KIO 558/20 WYROK dnia 17 czerwca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 558/20 

WYROK 

z dnia 17 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

                                                                                      Bartosz Stankiewicz 

                                                                                      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

                                                                  Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  czerwca  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  marca  2020  r.  przez 
wykonawcę  Bozankaya  Otomotiv  Makina  İmalat  İthalat  ve  İhrachat  A.Ş.  z  siedzibą  w 

Ankarze,  Tur

cja  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Miejskie 

Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu  

przy udziale  

A.  wykonawcy 

Modertrans  Sp.  z  o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  558/20  po  stronie 
Zamawiającego, 

B.  wykonawcy  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/20 
po stronie Zamawiającego, 

C.  wykonawcy  Siemens  Mobility  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  558/20  po  stronie 
Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.    kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Bozankaya  Otomotiv  Makina  İmalat 

İthalat ve İhrachat A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Turcja i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Bozankaya 

Otomotiv Ma

kina İmalat İthalat ve İhrachat A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Turcja tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:…………………………….. 

…………………………….. 

…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 558/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bolesława 

Prusa  75-79,  50-

316 Wrocław  wszczął  postępowanie o udzielenie  zamówienia publicznego 

na „Dostawę 25 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych 
z niezbędnym wyposażeniem dla MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu wraz z prawem opcji”, znak 

sprawy: KU.241/pn7_2020/AR. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  ogłoszone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr  2020/S 020-

045194 z dnia 29 stycznia 2020 r., które następnie zostało 

częściowo  zmienione ogłoszeniem z dnia 10 marca 2020 r. pod nr 2020/S 049-117181. 

W  dniu  5  marca  2020  r.  została  również  zmieniona  częściowo  treść  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ.  

Nie zgadzając się z powyższymi zmianami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący: Bozankaya 

Otomotiv  Makina  İmalat  İthalat  ve  İhrachat  A.Ş.  z  siedzibą  w  Ankarze,  Turcja  w  dniu  16 
marca  2020  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  czynności 
zmiany treści SIWZ, w zakresie będącej częścią I SIWZ - Instrukcji dla Wykonawców, zwanej 

dalej  IDW,  w  przedmiocie  brzmienia  pkt  9.1.  ppkt  3)  IDW  oraz  pkt  11.2.  ppkt  1)  lit  b)  IDW, 

która  nastąpiła  w  dniu  4  marca  2020  r.  oraz  czynności  zmiany  treści  ogłoszenia  nr  2020/S 

045194  z  dnia  29  stycznia  2020  r.  w  zakresie  brzmienia  punktu  III.1.3  dokonaną 

ogłoszeniem  o  zmianie  ogłoszenia  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr 2020/S 049-117181 w dniu 10 marca 2020 r.  

Od

wołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843), 

zwanej dalej ustawą Pzp: 

art. 7 ust. 1 i 1a oraz art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 w zw. z art. 

38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 i art. 58 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i 

Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 
dyrektywę 2004/18/WE i art. 36 ust. 1 i 78 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 
2014/25/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty 
działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług  pocztowych, 
uchylająca  dyrektywę  2004/17/WE  poprzez  zmianę  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w 
zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. 

ppkt 1) lit b) IDW i pkt III.1.3 Ogłoszenia - i jego określenie w sposób utrudniający dostęp do 
zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 
a także w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,  polegający 

na  wskazaniu, 

że  wykonawca  spełni  warunek  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  jeżeli 

wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 
okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  należycie  wykonał,  a  w 
przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  wykonuje  zamówienia  polegające  na 
dostawie  co  najmniej  5  (pięciu)  sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych  tramwajów 
zdefiniowanych  na  potrzeby  niniejszego  Postępowania,  jako  pasażerski  pojazd  drogowy  o 
miejscach siedzących dla więcej niż 9 (dziewięciu) osób (łącznie z motorniczym), podłączony 
do  przewodów  elektrycznych  poruszający  się  po  szynach,  z  których  minimum  1  (jeden) 
uzyskał  dopuszczenie  do  ruchu  (homologację)  w  dowolnym  państwie  członkowskim  Unii 
Europejskiej  lub  państwie  stronie  Porozumienia  Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie 
zamówień  rządowych,  zwanego  dalej:  GPA  lub  państwie-stronie  innej  umowy 
międzynarodowej  w  tym  zakresie,  których  stroną  jest  Unia  Europejska,  podczas  gdy  takie 
ukształtowanie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  sposób  nieuzasadniony  ogranicza 
dostęp do Postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia oraz 
w  szczególności  w  sposób  nieuzasadniony  nie  dopuszcza  do  udziału  w  postępowaniu 
wykonawców  z  państw  stron  GPA,  którzy  zrealizowali  dostawy  do  Zamawiających 
posiadających siedzibę w państwach niebędących stronami GPA; 

art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a, art 22d ust. 1 

oraz  art.  7  ust.  1  i  1a  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  zmiany  warunku  udziału  w 
Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zdolności  zawodowych  -  pkt  9.1.  ppkt  3) 
IDW  oraz  pkt  11.2.  ppkt  1)  lit  b)  IDW  i  pkt  III.1.3  Ogłoszenia  -  w  sytuacji  braku  zaistnienia 

obiektywnych  i  uzasadnionych  podstaw  do  dokonania  zmiany  SIWZ,  a  przy  tym  brak 

jakiegokolwiek  uzasadnienia  przedmiotowej  zmiany  SIWZ,  w  szczególności,  gdy  zmiana 
treści  IDW  oraz  Zmiana  Ogłoszenia  doprowadziły  do  określenia  warunku  udziału  w 
postępowaniu,  który  w  świetle  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 
wykonawców  oraz  zasady  proporcjonalności  jest  nieuzasadniony,  jako  naruszający  te 
podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia; 

art. 

7  ust  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  z 

naruszeniem  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 
które  to  naruszenia  mogą  mieć  wpływ  na  wynik  Postępowania,  albowiem  Zamawiający  nie 
dokonał określenia wymagania w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych w 
oparciu  o  obiektywne  przesłanki,  zapewniające  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu 
wszystkich  wykonawców  zdolnych  do  rzetelnej  realizacji  zamówienia,  a  zatem  określił 
warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - 

pkt  9.1.  ppkt  3)  IDW  oraz  pkt  11.2.  ppkt  1)  lit  b)  IDW  - 

w  sposób  nieproporcjonalny  i 

nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję. 

W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania 

w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art.192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 

unieważnienia czynności zmiany SIWZ, która nastąpiła w dniu 4 marca 

2020 r; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  zmiany  warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. 
ppkt  3) IDW oraz  pkt  11.2.  ppkt  1)  lit  b)  IDW i  pkt.  III.1.3 Ogłoszenia  -  w  sposób  zgodny  z 
przepisami ustawy  Pzp,  tj.  poprzez  przywrócenie  brzmienia warunku nadanego mu  zmianą 
SIWZ z dnia 14 lutego 2020 r. oraz dokonania korespondującej zmiany treści Ogłoszenia na 
wypadek nieuwzględnienia żądania z pkt 2 Powyżej 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  zmiany  warunku 

udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. 
ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW i pkt. III.1.3 Ogłoszenia - w następujący sposób:  

pkt 9.1. ppkt 3) IDW 

Posiadania  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  -  Wykonawca  spełni  warunek 

jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a 
jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  należycie  wykonał,  a  w 
przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  wykonuje  zamówienia  polegające  na 

dostaw

ie  co  najmniej  5  (pięciu)  sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych  tramwajów 

zdefiniowanych  na  potrzeby  niniejszego  postępowania,  jako  pasażerski  pojazd  drogowy  o 
miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do 

przew

odów  elektrycznych  poruszający  się  po  szynach,  z  których  minimum  jeden  został 

dopuszczony do eksploatacji z pasażerami. 

Warunek  zostanie  uznany  za  spełniony  w  przypadku,  gdy  dostawa  co  najmniej  5 

(pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden został 
dopuszczony  do  eksploatacji  z  pasażerami  nastąpiła  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 
upływem terminu składania ofert: 

w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub 

w  ramach  trwających  umów  obejmujących  dostawę  większej  liczby  pojazdów,  na 

podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie 

zostanie  potwierdzone  stosownymi  dokumentami  zgodnie  z  zapisami  pkt  11.2  ppkt  1)  lit  b 

IDW.”. 

pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW 

“Wykazu  wykonanych  dostaw  -a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 

również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a 
jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  z  podaniem  zamówień 
polegających  na  dostawie  co  najmniej  5  (pięciu)  sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych 
tramwajów  zdefiniowanych  na  potrzeby  niniejszego  postępowania,  jako  pasażerski  pojazd 
drogowy  o  miejscach  siedzących  dla  więcej  niż  dziewięciu  osób  (łącznie  z  motorniczym), 
podłączony  do  przewodów  elektrycznych  poruszający  się  po  szynach,  z  których  minimum 
jeden  został  dopuszczony  do  eksploatacji  z  pasażerami’  wraz  z  podaniem  ilości  pojazdów, 
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane - wzór 
stanowi  Załącznik  nr  3  do  IDW,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy 
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są 
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były 

wykonywane, a w przy

padku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z 

uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać 
tych  dokumentów  -  oświadczenie  Wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 
wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 
składania ofert. 

*  Warunek  zostanie  uznany  za  spełniony  w  przypadku,  gdy  dostawa  co  najmniej  5 

(pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden został 
dopuszczony  do  eksploatacji  z  pasażerami,  nastąpiła  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 
upływem terminu składania ofert: 

w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub 

-  w  ramach  trwa

jących  umów  obejmujących  dostawę  większej  liczby  pojazdów,  na 

podstawi których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie 

zostanie  potwierdzone  stosownymi  dokumentami  zgodnie  z  zapisami  pkt  11.2  ppkt  1)  lit  b 

IDW;”  a  w  przypadku,  gdyby  doszło  do  rozpoznania  niniejszego  odwołania  po  upływie 
terminu składania ofert: 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. 

Jednocześnie,  Odwołujący  wnosił  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa 
procesowego,  według  norm  przewidzianych  przepisami  prawa,  zgodnie  z  fakturą 
przedstawioną na rozprawie. 

Uzasadniając  swój  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust  1  ustawy  Pzp  Odwołujący 

wskazał  na  naruszenie  przez  Zamawiającego  wskazanych  powyżej  przepisów  ustawy  Pzp 

mające  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  bowiem  gdyby  Zamawiający  nie  naruszył 
wskazanych  powyżej  przepisów  ustawy  Pzp,  Odwołujący  byłby  w  stanie  złożyć  ofertę  i 
ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia.  Co  za  tym  idzie,  Odwołujący  mógłby  uzyskać 
zamówienie objęte postępowaniem.  

Odwołujący zadeklarował, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu 

art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 
Zamawiającego przepisów Pzp. 

Według twierdzenia Odwołującego – jego interes w uzyskaniu zamówienia polega na 

tym, że jest on producentem tramwajów elektrycznych i realizuje zamówienia w tym zakresie, 
w związku z czym jest podmiotem dysponującym potencjałem do wykonanie zamówienia w 
niniejszym  postępowaniu.  Naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może 
uniemożliwić  Odwołującemu  udział  i  wygranie  postępowania,  a  co  za  tym  idzie  wyrządzić 
Odwołującemu  szkodę  w  postaci  utraconych  korzyści  -  przychodów  z  nieuzyskanego 
zamówienia.  

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że jego interes prawny wyraża się 

również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie 

z przepisami prawa.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  zakresie  posiadania  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  - 

pkt  9.1.  ppkt  3)  IDW  [pkt  III.1.3.  Ogłoszenia]  -  Zamawiający  sformułował 

następujący  warunek:  „Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich 

trzech lat przed up

ływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy  -  w  tym  okresie  należycie  wykonał,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 
ciągłych  wykonuje  zamówienia  polegające  na  dostawie  co  najmniej  20  (dwudziestu)  sztuk 

fabrycznie nowych

, elektrycznych pojazdów szynowych.”. 

Dodatkowo,  Odwołujący  przywołał  okoliczność,  że  w  dniu  10  lutego  2020  r. 

Modertrans  Poznań  sp.  z  o.o.,  zwany  dalej:  Modertrans,  wniósł  odwołanie  wobec  treści 
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 
ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp poprzez określenie w punkcie III.1.3 
Ogłoszenia  oraz  pkt  9.1.  ppkt  3)  IDW  oraz  pkt  11.2.  ppkt  1)  lit  b)  IDW, warunku  udziału  w 
postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  o  kwalifikacji  zawodowych  w  sposób 
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy 
do należytego wykonania zamówienia, m. in. w zakresie zaniechania przez Zamawiającego 
powiązania  dostaw  pojazdów  z  jakimkolwiek  doświadczeniem  wykonawcy  w  zakresie 

uzyskiwania homologacji na obszarze UE przez co najmniej 1 (jeden) pojazd. 

Zauważył  również,  że  Zamawiający  w  dniu  14  lutego  2020  r.  dokonał  zmiany 

brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub 

zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) IDW (oraz konsekwentnie zmian w zakresie pkt 11.2 ppkt 1) lit 

b)) i nadał mu następujące brzmienie: 

„Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych 

wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie 
nowych,  elektrycznych  pojazdów  szynowych  rozumianych  jako  pojazdy  poruszające  się 
wyłącznie  po  szynach  z  własnym  napędem  elektrycznym  i  bez  własnego  źródła  energii 

(energia  elektryczna  pobierana  jest  z  sieci  trakcyjnej  i  zamieniana  jest  w  silnikach 

elektrycznych na pracę mechaniczną), w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych 
tramwajów (zdefiniowanych poniżej). 

