KIO 587/20 WYROK dnia 1 czerwca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 587/20 

WYROK 

z dnia 1 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

29  maja  2020  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2020 r. przez wykonawcę Polcom 

S.A.  z  siedzibą  w  Skawinie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez    Województwo 

Małopolskie Urząd Marszałkowski w Krakowie  

przy udziale wykonawcy IT4P S.A. 

z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polcom S.A. z siedzibą w Skawinie 

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego 

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Pr

awo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 587/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Województwo  Małopolskie  z  siedzibą  władz  w  Krakowie  prowadzi 

postępowanie,  którego przedmiotem  są:  „Usługi kolokacji  sprzętu komputerowego Centrum 

Przetwarzania Danych UMWM”, numer sprawy DG-XIV.272.3,5.2019 

Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:2019/S 246-606405 

Odwołujący  Polcom  S.A.  z  siedzibą  w  Skawinie  wniósł  odwołanie  od  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  tj.  od  wyboru  oferty  wykonawcy  IT4P  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 303, 02-785 Warszawa, dalej jako „IT4P”). 

Zarzuc

ił Zamawiającemu naruszenie:  

a)  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  IT4P,  mimo  że  za-chodzi 

sprzeczność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  ponieważ  wykonawca  ten  nie  może  zapewnić 

serwerowni spełniającej wymagania opisane w SIWZ w sposób wskazany w ofercie,  

b)  art.  24  ust.  1  pkt  12  przez  zaniechanie  wykluczenia  IT4P  z  postępowania,  mimo  że  nie 

wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 6.1.2 lit. a) 

SIWZ,  ponieważ  usługa,  na  której  wykonywanie  powołuje  się  IT4P,  nie  stanowiła  „usługi 

kolokacji  minimum  dwóch  szaf  serwerowych  z  zainstalowanym  w  nich  sprzętem 

komputerowym”, o której mowa w warunku udziału w postępowaniu ewentualnie naruszenie 

art.  26  ust.  3  pzp  przez 

zaniechanie  wezwania  IT4P  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  mimo  że  nie  wykazał  on 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  punkcie  6.1.2  lit.  a)  SIWZ, 

ponieważ  usługa,  na  której  wykonywanie  powołuje  się IT4P,  nie  stanowiła  „usługi  kolokacji 

minimum  dwóch  szaf  serwerowych  z  zainstalowanym  w  nich  sprzętem  komputerowym”,  o 

której mowa w warunku udziału w postępowaniu, 

c) art. 8 ust. 3 pzp w zw. z art, 96 ust. 3 pzp przez z

aniechanie udostępnienia Odwołującemu 

pełnej treści wyjaśnień w zakresie ceny, które zostały złożone przez IT4P w dniu 30 stycznia 

2020 r., mimo że nie wykazano, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa 

faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,  

d)  art.  91  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  i  3  pzp  przez  uznanie  za 

najkorzystniejszą  oferty  IT4P, 

mimo  że  nie  jest  to  oferta  najkorzystniejsza  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu.

Stawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

a. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,  

b. odrzucenia oferty IT4P oraz wykluczenia IT4P z postępowania, 

c. ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów prowadzących do odrzucenia oferty IT4P 

lub wykluczenia tego wykonawcy z postępowania,  

nakazanie  Zamawiającemu:  i.  udostępnienia  Odwołującemu  pełnej  treści  wyjaśnień  ceny 

złożonych  przez  IT4P  wraz  z  załącznikami,  ii,  wezwania  IT4P  do  uzupełnienia  dokumentu 

potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 6.1.2 

lit, a) SIWZ. d. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich 

poparcie:  Interes  Odwołującego  Odwołujący  jest  podmiotem  prowadzącym  działalność  na 

rynku  świadczenia  usług  kolokacji  oraz  innych  usług  świadczonych  w  ramach 

wyspecjalizowanych  centrów  przetwarzania  danych,  Odwołujący  złożył  w  niniejszym 

postępowaniu ofertę, która nie została odrzucona i została poddana merytorycznej ocenie. 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy,  ponieważ  utraci  wówczas  możliwość  uzyskania  przedmiotowego  zamówienie,  a 

zatem  utraci  możliwość  uzyskania  z  tego  tytułu  przychodu.  Z  kolei  nie  udostępniając 

Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień ceny wraz z załącznikami, Zamawiający uniemożliwił 

Odwołującemu  realizację  głównego  uprawnienia  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jakim  jest  prawo  do  kontroli 

prawidłowości czynności podejmowanych przez Zamawiającego.  

Wykonawca  został  poinformowany  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  13  marca  br. 

W

nosząc odwołanie 17 marca br. Odwołujący uczynił zadość wymaganiom ustawowym. 

UZASADNIENIE I. Przedmiot zamówienia Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług 

kolokacji sprzętu komputerowego. Kolokacja to usługa, w ramach której usługodawca oddaje 

do  używania  usługobiorcy  powierzchnię  w  wyspecjalizowanym  centrum  przetwarzania 

danych  wraz  z  tzw.  szafami  kolokacyjnymi,  w  których  usługobiorca  może  umieścić  swój 

sprzęt  komputerowy.  Nieodłącznym  elementem  usługi  kolokacji  są  dodatkowe  usługi,  które 

umożliwiają  uruchomienie  kolokowanego  sprzętu  i  zdalny  dostęp  do  niego,  w  tym  przede 

wszystkim  zapewnienie  zasilania  i  połączenia  sprzętu  z  siecią  Internet.  Zakres  usług 

kolokacji wykracza zatem poza zwykły „najem powierzchni” w budynku. W postępowaniu, w 

którym  składane  jest  niniejsze  odwołanie,  przedmiotem  zamówienia  jest  zarówno  najem 

powierzchni  w centrum przetwarzania danych (zgodnie z nomenklaturą SIWZ: Serwerowni) 

wraz  z  szafami  spełniającymi  odpowiednie  warunki  (§  3  wzoru  umowy),  jak  i  szereg 

dodatkowych usług. Przede wszystkim w § 4 wzoru umowy wymieniono liczne szczegółowe 

wymagania  dotyczące  lokalizacji  Serwerowni,  podłączenia  do  sieci  telekomunikacyjnych, 

bezpieczeństwa  -  zarówno  w  odniesieniu  do  cech  Serwerowni,  jak  i  zapewnienia  ochrony 

przed nieuprawnionym dostępem, czy też odpowiedniego zasilania. 

Wymagania  postawione  przez  Zamawiającego  odnoszą  nie  tylko  do  samych  pomieszczeń 

czy 

szaf,  ale  także  aktywnych  działań  wykonawcy,  mających  zmierzać  do  zapewnienia 

bezpieczeństwa i nieprzerwanego działania systemów informatycznych Zamawiającego. 

