KIO 554/20 WYROK dnia 8 czerwca 2020 roku

Sygn. akt: KIO  554/20 

WYROK 

z dnia 8 czerwca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodn

iczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             Piotr Kur  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  czerwca  2020  roku,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  w  dniu  16  marca  2020  roku 

przez wykonawcę Apator spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  PGE  Dystrybucja  spółka  akcyjna  

z  siedzibą  w  Lublinie  w  imieniu  której  działa  i  prowadzi  postępowanie  PGE  Dystrybucja 

Spółka Akcyjna Oddział Łódź z siedzibą w Łodzi  

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  ADD  polska  spółka  

z  ograniczona  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa    siedziba  w  warszawie 

(pełnomocnik)  oraz  Elgama  –  Eletronicka  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Wilnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 

KIO 554/20 po stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Apator  spółka  akcyjna  z  siedzibą  

w Toruniu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Apator spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok  - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Sygn. akt: KIO  554/20 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający – PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie w imieniu której 

działa  i  prowadzi  postępowanie  PGE  Dystrybucja  Spółka  Akcyjna  Oddział  Łódź  z  siedzibą  

w  Łodzi  –    prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  pod 

nazwą „Dostawa urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej — liczniki komunalne 

w podziale na 2 zadania (części) dla Oddziałów PGE Dystrybucja S.A. ". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w dniu 3 lipca 2019 roku pod numerem 2019/S 126-309424. 

16 marca 2020 roku 

działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 

ustawy 

Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp” lub 

„ustawa”)  Odwołujący  wniósł  odwołanie,  w  zakresie  Zadania  2,  od  czynności  odrzucenia 

oferty 

Odwołującego, czynności badania i oceny oferty Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum - 

ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. ul. Skomi_ńskiego 15 lok. 504 

00-195  Warszawa  Uczestnik  Konsorcjum  -  Elgama-

Elęktronika  Sp.  z  o.o.  LT-08300  Wilno, 

ul.  Visoriu  2  (dalej: 

„Konsorcjum  ADD”),  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ADD, 

czynności zaproszenia Konsorcjum ADD do aukcji elektronicznej z dn. 3.02.2020r. czynności 

przeprowadzenia tej aukcji w dniu 7.02.2020r. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w zakresie Zadania 2 naruszenie: 

1)  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  pomimo,  że  Apator  udzielił  wyjaśnień  w  zakresie  ceny,  a  ocena 

wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny; 

2)  art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty 

Konsorcjum ADD, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia; 

3)  ewentualnie  art.  90  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  ADD  

do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny 

oferty  pomimo,  że  wydaje  się  ona  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  powinna  budzić  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania prze

dmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi- 

jeśli Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego Wykonawcy 

do złożenia takich wyjaśnień;  

4)  art.  91b  ust.  1  ustawy  przez  zaproszenie  do  aukcji  elektronicznej  Konsorcjum  ADD 

p

omimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 

5)  art.  91a  ust.  1  ustawy  przez  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej  pomimo,  

że  w  Postępowaniu  tylko  Odwołujący  złożył  ofertę  niepodlegającą  odrzuceniu, 

bowiem oferta Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona; 

art.  7  ust.  1  ustawy  przez  prowadzenie  Postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia 

czynności  badania  i  oceny  oferty  Apator  i  Konsorcjum  ADD;  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Apator;  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  ADD;  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zaproszenia 

do  aukcji  elektronicznej  z  dn. 

3.02.2020r.  i  unieważnienia  aukcji  elektronicznej 

przeprowadzonej w dniu 7.02.2020r. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  ponieważ 

Odwołujący  jest  wykonawcą  zainteresowanym  pozyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  

i  może  ponieść  szkodę  na  skutek  naruszenia  przepisów  ustawy  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  ponieważ  złożył  ważną  

i  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę.  Uwzględnienie  odwołania  spowoduje  odrzucenie  oferty 

Konsorcjum  ADD,  a  w  konsekwe

ncji  nastąpi  wybór  oferty  Odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej. W stanie faktycznym sprawy istnieje także możliwość poniesienia szkody 

przez  Odwołującego.  Szkoda  ta  polega  na  braku  możliwości  osiągnięcia  zysku  w  związku  

z realizacją zamówienia. Powyższe  dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, 

co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia odwołania. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Odwołujący  podał,  że  w  dniu  10.12.2020r.  została  przeprowadzona  aukcja  elektroniczna  

w Postępowaniu (dalej „Aukcja I”), w której wziął udział Odwołujący oraz Konsorcjum ADD. 

W zakresie zadania nr 2 w wyniku tej aukcji zaoferowano następujące ceny netto:  (-) Apator: 

65 zł, (-) Konsorcjum ADD: 64,98 zł.  

Zamawiający wezwał obydwu wykonawców do wyjaśnienia zaoferowanych w Aukcji I cen. W 

dniu 18.12.2020r. obydwaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia zaoferowanych cen. 

Zamawiający  w  dniu  23.12.2019r.  poinformował  Odwołującego  o  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejsze

j  oferty  w  Postępowaniu.  Jako  najkorzystniejszą  w  Postępowaniu  

w  zakresie  zadania  2  wybrał  ofertę  wykonawcy  Konsorcjum  ADD.  Na  drugim  miejscu 

znalazła się oferta Odwołującego.  

Odwołujący  w  dniu  2.01.2020r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  

w  którym  zaskarżył  ten  wybór  podnosząc  m.in.,  że  wyjaśnienia  ceny  Konsorcjum  ADD 

potwierdzają,  że  cena  zaoferowana  przez  tego  Wykonawcę  jest  rażąco  niska.  W  wyniku 

rozstrzygnięcia  odwołania  (postępowanie  odwoławcze  pod  sygnaturą  akt  KIO  13/20) 

Kraj

owa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 

3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum 

ADD  dotyczących zaoferowanej  ceny  za realizację zamówienia i  nakazała zamawiającemu 

PGE  Dystrybucja  S.A.:  (i)  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienie  czynności  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  i  unieważnienie  aukcji 

elektronicznej;  (ii)  odtajnienie  wyjaśnień  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

ud

zielenie  zamówienia  konsorcjum  firm:  ADD  Polska  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w 

Warszawie  oraz  Elgama 

—  Elektronika  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Wilnie  dotyczących 

zaoferowanej ceny za realizację zamówienia. Na str. 43 - 44 uzasadnienia wyroku KIO 13/20 

Krajowa 

Izba Odwoławcza zważyła:  „Mając na  uwadze powyższe,  Izba  uznała  za  zasadne 

uwzględnienie 

zarzutu 

dotyczącego 

zaniechania 

ujawnienia 

złożonych 

przez 

Przystępującego  wyjaśnień,  w  zakresie  Zadania  nr  2.  Izba  odstąpiła  od  merytorycznego 

rozpoznania  zarzutu  zan

iechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  90 

ust.  3  ustawy  Pz

p.  Odwołujący  podczas  oświadczył,  że  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  jest 

zarzutem  ewentualnym,  na  wypadek 

nieuwzględnienia  przez  Izbę  zarzutu  dotyczącego 

zaniechania  ujawnienia  wyj

aśnień.  Wobec  uwzględnienia  zarzutu  głównego  zarzut 

ewentualny  nie  podlegał  rozpoznaniu.  W  ocenie  Izby  w  przypadku  nieujawnienia  przez 

zam

awiającego określonego dokumentu konkurenta (w rozpoznawanej sprawie — wyjaśnień 

dotyczących  ceny),  sformułowanie  zarzutu  zaniechania,  jego  ujawnienia  oraz  zarzutu 

ewentualnego  dotyczącego  skutków  ewentualnej  wadliwości  takiego  dokumentu  (tj. 

zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z 

postępowania), jest działaniem 

racjonalnym  i uzasadnionym. Trudno bowiem 

wykazać zasadność zarzutu sformułowanego 

na bazie domysłów i wątpliwości, jednocześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania 

na  jego  ewentualny  charakter  zobowiązywałoby  Izbę  do  jego  rozpatrzenia,  co  z  kolei 

narażałoby  Odwołującego  na  odrzucenie  ewentualnego  odwołania  wniesionego  po 

zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach 

za  właściwą  decyzję  wykonawcy  należy  uznać  zaskarżenie  w  pierwszej  kolejności 

zaniechania ujawnienia wyjaśnień, a następnie — po  zapoznaniu się  z  ich treścią podjęcie 

decyzji w przedmiocie wniesienia odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty z rażąco 

nis

ką ceną lub podniesienie tego zarzutu już w pierwszym odwołaniu, ale tylko z ostrożności, 

na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wobec 

powyższego kwestia zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie została przez Izbę 

rozpoznana,  co  oznacza  dla  wykonawcy  uprawnienie  do  ewentualnego  wniesienia 

odwołania w tym zakresie w terminie liczonym od udostępnienia mu wyjaśnień”. 

Po ogłoszeniu wyroku KIO 13/20 w dniu 20.01.2020r. Zamawiający: 

  pismem  z  dnia  3.02.2020r.  (przesłanym  do  Odwołującego  w  tym  samym  dniu) 

zaprosił  obydwu  wykonawców  (Konsorcjum  ADD  oraz  Odwołującego)  do  aukcji 

elektronicznej,  wyznacza

jąc  termin  jej  otwarcia  na  6.02.2020r.,  godz.  9.00  (dalej: 

„Aukcja II”). Następnie pismem z dnia 5.02.2020r. zmienił ten termin na dzień 

07.02.2020r., 

  w  dniu  4.02.2020r.  Zamawiający  przesłał  Apator  odtajnione  wyjaśnienia  ceny 

Konsorcjum ADD z dn. 18 grudni

a 2020r. (dalej: „wyjaśnienia ceny”), 

  pismem  z  dn.  3.02.2020r.,  przesłanym  Odwołującemu  w  dniu  5.02.2020r., 

Zamawiający poinformował o odtajnieniu wyjaśnień ceny Konsorcjum ADD w związku 

z wyrokiem KIO 13/20. 

W ramach Aukcji II wykonawcy zaoferowali identyczne ceny, jak w Aukcji I. 

Pismem  z  dn.  10.02.2020r.  Zamawiający  wezwał  wykonawców  do  wyjaśnienia  cen 

zaoferowanych  w  wyniku  Aukcji  II.  Wezwanie  miało  identyczną  treść,  jak  poprzednie 

wezwanie do wyjaśnienia cen zaoferowanych w wyniku Aukcji I. 

Pismem  z  dn

.  10.02.2020r.  Odwołujący  przedłużył  termii  związania  ofertą  do  dnia 

31.03.2020r. 

W  dniu  13.02.2020r.  Odwołujący,  po  otrzymaniu  wyjaśnień  ceny  Konsorcjum  ADD  z 

18.12.2020r., 

zgodnie  w  wyrokiem  KIO  13/20  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  m.in. 

zaniechani

e  odrzucenia  oferty  tego  Wykonawcy,  z  tego  względu,  że  wyjaśnienia  ceny 

Konsorcjum  ADD  potwierdzają,  że  cena  zaoferowana  przez  tego  Wykonawcę  jest  rażąco 

niska.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozstrzygając  to  odwołanie  (sprawa  pod  sygnaturą  KIO 

301/20)  uznała  (Odwołujący  przytacza  ustne  motywy  rozstrzygnięcia,  bowiem  nie  otrzymał 

jeszcze  wyroku  wraz  z  pisemnym  uzasadnieniem),  że  zarzut  dotyczący  ceny  nie  podlega 

rozpoznaniu,  ponieważ  Flotyczy  Aukcji  I  a  możliwość  zaskarżenia  ceny,  której 

przysługiwanie  Odwołującemu  zostało  potwierdzone  w  wyroku  KIO  13/20,  jednak 

Odwołującemu  nie  przysługuje,  bowiem  Zamawiający  przeprowadził  kolejną  aukcję 

elektroniczną  —  Aukcję  II.  Jednocześnie  w  wyroku  tym  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  inny  zarzut,  który  Odwołujący  podniósł  po  zapoznaniu  się  z  odtajnionymi 

wyjaśnieniami ceny. 

Odwołujący w dniu 04.03.2020r. otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty, ponieważ nie 

przesłał wyjaśnień ceny po Aukcji II — identycznej ceny, którą zaoferował w Aukcji I, co do 

której  złożył  wyjaśnienia  nie  kwestionowane  przez  kogokolwiek  i  złożył  je  przed  terminem 

19.02.2020r. 

W zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego: 

Odwołujący  podał,  że  celem  instytucji  żądania  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny, 

o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy,  jest  zapobieganie  wybieraniu  ofert, 

które  nie  dają  pewności,  że  zamówienie  zostanie  wykonane  i  to  bez  uszczerbku  dla  jego 

jakości.  Przepis  ten  z  perspektywy  Zamawiającego  ma  więc  go  uchronić  przed  wyborem 

oferty,  kt

órej  realizacja,  z  uwagi  na  nierealistyczną  cenę,  jest  wątpliwa.  Ustawodawca 

wyposażył  Zamawiającego  przy  pomocy  tej  instytucji  w  mechanizm  dający  mu  możliwość 

pozyskania  od  wykonawcy  informacji  i  dowodów,  utwierdzających  go  w  przekonaniu  

co  do  rzetelności  założeń  kalkulacyjnych  przyjętych  przez  wykonawcę.  Celem  tej  instytucji 

jest  więc  zgromadzenie  stosownych  informacji  przez  Zamawiającego  w  toku  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający wezwaniem z dnia 10.02.2020 r. przy pomocy instytucji uregulowanej w art. 90 

ust. 1 ustawy dążył do uzyskania informacji czy cena zaoferowana przez Apator w wysokości 

65  złotych  jest  ceną  realną,  a  wykonawca  ten  skalkulował  ją  w  sposób  rzetelny.  