Jako elektryczne pojazdy szynowe spełniający powyższą definicję Zamawiający uzna: 

tramwaj, zdefiniowany jako pasażerski pojazd drogowy o miejscach siedzących dla 

więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do przewodów elektrycznych 
lub napędzany silnikiem spalinowym oraz poruszający się po szynach; 

metro, zdefiniowane jako kolej elektryczna przeznaczona do transportu pasażerów, 

o  zdolności  przepustowej  umożliwiającej  obsługę  ruchu  o  dużym  nasileniu  oraz 
charakteryzująca  się  wyłącznymi  prawami  drogi,  wielowagonowymi  pociągami,  dużą 
prędkością  i  szybkim  przyspieszeniem,  złożonym  systemem  sygnalizacji,  jak  również 
brakiem  skrzyżowań  jednopoziomowych,  w  celu  umożliwienia  wysokiej  częstotliwości  jazdy 
pociągów  oraz  dużego  obciążenia  peronu.  Metro  charakteryzują  ponadto  rozmieszczone 
blisko  siebie  stacje,  co  zwykle  oznacza  odległość  700-1200  m  między  stacjami.  „Duża 
prędkość”;  odnosi  się  do  porównania  z  tramwajami  i  koleją  miejską  i  oznacza  w  tym 
przypadku około 30-40 km/h na krótszych odcinkach i 40- 70 km/h na dłuższych odcinkach; 

elektryczny  zespół  trakcyjny,  zdefiniowany  jako  pojazd  szynowy,  składający  się 

zazwyczaj  z  dwóch  członów  sterowniczych  (po  jednym  na  każdym  końcu  pojazdu,  człony 
skrajne)  oraz  członów  pośrednich,  opartych  na  wózkach  klasycznych  lub  tzw.  wózkach 
Jakobsa, przystosowany do przewozu pasażerów, 

lokomotywę  elektryczną,  zdefiniowaną  jako  lokomotywę  z  co  najmniej  jednym 

silnikiem  e

lektrycznym,  czerpiąca  prąd  głównie  z  przewodów  napowietrznych  lub  szyn 

prądowych  (trzecich)  lub  przewożonych  na  lokomotywie  akumulatorów.  Tak  wyposażoną 
lokomotywę,  która  posiada  również  silnik  (wysokoprężny  lub  inny)  zasilający  w  prąd  silnik 

elektryczny, 

gdy nie ma możliwości czerpania prądu z przewodu napowietrznego lub szyny 

prądowej, klasyfikuje się jako lokomotywę elektryczną. 

Zamawiający uzna warunek za spełniony w następujących sytuacjach: 

w  przypadku  gdy  Wykonawca  w  ramach  trwającego/trwających  kontraktu/ów 

obejmujących  dostawę  większej  liczby  pojazdów  dostarczył  co  najmniej  20  (dwadzieścia) 
sztuk  fabrycznie  nowych,  elektrycznych  pojazdów  szynowych,  w  tym  co  najmniej  5  (pięć) 
sztuk  fabrycznie  nowych  tramwajów,  zgodnie  z  opisem  warunku,  co  będzie  w  stanie 
potwierdzić stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1) lit b IDW; 

-  w  przypadku  gdy  realizacja  dostaw  co  najmniej  20  (dwudziestu)  sztuk  fabrycznie 

nowych,  elektrycznych pojazdów  szynowych,  w  tym  co najmniej  5 (pięciu)  sztuk fabrycznie 
nowych  tramwajów,  zgodnie  z  opisem  warunku,  w  ramach  danego/danych  kontraktu/ów 
rozpoczęła się przed okresem ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, ale 
zakończyła  się  w  okresie  ostatnich trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  tj.  co 

najmniej  1  (jeden)  elektryczny  pojazd  szynowy  (lub  tramwaj)  w  ramach  danego  kontraktu 

został dostarczony w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert; 

-  w  przypadku  gdy  realizacja  dostaw  co  najmniej  20  (dwudziestu)  sztuk  fabrycznie 

nowych,  elektrycznych pojazdów  szynowych,  w  tym  co najmniej  5 (pięciu)  sztuk fabrycznie 
nowych  tramwajów,  (zgodnie  z  opisem  warunku)  rozpoczęła  się  i  zakończyła  w  okresie 
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.”. 

Następnie  w  dniu  18  lutego  2020  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie 

Modertrans (sygn. akt sprawy KIO 269/20) 

w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, 

wskazując m. in. że zarzut Modetrans o braku powiązania dostaw pojazdów z jakimkolwiek 
doświadczeniem  wykonawcy  w  zakresie  uzyskiwania  homologacji  na  obszarze  UE  jest 
całkowicie  bezzasadny,  ponieważ  w  opinii  Zamawiającego  zastosowanie  tego  wymogu 
naruszałoby zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. 

W dniu 21 lutego 2020 r., Modertrans dokonał cofnięcia odwołania w związku z czym 

postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 269/20 zostało umorzone. 

W  dniu  24  lutego  2020  r.  Modertrans,  wniósł  kolejne  odwołanie  wobec  treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ  w  brzmieniu  nadanym  zmianą  z  14  lutego  2020  r.  w 
którym po raz kolejny zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz 
art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp poprzez określenie w punkcie 111.1.3 Ogłoszenia oraz pkt 9.1. 
ppkt  3) IDW oraz  pkt  11.2.  ppkt  1)  lit  b)  IDW,  warunku  udziału w  postępowaniu w  zakresie 
zdolności  technicznej  i  kwalifikacji  zawodowych  w  sposób  nieadekwatny  do  przedmiotu 
zamówienia  oraz  uniemożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 
zamówienia,  m.  in.  w  zakresie  zaniechania  przez  Zamawiającego  powiązania  dostaw 
pojazdów  z  jakimkolwiek  doświadczeniem  wykonawcy  w  zakresie  uzyskiwania  przez  co 
najmniej  1  pojazd  homologacji  na  obszarze  Unii  Europejskiej  lub  w  państwach  stronach 

Porozumienia  Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie  zamówień  rządowych  (GPA)  lub 
państwach stronach umów międzynarodowych, których stroną jest Unią Europejska. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wywodził,  że  pomimo  wcześniejszego 

stanowiska  przedstawionego  przez  Zamawiającego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  269/20,  w 

dniu  4  marca  2020  r. 

Zamawiający  dokonał  zmiany  brzmienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) 

IDW  oraz  pkt  11.2.  ppkt  1)  lit  b)  IDW  - 

wskutek  którego  Zamawiający  dokonał  powiązania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  z  wymogiem  zrealizowania  dostaw  tramwajów 
elektrycznych, z których minimum 1 (jeden) uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w 
dowolnym  państwie  członkowskim  Unii  Europejskiej  lub  państwie-stronie  Porozumienia 
Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub w państwie stronie innej 
umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Zamawiający 
nie przedstawił żadnego uzasadnienia takiej zmiany. 

Jednocześnie  w  dniu  6  marca  2020  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie 

Modertrans (sygn. akt sprawy KIO 402/20) 

w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, 

wskazując na uwzględnienie części zarzutów Modertrans poprzez dokonaną w dniu 4 marca 
2020 r. zmianę brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności 

technicznej lub zawodowej - pkt 9.1 ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW. 

Zaznaczył  przy  tym,  że  w  ocenie  Zamawiającego  powiązanie  warunku  udziału  w 

postępowania  z  wymogiem  zrealizowania  dostaw  tramwajów  elektrycznych,  z  których 
minimum  1  jeden)  uzyskał  dopuszczenie  do  ruchu  (homologację),  jest  proporcjonalne  do 
przedmiotu zamówienia.  

Zarzucił,  że  Zamawiający  nie  uzasadnił  jednak  w  żaden  sposób  dlaczego  zmienił 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  w  jakim  odnosi  się  on  do  homologacji 
uzyskanych  w  dowolnym  państwie  członkowskim  Unii  Europejskiej  lub  państwie-stronie 
Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub w państwie 
stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. 

W dniu 10 marca  2020 r.,  Modertrans  po  raz kolejny  dokonał cofnięcia odwołania  w 

związku z czym postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 402/20 zostało umorzone. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  od  początku  niniejszego  postępowania,  -  zdaniem 

Od

wołującego - Zamawiający - z całkowicie nieuzasadnionych i nieracjonalnych powodów - 

diametralnie  zmienił  swoje  podejście  w  zakresie  „proporcjonalności”  warunku  udziału  w 

postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) 

IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW. 

Ostatecznie  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  -  pkt  9.1.  ppkt  3)  IDW  oraz  pkt  11.2.  ppkt  1)  lit  b)  IDW  -  w 

brzmieniu nadanym mu zmianą z dnia 4 marca 2020 r., jest - w przekonaniu Odwołującego - 

sprzeczny z art. 7 ust. 1 i ta, art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 i 

art. 58 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 

r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i art. 36 ust. 1 i 78 

ust.  1  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/25/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w 

sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej, 

energetyki, transportu 

i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE.  

W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

wynikają przynajmniej dwie fundamentalne dla prawa zamówień publicznych zasady ogólne: 

po  pierwsze  przygotowania  i  pr

zeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób  gwarantujący  zachowanie  uczciwej  konkurencji  (zasada  uczciwej 

konkurencji)  oraz  po  drugie 

równe  traktowanie  podmiotów  ubiegających  się  o  zamówienie 

publiczne (zasada równego traktowania). 

Zauważył,  że  źródło  wymienionych  zasad  stanowi  m.  in.  art.  18  Traktatu  o 

Funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej,  zwanej  dalej:  TFUE  wyrażający  zakaz  dyskryminacji 
podmiotów  z  uwagi  na przynależność  państwową.  Zgodnie z  jego dyspozycją:  „W zakresie 

zastosowa

nia  Traktatów  i  bez  uszczerbku  dla  postanowień  szczególnych,  które  one 

przewidują, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową. 
Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, mogą 
przyjąć wszelkie przepisy w celu zakazania takiej dyskryminacji.  

Przyjmuje  się  –  jak  twierdzi  Odwołujący,  że  zasada  wyrażona  w  tym  przepisie  jest 

szczególnym wyrazem zasady równości. Nakaz traktowania narodowego, nazywany inaczej 
zasada  równego  traktowania  (eaqual  treatment)  zawarty  w  art.  49  TFUE  konkretyzuje  w 
odniesieniu do swobody przedsiębiorczości regule wynikająca z art. 18 TFUE (dawny art. 12 
TWE) ustanawiająca ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. 
Przez  pojęcie  dyskryminacji  należy  rozumieć  różne  traktowanie  podobnych  sytuacji  oraz 
jednakowe traktowanie różnych sytuacji, jeśli nie jest ono obiektywnie uzasadnione. 

Dalej,  argumentował,  że  wskazuje  się  w  doktrynie  i  orzecznictwie  przepis  art.  18 

TFUE  jako  obejmujący  zarówno  środki  dyskryminacji  bezpośredniej,  zgodnie  z  którymi 

narodowość (obywatelstwo) jest czynnikiem warunkującym odmienne traktowanie, ale także 
środki  dyskryminacji  pośredniej  (ukrytej),  przy  użyciu  których  dany  przepis  lub  praktyka, 
jakkolwiek  Wprowadzające  kryteria  na  pierwszy  rzut  oka  obiektywne,  faworyzuje  jednak 

podmioty  krajowe

.  Zasada  ta ma  zastosowanie nie tylko  do  osób fizycznych,  lecz  także do 

osób prawnych oraz do jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. 

Zasada niedyskryminacji stanow

i także – zdaniem Odwołującego - jedną z głównych 

zasad,  które  zostały  ustanowione  na  gruncie  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 
2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 
dyrektywę  2004/18/WE  (dalej;  "dyrektywa  2014/24/UE"),  która  nie  tylko  obowiązuje  w 
sytuacji  zróżnicowanego  traktowania  ze  względu  na  narodowość,  ale  jest  naczelna  reguła 
wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jako zasada związana ściśle - 

z  zapewnieniem  uczciwej  konkurencji.  O 

ile  zatem  art.  18  TFUE  będzie  miał  zastosowanie 

jedynie  w  sytuacji  zaistnienia  elementu  unijnego,  o  tyle  zasada  równości  z  art.  18  ust.  1 
dyrektywy  2014/24/UE  obowiązuje  również  w  przypadku,  gdy  nie  występuje  element 

zagraniczny.  

Zwrócił uwagę, że analogicznej treści jest także art. 36 ust. 1 dyrektywy Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień 
przez  podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych,  uchylaj

ąca  dyrektywę  2004/17/WE  Tekst  mający  znaczenie  dla  EOG  (dalej; 

"dyrektywa 2014/25/UE").  

Wskazał, że podkreśla się w pkt 2 preambuły dyrektywy 2014/25/UE  „Aby  zapewnić 

otwarcie zamówień udzielanych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, 
energetyki,  transportu  i  usług  pocztowych  na  konkurencję,  należy  opracować  przepisy 
koordynujące  procedury  udzielania  zamówień  w  odniesieniu  do  zamówień  powyżej 
określonej  wartości.  Taka  koordynacja  jest  potrzebna,  aby  zapewnić  skuteczność  zasad 

Traktatu 

o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności zasady swobodnego 

przepływu  towarów,  swobody  przedsiębiorczości  oraz  swobody  świadczenia  usług,  a  także 
zasad,  które  się  z  nich  wywodzą,  takich  jak  zasada  równego  traktowania,  zasada 

niedyskrymin

acji,  zasada  wzajemnego  uznawania,  zasada  proporcjonalności  oraz  zasada 

przejrzystości.  Z  uwagi  na  charakter  sektorów  objętych  koordynacją  procedur  udzielania 
zamówień  na  poziomie  Unii  powinna  ona,  zapewniając  zastosowanie  powyższych  zasad, 
określić ramy dobrych praktyk handlowych oraz umożliwiać maksymalną elastyczność.”.  