Dodatkowe usługi obejmują między innymi: a) zapewnienie bezpieczeństwa sprzętu 

komputerowego poprzez stosowanie się do obowiązujących przepisów prawa dot. ochrony 

danych osobowych, dobrych praktyk i aktualnego stanu wiedzy z 

dziedziny bezpieczeństwa 

(pkt 1.1 załącznika nr 2 do wzoru umowy), b) zapewnienie przez cały czas trwania umowy, 

w sposób nieprzerwany parametrów otoczenia i zasilania sprzętu komputerowego (pkt 1.1 

załącznika nr 2 do wzoru umowy), c) monitorowanie łącz (pkt 1.1 załącznika nr 2 do wzoru 

umowy), d) powiadomienia o zdarzeniach i awariach (pkt 1.1 załącznika nr 2 do wzoru 

umowy), e) bieżące kontakty z operatorami telekomunikacyjnymi w zakresie łącz objętych 

niniejszą umową (pkt 1.1 załącznika nr 2 do wzoru umowy), f) miesięczne zestawienia 

potwierdzające zrealizowanie zgłoszeń serwisowych i awarii (pkt 1.1 załącznika nr 2 do  

wzoru umowy), g) rozwiązywanie problemów występujących na poziomie infrastruktury 

sieci rozległej (§ 4 ust. 1.25 wzoru umowy), h) monitorowanie łącza internetowego (§4 ust. 

1.29 wzoru umowy), i) zapewnienie łączy do Internetu (§ 4 ust. 1.30 wzoru umowy), j) tzw. 

Usługi Dostępu, obejmujące m.in. wsparcie dla Zamawiającego w administracji projektów, 

monitorowanie  dostępu  do  systemów  informatycznych  zgodne  z  warunkami  określonymi  w 

załączniku nr 3 do umowy, czy też zarządzanie kopiami bezpieczeństwa (pkt 2 załącznika nr 

2 do wzoru umowy). Podsumowując, usługa kolokacji - zarówno w tym, jak i w innych 

postępowaniach — obejmuje szereg złożonych świadczeń odnoszących się do sprzętu 

usługobiorcy. Świadczenia te wymagają po stronie usługodawcy dostępu do 

specjalistycznego centrum przetwarzania danych oraz realizacji szeregu dodatkowych 

działań pozwalających zapewnić prawidłowe działanie sprzętu znajdującego się pod opieką 

usługodawcy.  

II.  Dotychczasowe  postępowania  Zamawiającego  dotyczące  usług  kolokacji  (2012-2019) 

Ocena  działań  i  zaniechań  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  powinna  być 

dokonana  z  uwzględnieniem  kontekstu,  tj.  historii  zamówień  na  usługi  kolokacji  sprzętu 

należącego  do  Województwa  Małopolskiego.  Według  wiedzy  Odwołującego,  sprzęt 

Zamawiającego  przynajmniej  od  2009  r.  kolokowany  jest  w  serwerowni  (centrum 

przetwarzania danych) znajdującej się w Żywcu przy ul. Wesołej 19B. Centrum to należy do 

spółki  Infomex  sp.  z  o.o.  Stan  ten  utrzymuje się do  teraz,  o czym  świadczy  treść SIWZ,  w 

szczególności  §  4  ust.  2.1  wzoru  umowy.  W  dotychczasowych  postępowaniach  spółka 

Infomex  sp.  z  o.o.  występowała  bądź  w  roli  wykonawcy,  bądź  podwykonawcy  jawnie 

wskazanego  już  w  ofercie.  Infomex  sp.  z  o.o.  wygrał  przetarg  na  kolokację  serwerów 

przeprowadzony przez Zamawiającego w 2009 r. Kolejne postępowanie zostało wszczęte w 

2012  r.  (ogł  w  Dz.  Urz.  UE  nr  00973-2012),  a ofertę w  nim  złożyły  m.in.  Nabino  sp.  z  o.o. 

o.o., ncNETcom sp. z o.o. oraz Infomex sp, z o.o. W ofertach Nabino oraz ncNETcom jako 

kompleksowy  podwykonawca  oraz  podmiot  użyczający  zasobów  został  wskazany  Infomex 

sp.  z  o.o.  Ostatecznie,  wobec  nieuzupełnienia  przez  Nabino  sp.  z  o.o.  dokumentów 

podmiotowych, za najkorzystniejszą uznano ofertę ncNETcom sp. z o.o. Sprzęt należący do 

Zamawiającego  został  wówczas  kolokowany  na  3  lata  w  centrum  przetwarzania  danych 

należącym  do  Infomex.  Jak  ustalił  Prezes  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów, 

podm

ioty  te  działały  w  ramach  porozumienia  ograniczającego  konkurencję,  co  znalazło 

wyraz w (nieprawomocnej) decyzji z 30 maja 2018 r., RKR-

3/2018. Kolejne postępowanie o 

analogicznym przedmiocie zostało wszczęte w 2015 r. Treść specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  została  wówczas  skonstruowana  w  sposób,  który  uniemożliwiał  konkurowanie 

na równych warunkach podmiotom konkurencyjnym wobec Infomex. Utrudnienie wynikało z 

postawienia  zbyt  rygorystycznych  wymagań  dotyczących  przeniesienia  sprzętu  do  nowej 

lok

alizacji. Wady  te zaowocowały  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  31  lipca  2015  r., 

KIO 1519/15. Oferty w tym postępowaniu złożyły Nabino sp. z o.o. oraz ncNETcom sp. z o.o. 

Infomex  sp.  z  o.o.  nie  wziął  udziału  w  postępowaniu  przetargowym  bezpośrednio,  lecz 

ponownie  użyczył  zasobów  Nabino  i  ncNETcom  oraz  został  wskazany  w  ich  ofertach  jako 

kompleksowy  podwykonawca.  Oferta  ncNETcom  sp.  z  o.o.  została  odrzucona  w  wyniku 

oświadczenia  tego  wykonawcy,  zgodnie  z  którym  cena  została  przez  niego  omyłkowo 

zaniżona  i  nie  gwarantowała  prawidłowego  wykonania  umowy.  W  tej  sytuacji  za 

najkorzystniejszą  uznano  ofertę  Nabino  sp.  z  o.o.  Sprzęt  należący  do  Zamawiającego 

pozostał  w  centrum  przetwarzania  danych  należącym  do  Infomex  na  kolejne  3  lata.  Jak 

ustalił  Prezes  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów,  także  w  tym  wypadku 

wymienione  podmioty  działały  w  ramach  porozumienia  ograniczającego  konkurencję,  co 

znalazło wyraz w (nieprawomocnej) decyzji z 30 maja 2018 r., RKR-3/2018. Postępowanie o 

analogicznym  przedmiocie  wszczęte  w  2018  r.  również  było  dotknięte  wadami 

uniemożliwiającymi  konkurowanie  na  równych  warunkach  podmiotom  konkurencyjnym 

wobec Infomex, co zaowocowało wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 28 sierpnia 2018r., 