W  konsekwencji,  uwzględniając  to,  że  Zamawiający  taką  informację  od  wykonawcy  już 

posiada  i  znajduje  się  ona  w  aktach  tego  Postępowania,  niezgodnym  z  celem  omawianej 

instytucji byłoby odrzucenie oferty tego wykonawcy w oparciu o formalną przesłankę z art. 90 

ust. 

3 ustawy z pominięciem okoliczności faktycznych występujących w niniejszej sprawie. 

Uprzednio złożonych przez Apator wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie można pominąć o tyle, 

że  odnoszą  się  one  do  identycznego  pułapu,  będąc  zresztą  tą  samą  ceną,  co  cena 

wyjaśniona w toku procedury wdrożonej po Aukcji I. Podkreślenia w tym kontekście wymaga 

bowiem,  że  cena  oferowana  przez  wykonawców  w  toku  aukcji  elektronicznej  nie  stanowi 

wykreowania nowej ceny, oderwanej od ceny wskazanej w formularzu ofertowym, bazującej 

na  innych  (nowych)  podstawach.  Każdorazowo  cena  z  aukcji  elektronicznej  jest  częścią 

(pochodną) ceny oszacowanej i określonej już w samej ofercie. Założenia kalkulacyjne ceny 

określonej  w formularzu  ofertowym  muszą z  kolei  istnieć już  w  momencie składania oferty, 

co w konsekwencji ozn

acza, że od momentu złożenia oferty wszelkie założenia kalkulacyjne 

pozostają  niezmienne.  W  toku  aukcji  elektronicznej  wykonawcy  mogą  „schodzić”  

z zakładanych zysków (marży), co nie zmienia faktu, że trzon oferowanej ceny musiał zostać 

ustalony  już  w  dacie  składania  ofert  i  założenia,  które  legły  u  podstaw  jego  określenia 

pozostają  stałe.  W  tym  kontekście  w  drodze  analogii  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na 

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje na 

to,  że  założenia  kalkulacyjne  dotyczące  ceny  ustalane  są  przed  datą  składania  ofert  (np. 

wyrok  z  dnia  25  lipca  2016  r.  sygn..  akt  KIO  1237/16,  KIO  1296/16;  wyrok  z  dnia  2  lutego 

2016  r.  sygn.  akt  KIO  51/16; 

wyrok  z  dnia 22  października 2019  r.  sygn.  akt  KIO  1880/19, 

KIO 1895/19. 

Tym samym, wyjaśnienia i dowody złożone przez Apator w dniu 18.12.2019 r. 

pozostają  aktualne,  co  jest  okolicznością  obiektywną,  będąca  pochodną  konstrukcji  ceny 

ofertowej określanej w reżimie zamówień publicznych. Innymi słowy, skoro Apator dostarczył 

już Zamawiającemu w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

szczegółowe  założenia  kalkulacyjne,  na  których  się  opierał  konstruując  oferowaną  cenę,  

to Zamawiający nie ma możliwości ich pominięcia, skoro dotyczą one tej samej ceny, a reżim 

zamówień  publicznych  zakłada  ich  niezmienność.  W  związku  z  tym,  nawet  bez  składania 

dodatkowych  deklaracji  ze  strony  Apator,  uprzednio  złożone  wyjaśnienia  winny  być 

automatycznie  przyjęte  na  poczet  odpowiedzi  oczekiwanej  przez  Zamawiającego  w 

wezwaniu  z  dnia  10.02.2

020  r.,  zwłaszcza,  że  ustawa  nie  przewiduje  instytucji 

„unieważnienia  czynności  podjętej  przez  wykonawcę”,  co  oznacza,  że  Apator  złożonymi 

uprzednio  wyjaśnieniami  pozostaje  „związany”  przez  całe  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Tak  długo  jak  wykonawca  jest  związany  swoją  ofertą,  składane 

przez  niego  w  toku  postępowania  oświadczenia  zachowują  więc  swoją  aktualność. 

Dyskwalifikacja  Apator  z  Postępowania  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  dysponuje  już 

wyjaśnieniami  rażąco  niskiej  ceny  złożonymi  przez  tego  wykonawcę  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  z  dnia  11.12.2019  r.  jest  tym  bardziej  nieuzasadniona,  że  treść  obu  wezwań 

wystosowanych  przez  Zamawiającego  w  kontekście  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny 

(wezwanie  z  dnia  11.12.2019  r.  oraz  wezwanie  z  dnia  10.

02.2020  r.)  była  tożsama. 

Zamawiający  w  treści  wezwania  z  dnia  10.02.2020  r.  nie  rozróżnił  faktu  przeprowadzenia 

dwóch aukcji elektronicznych* nie wskazując, że wyjaśnieniu podlegać ma cena uzyskana w 

toku  Aukcji  II.  W  treści  wezwania  z  dnia  10.02.2020  r.  nie  zostały  też  podniesione  przez 

Zamawiającego jakiekolwiek inne (nowe) czynniki, które w treści przedkładanych wyjaśnień 

składanych  przez  wykonawcę  miałyby  się  znaleźć.  Zamawiający  zdaje  się  więc  z  jednej 

strony  sam  świadomość,  że  cena  zaoferowana  w  ramach  Aukcji  II  nie  jest  „nową”  ceną  w 

p

ostępowaniu, z drugiej zaś, że pomiędzy pierwotnie złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej 

ceny, a wyjaśnieniami, o które ponownie wnioskuje, nie mogły zaistnieć nowe okoliczności i 

czynniki, które miałyby wpływ na treść wyjaśnień wykonawcy i w tych wyjaśnieniach miałyby 

się znaleźć. Dokonując wezwania z dnia 10.02.2020 r. sam Zamawiający oczekiwał więc de 

facto  złożenia  wyjaśnień  o  tożsamej  treści  do  tych,  które  już  otrzymał  i  zweryfikował  jako 

prawidłowe  (okoliczność  pozytywnego  ustosunkowania  się  przez  Zamawiającego  do 

złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  11.12.2019  r.  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

wynika  z  faktu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  23.12.2019  r.,  w  ramach 

której wskazane zostało, że żadna ze złożonych ofert nie podlegała odrzuceniu).  

W  takich  okolicznościach  Odwołujący  wskazał,  że  wątpliwym  pozostaje  sam  fakt 

wystosowania przez Zamawiającego kolejnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 

(wezwanie  z  dnia  10.02.2020  r.),  co  w  ko

nsekwencji  oznaczałoby  brak  zasadności 

wyciągania  jakichkolwiek  negatywnych  konsekwencji  względem  wykonawcy,  opartych  na 

tym  zbędnym  (nadmiarowym)  wezwaniu.  Odwołujący  wskazał  wyrok  z  16  listopada  2010  r. 

sygn.  akt  KIO  2392/10 

i  podniósł  przenosząc  stanowisko  wyrażone  w  orzeczeniu  na  grunt 

przedmiotowego  postepowania

,  że  nie zaistniał  cel  składania ponownych wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny,  ponieważ  wszystkie  dane  dotyczące  założeń  kalkulacyjnych  dotyczących 

identycznego  poziomu  cenowego  zostały  już  uprzednio  dostarczone  do  Zamawiającego, 

który  nie  formułował  konieczności  ich  rozszerzania  o  inne  (nowe)  czynniki.  mając 

świadomość braku możliwości podniesienia nowych okoliczności w tym zakresie. 

Odwołujący  podał,  że  nawet  jeśli  uznać,  że  Zamawiający  był  obowiązany  do  ponowienia 

procedury  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  po  przeprowadzeniu  Aukcji  II  (pomimo  czysto 

formalnego charakteru takich działań), nie można uznać, że Apator nie udzielił odpowiedzi w 

zakresie wyjaśnienia czy cena na poziomie 65 zł jest ceną realną. Dyspozycję art. 90 ust. 3 

ustawy 

wskazującej  na  brak  udzielenia  wyjaśnień  należy  bowiem  odczytywać  łącznie  z 

treścią  wezwania  inicjującego  procedurę,  co  w  przedmiotowym  przypadku  oznacza,  że 

kluczowa jest odpowiedź nie na pytanie czy Apator udzielił odpowiedzi na wezwanie z dnia 

10.02.2020 r. ale czy udzielił odpowiedzi na wezwanie nakazujące wykazanie realności ceny 

na  poziomie  65  zł  (a  właśnie  do  tej  okoliczności  wezwanie  z  dnia  10.02.2020  r. 

nawiązywało).  Ustawodawca  wprowadzając  w  art.  90  ust.  3  ustawy  sankcję  w  postaci 

odrzucenia  oferty  dążył  bowiem  do  wyeliminowania  sytuacji,  w  której  zamawiający  

nie otrzymał od wykonawcy jakichkolwiek danych pozwalających na weryfikację danej ceny, 

co w 

przedmiotowym przypadku nie miało miejsca.  

Tym  samym,  na  p

oczet  oczekiwanej  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  należało  przyjąć 

wyjaśnienia  złożone  w  dniu  18.12.2019  r.  co  wynika  tak  z  okoliczności  podniesionych  

i omówionych powyżej, jak i z faktu konieczności łącznej interpretacji oświadczeń składanych 

przez  wykona

wcę  w  toku  postępowania.  Co  prawda,  zdaniem  Odwołującego  wyjaśnienia  

z  dnia  18.12.2019  r.  należało  automatycznie  przyjąć  jako  wyjaśnienie  ceny  zaoferowanej  

w  Aukcji  II,  niemniej  jeśli  nawet  oczekiwać  dodatkowego  potwierdzenia  ich  aktualności  

ze  strony  w

ykonawcy,  to  w  tym  kontekście  istotna  jest  okoliczność,  że  Apator  w  dniu 

10.02.2020  r.  dokonał  przedłużenia  ważności  swojej  oferty,  co  stanowi  potwierdzenie 

zainteresowania  dalszym  uczestnictwem  w  postępowaniu  na  dotychczasowych  zasadach  

i  zgodnie  z  dotychczasowymi  deklaracj

ami,  a  więc  również  w  sposób  dorozumiany 

potwierdzenie  uprzednio  złożonych  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Uwzględniając,  

że  Zamawiający  zobowiązany  jest  wziąć  pod  uwagę  całość  oświadczeń  i  dokumentów 

składanych  przez Wykonawcę  (np.  wyrok  KIO  z  dnia  17.04.2013  r.,  sygn.  akt  KIO  719/13)  

ta  okoliczność  również  powinna  być  wzięta  pod  uwagę  przez  Zamawiającego  w  ramach 

podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty Apator, zwłaszcza, że jest to sankcja ostateczna  

i  najsurowsza.  Z  treści  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  z  dnia  04.03.2020  r.  wynika  natomiast,  

że, Zamawiający okoliczności towarzyszących niniejszej sprawie w ogóle nie przeanalizował, 

podchodząc  do  sprawy  stricte formalnie  i  „zerojedynkowo”,  odrywając  ją  zarówno  od  treści 

wezwania  z  dnia 

10.02.2020  r., jak  i faktu  dysponowania uprzednio złożonymi  (tożsamymi) 

wyjaśnieniami  Apator  oraz  oświadczeniami  „towarzyszącym!'  składanym  w  toku 

postępowania. 

Odwołujący  podniósł,  że wskazuje  się w  orzecznictwie Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów 

powszech

nych,  że  formalizm  postępowania  nie  jest  i  nie  może  stać  się  celem  samym  w 

sobie.  Wszelkie  działania  Zamawiającego  winny  zmierzać  do  udzielenia  zamówienia 

wykonawcy dającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia, a więc przede wszystkim 

wykonawcy merytorycznie przygotowanemu do danej realizacji. 

Co warte więc podkreślenia 

w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający wobec oferty Apator i wyjaśnień jego ceny 

na  poziomie  65  zł  nie  miał  jakichkolwiek  merytorycznych  uwag,  a  wyeliminowanie  tego 

wykonawcy o

parte zostało na stricte formalistycznej podstawie. Takie działanie należy uznać 

za niewłaściwe, na co wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach (w wyroku z 23.02.2007 r. sygn. 

akt  X  Ga  23/07)  oraz  p

odobnie  również  Krajowa Izba  Odwoławcza  wyroku  z  08.04.2011  r. 

sygn.  KIO  664/11). 

Zdaniem  Odwołującego,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  za  czysto 

formalny  wymóg  należałoby  uznać  przesłanie  do  Zamawiającego  pisma  o  treści 

„podtrzymuję  swoje  dotychczasowe  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny”  i/lub  „przeklejenia” 

oświadczeń,  które  znajdowały  się  już  w  dyspozycji  Zamawiającego,  który  to  sam 

Zamawiający w toku rozprawy KIO 301/20 podnosił, że tego typu oświadczenia oczekiwał. 

Brak  akceptacji  dla  nadmiernego  formalizmu  w  działaniach  zamawiających  podkreśla 

dodatkowo  podniesiona 

do  rangi  podstawowych  zasad  udzielenia  zamówień  publicznych 

zasada  proporcjonalności,  nakazująca  zachowanie  rozsądnej  proporcji  w  działaniach 

zamawiającego na każdym etapie toczącego się postępowania. W okolicznościach niniejszej 

sprawy  n

ależy  więc  postawić  pytanie  czy  taka  proporcja  została  zachowana  i  odrzucenie 

oferty  Apator  było  działaniem  adekwatnym  i  koniecznym,  skoro  w  aktach  postępowania 

znaj

dują  się  pełne,  szczegółowe  i  pozytywnie  zweryfikowane  przez  Zamawiającego 

wyjaśnienia  zaoferowania  ceny  na  poziomie  65  zł.  Retoryczność  tak  postawionego  pytania 

wzmaga  okoliczność,  że  skoro  Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozstrzygając  spory  z  zakresu 

zamówień publicznych każdorazowo stan faktyczny sprawy ustala zasadniczo na podstawie 

protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wraz  ze  wszystkimi  załącznikami 

(uwzględniającymi  całokształt  korespondencji  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami 

prowadzonej  w  toku  postępowania),  to  całość  materiału  dowodowego  zgromadzonego  

w 

toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  winien  wziąć  pod  uwagę  również 

zamawiający  podejmując  poszczególne  decyzje  w  jego  ramach.  W  niniejszym  stanie 

faktycznym, 

takiego 

przeanalizowania 

całokształtu 

dokumentów 

pochodzących  

z korespondencji z wykonawcą Apator ewidentnie zabrakło, tak jak zabrakło również analizy 

całokształtu  okoliczności  towarzyszących  tej  sprawie,  o  czym  wyraźnie  świadczy  treść 

decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  nie  odnosząca  się  do  żadnego  z  aspektów 

uwypuklonych w ram

ach niniejszego uzasadnienia odwołania. 