W  związku  z  powyższym  stanął  na  stanowisku,  ze  pierwszorzędnym  celem  wiec 

harmonizacji  prawa  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  w  zakresie  zamówień, 

publicznych  jest  zasada  niedyskr

yminacji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasada 

proporcjonalności. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  doktrynie  potwierdzone  zostało,  że;  [...]  zarówno 

postanowienia  zawarte  w  dyrektywie  klasycznej,  jak  i  postanowienia  dyrektywy  sektorowej 

nakładają obowiązek realizacji procedur przetargowych na podstawie m.in. zasady równego 
traktowania  oraz  zasady  niedyskryminacji.  Jednak  przepisy  dyrektyw  odnośnie  do  zasady 
niedyskryminacji  wskazują,  że  zasada  ta  obowiązuje  nie  tylko  w  sytuacji  zróżnicowanego 

traktowania  z

e  względu  na  narodowość  (jak  to  bezpośrednio  wynika  z  przepisów 

traktatowych), ale jest podobnie jak zasada równego traktowania naczelną regułą wszystkich 
postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jako  związana  ściśle  z  zapewnieniem 

uczciwej konkurencji. 

Powołał się również na piśmiennictwo odnoszące się do regulacji przewidzianej w art. 

18  ust.  1  dyrektywy  2014/24/UE  i  art.  36  ust.  1  dyrektywy  2014/25/UE,  która  nakłada  na 
instytucje  zamawiające  obowiązek  prowadzenia  postępowania  w  sposób,  który  zapewni 
równe  i  niedyskryminacyjne  traktowanie  wykonawców.  Tym  samym  dyrektywa  2014/24/UE 
statuuje generalne ramy prawne dotyczące całego procesu udzielania zamówień, tj. od fazy 
planowania,  poprzez  prowadzenie  postępowania,  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 
Ponadto  dyrektywa  podkreśla,  iż  sposób  organizacji  zamówień  nie  może  wpływać  na 
ograniczenie konkurencji. Wprowadzone zostaje domniemanie zawężenia konkurencji,  o ile 
zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub 

ni

ekorzyść niektórych wykonawców.  

Poza  tym  podkreślił,  że,  zamawiający  może  jako  gospodarz  postępowania  - 

formułować  szczegółowe  warunki  udziału  w  postępowaniu  odzwierciedlające  jego 

oczekiwania - 

pamiętając jednakże o naczelnej zasadzie ich związku i proporcjonalności do 

przedmiotu  zamówienia,  zachowując  zasady  niedyskryminacji  i  równego  traktowania 
wykonawców, 

przejrzystości 

postępowania 

i 

unikając 

sztucznego 

zawężania 

konkurencyjności. 

Z  kolei  według  art.  58  ust.  1  dyrektywy  2014/24/UE  „Instytucje  zamawiające  mogą 

nakładać  na  wykonawców  kryteria,  o  których  mowa  w  ust  2,  3  i  4,  wyłącznie  jako  wymogi 
dotyczące  udziału.  Ograniczają  wymogi  do  tych,  które  są  odpowiednie  do  zapewnienia,  że 
kandydat  lub  oferent  posiadają  zdolność  prawną,  finansową,  techniczną  i  zawodową 
niezbędne  do  realizacji  udzielanego  zamówienia.  Wszystkie  wymagania  muszą  być 
związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu”. Przepis art. 78 
ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE wymaga, aby kryteria te były obiektywne. 

Ochrona  ko

nkurencji  w  rozumieniu  traktatu  i  dyrektywy  2014/24/UE,  obejmująca 

zakaz  dyskryminacji  ze  względu  na  narodowość  czy  miejsce  prowadzenia  działalności, 
skutkuje  także  –  według  Odwołującego  -  zakazem  takiego  kształtowania  warunku 
doświadczenia,  aby  mogli  go  spełnić  wyłącznie  lub  prawie  wyłącznie  wykonawcy  z 
konkretnego kraju. Podkreśla się zatem, że za niedopuszczalne należy wiec uznać żądanie, 
aby  na  przykład  doświadczenie  było  uzyskane  wyłącznie  w  konkretnym  kraju.  Komisja 
Europejska,  dokonując  audytu  zamówień  udzielanych  przez  beneficjentów  Funduszu 
Spójności  w  Polsce,  wskazała,  że  wprowadzanie  do  SIWŹ  wymogu  doświadczenia 
wykonawców  związanego  ze  wskazaniem  geograficznym  należy  uznać  za  sprzeczne  z 
zasada  uczciwej  konkurencji  wyrażonej  w  dyrektywach  UE.  a  w  konsekwencji  jest  to 
działanie sprzeczne z określoną w traktacie zasadą swobody świadczenia usług. 

Zdaniem  Odwołującego  -  zasada  proporcjonalności  wyraża  się  więc  w  obowiązku 

formułowania  wobec  wykonawców  wymagań  w  postępowaniu  w  sposób  adekwatny  do 

prze

dmiotu  zamówienia,  rzeczywistych  potrzeb  zamawiającego  i  celu,  dla  którego 

prowadzone  jest  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  co  oznacza  zakaz  stawiania 
wykonawcom nadmiernych wymagań, którym nie byłby w stanie sprostać wykonawca zdolny 

do  zaspokojenia 

obiektywnie  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego.  Zasada  ta  powinna 

być  respektowana  przede  wszystkim  przy  dokonywaniu  opisu  przedmiotu  zamówienia, 
określaniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  obiektywnych  kryteriów  selekcji 
wykonawców,  a  także  określania  dokumentów,  służących  ocenie  spełniania  warunków 

podmiotowych. 

Zaprezentował  również  argumentację  z  doktryny,  że  zasada  proporcjonalności 

wymaga  dwustopniowej  oceny  wprowadzanego  środka.  Po  pierwsze  należy  ocenić,  czy 
przyjmowany  środek  jest  właściwy  dla  osiągnięcia  zakładanego  celu.  Jeśli  środek  jest 
właściwy  i  nadaje  się  do  realizacji  zakładanego  celu,  to  w  drugiej  kolejności  należy  się 
zastanowić,  czy  nie  wykracza  poza  to,  co  jest  niezbędne,  a  tym  samym  czy  nie  jest  on 
nadmierny, czy inne środki nie byłyby  wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu, a 
także  czy  założonego  celu  nie  można  osiągnąć  za  pomocą  innych,  mniej  szkodliwych  lub 
mniej  ingerujących  środków.  Stosowanie  w  praktyce  zasady  proporcjonalności  wymaga  od 
zamawiającego  doboru  odpowiednich  środków  i  metod  pozwalających  na  jednoczesne 
urzeczywistnienie  wartości,  pozostających  wobec  siebie  w  opozycji.  Osiągnięcie  tej 
równowagi  oznacza,  że  musi  się  on  zaangażować  w  prowadzoną  procedurę,  znać  relacje 
panujące  na  rynku,  znać  przedmiot  zamówienia  oraz  rynek  właściwy  dla  danego  typu 
dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i środki zmierzające do 
osiągnięcia  zakładanych  celów  nie  skutkowały  zaburzeniem  wymaganej  w  postępowaniu  o 
udzielenie zamówienia równowagi. 

W swoim 

odwołaniu powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i 

Sądu Okręgowego. 

Dla  uzupełnienia  powyższego  stanowiska  wskazał,  że  zasada  uczciwej  konkurencji 

nie może być rozumiana  jako zgoda na równe  i niedyskryminacyjne  traktowanie tylko  tych, 
którzy spełniają warunek ograniczający w sposób oczywisty konkurencję.  

Odwołujący wskazał, że powyższe zasady zostały odzwierciedlone w art. 22 ust. 1 a 

oraz  22d  ust.  1  ustawy  Pzp,  które  wymagają  zachowania  przez  Zamawiającego  zasad 
proporcjonalności  i  adekwatności  do  przedmiotu  zamówienia  przy  określaniu  warunków 
udziału  w  postępowaniu,  co  oznacza,  że  Zamawiający  nie  może  wprowadzać  w  opisie 
warunków  udziału  w  postępowaniu  takich  wymagań,  które  nie  są  związane  z  przedmiotem 
zamówienia  i  które  nie  są  adekwatne  do  zweryfikowania  zdolności  danego  wykonawcy  do 
zrealizowania  zamówienia.  Badanie  zgodności  określonego  w  postępowaniu  warunku 
udziału  w  postępowaniu  musi  być  badane  co  do  zgodności  z  powyższymi  zasadami  na 
płaszczyźnie  obiektywnej  tzn.  w  oderwaniu  od  cech  określonych  występujących  na  rynku 
wykonawców, ale w odniesieniu do każdego potencjalnego, możliwego wykonawcy. 

Przekładając  powyższe  konkluzje  na  niniejsze  postępowanie  stwierdził,  że  na 

wcześniejszym  etapie  postępowania  Zamawiający  sam  przyznał,  że  formułując  warunki 
udziału  w  postępowaniu  dokonał  analizy  rynku  w  odniesieniu  do  kręgu  zainteresowanych 
podmiotów tak, aby warunki te gwarantowały należyte spełnienie świadczenia, oraz aby nie 
doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.  

Zdaniem  Odwołującego  -  Zamawiający  przyznał  przy  tym,  że  powiązanie  warunku 

udziału w postępowaniu z wymogiem zrealizowania dostaw tramwajów elektrycznych, które 
otrzymały  dopuszczenie  do  ruchu  (homologację)  w  jednym  z  krajów  członkowskich  Unii 

Europejskiej 

może  prowadzić  do  istotnego  ograniczenia  grona  potencjalnych  wykonawców 

mogących się ubiegać o przedmiotowe zamówienie, którym to wykonawcom na przestrzeni 
ostatnich  lat  w  rzeczywistości  udzielono  zamówień  na  realizacje  dostaw  tramwajów 

elektrycznych w Polsce i Europie. 

Przyznał,  że  potencjalni  wykonawcy,  którzy  mogą  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia,  w  kontekście  wiedzy  i  doświadczenia  niezbędnego  do  realizacji  zamówienia, 

tacy  jak  np.  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  SA,  Bombardier  Transportation,  Skoda 

Transportation, Stadler Polska Sp. z o.o., Siemens Mobility Sp. z o.o., CAF (Construcciones 

y  Auxiliar  de  Ferrocarriles),  Durmazlar  Makina  A.S.,  Hyundai  Rotem  Company,  czy 

Odwołujący,  są  wykonawcami,  którzy  posiadają  doświadczenie  w  dostawach  tramwajów  o 
charakterystyce zbieżnej z przedmiotem niniejszego postępowania. 

W  związku  z  tym  zarzucił  Zamawiającemu,  że  ten  w  wyniku  zmiany  brzmienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  z  dnia  4 

marca  2020  r.  dokonał  właśnie  takiego  istotnego  ograniczenia  grona 

potencjalnych  wykonawców  mogących  zarówno  ubiegać  się  o  przedmiotowe  zamówienie, 
ale również zagwarantować jego należyte wykonanie, pomimo, że: 

Zamawiający  wymaga  przedstawienia  homologacji  tramwaju 

dopiero  na  etapie  realizacji  umowy,  ponieważ  homologacja  dotyczy  konkretnego 
pojazdu/grupy  pojazdów  -  tramwaj  jest  pojazdem  „szytym  na  miarę”  zgodnie  z  wymogami 
każdego  Zamawiającego  i fakt  uzyskania homologacji  na  obszarze jakiegokolwiek  państwa 

(czy to Unii Europejskiej czy GPA) na inny pojazd 

nie dale żadnej gwaranci! Zamawiającemu 

dotyczącej właściwej realizacji Zamówienia w tym zakresie 

w  państwach  członkowskich  Unii  Europejskiej,  ani  państwach-

stronach  GPA  w  sprawie  zamówień  rządowych  lub  w  państwach  stronach  innych  umów 
międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska,  nie ma wspólnych 
przepisów  dotyczących  homologacji  tramwajów,  a  uzyskanie  homologacji  na  dany  pojazd 
(tramwaj) w jednym z tych państw nie zwalnia z obowiązku uzyskania homologacji w Polsce, 
nie  istnieją  także  wspólne  lub  zharmonizowane  wymagania  techniczne,  a  wymagania 
dotyczące dopuszczenia do ruchu w państwach będących członkami Światowej Organizacji 
Handlu  (WTO)  bywają  diametralnie  różne  (niejednokrotnie  w  poszczególnych  państwach 
sygnatariuszach  Porozumienia  GPA  nie  ma  obowiązku  uzyskania  homologacji  w  celu 

dopuszczenia tramwaju do ruchu); 

wymóg  taki  w  praktyce  -  w  sposób  całkowicie  nieuzasadniony  – 

uniemożliwia  posłużenie  się  doświadczeniem  w  zakresie  dostaw  zrealizowanych  przez 
doświadczonych  producentów,  których  siedziba  jest  w  państwie  członkowskim  Unii 
Europejskiej lub państwie - stronie GPA lub państwie - stronie innej umowy międzynarodowej 
w tym zakresie: których strona jest Unia Europejska, w stosunku do dostaw zrealizowanych 
w  innych  państwach  w  których  niewątpliwe  stosowane  są  równoważne  standardy  i  normy 
przy  dopuszczaniu  tramwajów  do  eksploatacji  z  pasażerami,  tj.  m.  in.  Rosja,  Turcja  czy 
Serbia.  Tym  samym,  sformułowany  obecnie  przez  Zamawiającego  sposób  opisu  warunku 
udziału  w  postępowaniu  uniemożliwia  wykonawcom  pochodzącym  z  państw  Unii 
Europejskiej i oferującym dostawy (tramwaje! pochodzące z Unii Europejskiej i produkowane 

w  UE)

,  ale  które  zostały  dostarczone  do  państw  nie  będących  członkami  UE  lub  nie 

będących  państwami-stronami  GPA  lub  nie  będących  państwem  stroną  innej  umowy 
międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest UE, powoływania się na zrealizowanie 
takich dostaw w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający 

tym  samym  wprost  dyskryminuje  także  wykonawców  pochodzących  z  Unii  Europejskiej  i 
dostaw  pochodzących  z  Unii  Europejskiej,  wyłącznie  przez  wzgląd  na  konieczność 

uzyskania  przez  co  najmniej  1  (jeden)  tramwaj  dopuszczenia  do  ruchu  (homologacji)  we 

wskazanych krajach, 

który to wymóg nie jest adekwatny do badania zdolności wykonawcy do 

należytego wykonania zamówienia. 