KIO  1611/18.  Ostatecznie  w  postępowaniu  zostały  złożone  dwie  oferty  (Odwołującego  i 

Infomex  sp.  z  o.o.),  a 

po  odrzuceniu  oferty  tego  ostatniego  wykonawcy  postępowanie 

unieważniono na  podstawie art.  93  ust.  1 pkt  4 pzp.  Obecnie sprzęt  Zamawiającego nadal 

znajduje  się  w  centrum  przetwarzania  danych  należącym  do  Infomex  sp.  z  o.o.,  co  z  kolei 

jest  efektem  udzielenia  na  rzecz tej  spółki  zamówienia  w  ramach postępowania na  „Usługi 

kolokacji  sprzętu  komputerowego  Centrum  Przetwarzania  Danych  UMWM”  (ogłoszenie  o 

udzieleniu zamówienia opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 510165875-N-

2019  z  dnia  08.08.2019  r.). Wykonawca  IT4P  sp.  z  o.o.,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu, jest z kolei powiązany osobowo z Infomex sp. 

z  o.o.  III.  IT4P  nie  jest  w  stanie  zrealizować  samodzielnie  zamówienia  Z  treści  formularza 

oferty oraz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia złożonego przez IT4P wynika, 

że  wykonawca  ten  zamierza  zrealizować  zamówienie  samodzielnie.  Jednocześnie 

wykonawca  ten  zadeklarował,  że  zapewni  serwerownię,  w  której  będą  świadczone  usługi 

kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM, w Żywcu przy ul. 

Wesołej  19B.  Jest  to  zatem  ta  sama  lokalizacja  należąca  do  Infomex  sp.  z  o.o.,  w  której 

obecnie znajdują się urządzenia Zamawiającego. „Zapewnienie serwerowni”, o którym mowa 

w  formularzu  oferty,  to  zdecydowanie  więcej,  niż  samo  udostępnienie  miejsca  do 

zainstalowania urządzeń (szaf) i podłączenia ich do zasilania oraz do Internetu. Świadczy o 

tym  stopień  szczegółowości  wymagań,  które  wyspecyfikował  Zamawiający  w  §  4  wzoru 

umowy  oraz  w  załączniku  nr  2  do  wzoru  umowy,  a  także  wymienione  tam  specjalistyczne 

świadczenia. Co za tym idzie, aby być w stanie „zapewnić serwerownię” i świadczyć usługi 

zgodnie  z  SIWZ,  wykonawca  musi  albo  dysponować  własnym  centrum  przetwarzania 

danych  i  świadczyć  usługi  związane  z  kolokacją  samodzielnie,  albo  zaangażować  do 

realizacji zamówienia podwykonawcę, który takim centrum przetwarzania danych dysponuje i 

będzie  świadczyć  odpowiednie  usługi.  Wykonawca  IT4P  nie  dysponuje  jednak  własnym 

centrum  przetwarzania  danych.  Nie  deklaruje  też,  że  przeniesie  sprzęt  Zamawiającego  w 

inne miejsce nawet w ramach tego 

samego adresu, o czym świadczy kalkulacja z załącznika 

nr  2 do  wyjaśnień,  według której  koszt  relokacji  urządzeń  to 0,00  zł.  Oznacza to,  że mimo 

oświadczenia  IT4P,  w  realizację  zamówienia  ma  zostać  zaangażowany  właściciel  centrum 

przetwarzania  danych  i  podmiot 

realizujący  dotąd  analogiczne  usługi  (jako  wykonawca  lub 

podwykonawca),  czyli  Infomex 

sp.  z  o.o.  W  świetle  udostępnionych  Odwołującemu 

dokumentów istnieją tu dwie możliwości. W każdej z nich oferta IT4P powinna zostać uznana 

za sprzeczną z SIWZ.  

Według  pierwszej  możliwości,  mimo  formalnej  deklaracji  o  braku  zamiaru  korzystania  z 

podwykonawców,  IT4P  zamierza  zaangażować  do  tej  roli  Infomex  sp.  z  o.o.  Jednak 

Zamawiający wymagał, aby informację o podwykonawstwie wskazać w oświadczeniu JEDZ 

(pkt 21 SIWZ). Jeżeli IT4P już na etapie składania oferty wie, że Infomex sp. z o.o. będzie 

pełnić  rolę  podwykonawcy,  ale  tego  faktu  nie  ujawnia,  należy  uznać  to  za  naruszenie 

obowiązku  wynikającego  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Trzeba  tu 

podkreślić,  że  nie  jest  to  naruszenie,  które  miałoby  charakter  czysto  „formalny”.  W  ocenie 

Odwołującego,  ewentualne  pominięcie  wskazania  Infomex  sp.  z  o.o.  jako  podwykonawcy 

niebyłoby  tu  przypadkowe.  Jak  wiadomo,  Zamawiający  powinien  badać,  czy  podmiot 

pełniący  rolę  podwykonawcy  nie  podlega  wykluczeniu.  Ewentualne  zaistnienie  podstawy 

wykluczenia  podwykonawcy  skutkuje  konieczn

ością  wskazania  nowego  podwykonawcy  lub 

samodzielnego  wykonania  zamówienia.  Dotyczy  to  także  przypadków,  gdy  podwykonawca 

wskazywany  jest  dopiero  na  etapie  realizacji  umowy  (art.  36ba  ust.  2  pzp).  Tymczasem 

informacje posiadane przez Odwołującego wskazują, że Infomex sp. z o.o. nie przeszedłby 

pozytywnie takiej weryfikacji. Należy tu wskazać, że w dniu 20 stycznia 2020 r. wykonawca 

ten  został  wykluczony  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonego  przez 

Narodowy Bank Polski na „Utrzymanie serwisów internetowych NBP”, na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 12 pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp. Świadome zaniechanie wskazania w ofercie 

podwykonawcy, którego tożsamość jest znana i którego zaangażowanie jest niezbędne dla 

realizacji zamówienia, nie może być działaniem pozbawionym negatywnych konsekwencji. 