Opisane  działanie  Zamawiającego  jest  tym  bardziej  niesłuszne  i  krzywdzące,  jeśli  wziąć 

także  pod  uwagę,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  sprawie  pod  sygn.  akt  KIO  13/20 

rozstrzygając  zarzut  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  ceny  Konsorcjum  ADD  jako  jeden 

z  argumentów  przemawiających  za  ich  odtajnieniem  wzięła  pod  uwagę  okoliczność,  

że  te  wyjaśnienia  nie  przedstawiały  żadnej  metodologii  wyliczenia  ceny:  Przystępujący  

w  złożonych  wyjaśnieniach  nie  zawarł  żadnej  metodologii  obliczenia  ceny,  żadnych 

szczegółowych  informacji  dotyczących  kosztów  zatrudnienia  czy  też  zastrzeżonych  jako 

poufne  info

rmacji  handlowych  związanych  z  nabyciem  przedmiotu  zamówienia.  Zbiorcza 

wycena  kilku  elem

entów  składających  się  na  realizację  zamówienia  nie  może  być  

w  analizowanym  stanie  faktycznym  uznana  za 

informację  mającą  wartość  gospodarczą”  

(str. 41 uzasadnienia). A ponadto szczątkowe dowody załączone do tych wyjaśnień również 

zostały  zdyskwalifikowane  przez  skład  orzekający:  „Z  przedłożonej  przez  Przystępującego 

korespondencji  wynika  wyłącznie,  iż  na  moment  jej  przykazywania  podmiot  chiński  może 

sprzedać  wymagane  elementy  do  liczników  w  określonych  cenach.  Nie  zawarto  

w  korespondencji  informacji  o  oferowanych  rabatach,  szczególnych  upustach  związanych  

z  określonymi  relacjami  handlowymi.  Jest  to  wyłącznie  pewnego  rodzaju  wstępna  oferta 

handlowa”  (str.  40  uzasadnienia).  Zamawiający  mimo  tego  w  sposób  bezkrytyczny 

podchodzi do wyjaśnień ceny Konsorcjum ADD (ani w sprawie KIO 13/20, ani w sprawie KIO 

301/20  nie  bronił  ich  merytorycznie).  Natomiast  w  sposób  niezrozumiały,  pozbawiony 

refleksji dyskwalifikuje ofertę Odwołującego, choć posiada wyjaśnienia zaoferowanej ceny. 

Rażąco niska cena oferty KonsorcjUm ADD  

Odwołujący  podał,  że  z  ustnych  motywów  rozstrzygnięcia  KIO  301/20  powziął  wiadomość, 

że  Konsorcjum  ADD  wyjaśniając  cenę  w  odpowiedzi  na  wezwanie  po  Aukcji  II  nie  złożyło 

nowych wyjaśnień.  

Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu  w  tym  zakresie  korespondencji  z  Konsorcjum 

ADD. Warto jednak wspomn

ieć, że przekazał jednocześnie informacje Konsorcjum ADD na 

temat rzekomego braku złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w Aukcji II przez 

Odwołującego, bowiem Konsorcjum ADD usilnie przytaczało taki argument w swoim piśmie 

procesowym  złożonym  w  sprawie  KIO  301/20,  choć  gdyby  Zamawiający  prowadził 

Postępowanie  w  sposób  rzetelny  i  z  zachowaniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców,  to  takich  informacji  Konsorcjum  ADD  również  nie  miało  prawa  posiadać. 

Wobec  tego  Zamawiający  przyjął  wyjaśnienia  te,  które  zostały  złożone  przez  Konsorcjum 

ADD  w  wyniku 

wezwania przy  okazji  Aukcji I.  Niezależnie  jednak  od  tego,  czy  Konsorcjum 

ADD  złożyło  zupełnie  nowe  wyjaśnienia,  czy  poprzestało  na  złożonych  wcześniej, 

Odwołujący podniósł poniższe okoliczności.  

Konsorcjum  ADD  pismem  z  dn.  11  .12.2019r.  zostało  wezwane  przez  Zamawiającego  

do złożenia wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących kalkulacji cenowej oferty 

tego Wykonawcy dla zadania nr 2. Zamawiający wskazał, że Wykonawca winien przedstawić 

szczegółowe  wyjaśnienie  wyliczenia  ceny  uwzględniające  m.in.  oszczędności  metody 

wykonania.  zamówienia,  wybrane  rozwiązania  techniczne,  wyjątkowo  sprzyjające  warunki 

wykonywania  zamówienia,  oryginalności  projektu,  koszty  pracy  -  których  wartość  przyjęta  

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  pomoc 

publiczną  udzielanej  na  podstawie  odrębnych  przepisów,  przepisy  prawa  pracy  i  przepisy  

o zabezpieczeniu społecznym, przepisy prawa ochrony środowiska, powierzenie wykonania 

części  zamówienia  podwykonawcy.  Wyliczenia  winny  obejmować  m.in.  koszty  zakupu 

komponentów  elektronicznych,  komponentów  z  tworzyw  sztucznych,  koszty  pracy,  koszty 

organizacyjne  i  inne  koszty  odnoszące  się  do  realizacji  zadania.  Do  wyjaśnień  należy 

dołączyć  dowody  potwierdzające,  że  zaoferowana  cena  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny”. 

Następnie  Konsorcjum  ADD  zostało  wezwane  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  po  Aukcji  II. 

Odwołujący przypuszcza, że wezwanie miało taką samą treść jak pierwsze wezwanie w tym 

zakresie.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy

,  jeżeli  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić. 

Zamawiający  ma  jednocześnie  obowiązek  uprzednio  wezwać  wykonawcę,  który  złoży  taką 

ofertę  do  wyjaśnienia  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  oraz  do  złożenia  dowodów, 

potwierdzających  wyliczenie  ceny  lub  kosztu.  Z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustaw  wynika  zaś 

domniemanie  istnienia  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie,  jeżeli  jej  cena  całkowita  jest  niższa  

o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od 

towarów i usług.  

Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum ADD są na tyle ogólne 

i  lakoniczne,  że  w  świetle  ugruntowanego  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

Zamawiający  powinien  uznać,  że  nie  złożono  ich  w  ogóle.  Co  więcej,  treść  tych  wyjaśnień 

wręcz  potwierdza,  że  cena  zaoferowana  przez  tego  Wykonawcę  jest  rażąco  niska. 

Analizując wyjaśnienia Konsorcjum ADD Odwołujący dostrzegł, że w skład Konsorcjum ADD 

wchodzi  podmiot  ElgamaElektronika  Sp.  z  o.o.  LT-08300  Wilno,  ul.  Visoriu  2  (dalej: 

„Elgama”),  która  została  wskazana  jako  producent  oferowanego  licznika  w  zadaniu  nr  2, 

licznika  trójfazowego  G3M.144.  Powyższa  okoliczność  ma  niezwykle  istotne  znaczenie, 

bowiem w przeciwieństwie do dystrybutorów lub pośredników, podmiot będący producentem 

wyjaśniając  cenę  powinien  wyczerpująco  i  szczegółowo  wyjaśnić  także  koszty  swojej 

produkcji,  czego  Konsorcjum  ADD  niż  uczyniło.  Kalkulacja  ceny  zależy  od  właściwości 

podmiotu, który składa ofertę i specyfiki danego zamówienia. W przypadku Konsorcjum ADD 

realizacja  zamówienia  będzie  polegać  na  wyprodukowaniu,  a  następnie  dostawie 

wyprodukow

anych  przez  siebie  urządzeń.  Konsorcjum  ADD  przedstawiło  bardzo  ogólną 

kalkulację,  bez  odniesienia  się  do  specyficznych  uwarunkowań  tego  Wykonawcy, 

odzwierciedlających  jego  sytuację.  Poszczególne  koszty  (pomijając  rażący  brak  dowodów) 

zostały  przedstawione  (poza  nielicznymi  wyjątkami)  w  sposób  niezwykle  ogólny,  bez 

jakiegokolwiek  wyjaśnienia,  pokazania  metodologii  ich  wyliczenia,  sposobu  kalkulacji. 

Dlatego  też  wyjaśnienia  te  nie  poddają:  się  żadnej  weryfikacji,  nawet  w  zakresie 

najistotniejszych  kosztów.  Warto  zauważyć,  że  także  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

rozstrzygając w wyroku KIO 13/20 0 zasadności utajnienia wyjaśnień ceny przez Konsorcjum 

ADD również zarzuciła tym wyjaśnieniom ogólnikowość, co przemawiało za nakazaniem ich 

odtajnienia:  „Podając  koszty  logistyki,  produkcji  czy  inne  koszty,  Przystępujący  podał 

wyłącznie  przybliżone  kwoty,  bez  odniesienia  się  do  jakiś  specyficznych  uwarunkowań 

wykonawcy (…) Podkreślić raz jeszcze należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach 

nie  zawarł  żadnej  metodologii  obliczenia  ceny,  żadnych  szczegółowych  informacji 

dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako poufne informacji handlowych 

związanych  z  nabyciem  przedmiotu  zamówienia.  Zbiorcza  wycena  kilku  elementów 

składających się na realizację zamówienia nie może być w analizowanym stanie faktycznym 

uznana za informację mającą wartość gospodarczą” (str. 41 uzasadnienia).  

Odwołujący  odnosząc  się  do  kategorii  poszczególnych  kosztów  wskazał,  że  w  ogóle  nie 

ujęto w wyjaśnieniach ceny następujących kosztów:  

1)  koszty  projektowania  licznika  energii  elektrycznej  oraz  oprogramowania,  w  tym  koszty 

uzyskania  certyfikacji  MID,  koszty  badań,  testów  itd.  —  za  wyjątkiem  oprogramowania  na 

urządzenia  mobilne.  Należy  zauważyć,  że  licznik  i  oprogramowanie  do  niego,  aby  można 

było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane a dopiero wówczas 

można  będzie  wdrożyć  je  do  produkcji.  Liczniki  już  istniejące  powinny  być  przynajmniej 

dostosowane  do  indywidulanych  wymagań  Zamawiającego  w  postępowaniu,  co  wymaga 

zmiany  projektów  i  stanowi  koszt,  który  każdy  z  wykonawców  musi  ponieść.  Konsorcjum 

ADD  poruszyło  tę  kwestię  w  pkt  4  załącznika  nr  1  do  wyjaśnień,  wskazując,  że  kosztu 

projektowania  nie  musi  jednak  ponosić  bowiem:  „Oferowany  licznik  G3M.144  był  

w momencie składania oferty rozwiązaniem gotowym i przetestowanym, jak również posiadał 

wymagany certyfikat MID, bowiem ofero

wany był już we wcześniejszych postępowaniach na

liczniki  komunalne  w  Polsce,  w  tym  w  poprzednim  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego.  Ze  względu  na  spójność,  co  do  wymagań  technicznych  w  kolejnych 

postępowaniach,  nie  było  potrzeby  prowadzenia  wykonywania  znaczących  prac 

deweloperskich  czy  projektowych.  Koszty  oszczędności  z  tego  tytułu  można  szacować  na 

ok. 2.580.000 PLN netto [. . .]”. Odnosząc się do tej argumentacji Odwołujący wskazał, że: a) 

koszt  wykonania  projektu  oferowanego  licznika  nigdy  nie  został  rozliczony  przez  tego 

Wykonawcę,  bowiem  nigdy  Elgama  czy  też  inny  podmiot  (pośrednik)  nie  wygrał 

postępowania przetargowego w Polsce oferując ten licznik, wobec czego nie dostarczał tych 

liczników,  a  Elgama  nie  uzyskała  wynagrodzenia,  które  pozwoliłoby  jej  sfinansować  koszty 

projektu  tego  licznika.  Sam  udział  w  postępowaniu  przetargowym  nie  finansuje  kosztów,  a 

jedynie je zwiększa (z cytowanych wyjaśnień wynika, że była potrzeba wykonania prac przy 

kolejnych  postępowaniach,  ale  nie  były  one  znaczące).  Kolejne  udziały  w  kolejnych 

postępowaniach  wymagają  kolejnych  dostosowań,  a  co  za  tym  idzie  poniesienia  kolejnych 

kosztów,  które  w  przypadku  przegranej  tylko  powiększają  nieskompensowane  koszty 

projektowania,  co  umknęło  Konsorcjum  ADD.  Zatem  koszty  projektowania  obejmują  koszt 

pierwotnego projektu i koszt kolejnych projektów zmieniających. Podsumowując Konsorcjum 

ADD bezwzględnie powinno ująć w wycenie koszt projektu i jego zmian, czego nie uczyniło, 

a co wynika wprost z wy

jaśnień; b) sama okoliczność, że na moment składania oferty licznik 

by rozwiązaniem gotowym i przetestowanym niczego nie wnosi, bo inaczej być nie mogło — 

Zamawiający  żądał  przecież  próbek  licznika,  a  to  tylko  dodatkowo  potwierdza  konieczność 

poniesienia  kosztów.  Ponadto  nie  sposób  sobie  wyobrazić  sytuacji,  aby  oferować  

w  Postępowaniu  produkt  nieistniejący  przy  wymaganych  terminach  realizacji  dostaw, 

zważywszy  na  konieczność  pozyskania  certyfikatów  MID  itd.;  c)  pomimo  przyznania  przez 

Konsorcjum  ADD  potrzeby  zmian  w  projekcie  pod  kątem  konkretnego  postępowania,  to 

Wykonawca  ten  nie  ujął  nawet  kosztów  dostosowania  projektu  do  wymagań  niniejszego 

Postępowania  —  nie  ujęto  żadnych  kosztów  projektowych,  abstrahując  od  konieczności 

ujęcia  przez  tego  Wykonawcę  kosztów  także  nierozlicznego  projektu  pierwotnego.  A 

ponadto,  zmiany  projektu  wymagają  również  poniesienia  kosztów  przeprowadzenia  testów, 

badań  itd.;  d)  Konsorcjum  ADD  wskazuje,  że  zaoszczędziło  dzięki  powyższym 

okolicznościom  2.580.000  PLN  netto  (w  przeliczeniu  na  każdą  sztukę  licznika  5,97  PLN 

nett

o), jednakże zaoszczędzić nie mogło, bo tych kosztów nigdy nie rozliczyło ze sprzedaży, 

bowiem  tego  produktu  nigdy  nie  dostarczało.  Co  niezmiernie  istotne,  po  doliczeniu  kwoty 

5,97  PLN  netto do kwoty  sumy  kosztów,  jakie Konsorcjum  ADD  wykazało w  wyjaśnieniach 

ceny, tj. 60,95 PLN netto (ostatnia strona załącznika nr 1 do wyjaśnień ceny), otrzymujemy 

kwotę  66,92  PLN  netto  —  czyli  kwotę  wyższą,  niż  kwota  zaoferowana  przez  tego 

Wykonawcę,  tj.  64,98  PLN  netto.  To  już  pokazuje,  że  cena  oferty  Konsorcjum  ADD  jest 

rażąco  niska;  e)  Konsorcjum  ADD  musiało  także  pozyskać  certyfikat  MID  (dokument 

wymagany w 

Postępowaniu) bezpośrednio przed składaniem ofert w Postępowaniu, bowiem 

ważność  poprzedniego  certyfikatu  MID  dla  tego  produktu  wygasała  z  dniem  27.08.2019r. 