Z  powyższych  względów  –  w  ocenie  Odwołującego  -  w  przetargach  na  tramwaje  w 

Krakowie  w  2013  i  2016  roku,  w  Łodzi  w  2017,  w  Bydgoszczy  w  2016,  czy  w  końcu  w 
największym  przetargu  na  dostawę  tramwajów  w  Warszawie  z  2019  r.  (213  tramwajów), 
zamawiający nie dokonywali powiązania dostaw pojazdów z doświadczeniem wykonawcy w 

zakresie  uzyskiwania  homologacji  na  obszarze  Unii  Europejskiej  lub  w  p

aństwach stronach 

Porozumienia  Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie  zamówień  rządowych  (GPA)  lub 
państwach stronach umów międzynarodowych, których stroną jest Unią Europejska. 

Wskazał przy tym, że zmiana treści 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW 

oraz pkt III.1.3 ogłoszenia (w treści nadanej zmianą ogłoszenia) nie może być uzasadniona 
uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z art. 7 ust. 1a ustawy Pzp, bowiem dokonana 
zmiana  nie  odnosi  się  do  innego  traktowania  wykonawców  spoza  terenu  państw  stron 
Porozumienia  Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie  zamówień  rządowych  i  innych 
umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska lub dostaw pochodzących 
z  tych  państw,  ale  w  kategoriach  obiektywnych  wprowadza  nierówne  traktowanie  tych 
wykonawców,  niezależnie  od  ich  siedziby  (pochodzenia)  i  niezależnie  od  pochodzenia 
oferowanych przez nich dostaw (kraju produkcji dostaw), ale odnosi się do miejsca dostawy 

(odbioru) dostaw.  

Zatem skutek zmiany treści określonego w IDW warunku udziału w  postępowaniu w 

brzmieniu  nadanym  zmianą  ogłoszenia,  przejawia  się  w  braku możliwości  powoływania  się 
przez  wykonawców  na  doświadczenie  w  realizacji  dostaw  tramwajów  do  Zamawiających, 
którzy  mają  swoją  siedzibę  na  terenie  państwa  strony  GPA  i  innych  umów 

mi

ędzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska.  

Tym  samym 

–  zdaniem Odwołującego -  Zamawiający  dopuścił  się naruszenia art.  7 

ust. 1a ustawy Pzp poprzez brak zapewnienia równego traktowania wykonawców z państw 
stron GPA i innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska i dostaw 
pochodzących z tych państw, w zakresie w jaki wykluczył możliwość powoływania się przez 
tych  wykonawców  i  zrealizowane  przez  nich  dostawy  dostarczone  do  państw,  które  nie  są 
stronami wyżej wskazanych porozumień. 

W  tym  zakresie  wskazał  także,  iż  przepis  art.  7  ust  1a  ustawy  Pzp  powinien  być 

interpretowany  w  świetle  zasady  prounijnej  wykładni  prawa  krajowego.  Zasada  prounijnej 
wykładni prawa krajowego wynikająca z treści przepis art. 291 ust. 1 oraz z art. 288  TFUE 
statuuje  obowiązek  interpretowania  prawa  krajowego  zgodnie  z  prawem  unijnym.  Zasada 
wykładni prounijnej została ujęta w trzech orzeczeniach TSUE, w sprawie von Colson  z 10 

kwietnia 1984 r., w sprawie Marleasing z 13 listopada 1990 r. i w sprawie Adeneler z 4 lipca 

2006 r. W sprawie von Colson Trybunał stwierdził, że  „do sądu krajowego należy, na ile to 
jest  możliwe  w  ramach  swobodnej  oceny,  przyznanej  mu  przez  prawo  krajowe,  dokonanie 
takiej  wykładni  i  takie  stosowanie  przepisów  wydanych  w  celu  wykonania  dyrektywy;  które 
będą zgodne z wymogami prawa wspólnotowego”. Wykładnia prounijna sprowadzała się do 
wyboru rozwiązania w granicach uznania dopuszczalnego przez prawo krajowe. W sprawie 
Marleasing TSUE rozszerzył ten zakres obowiązku wykładni prounijnej, wskazując, że sięga 
ona „tak daleko, jak to jest możliwe”, aby osiągnąć cel dyrektyw. Zadaniem sądu krajowego 
jest przeprowadzanie wykładni prawa krajowego tak, aby w największym możliwym stopniu 
osiągnąć  cel  dyrektyw.  W  wyroku  z  4  lipca  2006  r.  w  sprawie  Adeneler  TSUE  wywiódł 
dodatkowo, że zasada ta wymaga, by sądy krajowe czyniły wszystko, co leży w zakresie ich 
kompetencji,  uwzględniając  wszystkie  przepisy  prawa  krajowego  i  stosując  uznane  w 
porządku  krajowym  metody  wykładni,  by  zapewnić  pełną  skuteczność  rozpatrywanej 
dyrektywy i dokonać rozstrzygnięcia zgodnego z realizowanymi przez nią celami.  

Tym samym 

– w przekonaniu Odwołującego - przepis art. 7 ust. 1a ustawy Pzp winien 

być  interpretowany  w  taki  sposób,  który  eliminuje  możliwość  różnego  traktowania  przez 
zamawiających  wykonawców  objętych  dobrodziejstwem  rynku  Unii  Europejskiej,  a  którzy 
zrealizowali  dostawy  do  państw  nie  będących  stronami  Porozumienia  GPA  oraz 
wykonawców z Unii Europejskiej, którzy zrealizowali dostawy do państw stron Porozumienia 

GPA. 

Mając na uwadze powyższe, wskazał, co następuje: 

Po  pierwsze, 

opisanie  przez  Zamawiającego  przedmiotowego  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  ograniczający  możliwość  powoływania  się  przez 
wykonawcę  na  wykonanie  dostaw  jedynie  w  zakresie  w  jakim  w  toku  ich  realizacji 
wykonawca  uzyskał  dopuszczenie  do  ruchu  (homologacji)  wyłącznie  w  państwach 
członkowskich  Unii  Europejskiej,  w  państwach  -  stronach  GPA  lub  w  państwach  stronach 
innych  umów  międzynarodowych  w  tym  zakresie,  których  stroną  jest  UE,  jest  sprzeczne  z 

art.  7  ust.  1  i  1  a,  art.  22  ust.  1  a  i  art.  22d  ust.  1  ustawy  Pzp.  Ograniczenie  przez 

Zamawiającego  obszaru  geograficznego,  w  jakim  wykonawca  ma  wykazać  się 
zrealizowaniem  dostaw  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

na

rusza  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  co  zostało 

wykazane  powyżej.  W  szczególności,  określony  przez  Zamawiającego  warunek  udziału  w 
Postępowaniu  w  brzmieniu  nadanym  Zmianą  Ogłoszenia  wykracza  poza  to,  co  jest 
niezbędne do zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i 
jest w tym zakresie nieadekwatny, bowiem dopuszcza wykazanie się przez wykonawców na 
potrzeby  spełniania  określonego  warunku  doświadczeniem  w  dostawie  tramwajów  dla 
których  uzyskano  homologację  pomimo  tego,  że  z  uwagi  na  znaczne  różnice  w 
wymaganiach  uzyskania  homologacji  występujących  w  państwach  stronach  GPA,  takie 
doświadczenia  są  nieporównywalne  (nadto  w  niektórych  państwach  stronach  GPA  nie 
występuje  homologacja).  Równocześnie,  doświadczenie  wykonawcy  w  uzyskaniu 
homologacji  dla  tramwaju  bez  określenia  minimalnych  standardów  technicznych,  jakie  taki 
tramwaj  winien  spełniać,  w  żadnej  mierze  nie  weryfikuje,  czy  wykonawca  posiada 
doświadczenie  w  produkcji  i  dostawie  tramwajów  porównywalnych  z  tramwajami  będącymi 
przedmiotem Zamówienia lub czy wykonawca ma doświadczenie w uzyskaniu dopuszczenia 
tramwajów  do  ruchu  w  procedurze  porównywalnej  do  procedury  uzyskania  homologacji  w 
Polsce. Tym samym, wymóg „homologacji” w żaden sposób nie weryfikuje posiadania przez 
wykonawcę minimalnych  zdolności  wymaganych do  realizacji  Zamówienia na  odpowiednim 
poziomie jakości. 

Działanie  Zamawiającego  wskazane  powyżej  prowadzi  także  do  naruszenia  art.  18 

TEUE  oraz  art.  18  ust.  1  i  art.  58  ust.  1  dyrektywy  2014/24/UE  i  art  36  ust.  1,  178  ust.  1 

dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 20.14 r w zakresie wskazanym powyżej. 

Ponadto,  dokonana  przez  Zamawiającego  zmiana  treści  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  nadana  zmianą  ogłoszenia  jest  wprost  sprzeczna  z  treścią  art.  7  ust  1a 
ustawy  Pzp  w  zakresie  w  jakim  w  sposób  różny  traktuje  wykonawców  mających  swoją 
siedzibę na terenie państw stron GPA i innych umów międzynarodowych, których stroną jest 
Unia Europejska i oferujących dostawy produkowane w tych państwach powołujących się w 
celu  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  na  dostawy  zrealizowane  do 
Zamawiających z państw, które nie są stronami wskazanych wyżej wskazanych porozumień 
oraz  wykonawców,  którzy  powołują  się  dostawy  zrealizowane  do  Zamawiających  z  państw 

stron 

tych porozumień. Działanie takie jest jednak wprost sprzeczne z art. 7 ust. 1a ustawy 

Pzp  - 

który  winien  być  interpretowany  zgodnie  z  pro  unijną  zasadą  wykładni  prawa 

krajowego  a  przede  wszystkim  także  z  18  ust.  1  dyrektywy  2014/24/UE,  art  36  ust.  1 

dyrektywy 2014/25/UE i art. 18 TFUE. 

Po  drugie, 

przedmiotowy  warunek  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit 

b) IDW - 

określony przez Zamawiającego na podstawie zmiany SIWZ z dnia 4 marca 2020 r., 

jest  wyłącznie  pozorny  i  nie  spełnia  swojej  funkcji  oraz  celu,  narusza  zasadę 
proporcjonalności  oraz  jest  nieadekwatny  do  przedmiotu-  zamówienia.  Wymagając  od 
wykonawców  wykazaniem  się  zrealizowaniem  dostawy  tramwaju,  który  uzyskał 

d

opuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej 

lub  państwie  stronie  GPA  i  innych  umów  międzynarodowych,  których  stroną  jest  Unia 
Europejska,  Zamawiający  odwołuje  się  bowiem  do  nieobiektywnych  czynników  (brak 

jednolity

ch wymagań uzyskania homologacji w tych państwach) oraz które w żaden sposób 

nie  potwierdzają  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Jak  wykaże 
Odwołujący w trakcie rozprawy, wymagania uzyskania homologacji w państwach stron GPA 
są różne  i  nieporównywalne.  Pomija  także  Zamawiający  okoliczność,  że w  poszczególnych 
państwach  stronach  GPA  nie  istnieje  obowiązek  uzyskania  homologacji  -  nie  istnieje  tzw. 
homologacja (stosowny dowód Odwołujący przedstawi na rozprawie). Tym samym warunek 
udziału w  Postępowaniu  nie został  tak  ukształtowany,  aby  o zamówienie mogli  się ubiegać 
wykonawcy zweryfikowani pod kątem zdolności do należytego zrealizowania zamówienia. 

Po  trzecie, 

Odwołujący  z  uwagi  na  arbitralne  i  nieobiektywne  określenie 

jednego z warunków udziału w postępowaniu (w brzmieniu nadanym zmianą SIWZ z dnia 4 
marca  2020  r),  nie  zostanie  dopuszczony  do  udziału  w  nim,  podobnie  jak  kilku  innych 
producentów tramwajów, co niewątpliwie stanowić będzie znaczne ograniczenie konkurencji, 
a  tym  samym  może  negatywnie  wpłynąć  na  interes  Zamawiającego.  Jest  to  szczególnie 
istotne  jeżeli  weźmiemy  pod  uwagę,  że  warunkami  utrudniającymi  konkurencję  a  przez  to 
zakazanymi,  są  warunki  nadmierne,  niecelowe  dla  prawidłowości  realizacji  zamówienia,  a 
jednocześnie  eliminujące  wykonawców  dysponujących  odpowiednim  potencjałem  z 
ubiegania  się  o  zamówienie.  W  związku  z  tym  w  postępowaniu  złożonych  zostanie  mniej 
ofert,  a  więc  i  spektrum  wyboru  dokonywanego  przez  Zamawiającego  będzie  stosownie 
ograniczone,  co może w  rezultacie wpłynąć  na  nabycie przedmiotu  zamówienia po  cenach 
wyższych  niż  te,  jakie  możliwe  byłyby  do  uzyskania  w  przypadku  braku  określenia  w 
warunku  udziału  w  Postępowaniu  wymagania  wykazaniem  się  przez  wykonawcę 
doświadczeniem  w  dostawie  tramwaju  dopuszczonego  do  ruchu  (tj.  który  uzyskał 
homologację)  w  jednym  z  państw  członkowskich  UE,  w  państwach  -  stronach  GPA  lub  w 
państwach  stronach  innych  umów  międzynarodowych  w  tym  zakresie,  których  stroną  jest 
Unia  Europejska.  Jak  wskazuje  się  natomiast  w  orzecznictwie  Izby:  "Takie  ograniczenie 
kręgu  wykonawców  dopuszczonych  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  może  natomiast 
skutkować  udaremnieniem  realizacji  Celu  dyrektyw  wspólnotowych  w  dziedzinie  zamówień 
publicznych jakim jest otwarcie rynku zamówień ha konkurencji.” 