W konsekwencji: jeśli wbrew deklaracjom IT4P wykonawca ten wie już, że Infomex sp. z 

o.o. ma w praktyce pełnić rolę podwykonawcy, to oferta IT4P powinna zostać odrzucona na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Wyn

ika to z naruszenia obowiązku wskazania 

podwykonawcy (pkt 21 SIWZ), ale przede wszystkim z faktu, że w rzeczywistości 

zaangażowanie tego podwykonawcy ani na tym, ani na dalszym etapie postępowania nie 

byłoby dozwolone, co z kolei przekłada się na brak zdolności do zapewnienia serwerowni o 

wymaganych cechach. 2) Według drugiej możliwości, Infomex sp. z o.o. ma współpracować 

z IT4P, ale nie w roli podwykonawcy, czyli nie zrealizuje części świadczeń składających się 

na przedmiot zamówienia. Taki rodzaj zaangażowania nie pozwoliłby jednak IT4P na 

należyte wykonanie usługi i zapewnienie serwerowni (centrum przetwarzania danych) 

spełniającej wymagania Zamawiającego. Jak bowiem wskazano powyżej, zaangażowanie 

podmiotu, do którego należy serwerownia, nie może bowiem ograniczać się tylko do 

prostego  najmu,  użyczenia  czy  dzierżawy  fizycznej  powierzchni.  Co  za  tym  idzie,  jeśli 

Infomex sp. z o.o. nie będzie pełnić roli podwykonawcy, to oferta IT4P powinna zostać 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, poniewa

ż wobec niedostatecznego 

zaangażowania  podmiotu  dysponującego  serwerownią  w  Żywcu,  deklaracja  o  zapewnieniu 

tej 

właśnie serwerowni i usług o wymaganych w SIWZ cechach byłaby całkowicie bez 

pokrycia. Podsumowując, niezależnie od tego, czy IT4P pominęło wskazanie Infomex sp. z. 

o.o. jako podwykonawcy, mimo zamiaru zaangażowania tej spółki w realizację zamówienia, 

czy też IT4P nie ma zamiaru w ogóle angażować Infomex sp. z o.o. w roli podwykonawcy, 

oferta IT4P powinna być uznana za sprzeczną z treścią specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia. IV. IT4P nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zgodnie z 

6.1.2  lit.  a)  SIWZ  każdy  wykonawca  zobowiązany  był  wykazać  się  doświadczeniem  w 

należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu - w przypadku świadczeń okresowych lub 

ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług  ’' ; 

odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za jedną 

usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, uważa 

się usługę kolokacji minimum dwóch szaf serwerowych z zainstalowanym w nich sprzętem 

komputerowym. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawca IT4P powołał 

się na usługi realizowane na rzecz IM sp. z o.o. oraz Ośrodka Przetwarzania Informacji - 

Państwowego Instytutu Badawczego. W odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz tego 

ostatniego  zamawiającego,  w  pkt  1  wykazu  usług  wskazano,  że  była  to  „usługa 

udostępnienia  mocy  obliczeniowej  z  wykorzystaniem  środowiska  serwerowego 

kolokowanego  w  Data 

Center”.  Jednak  protokoły  odbioru  przedłożone  przez  IT4P 

potwierdzają,  że  przedmiotem  tego  zamówienia  nie  była  usługa,  o  której  mówi  warunek 

udziału w postępowaniu. Istotą usługi kolokacji jest, jak wskazano wcześniej, umieszczenie i 

uruchomienie  w  centrum 

przetwarzania  danych  usługodawcy  (wykonawcy)  sprzętu 

należącego do usługobiorcy (zamawiającego). Tymczasem przedmiotem zamówienia w tym 

wypadku by

ło „świadczenie usług obliczeniowych z wykorzystaniem serwerów Wykonawcy”. 

Innymi  słowy,  to  IT4P  w  ramach  tego  zamówienia  miało  obowiązek  udostępnić  Ośrodkowi 

Przetwarzania Informacji- 

Państwowemu Instytutowi Badawczemu serwery, na których miały 

być  realizowane  usługi  obliczeniowe.  Tak  zdefiniowana  usługa  nie  jest  jednak  usługą 

kolokacji.  Co  za  tym  idzie, 

wykonawca  IT4P  nie  przedłożył  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ dokumenty w tym zakresie były już 

uzupełniane  przez  IT4P,  mając  na  względzie  zasadę  jednokrotności  uzupełniania 

dokumentów należy uznać, że zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 24 ust, 1 pkt 12 pzp. 

W  razie  przyjęcia,  że  w  tym  wypadku  nie  miałaby  zastosowania  zasada  jednokrotności, 

wykonawca IT4P powinien 

zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 

ust. 3 pzp. V. IT4P nie 

wykazało, że wyjaśnienia ceny zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa 

Wykonawca  IT4P 

zastrzegł  wyjaśnienia  ceny  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Choć 

Zamawiający  ujawnił  część  wyjaśnień,  uznając  zastrzeżenie  za  częściowo  nieskuteczne, 

należy  wskazać,  że  w  rzeczywistości  zastrzeżenie  to  jest  wadliwe  w  całości.  Wynika  to  w 

szczególności  z  następujących  okoliczności:  a)  Do  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych 

informacji 

odniesiono się w sposób niezwykle ogólnikowy. Tymczasem wartość gospodarcza 

to pewien 

obiektywny miernik, który może wyrażać się czy to w wycenie określonego dobra 

jako 

wartości  niematerialnej  i  prawnej,  czy  to  w  potencjalnej,  ale  mierzalnej  i  realnie 

gr

ożącej  szkodzie  w  przypadku  ujawnienia  informacji.  Jak  wskazała  Izba,  „wartość 

gospodarcza to 

wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć 

ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny” 

(wyrok  KIO  z  17  stycznia  2019  r.,  KIO  2673/18 oraz  wyrok  KIO  z  14  czerwca  2018  r.,  KIO 

Wykonawca IT4P nie podejmuje jednak nawet próby wskazania, w czym w niniejszym  . i ? s 

postępowaniu miałaby się przejawiać wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Nie 

można  uznać,  że  wartość  gospodarczą  udowadniają  cytaty  z  doktryny  i  orzecznictwa,  ani 

tym 

bardziej  ogólna  deklaracja,  że  informacje  na  określony  temat  „mają  dla  Wykonawcy 

wartość gospodarczą, a niejednokrotnie stanowią informację o charakterze technicznym, 

technologicznym czy organizacyjnym”. Brak wykazania wartości gospodarczej oznacza ., 

nieskuteczność całego zastrzeżenia tajemnicy, b) Część informacji, których zastrzeżenie 

zostało zaakceptowane przez Zamawiającego, dotyczy - jak wynika z kontekstu - podmiotu 

współpracującego z IT4P. Z dozwolonych źródeł można jednak dowiedzieć się, że 

podmiotem tym jest Infomex sp. z o.o. Wynika to wprost z załącznika nr 5 do wyjaśnień 