Należy  przy  tym  zauważyć,  że  certyfikat  MID  dla  zaoferowanego  licznika  był 

pozyskiwany/zmieniany  Wielokrotnie,  co  powodowało  powstanie  kosztów  związanych  z 

każdorazowym jego pozyskaniem, testami, badaniami itd. Tymczasem Konsorcjum ADD nie 

wykazało  żadnych  kosztów  pozyskania  certyfikatu  i  pozostałych  kosztów  związanych  ze 

zmianami projektu (testy, badania itd.);  

2)  koszty  pracy 

— Konsorcjum ADD w swojej kalkulacji „nie przedstawiło żadnych kosztów 

pracy  i  nie  wykazało,  że koszty  pracy  -  których wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie jest 

niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę.  W  zakresie  kosztów  pracy  Konsorcjum 

ADD  wskazało  hasłowo  na  str.  5  wyjaśnień  ceny:  „W  przypadku  charakteru  zamówienia 

jakim  są  dostawy  koszty  pracy  i  zatrudnienia  nie  odgrywają  tu  większego  znaczenia  i  nie 

mają przełożenia na cenę. Podkreślić jednak należy, że pracownicy zatrudnieniu w fabryce 

na 

Litwie,  otrzymują  wynagrodzenia,  zgodnie  z  przepisami  prawa  pracy  i  ubezpieczeń 

społecznych.  Analogicznie,  co  zostało  uwzględnione  w  kalkulacji  przedmiotu  zamówienia, 

osoby  zatrudnione  przez  Lidera  Konsorcjum  przy  realizacji  zamówienia,  otrzymywać  będą 

wynag

rodzenie  nie  niższe  od  minimalnego  wynagrodzenia  (…)”.  Takie  wyjaśnienia 

Konsorcjum  ADD  są  wadliwe,  ponieważ:  a)  realizacja  zamówienia  w  przypadku  tego 

podmiotu  polega  także  na  produkcji  a  nie  tylko  na  „przerzuceniu”  pudełek  z  licznikami 

zakupionych  u  kogoś  innego  (dostawić).  A  to  powoduje,  że  koszty  zatrudnienia  osób  do 

produkcji  liczników  muszą  zostać  poniesione  i  są  to  bardzo  istotne  koszty.  Kwalifikacja 

zamówienia  jako  dostawy  służy  Zamawiającemu  przede  wszystkim  dla  ustalenia,  jakie 

przepisy należy stosować. Zaś kalkulacja ceny zależy od właściwości podmiotu, który składa 

ofertę i specyfiki danego zamówienia. W przypadku Konsorcjum ADD realizacja zamówienia 

powinna  polegać  na  wyprodukowaniu  przez  Elgamę,  a  następnie  dostawie 

wyprodukowanych  urządzeń.  Konieczność  wyprodukowania  urządzeń  skutkuje  potrzebą 

ujęcia  kosztów  produkcji  w  wyjaśnieniach  ceny,  b)  nie  przedstawiono  żadnej  kalkulacji 

k

osztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie 

stawek  zatrudnienia.  Nie  wykazano,  aby  Konsorcjum  ADD  zatrudniało  osoby  po  stawkach 

wyższych  niż  minimalne,  ale  również  nie  wykazano,  że  stawki  po  których  rzeczywiście 

zatr

udnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Rzecz w 

tym,  że  obowiązek  zatrudnienia  po  stawkach  nie  niższych,  niż  minimalne,  to  obowiązek 

ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy 

rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej 

kosztów produkcji. W tym zakresie brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która 

dawałaby  jakąkolwiek  podstawę  do  wnioskowania,  że  została  ona  dokonana  w  sposób 

prawidłowy.  Na  marginesie  trzeba  podkreślić,  że  przy  dzisiejszym  rynku  pracowniczym 

zatrudnianie  za  wynagrodzeniem  odpowiadającym  wynagrodzeniu  minimalnemu  jest 

nierealne,  c)  kalkulacja  zatrudnienia  pracowników  jest  związana  z  procesem  produkcji 

liczników i  zasygnalizować w tym miejscu należy, że również  w zakresie kosztów produkcji  

i kalibracji Konsorcjum ADD nie przedstawiło żadnej kalkulacji i dowodów, choć stanowią one 

bardzo  istotny  koszt  (6,21  8  netto  PLN  za  sztukę  licznika),  d)  to  pokazuje,  

że  w  wyjaśnieniach  tych  jest  pewien  „systemowy”  problem  z  wykazaniem  kosztów, 

przedstawieniem ich metodologii liczenia i dowodami w zakresie związanym z tym etapem, 

który związany jest ogólnie z produkcją (projekty, zatrudnienie pracowników, zorganizowanie 

parku maszynowego, hal, magazynów, procesu produkcji, funkcjonowania przedsiębiorstwa 

jako takiego i związanych z tym kosztów), natomiast położony jest większy nacisk na proces 

dostawy (transport), choć stanowi on znacznie mniejszy koszt;  

3)  koszty 

ogólnozakładowe  —  koszty  obsługi  kadrowej,  księgowej,  prawnej,  kadry 

kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz 

wynagrodzenie  pracowników  i  utrzymanie  ich  biur,  które  jest  związane  z  realizacją 

zamówienia zgodnie z wymaganym standardem oraz przepisami prawa, koszty pozostałych 

działów  pośrednio  zaangażowanych  w  proces  wytworzenia  liczników  -  działy:  zakupów  

i logistyki, pomiarów i testów, technologiczny, utrzymania ruchu magazynów, itd.;  

koszty 

pozyskania/wn

iesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  

i  finansowania  zamówienia  —  zgodnie  z  pkt  6.1.1  SI  WZ  „Zamawiający  żąda  wniesienia 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  wysokości  5%  ceny  zobowiązania  brutto 

wynikającego  z  umowy  odpowiednio  dla  zadania,  które  Wykonawca  będzie  realizował”. 

"Ponadto zamówienie o tej  wartości  "maga najpewniej finansowania zewnętrznego  - kredyt 

obrotowy,  co stanowi  kolejny  istotny koszt.  Zauważyć  przy  tym  należy,  że jeśli  Konsorcjum 

ADD było by w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to 

istotna i sprzyjająca dla tego Wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas 

podniesiono by w wyjaśnieniach ceny. Tymczasem kwestię tę przemilczano.  

Odwołujący odniósł się do poszczególnych punktów wyjaśnień ceny: 

1)  pkt  I  załącznika  nr  1  -  „Oszczędność  metody  wykonania  zamówienia,  a  w  tym  koszty 

zakupu komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw sztucznych oraz kalkulację 

cenową”:  a)  Konsorcjum  ADD  wskazało:  „(…)  większościowym  udziałowcem  spółki  UAB 

Elgama-Elektronika  jest  Limited  Company  Jiangsu  Linyang  Energy  co.  Ltd. 

—  jeden  

z największych pod względem ilości producent elektronicznych liczników energii elektrycznej 

na świecie. Ogromny wolumen produkcji, rzędu 12 milionów liczników rocznie, przekłada się 

na  równie  duże  ilości  kupowanych  komponentów  elektronicznych  bezpośrednio  

od producentów. Fakt ten, w połączeniu z maksymalnym możliwym zunifikowaniem platform 

pomiarowych,  czyli  stosowaniem  wedle  możliwości  dokładnie  takich  samych  komponentów  

w  różnych  modelach  liczników,  pozwala  na  osiągnięcie  najniższych  możliwych  cen 

hurtowych na wszystkie stosowane komponenty elektroniczne w produkowanych licznikach”. 

Odnosząc  się  do  tego  punktu  wyjaśnień  należy  zauważyć,  że:  a)  pomimo  podniesionego 

twierdzenia nie wykazano stopnia zunifikowania platform i możliwości użycia takich samych 

komponentów  w  licznikach  (używa  się  nic  nie  mówiących  ogólników  -  „maksymalne 

możliwe”,  „wedle  możliwości”),  a  w  konsekwencji  nie  wykazano  oszczędności,  jakie  może 

poczynić  Elgama  na  produkcji  oferowanego  licznika,  nić  podano  żadnych kwot,  b)  ponadto 

oświadczenie  to  odnosi  się  wyłącznie  do  elementów  elektronicznych  („Elgama-Elektronika 

została  bezpośrednio  włączona  do  łańcucha  dostaw  spółki  Limited  Company  Jiangsu 

Linyang  Energy  co.  Ltd.  i 

może  nabywać  wszelkie  potrzebne  do  produkcji  elementy 

elektroniczne  praktycznie  w  cenie  zakupu  ich  przez  spółkę  Limited  Company  Jiangsu 

Linyang  Energy  co.  Ltd”),  c)  w  zakresie  dowodów  załączonych  na  okoliczność  wykazania 

cen  ko

mponentów  Odwołujący  zawarł  swoje  stanowisko  poniżej,  a  w  tym  miejscu  należy 

zaznaczyć  niewiążący  charakter  załączonej  wstępnej  informacji  handlowej;  d) 

podsumowując,  nie  "kazano  żadnych  oszczędności  -  nie  podano  żadnych  kwot 

zaoszczędzonych  oraz  nie  przedstawiono  żadnych  dowodów,  aby  potwierdzić  podniesione 

okoliczności;  

2)  pkt  2 załącznika nr  1  „Wybrane rozwiązania techniczne”:  a)  Konsorcjum  ADD  wskazało, 

że  jako  główny  mikroprocesor  w  liczniku  zastosowany  został  HiTrend  HT6025  oraz,  

że  zastosowany  mikroprocesor,  przy  spełnianiu  w  pełni  wymaganych  funkcjonalności,  jest 

prawie  trzykrotnie  tańszy  od  mikroprocesora  zastosowanego  w  liczniku  oferowanym  przez 

Apator.  Należy  podnieść,  że  twierdzenie  to  jest  zupełnie  bezpodstawne,  bowiem 

przedstawione  przez  nieg

o  różnice  cenowe  nie  mają  żadnego  odzwierciedlenia  

w rzeczywistości. Porównania te są zupełnie mijające się z prawdą i bazują one na cenach 

dla  1000  sztuk  dla  klientów  indywidualnych.  Wycena  taka  zależy  od  polityki  cenowej 

dostawcy  i  nijak  ma  się  do  cen  oferowanych  w  relacjach  B2B,  b)  w  zaoferowanym  przez 

Konsorcjum  ADD  liczniku  G3M.144 

wykorzystywany  jest  inny  procesor,  niż  wskazany  w 

wyjaśnieniach,  zgodnie  z  dokumentacją  techniczną  udostępnioną  we  wcześniejszych 

postępowaniach,  w  których  oferowany  był  ten  licznik  (Konsorcjum  ADD  zastrzegło  w 

niniejszym  Postępowaniu  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  całość  dokumentacji  technicznej 

licznika, więc Odwołujący nie ma możliwości jej weryfikacji);  

3)  pkt  3  załącznika  nr  1  —  „Wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonania  zamówienia”:  

a)  Konsorcjum  ADD  podnosi,  podobnie  jak  przy  pkt  I,  że  „platformy  sprzętowe  z  rodziny 

liczników GAMA 300 (na które składają się: obudowy, pokrywy zacisków, procesory, pamięci 

flash,  kondensatory,  super  kondensatory  itp.):  w  zdecydowanej  większości  zostały 

zunifikowane  i  korzystają  w  większości  z  tych  samych  komponentów”.  To  twierdzenie  

nic  jednak  nie  wnosi,  bowiem  nie  przedstawiono  żadnych  dowodów,  a  przede  wszystkim  

nie  wykazano 

żadnych  oszczędności  i  w  ogóle  z  twierdzenia  tego  nie  wynika,  w  jakim 

stopniu,  i  czy  w  ogóle  zaoferowany  licznik  G3M.144  podlega  tejże  unifikacji.  Wyjaśnienia  

te  są  lakoniczne  i  nie  zawierają  żadnych  konkretów,  b)  Konsorcjum  ADD  ma  na  pewno 

niesprzyjające  warunki  realizacji  zamówienia  w  postaci  marży  Lidera  tego  konsorcjum,  

c) podsumowując, Konsorcjum ADD przedstawiło lakoniczne twierdzenia, a tym samym nie 

wykazało jakichkolwiek sprzyjających okoliczności realizacji zamówienia;  