Po  czwarte,  w 

ostatnich  latach  Odwołujący  zrealizował  lub  jest  w  trakcie 

realizacji  dostawy  ponad  50  tramwajów  niskopodłogowych,  które  spełniają  wymagania 
Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu.  Nie  można  więc  mieć  żadnych  wątpliwości,  iż 
Odwołujący daje gwarancję prawidłowego zrealizowania Zamówienia, a wyłącznie sprzeczne 
zarówno z przepisami polskimi jaki i unijnymi uregulowanie warunku zdolności technicznej i 
zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - subiektywnie 

uniemożliwia  mu  szansę  zdobycia  przedmiotowego  Zamówienia  już  na  etapie  złożenia 

oferty. 

Z  tego  też  względu,  wyłącznie  uwzględnienie  żądania  określonego  przez 

Odwołującego w petitum – w jego ocenie - doprowadzi do uregulowania warunku udziału w 
postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) 

IDW  oraz  pkt  11.2.  ppkt  1)  lit  b)  IDW  - 

w  sposób  zapewniający  respektowanie  zasady 

uczciwej konkurencji oraz zapewniający proporcjonalność i adekwatność warunku udziału w 
postępowaniu do przedmiotu zamówienia. 

Wskazał  ponadto,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  zostały  spełnione 

przesłanki do zmiany treści SIWZ na gruncie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający 
jest  uprawniony  do  zmiany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wyłącznie  w 
uzasadnionych przypadkach, co powinien wykazać.  

Według  zapatrywania  Odwołującego  -  w  niniejszym  postępowaniu  zmiana  SIWZ  z 

dnia  4  marca  2020  r.  nie  tylko  nie  jest  uzasadniona  albowiem  w  swojej  istocie  jej 

wprowadzenie  doprowadziło  do  uregulowania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 
zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit 

b)  IDW  - 

w  sposób  utrudniający  dostęp  do  zamówienia  i  naruszający  zasadę  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  w  sposób  nieadekwatny  i 
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ale sam Zamawiający w żadnym miejscu nie 
uzasadnił z czego wynikała tak radykalna zmiana podejścia (w stosunku do zaprezentowanej 
na wcześniejszym etapie postępowania) w zakresie takiego uregulowania warunków udziału 
w  postępowaniu,  aby  te  gwarantowały  należyte  spełnienie  świadczenia,  oraz  aby  nie 
doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.  

Zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  wskazał  wręcz  na  wcześniejszym  etapie  tj.  w 

odpowiedzi na odwołanie Modertrans z dnia 18 lutego 2020 r, że taka zmiana określonego w 
pkt  9.1.  ppkt  3)  IDW  oraz  pkt  11.2.  ppkt  1)  lit  b)  IDW  oraz  pkt  III.1.3  ogłoszenia  nie  jest 

adekwatna  i  proporcjonalna  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  w  sposób  nieuzasadniony 

ograniczałaby  uczciwą  konkurencję.  Tym  bardziej  więc  zmiana  treści  IDW  i  Ogłoszenia  w 
taki sposób na obecnym etapie jest nieuzasadniona i niedopuszczalna na gruncie art. 38 ust. 

4 ustawy Pzp. 

Odwołujący zauważył również, iż gdyby niniejsze odwołanie zostało uwzględnione po 

upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania oferty, postępowanie będzie 
obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 146 ust. 6 
ustawy  Pzp  Prezes  UZP  może  wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku 
dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności    z 
naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.  

Jeżeli  więc  dojdzie  do  sytuacji,  w  której  stwierdzone  zostanie,  iż  Zamawiający 

naruszył  wskazane  w  niniejszym  odwołaniu  przepisy  ustawy  Pzp  poprzez  niezgodne  z 

przepisami  ustawy  Pzp,  dyrektyw  unijnych  i  TFUE  u

kształtowanie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  dokonanie  nieuzasadnionej  zmiany  SIWZ,  co  uniemożliwiło 
Odwołującemu  złożenie  oferty,  to  niewątpliwie  zaistnieje  podstawa  do  stwierdzenia,  że 
dokonane  przez  Zamawiającego  naruszenia  miały  i  mogły  w  stosunku  do  innych 
potencjalnych wykonawców, wpływ na wynik postępowania, to wówczas, Prezes UZP będzie 
niewątpliwie uprawniony do wniesienia do sądu powództwa o unieważnienie zawartej przez 
Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia, w oparciu o art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.  

W takiej to sytuacji, zaznaczył, że zajdzie podstawa do unieważnienia postępowania 

przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Na  koniec,  Odwołujący  podniósł  przy  tym,  że  uwzględnienie  przez  Zamawiającego 

całości  zarzutów  niniejszego  odwołania  stosownie  do  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp  przed 
otwarciem  rozprawy,  umożliwi  usunięcie  występującej  wady  postępowania,  a  KIO  będzie 
uprawniona  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Zamawiający,  zgodnie  z  art.  186 

ust.  6  pkt.  2  lit.  b

)  ustawy  Pzp  nie  będzie  zaś  obciążony  kosztami  postępowania 

odwoławczego.  

W dniu 20 marca 2020 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego następujący wykonawcy: 

Modertrans Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu, 

Pojazdy 

Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, 

Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

Pismem  z  dnia  9  kwietnia  2020  r.,  które  wpłynęło  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w 

dniu 15 kwietnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 

Oddalenie odwołania w całości, 

Zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz 

Zamawiającego, 

Przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 

1)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  nr  2020/S  020-045194  dnia  29.01.2020  r., 

opubl

ikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;  

2)  Ogłoszenia  o  zmianie  ogłoszenia  przekazane  do  Urzędu;  Publikacji  UE  w  dniu 

05.03.2020 r. na okoliczność zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu nr 2020/S 020-045194 

z  dnia  29.01.2020  r.  w  zakresie  warun

ków udziału w odniesieniu do zdolności technicznej i 

kwalifikacji zawodowych (Sekcja III pkt 1.3); 

3)  Informacji  o  zmianie  treści  Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  z  dnia 

04.03.2020 r. opublikowanej w dniu 05.03.2020 r. na okoliczność zmiany SIWZ, tj. Instrukcji 
dla Wykonawców, zwanej dalej IDW, stanowiącej część I SIWZ;  

4)  wyniku  kontroli  dotyczącego  postępowania  t)  udzielenie  zamówienia  publicznego 

na  dostawę  tramwajów  do  Gorzowa  Wielkopolskiego  (nr  kontroli  uprzedniej: 

KU/31/17/DKZP). 

Przeds

tawiając własne stanowisko w sprawie Zamawiający zauważył, że w jego opinii 

złożone odwołanie przez Odwołującego nie wypełnia dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, 
który. wskazuje, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, 

a 

także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 
ustawy. Tym samym, środki ochrony prawnej będą przysługiwały podmiotowi, który wykaże 

k

umulatywne spełnienie następujących przesłanek: 

a) 

interesu;  

b) 

szkody; 

c) 

związku przyczynowego. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  podmiot  wnoszący  środek  ochrony  prawnej  musi 

wykazać,  że  posiada  lub  posiadał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 
jednocześnie  podniósł  lub  może  ponieść  szkodę,  a  poniesiona  lub  ewentualna  szkoda  jest 
wynikiem  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  prawa  zamówień  publicznych,  gdzie 

istotne 

jest  wykazanie  zaistnienia  wszystkich  przesłanek,  gdyż  brak  choćby  jednej  z  nich 

skutkować winno oddaleniem środka ochrony prawnej.  

Podkreślił przy tym, że zarzuty, twierdzenia oraz żądania odwołującego wywodzone z 

treści art. 7 ust. 1a ustawy Pzp, a odnoszące się do sytuacji podmiotów z państw stron GPA, 
nie  dotyczą  sytuacji  prawnej  Odwołującego,  ponieważ  Odwołujący  nie  jest  Wykonawcą  z 
państwa-strony Porozumienia Światowej Organizacji Handlu.  

Przekonywał  również,  że  Odwołujący  nie  jest  również  Wykonawcą  pochodzącym  z 

państwa  strony  innej  umowy  międzynarodowej  w  sprawie  zamówień  rządowych,  w  której 
stroną jest Unia Europejska. 

W związku z powyższym – zdaniem Zamawiającego - nie jest on objęty hipotezą tego 

przepisu  co  do  nakazu  traktowania  nie  mniej  korzystnego  wykonawców  pochodzących  z 
państw-stron  Porozumienia  Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie  zamówień  rządowych 
oraz państw-stron innych umów międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest Unia 
Europejska  niż  traktowanie  wykonawców  pochodzących  z  krajów  członkowskich  Unii 
Europejskiej, tym samym nie jest podmiotem, który może wykazać wystąpienie ewentualnej 
szkody w przedmiotowym postępowaniu.  

W  przypadku  uznania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  iż  odwołanie  złożone  przez 

Odwołującego  wypełnia  dyspozycję  art.  179  ust.  1  ustawy  PZP  Zamawiający  podniósł,  że 
zarzuty  zgłoszone  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  są  bezpodstawne  oraz 

nieudowodnione. 

W odniesieniu do pierwszego zarzutu, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 1a oraz art. 22 ust. 

la,  art.  22d  ust.  1  w  zw.  z  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp  oraz  art.  -18  ust.  1  i  art.  58  ust.  1 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  i  art.  36  ust.  -1  i  78  ust.  1 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

udzielan

ia zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, 

transportu  i  usług  pocztowych,  uchylająca  dyrektywę  2004/17/WE,  Zamawiający  stwierdził, 
że  zarzut  jest  bezzasadny,  gdyż  określił  warunki  udziału  w  postępowaniu  z  zachowaniem 

z

asad wyrażonych w art. 22 ust. la, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i la ustawy Pzp, w tym z 

zachowaniem zasady proporcjonalności, a więc również zgodnie z art. 36 ust. 1 i 78 ust. 1 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, 
transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE. 

Zdaniem  Zamawiającego  -  twierdzenia  Odwołującego,  że  ukształtowane  warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  nieuzasadniony  ograniczają  dostęp  do  postępowania 
wykonawców  zdolnych  do  należytego  wykonania  zamówienia  oraz  w  szczególności  w 
sposób nieuzasadniony nie dopuszczają do udziału w postępowaniu wykonawców z państw 
stron  GPA,  którzy  zrealizowali  dostawy  do  Zamawiających  posiadających  siedzibę  w 
państwach niebędących stronami GPA są bezpodstawne. 

Wskazał,  że  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 
uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 
proporcjonalności i przejrzystości. 

Zauważył  przy  tym,  że  kolejny  ustęp  tego  przepisu,  tj.,  ust.  1a,  wprowadza  jednak 

istotne zastrzeżenie, zgodnie z którym Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu 
Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie  zamówień  rządowych  i  w  innych  umowach 
międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-
stron  tego  porozumienia  i  wykonawcom  z  państw-stron  tych  umów  oraz  robotom 
budowlanym,  dostawom  i  usługom  pochodzącym  z  tych  państw,  traktowanie  nie  mniej 
korzystne  niż  traktowanie  wykonawców  pochodzących  z  Unii  Europejskiej  oraz  robót 
'budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej.  

Ukształtowany  przez  Zamawiającego  warunek udziału w  postępowaniu,  w  brzmieniu 

określonym zmianą z dnia 05.03.2020 r., w zakresie zdolności technicznych i zawodowych – 
w  ocenie  Odwołującego  -  w  żaden  sposób  nie  narusza  powyżej  wskazanych  zasad. 
Warunek  ten  został  ustalony  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i 
równego  traktowania  Wykonawców,  zgodnie  z  podstawowymi  zasadami  udzielania 
zamówień wyrażonymi w art. 7 ustawy Pzp. 

Według  Zamawiającego  -  zapewnił  on  wykonawcom  z  państw-stron  ww. 

porozumieni

a  i  wykonawcom  z  państw  stron  ww.  umów  oraz  robotom  budowlanym, 

dostawom  i  usługom  pochodzącym  z  tych  państw,  traktowanie  nie  mniej  korzystne  niż 
traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw 
i usług pochodzących z Unii Europejskiej.  

Co  więcej,  zaznaczył,  że  zarówno  Wykonawcy  pochodzący  z  Unii  Europejskiej  jak  i 

wszyscy Wykonawcy spoza obszaru Unii Europejskiej, nie tylko Wykonawcy z państw-stron 
ww. porozumienia i wykonawcy z państw-stron ww. umów, muszą spełnić ten sam warunek 
udziału w postępowaniu. 