(oferta Exatel wymienia nazwę tego podmiotu), a pośrednio także z adresu serwerowni 

wskazanego  w  ofercie  IT4P.  W  tym  stanie  rzeczy  nie  ma  podstaw  do  utajnienia  informacji 

dotyczących  tożsamości  tego  podmiotu,  c)  Brak  dostatecznych  dowodów  na  podjęcie 

czynności zmierzających do zachowania informacji w poufności. Wykonawca powołuje się na 

istnienie  pewnych  standardów  dotyczących  pracy  nad  ofertami,  jednak  są  to  gołosłowne 

deklaracje. Do wyjaśnień załączono co prawda wzór umowy o zachowaniu poufności, jednak 

brak  wzmianek  o  innego  rodzaju  zabezpieczeniach  (zwłaszcza  zabezpieczeniach 

technicznych),  co  nie  pozwala  uznać,  że  dochowano  staranności  wymaganej  przepisami  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Co  więcej,  informacje  o  środkach  ochrony  poufności, 

które zawarto w piśmie, odnoszą się w zdecydowanej większości do wysokości cen, a te i tak 

zostały już ujawnione przez Zamawiającego. Brak wzmianek o środkach ochrony poufności 

dotyczących  tych  informacji,  które  według  Zamawiającego  zastrzeżone  skutecznie,  d)  Brak 

dowodów, że odpowiednie działania na rzecz zachowania informacji w poufności podejmuje 

także podmiot trzeci. Tymczasem to ten podmiot, jak wynika z kontekstu, jest dysponentem 

przynajmniej części zastrzeżonych informacji, a tym samym to jego działań zmierzających do 

zachowania  poufności  powinien  odnosić  się  wykonawca  IT4P.  Z  jawnej  części  wyjaśnień 

wynika  jedynie,  że  w  załączniku  nr  3  do  wyjaśnień  znajduje  się  informacja,  że  jego  treść 

stanowi  tajemnicę.  Jednak  status  informacji  jako  tajemnicy  nie  zależy  od  jednostronnej 

deklaracji  podmiotu gospodarczego,  ale od  spełnienia przesłanek  z  art. 11  ust.  2 ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Do wyjaśnień nie załączono jednak żadnego dowodu na 

to,  że  deklaracja,  którą  według  IT4P  umieszczono  w  załączniku  nr  3  do  wyjaśnień,  ma 

jakiekolwiek  pokrycie.  Brak  nawet  umowy  o 

zachowanie poufności  zawartej między  IT4P  a 

podmiotem,  którego  dotyczy  załącznik  nr  3  do  wyjaśnień.  Bezzasadna  odmowa 

udostępnienia  całości  wyjaśnień  wraz  z  załącznikami,  mimo  nieskutecznego  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorcy,  uniemożliwia  z  kolei  Odwołującemu  weryfikację  wiarygodności 

kalkulacji oraz dowodów, na podstawie których Zamawiający uznał, że IT4P nie zaoferowało 

rażąco niskiej ceny. Konsekwencją uchybień opisanych powyżej jest także naruszenie art. 91 

ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 pzp. 

Zamaw

iający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniesione  Polcom  S.A.,  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

W  ocenie  Zamawiającego  zarzuty  i  wnioski  odwołania  są  bezzasadne  i  winny  zostać 

oddalone. Samo opiera się na własnych interpretacjach j domysłach Odwołującego, które nie 

znajdują żadnego potwierdzenia w dokumentacji postępowania. 

W  ocenie  z

amawiającego  odwołujący  w  punkcie  Il  odwołania  usiłuje  zbudować  wrażenie 

jakichś niejasnych, wręcz nielegalnych powiązań pomiędzy Zamawiającym a spółką Infomex. 

Odwołujący  wskazuje  na  wciąż  nieprawomocną  decyzję  Prezesa  UOKiK  z  2018  r.  ale 

przedstawia  to  w  taki  sposób,  jak  gdyby  Prezes  UOKiK  za  każdym  razem  analizował 

po

stępowania Zamawiającego i ustalił istnienie zmowy cenowej. Tymczasem była to jedna, 

nieprawomocna decyzja, która została zaskarżona do sądu, a postępowanie jest w toku. 

W 

prowadzonym  obecnie  postępowaniu  żaden  z  podmiotów  wskazywanych  przez 

Odwołującego,  tj.  spółki  Infomex,  Nabino  czy  ncNETcom  nie  biorą  udziału  w  charakterze, 

który uzasadniałby prowadzenie w stosunku do nich weryfikacji formalnoprawnej w oparciu o 

przepisy ustawy Pzp, stąd wywody Odwołującego w stosunku do tych podmiotów są prawnie 

irrelewantne. Podobnie 

powiązania osobowe pomiędzy IT4P a Infomex sp. z o.o., nie niosą 

za sobą jakichkolwiek konsekwencji na gruncie ustawy. 

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego wskazuję, co następuje. 

Zarzut 

sprzeczności  treści  oferty  z  siwz  oparty  jest  na  przypuszczeniach  i  własnej 

interpretacji przepisów przez Odwołującego. 

Ad: 1 

Zdaniem Odwołującego już samo nie podanie w ofercie informacji o podwykonawstwie spółki 

I

nfomex sp. z o.o. niesie za sobą daleko idące konsekwencje prawne, do niezgodności treści 

oferty  z  siwz,  a  w  konsekwencji  do  odrzucenia  na  tej  podstawie  oferty    iT4P.Stanowisko  to 

jest błędne. 

Po  pierwsze  na  etapie  składania  ofert  Wykonawca  IT4P  w  JEDZ  wskazał,  że  zamierza 

zrealizować  przedmiot  zamówienia  samodzielnie.  Dlatego  wywody  Odwołującego  dotyczą 

innego niż utrwalony w dokumentach stanu faktycznego, 

Tym niemniej ustawa Pzp nie przewiduje sankcji za niewskazanie w ofercie podwykonawcy. 

Zgodnie z orzecznictwem KIO (np. KIO 2320/17): 

I. „Zamiar powierzenia określonych części 

zam

ówienia podwykonawcom nie oznacza konieczności wskazania firm podwykonawców na 

etapie składania ofert, w sytuacji gdy Wykonawca nie polega na zasobach tych podmiotów. 