4)  pkt  4  załącznika  nr  1  —  „Oryginalność  projektu”:  a)  rozważania  w  tym  zakresie 

przed

stawiono  powyżej,  opisując  brak  ujęcia  w  kalkulacji  kosztów  projektowania  licznika 

energii elektrycznej oraz oprogramowania. Podsumowując, bezpodstawnie nie ujęto żadnych 

kosztów  wytworzenia  projektów  i  oprogramowania,  pozyskania  certyfikatów  MID,  testów, 

badań  itd.  Uzupełniająco  należy  dodać,  że  twierdzenie  o  obniżeniu  kosztów  zarówno 

elementów  wykorzystywanych  do  produkcji,  jak  też  kosztów  i  czasu  samego  procesu 

produkcyjnego (ustawianie maszyn SMD, form wtryskowych itp.) nie zostało w żaden sposób 

wyjaśnione i udowodnione,  

5)  pkt  5  załącznika  nr  1  —  „Przepisy  prawa  ochrony  środowiska”:  a)  jest  to  jedyny  koszt  

w  Całej  kalkulacji  Konsorcjum  ADD  dla  którego  przedstawiono  adekwatny  dowód  i  dotyczy 

on kosztu, który zgodnie z kalkulacją 

Konsorcjum ADD stanowi 

jedynie 0,006% wartości całej oferty;  

6)  pkt  6  załącznika  nr  I  —  „Powierzenie  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy”:  

a)  Konsorcjum  ADD  wyjaśnia,  że  „NMG  S.A.  jest  podwykonawcą  w  zakresie  dostarczenia 

aplikacji 

mobilnej  na  system  Android  (…)  Zgodnie  z  umową  wynegocjowaną  pomiędzy 

Konsorcjum  a  podwykonawcą,  rozliczenie  następuje  per  każda  sztuka  dostarczonego 

licznika”,  jednakże,  co  zastanawiające,  nie  przedstawia  jako  dowodu  umowy  na  którą  się 

powołuje.  Konsorcjum  ADD  dysponuje  przecież  tym  dowodem,  bo  jest  jego  stroną  (albo 

któryś  z  konsorcjantów).  Za  naturalne  i  oczywiste  należało  uznać  jego  załączenie  

do wyjaśnień. Koszt udzielania licencji jest znacznym kosztem i przedstawiony koszt wydaje 

się  zaniżony,  zważywszy  na  powierzenie  realizacji  tej  części  zamówienia  zewnętrznemu 

podmiotowi;  

7)  pkt  2  załącznika  nr  1  —  „Koszt  produkcji  i  kalibracji:  6,218  PLN  netto”:  a)  nie 

przedstawiono  w  tym  zakresie  żadnej  kalkulacji,  żadnej  metodologii  wyliczenia  kosztów, 

sposobu  kalkulacji,  żadnych  dowodów,  choć  jest  to  bardzo  istotny,  podstawowy  koszt. 

Konsorcjum  ADD:  1.1  nie  wy

kazało,  że  uwzględniło  koszty  pozyskania  i  obsługi  linii 

produkcyjnej  - 

aby  móc  produkować  licznik  każdy  z  producentów  musi  dysponować 

odpowiednią  linią  produkcyjną  do  montażu  zaoferowanych  liczników,  która  uwzględnia 

wszystkie  konieczne  procesy  do  produkcji  tego  licznika  m.in  złożenie  mechaniczne, 

kalibracja,  parametryzacja,  ocena 

zgodności, pakowanie, zgrzewanie licznika. Zakup nowej 

linii do montażu tego typu licznika energii elektrycznej to koszt ok. 3 mln zł netto. Konsorcjum 

AD

D  nie  wykazało,  aby  taką  linią  produkcyjną  dysponowało  i  nie  wykazało  kosztu 

amortyzacji takiej linii produkcyjnej. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, 

który trzeba ponieść, 

aby móc produkować liczniki; 

pkt  3  załącznika  nr  1  -  „Koszt  logistyki  do  magazynu  dystrybucyjnego  w  Polsce:  0,8  PLN 

netto: 

a)  w  wyjaśnieniach  ceny  nie  przedstawiono  w  tym  zakresie  żadnej  kalkulacji,  żadnej 

metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji ani dowodów; 

pkt 4 załącznika nr 1  - „Koszt logistyki z magazynu  w Polsce do siedziby Zamawiającego: 

0,92  PLN  netto": 

a)  nie  uwzględniono  ryzyka  wynikającego  z  uprawnienia  Zamawiającego 

wynikającego  z  S  5  ust.  3  wzoru  umowy:  „Zamawiający  na  każdym  etapie  wykonywania 

Umowy  zastrzega  sobie  prawo  do  zmiany  miejsca  dostawy,  w  tym  poprzez  wyznaczenie 

dodatkowych  miejsc  dostawy,  przy  czym  miejsce  to  może  być  wyznaczone  jedynie  

na  terytorium  działalności  PCE  Dystrybucja  S.A.  na  terenie  Rzeczypospolitej  Polskiej. 

Zmiana mi

ejsca dostawy może następować wielokrotnie w toku Umowy i dotyczyć zarówno 

wszystkich przyszłych dostaw jak i jedynie niektórych z nich (…)”; 

pkt  5  załącznika  nr  1  -  „Koszt  wdrożenia,  obsługi  gwarancyjnej,  czynności  związanych  

z  kierowaniem  projektu  etc.:  2,5  PLN  netto  

a)  w  wyjaśnieniach  ceny  nie  przedstawiono  

w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji 

ani dowodów. 

Podsumowując  powyższy  fragment  Odwołujący  wskazał,  że  Konsorcjum  ADD  przedstawiło 

jedynie  wartości  kosztów  rodzajowych  i  to  tylko  w  stosunku  do  części  kosztów,  które 

obiektywnie  ponieść  musi.  Wyjaśnienia  nie  zawierały  cen  jednostkowych  czy  cen 

wchodzących  w  skład  kosztów  rodzajowych,  nie  wykazywały  co  było  podstawą  takiego 

skalkulowania ceny oferty, co stanowi o ich wadliwości (podobnie KIO 311/17). Konsorcjum 

ADD w wyjaśnieniach ceny zaprzeczyło, aby zaoferowana cena była rażąco niska, jednakże 

nie sprostało ono swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. 

Złożone  przez  Konsorcjum  ADD  wyjaśnienia  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  winny  być 

konkretne,  wyczerpujące  i  rozwiewające  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  

w  SIWZ  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  To  na  Konsorcjum  ADD  bowiem  ciąży 

obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz 

w  jakim  stopniu  dzięki  tym  czynnikom  cena  oferty  została  obniżona  -  czego  nie  uczynił. 

S

ytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia 

wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz 

wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia  ogólnikowe  i  niepoparte  dowodami,  jest  taka  sama.  

W  obu  bowiem  przypadkach  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  (por.  wyrok  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  14  maja  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  747/19).  Zgodnie  z  art.  90  ust.  3 

ustawy 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Art.  90  ust.  3  ustawy 

zawiera  zatem  dwie  odrębnie  sformułowane  przesłanki  prawne  nakazujące  odrzucenie 

oferty.  Po  pierwsze,  brak  wyjaśnień  żądanych  przez  zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy 

stanowi  samodzielną  przesłankę  odrzucenia  oferty  niezależnie  od  ustalenia 

wystąpienia  ceny  rażąco  niskiej,  przy  czym  z  brakiem  wyjaśnień  utożsamia  się  złożenie 

wyjaśnień  lakonicznych,  ogólnikowych  (część  alternatywy:  nie  złożył  wyjaśnień).  Drugim 

przypadkiem  jest  natomiast  ustalenie  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień,  że  cena  oferty  

lub  k

oszt  jest  rażąco  niska  (część  alternatywy:  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  

wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt 

w stosunku do przedmiotu zamówienia ). 

Odwołujący  wskazał  na  brak  dowodów,  wyjaśnienia  ceny  Konsorcjum  ADD  nie  zostały 

poparte dowodami (za wyjątkiem marginalnego kosztu dotyczącego wprowadzania do obrotu 

zużytego  sprzętu).  Konsorcjum  ADD  jako  załączniki  do  wyjaśnień  załączyło  następujące 

dokumenty  (cytując  za  Konsorcjum  ADD):  Dokument  nr  1  Korespondencja  pomiędzy  UAB 

Elgama  Elektronika  a  P.  J.  H.,  Wiceprezesem  Lin  Yang  Energy;  Dokument  nr  2  -  Oferta 

cenowa 

komponentów do produkcji licznilca G3M.144; Dokument nr 3 — Umowa pomiędzy 

ADD Polska a Biosystem S.A. 

Odnosząc się do Dokumentu nr 1 (Korespondencja pomiędzy 

UAB Elgama Elektronika a P. J. H., Wiceprezesem Lin Yang Energy) 

Odwołujący zauważył, 

że:  1)  dokument  ten  datowany  jest  na  dzień  18  grudnia,  a  więc  po  składaniu  ofert  w 

Postępowaniu oraz po wezwaniu Konsorcjum ADD do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. 

Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  Konsorcjum  ADD  nie  skalkulowało  ceny  przed  złożeniem 

oferty W sposób staranny i na podstawie odpowiednich ofert, lecz dopiero po wezwaniu do 

złożenia  wyjaśnień  podjęło  starania  w  celu  pozyskania  stosownych  dowodów;  2) 

korespondencja z Panem J. H. 

nie posiada żadnej historii. Pan J. H. przesłał emaila do Pana 

T.  R., 

jednakże  brakuje  wiadomości  na  którą  odpowiada  Pan  J.  H.  .  Nie  znając 

pytania/prośby  kierowanej  do  tej  osoby  nie  można  oprzeć  się  na  tej  korespondencji, 

ponieważ treść zapytania może mieć istotne znaczenie dla zinterpretowania odpowiedzi; 3) 

Pan  J.  H. 

powołuje  się  na  ustalenia  przed  aukcją,  jednakże  ustaleń  tych  do  wyjaśnień  nie 

załączono;  4)  w  korespondencji  wskazuje  się,  że  „To  są  nasze  najlepsze  możliwe  obecnie 

ceny, które osiągamy w naszym głównym łańcuchu dostaw”. Wobec powyższego ceny te nie 

m

ają cechy trwałości, ani nie są w żaden sposób zapewnione na okres realizacji zamówienia 

w  przypadku  pozyskania  go  przez  Konsorcjum  ADD.  Z  korespondencji  tej  wynika  jedynie 

aktualny  na  dzień  18.12.2020r.  poziom  cen,  a  tymczasem  powinien  on  być  zabezpieczony 

na  okres  realizacji  zamówienia.  Warto  zauważyć,  że  także  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

rozstrzygając w wyroku KIO 13/20 0 zasadności utajnienia wyjaśnień ceny przez Konsorcjum 

ADD wskazała: „Z przedłożonej przez Przystępującego korespondencji wynika wyłącznie, iż 

na  moment  jej  przykazywania 

podmiot  chiński  może  sprzedać  wymagane  elementy  'do 

liczników  w  określonych  cenach.  Nie  zawarto  w  korespondencji  informacji  o  o@owanych 

rabatach,  szczególnych  upustach  zwiqzanych  z  określonymi  relacjami  handlowymi.  Jest  to 

w

yłącznie  pewnego  rodzaju  wstępna  oferta  handlowa”  (str.  40  uzasadnienia).  Konsorcjum 

ADD  powinno  dysponować  konkretnymi  cenami  na  podstawie  oferty  pozyskanej  przed 

złożeniem  oferty  w  Postępowaniu,  na  podstawie  której  miało  by  zagwarantowane  poziom 

cen na o

kres niezbędny do zrealizowania zamówienia. Brak wiążącej oferty powoduje, że nie 

ma  żadnej  pewności,  że  ceny  jakie  będzie  mogła  uzyskać  Elgama  —  Elektronika  od  Lin 

Yang Energy nie ulegną znaczeniu podwyższeniu w późniejszym okresie. Konsorcjum ADD 

złożyło  wyłącznie  wstępną  informację  handlową,  na  podstawie  której  nie  sposób  uznać,  że 

udowodniło  wysokość  kosztów  zakupu  komponentów;  5)  w  korespondencji  tej  brak 

jednoznacznego  odwołania  się  do  informacji  na  temat  Postępowania;  6)  w  świetle 

powyższego przedmiotowy dowód jest nieadekwatny i potwierdza jedynie ceny aktualne na 

dzień  18.12.2019r.,  a  nie  ceny  jakie  Konsorcjum  ADD  zapewniło  sobie  na  okres  potrzebny 

do  produkcji 

liczników  w  razie  pozyskania  zamówienia;  7)  z  treści  tego  dokumentu  nie 

wynika w żadnej mierze, aby był on wiążący, w tym na okres czasu konieczny do realizacji 

zamówienia. 

W  zakresie  kolejnego  dowodu 

—  Oferta  cenowa  komponentów  do  produkcji  licznika 

G3M.144  należy  podnieść,  że:  1)  dokument  ten  stanowi  załącznik  do  Dokumentu  nr  1 

(emaila  Pana  J.  H.  do  Pana  T.  R. 

z  18.12.2019r.),;  a  zatem  zgodnie  z  treścią  tego  emaila 

zawiera  ceny  aktualne  na  dzień  przesłania  tej  korespondencji  („  To  są  nasze  najlepsze 

możliwe obecnie ceny [ ...1. Nie są zatem znane, ceny obowiązujące w okresie ewentualnej 

realizacji zamówienia. A tym samym przyjęte koszty nie zostały udowodnione; 2) Konsorcjum 

ADD bezpodstawnie dokument ten nazwało „Ofertą cenową”, podczas gdy nie jest to żadna 

oferta tylko informacja handlowa i to o wstępnym charakterze; 3) dokument ten nie określa 

żadnego  wolumenu  poszczególnego  asortymentu  niezbędnego  do  prawidłowej  realizacji 

zamówienia, co nie wykazuje dostępności materiałów w pełnym wymaganym zakresie. Jest 

to o tyle istotne, że przedmiot zamówienia opiewa na bardzo dużą liczbę liczników. Oznacza 

to, że obecna wycena oferty została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie 

wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez Konsorcjum ADD w celu 

realizacji  zamówienia;  3)  podsumowując  powyższe  okoliczności  dyskwalifikują  ten  dowód  i 

świadczą o tym, że został on pozyskany od zaprzyjaźnionego dostawcy, lecz bez pokrycia. 