Argumentował, że określony warunek nie determinuje kraju pochodzenia Wykonawcy, 

wprowadza  on  jedynie  konieczność  wykazania  się  przez  Wykonawcę,  doświadczeniem  w 
procesie uzyskiwania homologacji, bądź innego dokumentu potwierdzającego dopuszczenie 
tramwaju  do  ruchu  w  dowolnym  państwie  członkowskim  Unii  Europejskiej  lub  państwie 
stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (dalej: 

„GPA”)  lub  państwie-stronie  innej  umowy  międzynarodowej  w  tym  zakresie,  których  stroną 

jest Unia Europejska. 

Ponadto  Zamawiający  poinformował,  że  zmianą  brzmienia  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu oraz treści SIWZ z dnia 05.03.2020 r., określił warunki udziału w postępowaniu 
w  sposób  adekwatny  i  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  z  zachowaniem  zasad 
wyrażonych w art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. 

Zamawiający  przypomniał,  że  przedmiotem  zamówienia  w  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  postępowaniu jest,  dostawa 25 sztuk fabrycznie nowych,  wieloczłonowych, 
całkowicie  niskopodłogowych  tramwajów  jednokierunkowych,  wyposażonych  w  wymaganą 
infrastrukturę  oraz  spełniających  szereg  wymagań  określonych  w  SIWZ  wraz  z  dostawą 
dodatkowych  elementów  wyposażenia  obsługowego  oraz  dostawą  pakietu  części 
zamiennych  do  napraw  tramwajów.  Ponadto  dostarczone  tramwaje  muszą  posiadać 
świadectwo homologacji obowiązujące na terenie Rzeczpospolitej Polskiej. 

Zamawiający  zadeklarował,  że  zgodnie  z  dokonaną  zmianą  brzmienia  ogłoszenia  o 

zamówieniu  oraz  SIWZ  z  dnia  05.03.2020  r.  powiązał  warunek  udziału  w  postępowaniu  z 
wymogiem  zrealizowania  dostaw  co  najmniej  5  (pięciu)  sztuk  fabrycznie  nowych 
elektrycznych  tramwajów  zdefiniowanych  na  potrzeby  niniejszego  postępowania,  jako 
pasażerski  pojazd  drogowy  o  miejscach  siedzących  dla  więcej  niż  9  (dziewięciu)  osób 
(łącznie  z  motorniczym),  podłączony  do  przewodów  elektrycznych  poruszający  się  po 
szynach,  z  których  minimum  1  (jeden)  uzyskał  dopuszczenie  do  ruchu  (homologację)  w 
dowolnym  państwie  członkowskim  Unii  Europejskiej  lub  państwie  stronie  Porozumienia 
Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie  zamówień  rządowych  lub  państwie-stronie  innej 
umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. 

W  ocenie  Zamawiającego  -  wskazane  warunki  udziału  w  postępowaniu  zostały 

określone  w  sposób  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  zgodnie  z  zasadą 
proporcjonalności. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  przy  zamówieniu  obejmującym  25  tramwajów 

elektrycznych  oraz  kolejnych  21  tramwajów  elektrycznych  w  ramach  prawa  opcji,  wymaga 
wykazania  się  doświadczeniem  w  dostawie  co  najmniej  5 (pięciu)  sztuk  fabrycznie  nowych 
elektrycznych  tramwajów,  nie  wymagając  przy  tym  konieczności  spełnienia  przez  te 
tramwaje szczegółowych wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. 

Ponadto,  Zamawiający  przekonywał,  że  dla  zapewnienia  właściwej  i  terminowej 

realizacji  przedmiotu  umowy  uznał,  że  istotną  w  ocenie  zdolności  technicznej  i  zawodowej 
Wykonawcy  do  właściwej  realizacji  zmówienia  będzie  weryfikacja  doświadczenia 

Wykonawcy  w  uzyskaniu,  co  najmniej  dla  jednego  dostarczanego  tramwaju,  dopuszczenia 

do  ruchu  (homologacji), ponieważ  ewentualne  trudności  niedoświadczonego Wykonawcy  w 
uzyskiwaniu  dopuszczenia  do  ruchu  (homologacji)  na  etapie  realizacji  umowy  mogłyby 
spowodować opóźnienie w dostawie tramwajów. 

Zamawiający  potwierdził,  że  procedura  dopuszczenia  tramwaju  do  ruchu 

(homologacji) jest inna w każdym kraju.  

W opinii Zamawiającego - wykazanie się doświadczeniem dotyczącym dopuszczenia 

tramwajów,  do  ruchu (homologacji)  wyłącznie na  terenie Rzeczypospolitej  Polskiej czy  Unii 
Europejskiej, gdzie przepisy dotyczące dopuszczenia tramwajów do ruchu można uznać za 
najbardziej zbliżone, byłoby sprzeczne z brzmieniem art.7 ust. 1a ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Zamawiający  rozszerzył  zakres  dopuszczalnego 

doświadczenia  w  tym  aspekcie także do  państw  stron  Porozumienia Światowej  Organizacji 
Handlu w sprawie zamówień rządowych oraz państw stron innych umów międzynarodowych 
w  tym  zakresie;  których  stroną  jest  Unia  Europejska,  aby  zapewnić  właściwą  realizację 
przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  nie  można  uznać  –  w  przekonaniu  Zamawiającego,  że  ustalone  na 

minimalnym poziomie wymagania dot. doświadczenia w uzyskaniu dopuszczenia dla ruchu, 
(homologacji)  dla  jednego  tramwaju  były  warunkiem  nieadekwatnym  do  przedmiotu 
zamówienia. 

Zamawiający  oświadczył  również,  przeanalizował  postępowania  prowadzone  przez 

innych  Zamawiających  na  terenie  Rzeczpospolitej  Polskiej  dotyczące  dostaw  tramwajów  w 
Okresie  ostatnich  3  lat,  gdzie  w  postępowaniach  na  dostawę  tramwajów  w  Gorzowie 
Wielkopolskim (ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 233-424946), w Gdańsku (ogłoszenie o 
zamówieniu  nr  2017/S  028-051138,  2017/S  082159761),  w  Częstochowie  (ogłoszenie  o 
zamówieniu nr 2017/S 090-178175), czy Toruniu (ogłoszenie o zamówieniu nr 2019/S 244-
601500), jako warunek udziału w postępowaniu wymagane było wykazanie się analogicznym 
do wskazanego przez Zamawiającego doświadczeniem w zakresie uzyskania dopuszczenia 

do ruchu (homologacji). 

Ponadto,  wyjaśnił,  że  w  postępowaniach  na  dostawę  tramwajów  w  Poznaniu 

(ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 182-326969), w Elblągu (ogłoszenia o zamówieniu nr: 

2017/S  068:127955;  2018/S  196-442789  i  2019/S  161-395910),  w  przetargach 

organizowanych przez Tramwaje Śląskie (ogłoszenia o zamówieniu nr: 2017/S 144-297809; 

2017/S  144-

297817)  oraz  w  Grudziądzu  (ogłoszenie  o  zamówieniu  nr  2020/S  026-058602) 

Zamawiający  uznawali  za,  zasadne  nawet  ograniczenie  tego  doświadczenia  do  uzyskania 
dopuszczenia do ruchu (homologacji) w państwie członkowskim Unii Europejskiej. 

Zamawiający  powołał  się  również  na  okoliczność  zbadania  przez  Urząd  Zamówień 

Publicznych,  w  ramach  prowadzonych  kontroli  uprzednich,  zasadności  i  prawidłowości  tak 
postawionego  warunku  udziału,  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 
prowadzonych przez podmioty realizujące zamówienia przy udziale środków pochodzących z 

Unii Europejskiej.  

Zarówno w postępowaniach na dostawę tramwajów do Gorzowa Wielkopolskiego (nr 

kontroli  uprzedniej:  KU/31/17/DKZP),  dostawę  tramwajów  realizowaną  przez  Tramwaje 
Śląskie  (nr  kontroli  uprzedniej:  KU/10/18/DKZP),  dostawę  tramwajów  do  Częstochowy  (nr 
kontroli  uprzedniej:  KU/96/17/DKZP),  czy  dostawę  tramwajów  do  Gdańska  (nr  kontroli 

uprzedniej:  KU/43/17/DKZP)  przeprowadzane  kontrole  UZP  nie  ws

kazywały na naruszenia, 

według wiedzy Zamawiającego, przepisów w związku z żądaniem przez tych zamawiających 
doświadczenia w zakresie homologacji.  

Na  potwierdzenie  powyższego  Zamawiający  przedłożył  w  załączeniu  do  odwołania 

wynik kontroli uprzedniej doty

czącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na 

dostawę  tramwajów  do  Gorzowa  Wielkopolskiego,  w  którym  nie  stwierdzono  naruszeń 
mających  wpływ  na  wynik  postępowania,  a  stwierdzone  naruszenia  nie  miały  związku  z 
żądaniem przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie homologacji. 

Ponadto  Zamawiający  zapowiedział,  że  przedłoży  na  rozprawie  ogłoszenia  o 

udzieleniu  zamówienia  dotyczące  pozostałych  ww.  postępowań,  na  okoliczność  udzielenia 
zamówienia,  przy  zachowaniu  warunku  udziału  w  postępowaniu  Wykonawców,  którzy 
zrealizowali dostawy pojazdów i uzyskali dopuszczenie pojazdów do ruchu (homologacji) w 
państwie członkowskim Unii Europejskiej. 

Mając  na  uwadze  powyższe  stwierdził,  że  wprowadzenie  zmiany  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu oraz  SIWZ z  dnia 05.03.2020 r.  polegającej  na  powiązaniu  warunku udziału w 
postępowaniu z wymogiem zrealizowania dostaw co najmniej 5 tramwajów elektrycznych, z 

których minimum jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) są proporcjonalne do 
przedmiotu zamówienia i nie można ich uznać za nadmierne czy nieadekwatne. 

W ocenie  Zamawiającego  -  postawione warunki udziału w  postępowaniu,  w  żadnym 

stopniu  nie  naruszają  art.  22  ust.  1a,  art  22d  ust.  1,  ani  art.  7  ust.  1  i  la  ustawy  Pzp,  ani 
przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. 
w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, 
energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE.  

Ponadto,  Zamawiający  wyraził  przekonanie,  że  warunki  te  zapewniają  uzyskanie 

najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie 
do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy posiadają zdolności techniczne i zawodowe 
do  realizacji  zamówienia  polegającego  na  dostawie  25  sztuk  fabrycznie  nowych, 
niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych, ha które Wykonawca uzyska świadectwo 
homologacji  Obowiązujące  na  terenie  Rzeczpospolitej  Polskiej,  oraz  kolejnych  w  ramach 
prawa opcji 21 sztuk w fabrycznie nowych, niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych 
w  okresie  obowiązywania  umowy  (tj.  okresie  32  miesięcy  dla  zamówienia  podstawowego  i 
kolejnych 15 miesięcy dla zamówienia w ramach prawa opcji). 

W odniesieniu do drugiego zarzutu, tj. naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy PZP w zw. z 

art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, że 
zarzut  jest  bezzasadny,  gdyż  dokonał  zmiany  warunków  udziału  w  postępowaniu  z 
zachowaniem zasad określonych w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w uzasadnionym przypadku. 

Zamawiający  motywował  ten  uzasadniony  przypadek,  że  wziął  pod  uwagę  wnioski 

Wykonawców o zmianę treści warunków udziału w postępowaniu, w tym dwukrotnie złożone 
odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  i  wobec  tego  miał  prawo  do  zweryfikowania 
wcześniej ustalonej treści SIWZ i dokonania jej zmiany, w związku z uznaniem, że istotnym 
jest  doświadczenie  w  uzyskaniu  dopuszczenia  do  ruchu  (homologacji)  tramwajów,  co 
Zamawiający wykazał w odpowiedzi na zarzut pierwszy. 

W  opinii  Zamawiającego  -  nie  ma  podstaw  do  uznania,  że  wprowadzenie 

przedmiotowej zmiany było przypadkiem nieuzasadnionym. 

Ponadto, zaznaczył, że zmiana ta została przekazana do wiadomości wykonawców w 

sposób  określony  w  przepisach  ustawy  Pzp,  tj.  udostępniona  na  stronie  internetowej 
Zamawiającego w dniu 05.03.2020 r. o godzinie 12:58 (plik o nazwie „Informacja o zmianie 

treści SIWZ z dnia 04.03.2020 opublikowana 05.03.2020” zawierający informację o zmianie 
treści SIWZ i zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu).  

Jednocześnie w związku z faktem, iż zmiana treści SIWZ prowadziła do zmiany treści 

ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający argumentował, że zgodnie z dyspozycją art. 38 ust. 
4a  ustawy  Pzp,  w  dniu  05.03.2020  r.  przekazał  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej 
sprostowanie  do  ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  informację  o  przekazanej  zmianie  treści 
ogłoszenia,  zgodnie  z  dyspozycją  art.  12a  ust.  3  ustawy  Pzp,  zamieścił  niezwłocznie  na 

stronie internetowej.  

Mając  na  uwadze  powyższe  nie  można  uznać  w  opinii  Zamawiającego,  że  zmiana 

warunku  udziału  w  postępowaniu  została  dokonana  w.  sposób  sprzeczny  z  przepisami 
ustawy Pzp, a w szczególności w sposób sprzeczny z art. 38 ust.4 ustawy Pzp. 

Ponadto, Zamawiający przekonywał że dokonując przedmiotowej zmiany nie naruszył 

art. 22 ust. la, art. 22d ust. 1 ani 

art. 7 ust. 1 i la ustawy Pzp, co wykazał w odpowiedzi na 

zarzut pierwszy. 

W  odniesieniu  do  trzeciego  zarzutu,  tj.  naruszenia  aft.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  zarzut  jest  bezzasadny,  gdyż  określił  warunki  udziału  w 
postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  i  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia,  co  w 

odpowiedzi na pierwszy zarzut. 