2.  Brak  wskazania  firm  planowanych  po

dwykonawców  nie  oznacza  braku  w  zawartości 

merytoryc

znej  oferty  w  relacji  do  wymogów  SIWZ.  Decyzja  w  zakresie  czy  wykonawca 

wykona  cały  przedmiot  zamówienia  samodzielnie,  czy  jednak    powierzy  wykonanie  części 

zamówienia  podwykonawcom,  zależy  od  tego  wykonawcy,  przy  czym  wykonawca  może  ją 

podjąć także w trakcie realizacji zamówienia. Z tych względów w sytuacji braku wskazania w 

ofercie firm potencjalnych podwykonawców, nie można mówić o braku spełnienia wymagań 

zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania". 

Po  drugie, 

Odwołujący  twierdzi.  że  gdyby  Infomex  sp.  z  o.o.  byt  podwykonawcą  iT4P  w 

niniejszym  postępowaniu  to  Zamawiający  powinien  badać,  czy  podmiot  ten  nie  podlega 

wykluczeniu. Stanowisko to jest błędne i nie znajduje podstaw prawnych. Zgodnie z PZP jest 

to  uprawnienie,  a  nie 

obowiązek  Zamawiającego,  o  czym  stanowi  art.  25a  ust.  5  („Na 

żądanie  Zamawiającego...  Podobnie  zgodnie  z  treścią  art.  36ba  ust,  1  „Jeżeli  powierzenie 

podwykonawcy  wykonania części  zamówienia na  roboty  budowlane  lub  usługi  następuje w 

trakcie jego realizac

ji   oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust 1, lub oświadczenia lub 

dokumenty potwierdzające brak podstaw wkluczenia wobec tego podwykonawcy". 

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ustanowił takich wymagań. 

W  konsekwencji  okoliczność  gdzie  (w  jakim  postępowaniu),  na  jakiej  podstawie  została 

wykluczona spółka Infomex sp. z o.o. nie ma dla niniejszego postępowania znaczenia. 

Druga  z  hipotetycznych  analizowanych  przez  Odwołującego  możliwości  dotyczy 

samodzielnej  realizacji  przedmiotu  umowy  przez  fT4

P,  co  jego  zdaniem  jest  niemożliwe. 

Ponieważ  jednak  dywagacje  Odwołującego  w  tym  aspekcie  odnoszą  się  do  części  oferty 

IT4P  SA.  zastrzeżonej  skutecznie  jako tajemnica  przedsiębiorstwa,  szersze  wyjaśnienie  tej 

kwestii 

zamawiający  przedstawił  w  niejawnej  części  odpowiedzi  na  odwołanie,  stanowiącej 

załącznik nr 1. 

Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  nie  wyjaśnił  w  najmniejszym  stopniu  dlaczego 

podmiot, który dysponuje samodzielnie odpowiednią serwerownią wraz z urządzeniami oraz 

niezbędnym doświadczeniem nie mógłby samodzielnie zrealizować przedmiotu zamówienia. 

W  szczególności  brak  argumentów,  dlaczego  wykonawca  do  zapewnienia  np.  łącza 

internetowego,  monitorowania  łącz,  powiadamiania  o  zdarzeniach  i  awariach  zapewnienia 

łączy  do  internetu  czy  zasilania  serwerowni  w  energię  elektryczną  musiałby  skorzystać  z 

podwykonawcy?  Odwołanie  nie    daje  odpowiedzi  na  to  pytanie  poza  kategorycznym 

twierdzeniem w tym zakresie. 

Zarzut nie wskazania sp

ełnienia warunków udziału w  postępowaniu przez IT4P:  

Istotnie,  na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający 

wymagał  wykazania się  należytym  wykonaniem  co najmniej  dwóch  usług  odpowiadających 

swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia określając jednocześnie, że za 

jedną  usługę  odpowiadającą  swoim  rodzajem  usłudze  stanowiącej  przedmiot  zamówienia 

uważa  się  usługę  kolokacji  minimum  dwóch  szaf  serwerowych  z  zainstalowanym  w  niej 

sprzętem komputerowym. 

Jednocześnie Zamawiający nigdzie w dokumentacji postępowania nie zdefiniował, co należy 

rozumieć  przez  usługę  kolokacji,  przyjmując  jej  najprostsze,  szerokie  i  powszechne 

rozumienia jako usługę polegającą na udostępnieniu zasobów serwerowni. W ramach usługi 

klient  może  dzierżawić  miejsce  w  szafie  serwerowej,  dostęp  do  sieci  (głównie  Internet), 

zasilanie wraz z zasilaniem awaryjnym i wsparcie administratorów, samemu  serwer(y). 

Usługi  wykazane  przez  Wykonawcę  na  potwierdzenie  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu oceniane były przez pryzmat tak rozumianej usługi kolokacji. 

Wykonawca IT4P 

S.A. na  spełniania warunku przedstawił dwie usługi: 

1.  usługę  udostępnienia  mocy  obliczeniowej  z  wykorzystaniem  środowiska  serwerowego 

kolokowanego  w  Data  Center  realizowana  na  rzecz  Ośrodka  Przetwarzania  Informacji 

Państwowy Instytut Badawczy, al. Niepodległości 188B, 00-608 Warszawa, 

2,  usługę  kolokacji  szaf  serwerowych  z  zainstalowanym  w  nich  sprzęcie  serwerowym 

świadczona dla IM Sp. z o.o., ul. Karpacka 22, 43-300 Bielsko-Biała. 

W  potwierdzenia 

spełnienia  tych  warunków  wykonawca  IT4P  przestawił  w  zakresie  usługi 

pierwszej protokoły odbioru, w zakresie usługi drugiej referencje. 

W celu weryfikacji zakresu i rodzaju świadczonych usług Zamawiający 27 lutego 2020 roku 

zwrócił się mailowo do obydwu podmiotów, na rzecz których realizowane były w/w usługi z 

pr

ośbą o udostępnienie dokumentów dotyczących tych usług. 

W odpowiedzi Zamawiający otrzymał od Ośrodka Przetwarzania Informacji SIWZ i Umowę, a 

od  IM  Sp.  z  o.o.  umowę.  Otrzymane  dokumenty  w  potwierdzają,  że  obie  usługi  wskazane 

przez  IT4P  S.A.  potwierdzają spełnienie warunku,  albowiem  obie usługi odpowiadają treści 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  załączeniu  zamawiający  przedłożył  stosowe  dowody 

wyciągi dot. przedmiotu umów oraz kompletne dokumenty otrzymane od Zamawiających). 

Zarzut nie odtajnienia 

wyjaśnień IT4P w zakresie ceny zamawiający uznał za chybiony. 