W odniesieniu do dokumentu nr 3 

Odwołujący zauważył, że dotyczy on kosztu, który zgodnie 

z  kalkulacją  Konsorcjum  ADD  stanowi  jedynie  0,06%  wartości  całej  oferty.  Zastanawiające 

jest zatem w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ADD, że Wykonawca ten przedstawia dowód 

dotyczący  marginalnego  kosztu  dla  kalkulacji  ceny,  stanowiący  promil  jej  wartości,  

a  jednocześnie  nie  przedstawia  dowodów  dla  innych,  niezwykle  istotnych  pozycji 

kosztowych.  Konsorcjum  ADD  nie  udowodniło  pełnych  kosztów  wykonania  zamówienia 

(oprócz kosztów zagospodarowania zużytych urządzeń). 

W  ocenie  Odwołującego,  w  przypadku  wyjaśnień  ceny  nieodzowne  było  załączenie  

do  wyjaśnień  jednoznacznych  i  przekonywujących  dowodów  na  wykazanie  wysokości 

kosztów  m.in.  w  zakresie:  kosztów  prac  projektowych,  testów  i  badań  oraz  pozyskania 

certyfikatu  MID  i  jego  zmian  (np.  umowy,  oferty),  kosztów  nabycia  oprogramowania  

(np. umowy, oferty), 

kosztów zatrudnienia osób do procesu produkcji liczników (np. umowy), 

kosztów  pozyskania  hal  (umowy,  dokumentacja  księgowa),  kosztów  funkcjonowania  linii 

produkcyjnych (np. umowy, oferty, dokumentacja księgowa), kosztów zakupu komponentów 

do  produkcji  liczników  (np.  umowy,  oferty), kosztów  pozyskania zabezpieczenia należytego 

wykonania 

umowy 

i 

finansowania 

(np. 

umowy, 

oferty), 

kosztów  zatrudnienia 

podwyko

nawców,  oraz  przedstawienie  dowodów,  że  Konsorcjum  ADD  posiada  sprzyjające 

warunki  r

ealizacji  zamówienia  w  danym  aspekcie.  Elgama  jako  producent  zaoferowanych 

liczników  (w  ofercie  wskazano na  miejsce  produkcji  liczników  —  str.  491)  miała oczywiście 

dostęp do informacji i dowodów dotyczących kosztów produkcji, bo są to jej własne koszty. 

Nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby stosowne dowody złożyć. W konsekwencji należy 

uznać,  że  cena    zaoferowana  przez  Konsorcjum  ADD  jest  rażąco  niska  i  oferta  tego 

wykonawcy powinna zostać odrzucona. 

W  odniesieniu  do  ponownego  wezwania 

do  złożenia  wyjaśnień  Odwołujący  podniósł,  że 

c

elem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy, jest ustalenie 

przez Zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena 

jest  realna,  wiarygodna  i  zapewni  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  inne 

ustalenia  p

rzesadzają  o  tym,  że  cena  lub  koszty  są  rażąco  niskie.  Powyższa  procedura 

wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych 

jej kosztów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 

1130/18). O istnieniu rażąco niskiej ceny świadczy także brak jakichkolwiek nadzwyczajnych 

warunków  dostępnych  jedynie  dla  Konsorcjum  ADD,  które  pozwoliły  temu  Wykonawcy 

zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę. W orzecznictwie podnosi się, że ponowne 

wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  powinno  być  skierowane 

przede  wszystkim  do  wykonawcy,  który  rzetelnie  udziela  odpowiedzi  na  poprzednie 

wyjaśnienia.  Trudno  się  z  tym  poglądem  nie  zgodzić.  Jeśli  wykonawca  nie  wykazuje 

inicjatywy  w  wykazaniu,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  to  takie  działanie  

nie  powinno  zasługiwać  na  ochronę.  Prowadzona  procedura  wyjaśnień  nie  może 

usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów 

ofe

rty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie 

może  uzasadniać  kolejnych  wezwań  kierowanych  do  wykonawcy  (wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  25  kwietnia  2014,  sygn.  akt  KIO  725/14).  Zgodnie  z  przedstawionymi 

powyżej  rozważaniami  nie  ulega  wątpliwości,  że  wyjaśnienia  Konsorcjum  ADD  

nie były rzetelne Powtórne wezwanie prowadziłoby do ich uzupełnienia ze względu na brak 

ujęcia  w  kalkulacji  wszystkich  kosztów  lub  ujęcia  ich  w  niepełnej  wysokości  oraz  brak 

dowodów.  Tym  niemniej  jeśli  Wysoka  Izba  uzna  za  dopuszczalne  takie  kolejne  wezwanie,  

to  konieczne  byłoby  wezwanie  Konsorcjum  ADD  po  raz  kolejny  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących ceny. Podsumowując Odwołujący wskazał, że cena oferty Konsorcjum ADD jest 

rażąco niska i oferty tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona. 

W  odniesieniu  do  w

adliwości  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  oraz  samej  aukcji 

Odwołujący jako jedynie podsumowanie podał, że zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum 

ADD,  jak  również  wadliwie  przeprowadzone  badanie  i  ocena  tej  oferty  powinny  skutkować 

uznaniem,  że  został  naruszony  art.  91b  ust.  1  i  91a  ust.  1  ustawy  przez  zaproszenie  

do  aukcji  elektronicznej  Konsorcjum  ADD  i  jej  przeprowadzenie,  pomimo,  że  oferta  tego 

Wykonawcy  podlega  odrzuceniu,  a  tylk

o  Odwołujący  złożył  ofertę  niepodlegającą 

odrzuceniu.  Wobec  tego  zaproszenie  do  aukcji  elektronicznej  i  przeprowadzona  aukcja 

elektroniczna powinny zostać unieważnione. 

Po przeprowadzeniu rozpra

wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i stanowisk Stron K

rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; 

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  16  marca  2020  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odw

ołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  

na posiedzeniu z ich udziałem.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

kon

kursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron 

i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach 

procesowych stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. 

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy 

wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stwierdzen

ia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  

na  Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  te

go  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  osobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne 

należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  e

i  incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie 

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) 

Ponadto, 

zgodnie  z  przepisem  art.  190  ust  1a  ustawy  dotyczącym  postępowania 

odwoławczego,  wprowadzającym  szczególną  regulację  dotyczącą  spraw  o  cenę  rażąco 

niską  -  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na:  1) 

wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.  

V.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 

marca 2018 roku 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2018  r.  poz.  1092  ze  zm.) 

wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  dokumentacja 

postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma 

przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego 

złożone ustnie do protokołu.  

Izba  uwzględniła  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  piśmie  procesowym  z  dnia  

3  czerwca  2020  roku 

Odpowiedź na odwołanie złożonego na posiedzeniu z udziałem stron  

i uczestnika postępowania odwoławczego. 

Izba  uwzględniła  stanowisko  uczestnika  postępowania  odwoławczego  zawarte  w  piśmie 

procesowym z dnia 2 czerwca 2020 roku, które zostało przesłane do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2020 roku przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron 

i uczestnika postępowania odwoławczego. 

Izba dopuściła dowód nr 1 – informacja objęta w całości tajemnicą przedsiębiorstwa (2 karty)  

zawnioskowany 

i złożony przez Odwołującego w trakcie rozprawy. 

Izba

,  z  urzędu  dopuściła  dowód  z  dokumentacji  zgromadzonej  w  aktach  spraw 

odwoławczych o sygn. akt KIO 13/20 oraz sygn. akt KIO 301/20.  

VI. 

Izba ustaliła: 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  10  grudnia  2019  roku  Zamawiający  przeprowadził  w  postepowaniu  

o udzielnie zamówienia publicznego aukcję elektroniczną.  

Następnie  pismami  z  dnia  11  grudnia  2019  roku  wezwał  Odwołującego  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  przedstawienia  dowodów 

dotyczących kalkulacji cenowej oferty.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  wykonawcy  przedstawili  wyjaśnienia,  w  przypadku 

Odwołującego jak i uczestnika postępowania odwoławczego były  to pisma z dnia 18 grudnia 

2019 roku.  

W  dniu  20  stycznia  2020  roku  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wydała  wyrok  w  sprawie  o  sygn. 

akt  KIO  13/20  zgodnie  z  którym  Izba  nakazała  zamawiającemu  PGE  Dystrybucja  S.A.:  (i) 

u

nieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności 

zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  i  unieważnienie  aukcji  elektronicznej;  (ii)  odtajnienie 

wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm:  

ADD Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie  oraz Elgama – Elektronika Sp. z o.o., 

z siedzibą w Wilnie dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia.  

W  dniu  3  lutego  2020  roku  Zamawiający  zaprosił  wykonawców  do  aukcji  elektronicznej, 

której  termin  został  wyznaczony  na  dzień  6  lutego  br.  a  następnie  zmieniony  na  dzień  7 

lutego 2020 roku.  

W  treści  tego  pisma  Zamawiający  wskazał:  „W  związku  z  wyrokiem  z  KIO  sygn.  akt  KIO 

13/20 z dnia 20.01.2020r. (…) informuje, że (…) zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej 

w celu wyboru najkorzystniejszej oferty dla Zadania 2.”  

Pismami z dnia 10 lutego 2020 roku Zamawiający zwrócił się do  wykonawców Apator oraz 

ADD  o  przedstawienie  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  kalkulacji  ceny 

oferty. 

W dniu 10 lutego 2020 roku Odwołujący przedłużył termin związania ofertą do dnia 31 marca 

2020 roku.  

W  dniu  13  lutego  2020  roku  Apator  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Toruniu  (dalej  Apator  lub 

Odwołujący) wniósł odwołanie – sygn. akt KIO 301/20  – dotyczące zaniechania odrzucenia 

oferty ADD polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa  siedziba 

w  warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Elgama  –  Eletronicka  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wilnie  (dalej:  wykonawca  ADD  lub  ADD)  między  innymi  

z tego powodu, że wyjaśnienia ceny oferty ADD z dnia 18 grudnia 2020 roku potwierdzają, 

że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest rażąco niska.  

Za pismem z dnia 19 lutego 2020 roku wykonawca ADD przedstawił wyjaśnienia dotyczące 

zaoferowanej ceny 

zawierające szereg załączników.  

Odwołujący  Apator  w  terminie  do  dnia  20  lutego  2020  roku  nie  przedstawił  wyjaśnień  

w odpowiedzi na wezwanie z do ich złożenia za pismem z dnia 10 lutego 2020 roku.  

VII 

W zakresie 

zarzutów odwołania Izba zważyła: 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  pomimo,  że  Apator  udzielił  wyjaśnień  w  zakresie 

ceny,  a  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny – Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Izba wskazuje, 

że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich 

istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie 

z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  (…).  W  rozpoznawanej  sprawie  odwoławczej 

Zamawiający za pismem z dnia 10 lutego 2020 roku zwrócił się do wykonawców ADD  oraz 

Apator,  po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej  w  dniu  7  lutego  2020  roku,  o 

przedstawienie  takich  wyjaśnień  wskazując  na  przesłanki  wynikające  z  art.  90  ust.  1  a 

ustawy.  

Izba  wskazuje,  że  dla  rozpoznania  zarzutu  odwołania  podniesionego  przez 

Odwołującego  niezbędne  jest  w  pierwszej  kolejności  dokonanie  oceny  argumentacji 

Odwołującego odnoszących się do „Aukcji  I” i „Aukcji II” oraz wywodzonych skutków oceny 

zaoferowanej ceny przez Odwołującego.  

Izba  zaznacza  w  tym  miejscu,  że  czynność  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  aukcji  

w  dniu  7  lutego  2020  roku  w  ramac

h Zadania 2 przedmiotowego postępowania o udzielnie 

zamówienia  publicznego  była  wynikiem  uwzględnionego  wcześniej  odwołania  w  sprawie  

o  sygn.  akt  KIO  13/20,  gdzie  Izba  w  wyroku  z  dnia  20  stycznia  2020  roku 

nakazała 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności 

zaprosz

enia  do  aukcji  elektronicznej  i  unieważnienie  aukcji  elektronicznej  przeprowadzonej 

w dniu 10 grudnia 2019 roku.  

Fakt  u

nieważnienia  dokonanych  czynności  związanych  z  przeprowadzeniem  aukcji 

elektronicznej 10 grudnia 

2019 roku jak również czynności podjętych po jej przeprowadzeniu 

przez Zamawiającego uzasadniła Izba w wyroku  sygn. akt KIO 301/20 wydanego na skutek 

odwołania  wniesionego  w  dniu  13  lutego  2020  roku,  gdzie  Izba  uzasadniając  sentencję 

orzeczenia  wskazała  w  uzasadnieniu  wyroku,  że  „Na  moment  rozpatrywania  odwołania 

pierwsza  aukcja  była  unieważniona  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  podnosił,  że  nie 

dostał informacji o unieważnieniu tej aukcji, ale skoro dostał zaproszenie do drugiej aukcji, to 

oznacza  to  bezsprzecznie,  że  Zamawiający  podjął  decyzję  o  unieważnieniu  pierwszej. 

Oczywiście  decyzje  Zamawiającego  powinny  być  wyrażone  pisemnie,  a  nie  można  ich  się 

domyślać, jednak zaproszenie do drugiej aukcji jest wystarczające do tego, aby potraktować 

je  za  równoznaczne  z  unieważnieniem  pierwszej  aukcji.  Unieważnienie  pierwszej  aukcji 

oznacza  unieważnienie  cen  zaoferowanych  po  jej  przeprowadzeniu,  a  zatem  również 

czynności  Zamawiającego,  które nastąpiły  w  konsekwencji  pierwszej  aukcji  –  wezwania  do 

wyjaśnienia rażąco ceny i samych wyjaśnień. 