Na  koniec  Zamawiający  zauważył,  że  art.  18  Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii 

Europejskiej  mówiący  o  zakazie  dyskryminacji  ze  względu  na  przynależność  państwową 

odn

osi się wyłącznie do państw członków Unii Europejskiej.  

Wskazał, że możliwość zróżnicowania sytuacji prawnej podmiotów z państw trzecich, 

tj.  niebędących  państwem  stroną  Porozumienia  Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie 
zamówień  rządowych  lub  państwem-stroną 

innej  umowy  międzynarodowej  w  tym 

zakresie, których stroną jest Unia Europejska, wynika z art. 7 ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 43 

dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/25/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  co 

potwierdza Komunikat Komisji Europejski

ej z dnia 24 lipca 2019 w przedmiocie „Wytycznych 

dotyczących  udziału  oferentów  z  państw  trzecich  w  unijnym  rynku  zamówień  publicznych 
oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich IC(2019) 54941”. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia ze zmianami i Specyfikacji 

Istotnych Warunków  Zamówienia  wraz  z  jej  modyfikacjami,  zwanej  dalej  SIWZ,  odwołania, 
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 9 kwietnia 2020 r., pisma Przystępującego 
Modertrans Poznań sp. z o.o. z dnia 16 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami, jak również na 
podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień oraz dowodów Izba postanowiła 
odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 1a oraz art. 22 ust. 1a, art. 

22d  ust.  1  w  zw.  z  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp  oraz  art.  18  ust.  1  i  art.  58  ust.  1  dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/

24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  i  art.  36  ust.  1  i  78  ust.  1  dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania 

zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu 
i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE.  

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem wymagającym  rozstrzygnięcia była kwestia  oceny  czy  Zamawiający 
zmieniając treść ogłoszenia i modyfikując treść SIWZ oraz określając inaczej dotychczasowy 

warunek 

udziału w postępowaniu dokonał tego w sposób proporcjonalny oraz umożliwiający 

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.  

W  zakresie  niezbędnym  do  rozpoznania  zarzutów  odwołania  Izba  ustaliła,  że 

Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp  dokonał  zmiany  treści 
Instrukcji  dla  Wykonawców  (dalej  „IDW”),  stanowiącej  część  I  Specyfikacji  istotnych 
warunków zamówienia (dalej „Siwz”), w następującym zakresie: 

1.  Zamawiający  dokonał  zmiany  pkt  9.1.  ppkt  3)  IDW,  który  otrzymał  następujące 

brzmienie: 

„3)  Posiadania  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  -  Wykonawca  spełni  warunek 

jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a 
jeżeli  okres  prowadzenia działalności  jest krótszy  —  w  tym  okresie należycie  wykonał,  a  w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  wykonuje  zamówienia  polegające  na 
dostawie  co  najmniej  5  (pięciu)  sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych  tramwajów 
zdefiniowanych  na  potrzeby  niniejszego  postępowania,  jako  pasażerski  pojazd  drogowy.  o 
miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do 
przewodów  elektrycznych  poruszający  się  po  szynach,  z  których  minimum  jeden  uzyskał 
dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej 
lub  państwie-stronie  Porozumienia  Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie  zamówień 
rządowych  lub  państwie-stronie  innej  umowy  międzynarodowej  w  tym  zakresie,  których 
stroną jest Unia Europejska. 

Warunek  zostanie  uznany  za  spełniony  w  przypadku,  gdy  dostawa  co  najmniej  5 

(pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden uzyskał 

dopuszczenie do 

ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej 

lub  państwie-stronie  Porozumienia  Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie  zamówień 
rządowych  lub  państwie-stronie  innej  umowy  międzynarodowej  w  tym  zakresie,  których 
stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu 
składania ofert: 

w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub 

w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, 

na  podstawie  których  zrealizowano  już  dostawy  określone  powyżej,  których  należyte 

wykonanie  zostanie  potwierdzone  stosownymi  dokumentami  zgodnie  z  zapisami  pkt  11.2 

ppkt 1) lit. b IDW. 

2.  Zamawiający  dokonał  zmiany  pkt  11.2.  ppkt  1)  lit  b)  IDW,  który  otrzymał 

następujące brzmienie: 

„Wykazu wykonanych dostaw — a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych 

również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a 
jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w  tym  okresie,  z  podaniem  zamówień 
polegających  na  dostawie  co  najmniej  5  (pięciu)  sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych 
tramwajów  zdefiniowanych  na  potrzeby  niniejszego  postępowania,  jako  pasażerski  pojazd 
drogowy  o  miejscach  siedzących  dla  więcej  niż  dziewięciu  osób  (łącznie  z  motorniczym), 
podłączony  do  przewodów  elektrycznych  poruszający  się  po  szynach,  z  których  minimum 
jeden  uzyskał  dopuszczenie  do  ruchu  (homologację)  w  dowolnym  państwie  członkowskim 
Unii  Europejskiej  lub  państwie-stronie  Porozumienia  Światowej  Organizacji  Handlu  w 
sprawie  zamówień  rządowych  lub  państwie-stronie  innej  umowy  międzynarodowej  w  tym 
zakresie,  których  stroną  jest  Unia  Europejska*  ,  wraz  z  podaniem  ilości  pojazdów, 
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane — wzór 
stanowi  Załącznik  nr  3  do  IDW,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy 
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są 
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego. dostawy były 

wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z 
uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać 
tych  dokumentów  -  oświadczenie  Wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 
wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 
składania ofert. 

*Warunek  zostanie  uznany  za  spełniony  w  przypadku,  gdy  dostawa  co  najmniej  5 

(pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden uzyskał 
dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej 
lub  państwie-stronie  Porozumienia  Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie  zamówień 
rządowych  lub  państwie-stronie  innej  umowy  międzynarodowej  w  tym-  zakresie,  których 
stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu 
składania ofert: 

w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub 

w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, 

na  podstawie  których  zrealizowano  już  dostawy  określone  powyżej,  których  należyte 

wykonanie  zostanie  potwierdzone  stosownymi  dokumentami  zgodnie  z  zapisami  pkt  11.2 

ppkt 1) lit. b IDW;”. 

Zamawiający  powiadomił,  że  powyższe  zmiany  stanowią  integralną  część  Siwz  i  są 

obowiązujące. 

Zamawiający poinformował jednocześnie, na podstawie art. 12a ust. 3 ustawy Pzp, w 

zw. z art. 11 c ustawy Pzp, o przekazaniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania 
do ogłoszenia nr 2020/S 020-045194 z dnia 29.01.2020 r. w zakresie wskazanym powyżej, 
tj. pkt 111.1.3) ogłoszenia. 

Jednocześnie Izba stwierdziła, że w dniu 10 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  049-

117181  ukazało  się  Sprostowanie  Ogłoszenia 

zm

ian  lub  dodatkowych  informacji  Dostawy  (Suplement  do  Dziennika  Urzędowego  Unii 

Europejskiej, 2020/S 020-045194), gdzie w Sekcji VII 

wpisano, co następuje:  

„Zmiany VII.1) Informacje do zmiany lub dodania VII.1.2) Tekst, który należy poprawić 

w  pierwotnym  o

głoszeniu  Numer  sekcji:  III.1.3  Miejsce,  w  którym  znajduje  się  tekst  do 

modyfikacji:  Zdolność  techniczna  i  kwalifikacje  zawodowe  Zamiast:  Wykaz  i  krótki  opis 
kryteriów kwalifikacji: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat 

przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – 

w  tym  okresie  należycie  wykonał,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 
wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie 

nowych,  elektrycznych  pojazdów  szynowych  rozumianych  jako  pojazdy  poruszające  się 
wyłącznie  po  szynach  z  własnym  napędem  elektrycznym  i  bez  własnego  źródła  energii 

(energia  elektryczna  pobierana  jest  z  sieci  trakcyjnej  i  zamieniana  jest  w  silnikach 

elekt

rycznych na pracę mechaniczną), w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych 

tramwajów  (zdefiniowanych  poniżej).  Jako  elektryczne  pojazdy  szynowe  spełniający 
powyższą definicję Zamawiający uzna:  — tramwaj (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 9.1 

ppk

t 3 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”)), — metro (zgodnie z definicją wskazaną w 

pkt 9.1 ppkt 3 IDW), 

— elektryczny zespół trakcyjny (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 9.1 

ppkt  3  IDW), 

—  lokomotywę  elektryczną  (zgodnie  z  definicją  wskazaną  w  pkt  9.1  ppkt  3 

IDW). Zamawiający uzna warunek za spełniony w następujących sytuacjach: — w przypadku 
gdy  Wykonawca  w  ramach  trwającego/trwających  kontraktu/ów  obejmujących  dostawę 
większej liczby pojazdów dostarczył co najmniej 20 (dwadzieścia) sztuk fabrycznie nowych, 
elektrycznych  pojazdów  szynowych,  w  tym  co  najmniej  5  (pięć)  sztuk  fabrycznie  nowych 
tramwajów,  zgodnie  z  opisem  warunku,  co  będzie  w  stanie  potwierdzić  stosownymi 

dokumentami  zgodnie  z zapisami  pkt  11.2  ppkt 1  lit.  b  IDW, 

— w przypadku gdy realizacja 

dostaw  co  najmniej  20  (dwudziestu)  sztuk  fabrycznie  nowych,  elektrycznych  pojazdów 
szynowych,  w  tym  co  najmniej  5  (pięciu)  sztuk  fabrycznie  nowych  tramwajów,  zgodnie  z 
opisem  warunku,  w  ramach  danego/danych  kontraktu/ów  rozpoczęła  się  przed  okresem 

ostat

nich 3 lat przed upływem terminu składania ofert ale zakończyła się w okresie ostatnich 

3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  tj.  co  najmniej  1  (jeden)  elektryczny  pojazd 
szynowy (lub tramwaj) w ramach danego kontraktu został dostarczony w okresie ostatnich 3 
lat przed upływem terminu składania ofert, 

—  w  przypadku gdy  realizacja  dostaw  co  najmniej  20  (dwudziestu)  sztuk  fabrycznie 

nowych,  elektrycznych pojazdów  szynowych,  w  tym  co najmniej  5 (pięciu)  sztuk fabrycznie 
nowych  tramwajów,  (zgodnie  z  opisem  warunku)  rozpoczęła  się  i  zakończyła  w  okresie 
ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Minimalny  poziom  ewentualnie 
wymaganych  standardów:  Warunek  zostanie  wstępnie  zweryfikowany  na  podstawie 
przedłożonego  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia.  Dodatkowo Wykonawca, 
którego oferta będzie najwyżej oceniona zostanie wezwany do złożenia w wyznaczonym, nie 
krótszym  niż  10  dni  terminie  aktualnego  na  dzień  złożenia  dokumentu  wskazanego  przez 
Zamawiającego  w  punkcie  11.2  ppkt  1  lit.  b  IDW,  tj.  Wykazu  wykonanych  dostaw 
sporządzonego zgodnie z wytycznymi i zawierającego informacje wskazane w punkcie 11.2 
ppkt 1 lit. b IDW. Powinno być: Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: Wykonawca spełni 
warunek  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania 
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał, 
a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  wykonuje  zamówienia  polegające  na 
dostawie  co  najmniej  5  (pięciu)  sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych  tramwajów 
zdefiniowanych  na  potrzeby  niniejszego  postępowania,  jako  pasażerski  pojazd  drogowy  o 

miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do 
przewodów  elektrycznych  poruszający  się  po  szynach,  z  których  minimum  jeden  uzyskał 
dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej 
lub  państwie  stronie  Porozumienia  Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie  zamówień 
rządowych  lub  państwie-stronie  innej  umowy  międzynarodowej  w  tym  zakresie,  których 
stroną  jest  Unia  Europejska.  Warunek  zostanie  uznany  za  spełniony  w  przypadku,  gdy 
dostawa co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których 
minimum  jeden  uzyskał  dopuszczenie  do  ruchu  (homologację)  w  dowolnym  państwie 
członkowskim  Unii  Europejskiej  lub  państwie-stronie  Porozumienia  Światowej  Organizacji 
Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej 
w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat 
przed upływem terminu składania ofert: — w ramach zakończonych w tym okresie umów Lub 
—  w  ramach  trwających  umów  obejmujących  dostawę  większej  liczby  pojazdów,  na 
podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie 

zostanie  potwierdzone  stosownymi  dokumentami  zgodnie  z  zapisami  pkt  11.2  ppkt  1  lit.  b 

IDW. Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: Warunek zostanie wstępnie 
zweryfikowany  na  podstawie  przedłożonego  jednolitego  europejskiego  dokumentu 
zamówienia.  Dodatkowo  Wykonawca,  którego  oferta  będzie  najwyżej  oceniona  zostanie 
wezwany do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie aktualnego na dzień 
złożenia dokumentu wskazanego przez Zamawiającego w punkcie 11.2 ppkt 1 lit. b IDW, tj. 
Wykazu  wykonanych  dostaw  sporządzonego  zgodnie  z  wytycznymi  i  zawierającego 

informacje wskazane w punkcie 11.2 ppkt 1 lit. b IDW. 

W  świetle  powyższego  stanu  faktycznego  ustalonego  na  podstawie  wyżej 

wskazanego  materia

łu  dokumentacyjnego,  a  także  złożonych  na  rozprawie  dowodów  Izba 

doszła do przekonania, że argumentacja Odwołującego, jest chybiona. 

Stosownie do przepisu art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału 

w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób 
proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy 
do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne 
poziomy zdolności. 