Zamawiający,  po  zapoznaniu  się  ze  złożonymi  wyjaśnieniami  i  dokonanym  zastrzeżeniem 

wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  pismem  z  16  marca  2020  r.  poinformował 

Wykonawcę  IT4P  S.A.  o  częściowym  odtajnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Jedyny  nie 

odtajniony  fragment  wyjaśnień  i  złożonych  dowodów  w  ocenie  Zamawiającego 

jednoznacznie  spełniał  wszystkie  warunki  niezbędne  do  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Za  taką  bowiem  uznał  nie  ujawnioną  informację  o  powiązaniach 

gospodarczych  Wykonawcy  z  innymi  podmiotami,  która  stanowi  istotną  wartość 

ekonomiczną,  której  ujawnienie  mogłoby  narazić  Wykonawcę  na  stratę.  Te  same 

okoliczności  stanowią  też  przewadze  ekonomicznej  IT4P  SA  nad  innymi,  konkurencyjnymi 

podmiotami,  a  w  stosunku  do  tej  informacji  Wykonawca  podjął  niezbędne  działania  do 

utrzymania jej poufności. 

Wykonawca 

potwierdził  prawo  dysponowania  odpowiednią  serwerownią  w  dotychczasowej 

lokalizacji,  a  t

ym  samym  wykazał  samodzielne  dysponowanie  odpowiednim,  wymaganym 

zapleczem technicznym do realizacji przedmiotu zamówienia. 

Dnia  23.03.2020    p

rzystąpienie  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  wykonawca  IT4P  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. 

Odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia: 

Odwołujący  poparł  odwołanie  jak  również  stanowisko  przedstawione  w  złożonym  piśmie 

procesowym.  Wskaz

ał  na  istotne  znaczenia  wykazanie  samodzielnego  spełnienia  przez 

wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Przypomniał  wymagane  przez 

Zamawiającego,  a  wskazane  w  ofercie  Przystępującego  umiejscowienie  lokalizacji 

serwerowni 

(miejsca  świadczenia  usługi).  Wskazał  na  uprzywilejowaną  pozycje 

konkurencyjną  wykonawcy  dysponującego  obecnym  umiejscowieniem  dla  sprzętu 

Zamawiającego.  Jako  niesporne  uznał,  że  jest  to  obiekt  należący  do  firmy  INFOMEX,  o 

której brak jest informacji w złożonej ofercie. Stwierdził, że świadczenie części usług przez tą 

f

irmę  wskazaną  w  wyjaśnieniach  dotyczących  wysokości  ceny  oznacza  jej  status  jako 

podwykonawcy. 

Odnośnie  warunków  udziałów  wskazanych,  jako  doświadczenie  zauważył,  że  usługa  na 

rzecz OPI jest świadczeniem usług obliczeniowych i nie stanowi usługi kolokacji. 

Odnośnie  stanowiska  Przystępującego  w  tym  zakresie  w  piśmie  wskazał  na  przyjęte  w 

praktyce  i  piśmiennictwie  pojęcie  kolokacji  (hotelingu).  Wskazał  na  treść  OPZ  w  umowie  z 

OPI,  gdzie  Zamawiającemu  nie  udostępniano  powierzchni,  lecz  świadczono  usługi  na 

serwerach wykonawcy. 

Podkreśla brak zaistnienia przesłanki skutecznego zastrzeżenia TP. 

Wniósł o pominięcie dowodów mu nieudostępnionych wobec braku możliwości wdania się w 

merytoryczny spór. 

Zauważył,  iż  brak  jest  informacji  co  do  konkretnych  działań  Przystępującego  mających 

wskazywać na możliwość skalkulowania ceny na wysokości zaoferowanej. Przypomniał, że 

tak jak wskazano na str. 2 pisma Przystępującego dla kolokacji niezbędne jest udostępnienie 

powierzchni, a takiego elementu nie było w usłudze referencyjnej na rzecz OPI. Tym samym 

brak  udostępnienia  oznaczający  brak  kolokacji  wskazuje  w  efekcie  na  brak  spełnienia 

warunku  udziału.  Podtrzymał  argumentację  dotyczącą  braku  zasadności  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Przystępujący  wniósł  o  oddalanie  odwołania.  Poparł  stanowisko  Zamawiającego 

przedstawione w odpowiedzi na odwołanie oraz własne. 

Zauważył,  że  Zamawiający  analizował  krytycznie  zasadność  zastrzeżenia  informacji  przez 

Przystępującego i wcześniej część odtajnił pozostawiając w odniesieniu do części informacji 

ocen

ę,  jako  słuszne  zastrzeżenie  tajemnicy  zawierającej  wymierną  wartość  gospodarczą. 

Stwierdz

ił, że brak jest jednoznacznej, jednolitej definicji kolokacji. Zauważył, jak w złożonym 

piśmie,  że  każda  umowa  w  tym  zakresie  jest  formułowana  indywidualnie  pod  konkretne 

potrzeby  zamawiającego. Wskazał  na  różne  opisy  przedmiotowego pojęcia,  w  tym  na  str.5 

pisma Odwołującego.  

Przypom

niał  opis  warunku  pkt  6.1.2A  SIWZ  wraz  ze  specyfikacją  poszczególnych 

wymaganych usług w załączniku 2 do wzoru umowy wymieniając poszczególne wymagane 

usługi  i  stwierdził,  że  wykonywał  takie  działania  na  rzecz  OPI  oprócz  innych  czynności  w 

ramach tamtego kontraktu. 

Podkreślił, Że kwestionowana usługa referencyjna potwierdza wymagane doświadczenie.  

Stwierdził. że nie przewiduje przy realizacji umowy podwykonawstwa w  rozumieniu definicji 

ustawowej z art. 2 ustawy PZP. Wskaz

ał na dwa dokumenty złożone do akt (zastrzeżone) tj. 

jest  załącznik  3  do  pisma  z  wyjaśnieniami  dotyczącymi  ceny  z  dnia  30.01.2020r.  oraz 

korespondencję email załączoną do pisma.  

Podtrzymał  stanowisko  o  spełnieniu  warunku  doświadczenia  przez  wskazanie  usług  w 

umowie  referencyjnej  z  OPI,  gdzie  udostępniono  powierzchnie  i  szafy  serwerowe  oraz 

wykonywano inne działania wcześniej opisane. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  treść  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  określającej  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

postanowienia  wzoru  umowy,  treść  oferty  złożonej  zamawiającemu  przez  przystępującego, 

treść  wyjaśnień  udzielanych  przez  tego  wykonawcę,  jak  również  stanowiska  stron  i 

uczestnika  przedstawione 

na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła  co 

następuje. 

W  zakresie  merytorycznym  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we 

wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w 

sytuacji potwierdzenia, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji przez 

odwołującego,  a  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie  wymiernej  szkody  w  sytuacji 

udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy. 