Izba  zaznacz

a,  że Odwołujący  nie kwestionował  w  żaden  sposób  zaproszenia przesłanego 

za pismem z dnia 3 lutego 2020 roku do akcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 7 lutego 

2020  roku.  Odwołujący  nie  kwestionował  również  faktu  przeprowadzenia  aukcji 

elektronicznej  w  dniu  7  lutego  2020  roku.  W  o

cenie  Izby  dowodzi  to  faktu,  że  Odwołujący 

prawidłowo  zdekodował  czynności  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  

o udzielnie zamówienia publicznego w wyniku wyroku z dnia 13 stycznia 2020 roku sygn. akt 

KIO 13/20, 

który to wyrok został wydany w wyniku rozpoznania odwołania wniesionego przez 

Apator tj. odwołującego również w tej sprawie odwoławczej.  

Izba w przedmiotowej sprawie odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 554/20 w całości 

przyjmuje powyższą argumentację z wyroku sygn. akt KIO 301/20 za własną i stwierdza, że 

na moment rozpoznania przedmiotowego odwołania aukcja z dnia 10 grudnia 2019 roku była 

już  unieważniona.  W  ocenie  Izby  unieważnione  zostały  również  wszystkie  inne  czynności 

powiązane  z  tą  aukcją  –  i  to  nie tylko  czynność  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  –  ale 

również czynności wynikające z przeprowadzonej aukcji, bezpośrednio z nią powiązane jak 

właśnie czynność wezwania do złożenia wyjaśnień ceny oferty z dnia 11 grudnia 2019 roku, 

a  w  efekcie 

złożone  przez  każdego  z  wykonawców  wyjaśnienia.  Unieważnienie  czynności 

Zamawiającego  prowadzi  do  unieważnienia  czynności  wykonawców  mieszczących  się  w 

ramach czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Trudno bowiem byłoby uznać za 

istniejącą czynność złożenia wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny w odniesieniu do ceny 

podanej w aukcji elektronicznej, która to aukcja została unieważniona. Unieważnienie aukcji 

elektronicznej powoduje, że nie ma w postępowaniu ceny zaoferowanej w tej aukcji.  

Oczywistym  jes

t,  że  w  dokumentacji  postępowania  odwoławczego  wszystkie  dokumenty 

jakie  zostały  wytworzone  i  składane  w  trakcie  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego pozostają i muszą pozostać. Przedstawiana argumentacja przez Odwołującego 

wydaje się miała prowadzić  do  wniosku,  że dokumenty  pozostały  i  nie sposób  ich  pomijać. 

Jednakże  w  ocenie  Izby  fakt,  że  dane  czynności  zostały  unieważnione  nie  powoduje,  że 

określające  te  czynności  dokumenty  należy  z  dokumentacji  postępowania  usuwać.  Wręcz 

niedozwolone  i  niedo

puszczalne  jest  usuwanie  dokumentacji  postępowania,  która 

wytwarzana jest w poszczególnych etapach prowadzenia procedury o udzielnie zamówienia. 

Natomiast  fakt,  że  wytwarzana  w  trakcie  procedury  dokumentacja  pozostaje  w  aktach 

sprawy  zamówieniowej  nie  oznacza,  że  dokumentacja  ta  na  poszczególnych  etapach 

postępowania  ma  być  uwzględniana  przy  podejmowanych  kolejnych  czynnościach 

Zamawiającego, tak jak w tym przypadku, po wcześniejszym unieważnieniu czynności.  

Izba  wskazuje  również,  że  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

ustawodawca  nie  przewidział  „wielość  aukcji  elektronicznych”,  które  wywoływałby  skutek 

szeregowy,  łańcuszkowy  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  

z art. 91a ust 1 ustawy Zamawiający może przeprowadzić, w celu wyboru najkorzystniejszej 

oferty, aukcję elektroniczną o ile przewidział ją w ogłoszeniu o zamówieniu i złożone zostały 

co  najmniej  dwie  oferty.  Aukcja  elektroniczna  stanowi  kontynuację  czynności  

w postępowaniu prowadzonym w określonych ustawą trybie (jednym z trzech wymienionych 

w  art.  91a  ust.  1  ustawy)  i  z  przepisu  wynika,  że  ma  ona  być  przeprowadzona  raz.  Tym 

samym, w ocenie Izby nadużyciem Odwołującego jest posługiwanie się określeniem „Aukcja 

I”  i  „Aukcja  II”  i  budowanie  w  oparciu  o  nie  przekonania  o  konieczności  posługiwania  się 

dokumentami złożonymi w efekcie przeprowadzenia aukcji 10 grudnia 2019 roku przy ocenie 

zaoferowanej ceny w aukcji przeprowadzonej 7 lutego 2020 roku.  

Aukcja z 10 grudnia 2020 roku została unieważniona co potwierdza zaproszenie za pismem 

z  dnia  3  lutego  2020  roku  wykonawcy  ADD  oraz  Odwołującego  do  aukcji  wyznaczonej  

na dzień pierwotnie 6 lutego a finalnie na 7 lutego 2020 roku, a co nie było kwestionowane 

na etapie zaproszenia do aukcji. 

Podsumowując powyższe Izba wskazuje, że na dzień dokonania oceny oferty Odwołującego 

tj. 4 marca 2020 roku w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego 

skutecznie przeprowadzona była tylko aukcja z  dnia 7 lutego 2020 roku  i  to oferty  złożone  

w  ramach  tej  aukcji  podl

egały  ocenie  Zamawiającego  oraz  czynności  Zamawiającego 

dotyczyły właśnie tej aukcji.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.3  ustawy 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie 

udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwie

rdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Treść  tego  przepisu  jest  jednoznaczna  i  podaje,  że  w  przypadku,  

gdy  wykonawca  nie  udzieli  wyjaśnień  Zamawiający  odrzuca  ofertę.  Przepis  ten  nakłada  

na  Zamawiającego  obowiązek  odrzucenia  oferty  w  przypadku  braku  przedstawienia 

wyjaśnień  i  nie  znajduje  żadnego  odstępstwa  w  takich  okolicznościach.  Zamawiający 

prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego.  

Pozostaje  również  bez  znaczenia  dla  oceny  przedmiotowej  sytuacji  fakt,  że  cena 

zaoferowana przez Odwołującego w unieważnionej aukcji z dnia 12 grudnia 2019 roku oraz 

w  aukcji  z  dnia  7  lutego  2020  roku  była  taka  sama.  To,  że  ceny  zaoferowane  

w  postępowaniu  przez  Odwołującego  w  wyniku  aukcji  elektronicznej  były  takie  same  

nie przywraca do postępowania czynności unieważnionej tj. złożonych przez Odwołującego 

wyjaśnień z dnia 18 grudnia 2019 roku powiązanych z  wezwaniem z dnia 11 grudnia 2019 

roku,  do  którego  to  wezwania  z  dnia  11  grudnia  2019  roku  Odwołujący  w  sposób 

jednoznaczny referuje w piśmie z dnia 18 grudnia 2019 roku. Prawo zamówień publicznych 

nie  zna  instytucji,  czy  też  okoliczności  które  pozwalałaby  na  uwzględnienie  wyjaśnień 

wykonawcy poczynionych przed skierowaniem wezwania do ich udzielenia, ty

m bardziej, że 

wyjaśnienia te Izba uznała za unieważnione wraz z unieważnieniem aukcji z 12 grudnia 2019 

roku.  Zamawiający  nie  może  i  nie  jest  uprawniony,  po  pierwsze  do  posługiwania  się  

w  postępowaniu  dokumentami  wytworzonymi  w  trakcie  procedury  zamówieniowej  

ale  dotyczącymi  czynności  unieważnionych  –  w  takim  przypadku  dokumenty  te  należy 

traktować  jak  dokumenty  archiwalne  odnoszące  się  do  podejmowanych  czynności,  które 

zostały zweryfikowane i w wyniku tej weryfikacji czynności zostały unieważnione – po drugie 

nie  może  odstępować  od  przepisów  ustawy  nakazujących  odrzucenie  oferty  w  przypadku 

braku złożenia stosownych wyjaśnień.  

Nie  stanowi  również  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  10  lutego  2020  roku  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  złożenie  oświadczenia  o  przedłużeniu  terminu 

związania  ofertą.  Fakt  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  wynika  z  innych  przepisów  i 

stanowi  o  zupełnie  innych  obowiązkach  wykonawcy.  Sam  fakt  przedłużenia  terminu 

związania  ofertą  przez  Odwołującego  nie  jest  czynnością  zastępującą  inne  czynności 

określone  i  wymagane  ustawą,  gdyby  tak  było  to  ustawodawca  zapewne  wskazałaby  

to przepisach ustawy. Tym bardziej, że daleko idący skutek wskazany w art. 90 ust. 3 ustawy 

tj.  odrzucenia  oferty,  gdy  wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień  został  jednoznacznie 

wyartykułowany  i  nie  ma  tu  miejsca  na  jakiekolwiek  domniemania  –  o  których,  w  tym 

zakresie  ustawa  w  ogóle  nie  traktuje  –  które  sanowałby  brak  złożenia  wyjaśnień,  

a w konsekwencji skutek w postaci odrzucenia oferty Odwołującego. Przy czym należy mieć 

również  na  uwadze,  że  Odwołujący  błędnie  założył,  że  może  wskazać  w  postępowaniu 

odwoławczym  na  wyjaśnienia  ceny  oferty  po  aukcji  z  dnia  12  grudnia  2019  roku 

przedstawione za pismem z dnia 18 grudnia 2019 roku z odwołaniem do pismem z dnia 11 

grudnia 2019 roku wzywającym do złożenia wyjaśnień przy czym czynność przeprowadzenia 

aukcji z dnia 12 grudnia 2019 roku została unieważniona.  

Izba wskazuje, że Odwołujący w ogóle nie złożył żadnego pisma w odpowiedzi na wezwanie 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  zaoferowanej  w  aukcji  z  dnia  7  lutego  2020  roku,  

to oznacza, że również nie złożył odpowiedzi, w której odwołałby się do wyjaśnień złożonych 

za  pismem  z  dnia  18  grudnia  2019  roku. 

Odwołujący  nie  zareagował  w  żaden  sposób  

na wezwa

nie z dnia 10 lutego 2020 roku. Natomiast Zamawiający nie mógł - jak to wskazał w 

odwołaniu  Odwołujący  -  „automatycznie”  przyjąć  wyjaśnień  zaoferowanej  ceny  podanych  

w  piśmie  z  18  grudnia  2019  roku.  Ustawa  nie  przewiduje  i  nie  dopuszcza  w  tym  zakresie 

żadnego  „automatyzmu”  w  przyjmowaniu  wyjaśnień  poczynionych  w  odpowiedzi  na  inne, 

wcześniejsze  wezwanie  Zamawiającego.  Odwołujący  wskazuje  na  „automatyzm”  bowiem  

w ocenie Izby stanowi to jedyny sposób „uratowania” okoliczności przedstawienia wyjaśnień, 

jedna

kże w zupełności pomija, że „automatyzm” ten w żaden sposób nie byłby weryfikowalny 

i przyjęcie przez Zamawiającego w zasadzenie bez zgody wykonawcy danych wyjaśnień nie 

gwarantowałoby  wykonawcy  prawa  do  wyjaśnienia  przedstawionej  ceny  ofertowej.  Dlatego 

t

eż za zasadne i właściwe należy przyjąć niedopuszczenie w ustawie żadnego automatyzmu, 

żadnego  domniemania  czy  innych  konstrukcji,  bowiem  art.  90  ust.  1  ustawy  jest  jasny  

i precyzyjny i wymaga złożenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego. Również powołane 

w  odwołaniu  orzeczenia  nie  odnoszą  się  do  okoliczności  rozpatrywanych  w  przedmiotowej 

sprawie odwoławcze.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  czynności  jakie  nakłada  na  niego  ustawa  

i  Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego  odnoszącego  się  do  kolejnego  wezwania  do 

złożenia wyjaśnień tj. wezwania z dnia 10 lutego 2020 roku. Izba wskazuje, że nie ma w tym 

wypadku  mowy  o 

„kolejnym  wezwaniu”,  tu  jest  wezwanie  z  dnia  10  lutego  2020  roku. 

Natomiast Odwołujący  stara  się  wywrzeć nieuprawnione niczym  wrażenie,  że  Zamawiający 

dokonuje kolejnego wezwania, które to działanie jest wątpliwe. Izba stwierdza w tym miejscu, 

że  Zamawiający  nie  dokonał  „kolejnego  wezwania”,  tylko  wezwania  po  przeprowadzeniu  

w dniu 7 lutego 2020 roku aukcji elektronicznej, które to wezwanie nie było kwestionowane 

przez  Odwołującego.  Izba  stwierdza,  że  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał 

czynności  oceny  oferty  i  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  

z  powodu  niezłożenia  wyjaśnień  i  prawidłowo  wyciągnął  konsekwencje  względem 

Odwołującego, który nie złożył wyjaśnień na wezwanie z dnia 10 lutego 2020 roku.  

Izba  dodaje,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  10 

lutego  2020

,  nie  twierdził,  że  są  niepotrzebne,  nadmiarowe,  niezgodne  z  ustawą.  Taka 

argumentacja prezentowana w odwołaniu na tym etapie postępowania nie może znajdować 

uzasadnienia. 