Jednocześnie w  myśl  art.  58  ust.1  Dyrektywy  2014/24/UE  kryteria kwalifikacji mogą 

dotyczyć: 

a) 

kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej; 

b)sytuacji ekonomicznej i finansowej; 

c) 

zdolności technicznej i zawodowej. 

Instytucje zamawiające  mogą nakładać na  wykonawców  kryteria,  o których mowa w 

ust. 2, 3 i 4, 

wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są 

odpowiednie  do  zapewnienia,  że  kandydat  lub  oferent  posiadają  zdolność  prawną, 
finansową,  techniczną  i  zawodową  niezbędne  do  realizacji  udzielanego  zamówienia. 
Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do 

tego przedmiotu. 

Analogiczna jest treść przepisu art.78 ust.1 Dyrektywy 2014/25/UE. 

Biorąc  pod  uwagę  znaczenie  powyższych  przepisów  -  według  zapatrywania  Izby  – 

Odw

ołujący  nie  udowodnił,  że  Zamawiający  określił  cyt.  wyżej  warunek  podmiotowy  w 

sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z nim niezwiązany. 

W myśl art.190 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. 
Nadto,  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej 
strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia 

rozprawy. 

Jednocześnie,  zgodnie  z  art.6  kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu 

spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. 

Powołanie  się  w  tym  przypadku  na  powyższy  przepis  znajduje  pełne  uzasadnienie, 

biorąc  pod  uwagę  przepis  art.14  ust.1  ustawy  Pzp.,  który  stanowi,  że  do  czynności 
podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie 
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 

2019 r. poz. 1145 i 1495

), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

W związku z tym uwadze, Izby nie mogło ujść, że zarówno Odwołujący ( jego dowody 

w  postaci  wykazów  unijnych  i  polskich  przetargów  z  ogłoszeniami),  jak  i  Zamawiający 

dowody  z  wykazów  postępowań  przetargowych)  i  Przystępujący  (dowody  z  wykazów 

przetargów)  przedstawili  dowody  potwierdzające  jedynie  różne  praktyki  w  zakresie 
opisywania  przez  różnych  Zamawiających  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 
zamówienia  publicznego  odnoszących  się  do  wymogu  homologacji,  nie  przesądzające 

jednak 

o zasadności zgłoszonego zarzutu nieproporcjonalności warunku. 

W przekonaniu Izby - z

a w żaden sposób miarodajne dla oceny zasadności spornego 

warunku nie można  uznać informacji  prasowych  ze stron  internetowych  (  artykuł Timisoara 

wybiera  tramwaje  Bozankaya,  Boznkaya  dostarczy  tramwaje  do  lasi  w  Rumuni,  Panorama 

na  olsztyńskich  torach),  które  to  artykuły  mogą  co  najwyżej  potwierdzać,  że  Odwołujący 
rozpoczyna  swoją  działalność  na  rynku  europejskim,  nie  przesądzają  jednak  czy  te 
zamówienia  zostały  skutecznie  zrealizowane  i  czy  warunek  postawiony  przez 
Zamawiającego jest uzasadniony.  

Doko

nując  oceny  przedmiotowego przypadku,  nie uznając powyższych dowodów  za 

istotne  do  rozstrzygnięcia  sprawy,  Izba  dokonała  zważenia  miary  wymagania 
Zamawiającego  wobec  wykonawców  w  spornym  zakresie  w  odniesieniu  do  przedmiotu 
zamówienia  i  uznała,  że  wykazanie  się  przez  wykonawców  dostawą  co  najmniej  5  (pięciu) 
sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych  tramwajów,  z  których  minimum  jeden  uzyskał 
dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej 
lub  państwie-stronie  Porozumienia  Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie  zamówień 
rządowych  lub  państwie-stronie  innej  umowy  międzynarodowej  w  tym  zakresie,  których 
stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu 
składania ofert: — w ramach zakończonych w tym okresie umów lub — w ramach trwających 
umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na podstawie których zrealizowano 
już  dostawy  określone  powyżej,  których  należyte  wykonanie  zostanie  potwierdzone 

stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1 lit. b IDW nie jest nadmierne i 

jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. 

W

ymaga  wskazania,  że  przedmiotowy  warunek  w  zaskarżonym  zakresie  w  istocie 

sprowadza  się  do  weryfikacji  czy  podmioty  profesjonalnie  dostarczające  elektryczne 
tramwaje  mają  minimalne  doświadczenie  w  pozyskiwaniu  dokumentacji  homologacyjnej, 
która  jest  bezwzględnie  wymagana  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  na  obszarze  RP  i 

Unii Europejskiej. 

Stoso

wnie  do  postanowień  §  6  ust.4  ppkt  2  cześć  II  SIWZ  -  wzoru  umowy  (WU) 

stanowiącego integralną cześć SIWZ odbiór tramwajów wraz z systemami, o których mowa 
w  §  1  ust.3  pkt  3  umowy  -  przedstawiony  do  odbioru  tramwaj  musi  posiadać  świadectwo 
homologacji obowiązujące na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. 

Z  powyższego  zestawienia  warunku  i  wymagania  przedmiotu  zamówienia  wynika 

jednoznacznie,  że  związek  taki  pomiędzy  nimi  zachodzi,  a  wymaganie  Zamawiającego 
jedynie  wykazania  się  posiadaniem  jednej  homologacji  na  praktycznie  nieograniczonym 
obszarze  geograficznym,  z  wyjątkiem  krajów  nie  będących  sygnatariuszami  odpowiednich 
umów  międzynarodowych  przy  dostawie  aż  25  sztuk  fabrycznie  nowych  tramwajów  z 
prawem opcji zakupu 21 takich pojazdów jest proporcjonalny.  

Powyższa  teza  o  proporcjonalności  spornego  warunku  znajduje  również 

potwierdzenie w dokumentac

ji Zamawiającego, gdzie kilku innych wykonawców wykazało się 

zainteresowaniem 

przedmiotowym 

zamówieniem 

poprzez 

zadawane 

pytania 

Zamawiającemu co do omawianego przetargu publicznego, a żaden z tych wykonawców nie 
skorzystał ze środka ochrony prawnej w analogicznej sprawie.  

Poza  tym,  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  okoliczności  podnoszone  przez 

Zamawiającego  w  dowodzie z  wykazów  z  kontroli,  że w  postępowaniach, gdzie wymagane 
było  wykazanie  się  realizacją  dostawy  tramwajów  z  homologacją,  przeprowadzone  przez 
Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kontrole  nie  wykazały  naruszeń  przepisów  ustawy 
Pzp, które to okoliczności w żaden sposób Odwołujący nie podważył. 

Sam 

Odwołujący  w  swoim  odwołaniu  wskazał  jeden  z  podmiotów  z  obszaru  spoza 

Unii,  który  może  ubiegać  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  i  być  potencjalnym 

do

stawcą  tramwajów  w  tym  przetargu,  co  potwierdza  tezę  o  możliwości  spełnienia  przez 

wykonawców zaskarżonego warunku i braku ograniczenia konkurencji. 

Izba  nie  stwie

rdziła  również  naruszenia  przepisu  art.  22d  ust.1  ustawy  Pzp,  który 

stanowi,  że  oceniając  zdolność  techniczną  lub  zawodową  wykonawcy,  zamawiający  może 
postawić  minimalne  warunki  dotyczące  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych, 
doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez 
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim 
poziomie jakości. 

W  ocenie  Izby 

–  Zamawiający  właśnie  taki  minimalny  warunek  postawił  w  zakresie 

doświadczenia w pozyskiwaniu homologacji. 

Należy  podkreślić,  że  elementem  składającym  się  na  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia jest zdolność do pozyskania świadectwa homologacji pojazdu na terytorium Unii 
Europejskiej,  państw  z  którymi  ten  podmiot  ma  odpowiednie  porozumienie  lub  państw 
objętych porozumieniem  Światowej Organizacji Handlu. 

Brak  takiej  umiejętności  wymagającej  znajomości  konkretnych  procedur  zarówno 

prawnych, jak i technicznych, może nie gwarantować wykonania przedmiotu zamówienia w 
terminie  określonym  w  umowie,  co  pozostaje  w  sprzeczności  z  uzasadnioną  potrzebą 
Zamawiającego będącą w jego interesie. 

W  związku  z  tym  –  według  zapatrywania  Izby  –  Zamawiający  prawidłowo 

implementował przepis art. 7 ust.1a ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający, w zakresie 
określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i 
w  innych  umowach  międzynarodowych,  których  stroną  jest  Unia  Europejska,  zapewnia 
wykonawcom  z  państw-stron  tego  porozumienia  i  wykonawcom  z  państw-stron  tych  umów 

oraz  robotom  bu

dowlanym,  dostawom  i  usługom  pochodzącym  z  tych  państw,  traktowanie 

nie  mniej  korzystne  niż  traktowanie  wykonawców  pochodzących  z  Unii  Europejskiej  oraz 
robót  budowlanych,  dostaw  i  usług  pochodzących  z  Unii  Europejskiej,  poprzez 

wprowadzenie  wymogu  wykazan

ia  się  homologacją  pochodzącą  z  powyższego  obszaru 

geograficznego.  

W  wobec  tego 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  proponowana  przez  Odwołującego 

modyfikacja 

ogłoszenia  i  SIWZ  może  stanowić  naruszenie  zasady  równości  uczestników 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  ten  sposób,  że  podmiot,  który  nie 
posiada  jakiejkolwiek  zdolności  do  pozyskania  świadectwa  homologacji  na  obszarze  Unii 
Europejskiej  będzie  w  lepszej  sytuacji  od  podmiotów,  które  takie  procedury  mają 

opanowane. 

Jednocześnie  w  myśl  art.18  ust.1  Dyrektywy  2014/24/UE instytucje  zamawiające 

zapewniają  równe  i  niedyskryminacyjne  traktowanie  wykonawców  oraz  działają  w  sposób 
przejrzysty  i  proporcjonalny.  Zamówień  nie  organizuje  się  w  sposób  mający  na  celu 
wyłączenie  zamówienia  z  zakresu  zastosowania  niniejszej  dyrektywy  lub  sztuczne 
zawężanie  konkurencji.  Uznaje  się,  że  konkurencja  została  sztucznie  zawężona,  gdy 
zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub 
niekorzyść niektórych wykonawców. 

Analogic

zna jest treść przepisu art.36 ust.1 Dyrektywy 2014/25/UE. 

W  przekonaniu  Izby  Zamawiający  nie  skonstruował  SIWZ  w  spornym  zakresie  w 

sposób  sztuczny,  mając  na  celu  ograniczenie  konkurencji  w  zamiarze  nieuzasadnionego 
pokrzywdzenia  Odwołującego,  tylko  działał  w  granicach  własnych  potrzeb,  chcąc  się 
zabezpieczyć  przed  sytuacją,  w  której  wykonawca  nie  wykona  zobowiązania  powołując  się 
na  trudności  związane  z  pozyskaniem  świadectwa  homologacji  tramwajów,  które  mają  być 
skonfigurowane według szczególnych potrzeb Zamawiającego. 

Z  tych  wszystkich  powodów,  Izba  nie  uznała  za  konieczne  dokonanie  przez 

Zamawiającego  zmodyfikowania  lub  odpowiednio  wykreślenia  wnioskowanych  przez 
Odwołującego postanowień SIWZ z przyczyn wskazywanych w uzasadnieniu wyroku. 

Nie  potwier

dził  się  również  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.38 

ust.4 ustawy Pzp, który stanowi, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed 
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 
Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba 
że  specyfikacja  nie  podlega  udostępnieniu  na  stronie  internetowej.  Przepis art.37  ust. 

stosuje się odpowiednio. 

Zdaniem  Izby 

–  Zamawiający  miał  prawo  do  zmiany  dotychczasowej  treści  SIWZ, 

szczególnie  pod  wpływem  oceny  ryzyka  zachowania  innych  uczestników  rynku  zamówień 
publicznych  (  vide:  sprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  o  sygn.  akt  KIO  269/20  i  KIO 
402/20), gdzie były zgłaszane zarzuty związane z koniecznością wprowadzenia minimalnego 
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszącego się do 

homologacji). 

Nadto,  należy  także  zwrócić  uwagę,  że  Odwołujący  na  rozprawie  odnosił  się  do  tej 

części  warunku  dotyczącej  dopuszczenia  do  ruchu  (homologacji)  w  państwie-stronie 
Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych. Natomiast jak 
wskazano powyżej warunek ten dotyczył także państw-stron innej umowy międzynarodowej 
w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Republika Turcji posiada status członka 
stowarzyszonego z Unią Europejska (a wcześniej Europejską Wspólnotą Gospodarczą) oraz 
jest  członkiem  Unii  celnej  Unii  Europejskiej. W związku z  tym  członek składu  orzekającego 
zadał  na  rozprawie  pytanie  Odwołującemu  czy  mając  na  uwadze  relację  łączące  Unię 
Europejską  i  Republikę  Turecką,  Odwołujący  nie  spełnia  kwestionowanego  warunku  w 
zakresie  dotyczącym  dostawy  do  państw-stron  innej  umowy  międzynarodowej  w  tym 
zakresie,  których  stroną  jest  Unia  Europejska.  Odwołujący  odpowiedział,  że  nie  wie  czy 
istnieją stosowne porozumienia dotyczące zamówień publicznych. Okoliczność ta – w ocenie 

Izby  - 

przemawia  na  niekorzyść  Odwołującego  ponieważ  wynika  z  niej,  że  ani  na  moment 

wniesienia odwołania, ani na potrzeby rozprawy przed Izbą nie miał wiedzy i pewności co do 
tego czy przedmiotowy warunek w sposób absolutny eliminuje go z postępowania.  

W tym stanie rzeczy Izba na pods

tawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić 

odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:………………………… 

…………………………. 

………………………….