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że 

nie podlega ono uwzględnieniu. 

Zarzuty  

odwołania dotyczą wyboru oferty IT4P S.A. jako najkorzystniejszej pomimo tego, iż 

zdaniem  o

dwołującego oferta ta jest sprzeczna z treścią SIWZ i winna być odrzucona oraz 

z

aniechania  wykluczenia  z  postępowania  tego  wykonawcy  pomimo  tego,  iż  nie  spełnia  on 

warunku udziału w postępowaniu. 

Ponadto  przedstawiono  zarzut  ewentualny  zaniechania  wezwania  wykonawcy  do 

uzupełniania  dokumentów  mających  potwierdzić  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu oraz brak  udostępnienia pełnej treści wyjaśnień w zakresie ceny.  

Za okoliczności niesporne uznać należy przedmiot zamówienia, którego opis zawarty jest w 

postanowi

eniach siwz, a w szczególności wzorze umowy wraz z jej załącznikami. Przedmiot 

ten  jako  mający  znaczenie  dla  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

ramach wykonanych usług referencyjnych ma szczególne znaczenie, jako  że ma stanowić 

podstawę odniesienia przy ocenie odpowiedniości takich usług. Przypomnieć bowiem należy, 

że  samo  określenie  przedmiotu  umowy  jako  usługi  kolokacji  sprzętu  komputerowego  bez 

sprecyzowania  zakresu  byłoby  nieprzydatne  wobec  faktu,  że  umowa  taka  jest  w  istocie 

umową  nienazwaną,  bez  definicji  formalnej,  a  w  praktyce  obrotu  jej  przedmiot  jest 

różnorodnie  opisywany  (przykłady  w  pismach  procesowych  stron).,  zatem  wymaga 

każdorazowo opisu zakresu usługi przewidywanej do wykonania.  

Za  nieprzydatne  do  rozpatrzenia  odwołania  skład  uznał  informacje  zawarte  w  odwołaniu  o 

dotychczasowych postępowania zamawiającego dotyczących usług kolokacji w latach 2012 

–  2019,  w  tym  wskazujące  na  uczestników  tych  postępowań  i  ich  ewentualne  wzajemne 

powiązania.  

Odnosząc się do  zarzutu  sprzeczności  treści  oferty  z  treścią siwz  oparty  należy  zauważyć, 

że  w  ofercie  jednoznacznie zadeklarowano samodzielne  wykonanie przedmiotu  umowy,  co 

nie  stoi  w  sprzeczności  z  dokumentacją  postępowania,  w  tym  informacjami  zastrzeżonymi 

jako  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Powyższe  nie  wskazuje  na  przewidywany 

udział realizacji zamówienia podmiotu mającego status podwykonawcy mającego realizować 

umowę definiowaną w art. 2 pkt 9b ustawy pzp tj. stanowiącą wykonanie części zamówienia. 

Oddanie  do  dyspozycji  obiek

tów  lub  ich  części  stanowiących  własność  osoby  trzeciej,  na 

potrzeby realizacji przedmiotowej usługi nie jest tożsame z podwykonawstwem w rozumieniu 

wyżej  wskazanym,  a  zatem  pojęciem  użytym  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  

Odmienne oceny o

dwołującego nie dotyczą zatem rozpatrywanego stanu faktycznego. 

W zakresie zarzut

u dotyczącego spełnienia warunków udziału w  postępowaniu przez IT4P 

istotnie,  na  potwierdzenie  jego 

spełniania  zamawiający  wymagał  wykazania  się  należytym 

wykonaniem  co 

najmniej  dwóch  usług  odpowiadających  swoim  rodzajem  usłudze 

stanowiącej  przedmiot  zamówienia  określając  jednocześnie,  że  za  jedną  usługę 

odpowiadającą  swoim  rodzajem  usłudze  stanowiącej  przedmiot  zamówienia  uważa  się 

usługę  kolokacji  minimum  dwóch  szaf  serwerowych  z  zainstalowanym  w  niej  sprzętem 

komputerowym. 

Natomiast 

w dokumentacji postępowania nie zdefiniowano, co należy rozumieć przez usługę 

kolokacji,  przyjmując  jej  rozumienie  jako  usługę  polegającą  na  udostępnieniu  zasobów 

serwerowni. W ramach usługi klient może dzierżawić miejsce w szafie serwerowej, dostęp do 

sieci (głównie Internet), zasilanie wraz z zasilaniem awaryjnym i wsparcie administratorów, z 

dostarczeniem  samego  serwera

;  jednocześnie  odesłano  do  opisu  przedmiotu  zamówienia 

przez wymóg odpowiedniości rodzajem usłudze opisanej w siwz.  

Usługi  wykazane  przez  Wykonawcę  na  potwierdzenie  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu oceniane były przez pryzmat tak rozumianej usługi kolokacji. 

Odwołujący  zakwestionował  usługę  udostępnienia  mocy  obliczeniowej  z  wykorzystaniem 

środowiska  serwerowego  kolokowanego  w  Data  Center  realizowana  na  rzecz  Ośrodka 

Przetwarzania Informacji Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie. 

W celu weryfikacji zakresu i rodzaju świadczonych usług Zamawiający zwrócił się do obydwu 

podmiotów, na rzecz których realizowane były usługi referencyjne z prośbą o udostępnienie 

dokumentów dotyczących tych usług. 

W odpowiedzi z

amawiający otrzymał od Ośrodka Przetwarzania Informacji SIWZ i Umowę, a 

po  analizie  zasadnie 

uznał,  że  otrzymane  dokumenty  w  potwierdzają  spełnienie  warunku 

jako  odpowiadające  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Dokumenty  na  tę  okoliczność 

złożono do akt postępowania odwoławczego.  

Skład  orzekający  uznał  ponadto  za  prawidłową  ocenę  zamawiającego  dokonaną  w  toku 

an

alizy  otrzymanych  od  wykonawcy  wyjaśnień  co  do  wysokości  zaoferowanej  ceny,  w 

wyniku  której    częściowo  odtajnił  zastrzeżone  informacje.  Jedyny  nie  odtajniony  fragment 

wyjaśnień  to  informacja  o  powiązaniach  gospodarczych  wykonawcy  z  innymi  podmiotami, 

która stanowi istotną wartość ekonomiczną,  a której ujawnienie mogłoby narazić wykonawcę 

na stratę. W stosunku do tej informacji wykonawca podjął niezbędne działania do utrzymania 

jej poufności. 

Bior

ąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak    w 

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.  

O kosztach post

ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, stosownie do wyniku post

ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. 

b), rozporz

ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

……………………….………