Wykonawca  otrzymał  wezwanie  z  dnia  10  lutego  2020  roku  i  równie  dobrze 

mógł nie odpowiadać na nie, bowiem takiego obowiązku ustawowego nie ma, co potwierdza 

sankcja  w  postaci  odrzucenia  oferty  w  przypadku  braku  złożenia  wyjaśnień.  Tym  samym 

wykonawca  mógł  odpowiedzieć  na  wezwanie  ale  równie  dobrze  mógł  nie  odpowiedzieć  

na wezwanie do przedstawienia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający musi 

dokonać oceny tego co w danym postępowaniu, na określony jego etapie się dziej i nie może 

oceniać  czynności,  które  nie  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  i  zgodnie  

z  wezwaniami.  Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego  wskazującego,  że  należy 

traktować  za  czysto  formalny  wymóg  złożenie  oświadczenia  z  którego  wynikałoby 

podtrzymanie  przez  Odwołującego  wyjaśnień  z  18  grudnia  2019  roku,  bowiem  skoro  nie 

istnieje  w  tym  zakresie  żadne  ustawowe  domniemanie,  nie  został  określony  przepisami 

usta

wy żaden automatyzm to oświadczenie o jakim traktował Odwołujący nie stanowi jedynie  

zadość  formalnym  wymaganiom  ale  dla  oceny  przesłanek  z  art.  90  ust.  3  ustawy  stanowi 

kluczowe 

oświadczenie woli wykonawcy, bez złożenia którego Zamawiający musi stwierdzić 

brak  złożenia  wyjaśnień  –  co  też  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

prawidłowo uczynił.  

Wynika  z  powyższego  w  sposób  jednoznaczny,  że  wezwanie  z  dnia  10  lutego  2020  roku  

nie  było  kwestionowane  przez  Odwołującego  po  jego  przesłaniu,  że  czynności 

przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej  z  12  grudnia  2019  roku  oraz  zaoferowania  ceny  

w  aukcji  i  wszystkie  czynności  z  nią  powiązane  zostały  unieważnione  przez  dokonanie 

czynności  zaproszenia do aukcji  w  dniu 3 lutego  2020  roku,  oraz  że Odwołujący  nie złożył  

w  odpowiedzi  na  wezwanie 

do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  10  lutego  2020  roku  żadnego 

oświadczenia.  Izba  wskazuje,  że  formalizm  postępowania  sam  w  sobie  nie  jest  celem 

samym  w  sobie  i  w  tym  zakresie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  jednakże  

w  przedmiotowej  sprawie 

Odwołujący  stara  się  wywieść  -  przypisując  Zamawiającemu 

nieuprawniony, niezasadny formalizm 

postępowania - odstąpienie od ustawowo określonych 

obowiązków  prowadząc  zaiste  kreatywną  wykładnię  obowiązującego  prawa  zamówień 

publicznych, kt

óra w ocenie Izby nie znajduje żadnego uzasadnienia.  

Zamawiający  prawidłowo  dokonał  czynności  i  zasadnie  odrzucił  ofertę  Odwołującego  

z postępowania.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez 

zaniechanie  od

rzucenia  oferty  Konsorcjum  ADD,  mimo  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  

w stosunku do przedmiotu zamówienia  – Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 lutego 2020 roku, za pismem z dnia 

19 lutego 2020 roku 

wykonawca ADD przedstawił wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny 

zawierające szereg załączników.  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  na  potrzeby  rozpoznania  tego  zarzutu  uwzględnia 

argumentację  przedstawioną  w  rozpoznanym  wyżej  zarzucie,  a  odnoszącą  się  

do u

nieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji z dnia 12 grudnia 2019 roku i czynności 

z nią powiązanych.  

Izb

a  stwierdza,  na  podstawie  treści  odwołania  jak  również  stanowiska 

zaprezentowanego  w  trakcie  rozprawy,  że  Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania 

kwes

tionował  wyjaśnienia zaoferowanej  ceny  przez  ADD, które  zostało złożone za pismem  

z 18 grudnia 2019 roku w odpowiedzi na wezwanie do ich złożenia z dnia 11 grudnia 2019 

roku,  wskazując,  że  odnosi  się  do  wyjaśnień  drugich,  aczkolwiek  założył,  że  wyjaśnienia 

drugie mają taką  samą  treść,  jak wyjaśnienia  z  grudnia 2019  r. tzn.  te pierwsze. W ocenie 

Izby sam fakt podniesienia, że kwestionuje się wyjaśnienia w lutego 2020 roku nie przesądza 

o  tym,  że  właśnie  te  wyjaśnienia  są  kwestionowane.  Odwołujący  poczynił  założenie,  które 

pozwoliło  mu  na  zbudowanie  argumentacji  faktycznej  w  oparciu  o  treść  wyjaśnień  

za pismem z 18 

grudnia ubiegłego roku.  

W ocenie Izby sam fakt stwierdzenia, że kwestionuje wyjaśnienia przedstawione za pismem 

z  dnia  19  lutego  2020  roku,  naw

et  nie  referując  do  tych  wyjaśnień,  nie  stanowi  faktycznie  

o ich kwestionowaniu. Odwołujący sam przyznał i to wielokrotnie, że kwestionuje wyjaśnienia 

„drugie” zakładając, że mają taką samą treść jak te „pierwsze” tj. z 18 grudnia 2019 roku. 

Izba  stwierdz

iła,  że  wyjaśnienia  za  pismem  z  dnia  18  grudnia  2019  roku  i  wyjaśnienia  

za  pismem  z  dnia  19  lutego  2020  roku  stanowią  zupełnie  inne  wyjaśnienia  wraz  

z  załączonymi  dowodami.  Uwzględniając  w  tym  miejscu,  że  czynność  przeprowadzenia 

aukcji 12 grudnia 2019 r

oku została unieważniona, a w konsekwencji unieważnione zostały 

wszystkie  czynności  z  nią  powiązane,  w  tym  złożenie  wyjaśnień  przez  ADD  Odwołujący  

w zasadzie kwestionował czynność, która została skutecznie unieważniona w postępowaniu 

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  przez  dokonanie  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  

z  dnia  3  lutego  2020  roku,  co  zostało  wykazane  szczegółowo  przy  rozpoznaniu  zarzutu 

pierwszego. 

Izba  stwierdza,  że  Odwołujący  nie  podniósł  argumentacji  w  zakresie  wyjaśnień  ADD 

poczyniony

ch  za  pismem  z  dnia  19  lutego  2020  roku.  Izba  nie  może  poszukiwać 

argumentacji  za  Odwołującego  jak  również  nie  może  dopasowywać  argumentacji  

do  zupełnie  innego  stanu  faktycznego,  który  nie  został  przez  Odwołującego  uwzględniony  

w  argumentacji  podnoszonej 

w  odwołaniu.  Izba  rozpoznaje  zarzuty  odwołania  i  ocenia 

zasadność  ich  podnoszenia  przez  Odwołującego,  a  nie  za  Odwołującego.  Wymaga 

wskazania  w  tym  miejscu,  że  w  ramach  środków  ochrony  prawnej  następuje  -  w  zakresie 

wyznaczonym  treścią  zarzutów  odwołania  -  kontrola  poprawności  działania  zamawiającego 

(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod 

względem  zgodności  z  przepisami  ustawy.  Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy 

(analogicznie  rozporządzenie  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie 

regulaminu  postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań),  odwołanie  powinno  wskazywać 

czynność  lub  zaniechanie  czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z 

przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz 

wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie 

powinno  konkretyzować  postawiony  zarzut,  zawierać  wskazanie  okoliczności  faktycznych, 

które  uzasadniają  stawianie  Zamawiającemu  wyartykułowanych  w  odwołaniu  zastrzeżeń. 

Orzecznictwo  wskazuje  na  potrzebę  ścisłego  odczytywania  treści  zarzutu,  w  tym  przede 

wszystkim  niedopuszczalność  wykraczania  poza  jego  treść.  O  treści  zarzutu  decyduje 

przytoczona  podstawa  faktyczna,  wskazane  przez  danego  odwo

łującego  okoliczności 

faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, 

że  ta  kwalifikacja  prawna  decyduje  o  uwzględnieniu  żądania  odwołania.  Jak  wskazano  w 

uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w  spr.  X  Ga 

110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza 

bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane 

przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych 

to skład  orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić  do  postępowania tylko dlatego, 

że  można  je  przyporządkować  określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.” 

Podkreślić  należy,  że  odwołanie  nie  może  mieć  charakteru  ogólnego  a  powinno 

konkretyzować  zarzuty,  nakierowane  na  uwzględnienie  odpowiadających  im  żądań; 

wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  które  pozwalają  na  dokonanie  oceny 

zasadności  tych  zarzutów.  Tym  samym  zarzut  odwołania  musi  odnosić  się  do  istniejącego 

stanu  faktycznego,  natomiast  brak  odniesienia  przez  Odwołującego  do  aktualnego  stanu 

faktycznego  sprawy  powoduje,  że  podnoszona  argumentacja  nie  uzasadnia  podniesionego 

naruszenia przepisów bowiem odnosi się do stanu faktycznego nieistniejącego, tym samym 

zarzut odwołania jest niezasadny.  

W zakresie zarzutów naruszenia  art. 91b ust. 1 ustawy przez  zaproszenie do aukcji 

elektronicznej  Konsorcjum  ADD  pomimo,  że  oferta  tego  Wykonawcy  podlega  odrzuceniu 

oraz  art.  91a  ust.  1  ustawy  przez  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej  pomimo,  

że w Postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, bowiem oferta 

Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona – Izba uznała zarzuty za niezasadne.  

W odniesieniu do powyższych zarzutów Izba wskazuje, że są one konsekwencją wcześniej 

podniesionych  zarzutów,  które  oparte  zostały  na  błędnie  ustalonym  stanie  faktycznym 

sprawy.  Wskazane  zarzuty  mieszają  stan  faktyczny  procedury  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  zrównując  w  ocenie  czynności  przeprowadzone  i  unieważnione  (aukcja  

z 10 grudnia 2019 roku)  oraz czynności jakie miały podlegać ocenie (aukcja z 7 lutego 2020 

roku). W ocenie Izby  już z  tego powodu  zarzuty  te są  niezasadne.  Jednocześnie  w  ocenie 

Izby  zarzuty  te  są  niezasadne  również  dlatego,  że  Zamawiający  czynności,  do  których  

w  części  one  się  odnoszą  wykonał  zgodnie  z  orzeczeniem  Izby  KIO  13/20.  Unieważnienie 

aukcji  elektronicznej  z  dnia  10  grudnia  2019  roku  spowodowało  powrót  do  danego  etapu 

postepowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  tj.  etapu  przed  aukcją  elektroniczną. 

Przeprowadzenie  czynności  przez  Zamawiającego  wychodząc  z  etapu  przed  aukcją 

spowodowało, że doszło do zaproszenia do aukcji elektronicznej, a po aukcji elektronicznej  

z dnia 7 lutego 2020 roku badania i oceny ofert 

– jest to kontynuacja procedury o udzielnie 

zamówienia publicznego ale nie kontynuacja aukcji po aukcji do której nawiązuje Odwołujący 

w stawianym zarzucie odwołania, ponieważ takiego mechanizmu w ustawie nie znajdujemy 

(o  tym  szerzej  przy  rozpoznaniu  zarzutu  pierwszego). 

Zaznaczenia  wymaga  również,  

że  Odwołujący  nie  wyjaśnił  w  stawianym  zarzucie,  nie  podał  uzasadnienia  faktycznego 

odnoszącego się do tego w jaki sposób Zamawiający naruszył przepis art. 91b ust. 1 i 91 a 

ust.  1  ustawy  oraz  nie  wyjaśnił  dlaczego  oferta  ADD  miałaby  podlegać  odrzuceniu  

z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  przed  przeprowadzeniem  aukcji 

elektronicznej w postępowaniu. Izba w tej części odwołuje się przy rozpoznaniu tego zarzutu  

do  argumentacji  poczynionej  w  uzasadnieniu 

rozpoznania  zarzutu  drugiego,  a  odnoszącej 

się do barku uzasadnienia faktycznego stawianych w odwołaniu zarzutów. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Izba  nie uwzględniła  wniosku kosztowego Zamawiającego  o zasądzenie kosztów  w  kwocie 

600,00  zł  na  podstawie  złożonej  do  akt  sprawy  faktury.  Izba  stwierdziła,  że  faktura 

wystawiona  była  przez  Kancelarię  D.,  S.,  G.  Adwokacka  Spółka  Partnerska  z  siedzibą  w 

Łodzi podpisana przez Adwokata J. S. działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 

stycznia 2020 roku złożonego do akt sprawy. W treści pełnomocnictwa wskazano w § 2 ust. 

1,  że  pełnomocnik  ma  prawo  powołać  dalszych  pełnomocników  –  adwokatów  lub  radców 

prawnych,  w  zakresie  obejmującym  całość  lub  część  jego  umocowania.  W  trakcie 

posiedzenia  i  rozprawy  z  udziałem  stron  Zamawiającego  reprezentowali  Pan  M.  M.  -  na 

podst

awie  pełnomocnictwa  z  dnia  2  czerwca  2020r.  udzielonego  przez  dyrektora  Oddziału 

PGE dystrybucja SA Oddział Łódź pana M. S., działającego na podstawie pełnomocnictwa z 

dnia 1 lutego 

2020r, którego odpis wraz z wydrukiem KRS złożono do akt sprawy oraz Pan 

A. K. - 

działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 czerwca 2020r. udzielonego przez 

dyrektora  Oddziału  PGE  dystrybucja  SA  Oddział  Łódź  pana  M.  S.,  działającego  na 

podstawie 

pełnomocnictwa  z  dnia  1  lutego  2020  r.,  którego  odpis  wraz  

z wydrukiem KRS 

złożono do akt sprawy.  

Mając  na  uwadze,  że  Pan  mecenas  J.  S.  nie  brał  udziału  w  posiedzeniu  

i  rozprawie  z  udziałem  stron  oraz,  że  żaden  z  Panów  pełnomocników  biorących  udział  

w  posiedzeniu  i  rozprawie  nie  legitymował  się  tym,  że  jest  adwokatem  lub  radcą  prawnym 

oraz, że został umocowany do reprezentacji przez Pana mecenas J. S. Izba postanowiła jak 

tenorze wyroku.  

Prz

ewodniczący:    ………………………………………