KIO 544/20 WYROK dnia 04 czerwca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 544/20 

WYROK 

z dnia 04 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  04  czerwca  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesioneg

o  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  marca  2020  roku  przez 

Odwołującego  Famur  S.A.  (ul.  Armii  Krajowej  51,  40-698  Katowice)  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul. Powstańców 30, 40-

039 Katowice) 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji 

postanowień SIWZ: poprzez wprowadzenie w treści SIWZ terminu płatności 60 dni od 

daty  doręczenia  faktury  VAT  Zamawiającemu,  bez  względu  na  posiadany  przez 

wykonawcę  status  mikro,  małego,  średniego  czy  też  dużego  przedsiębiorcy,  w 

szczególności  w  Części  XX  Warunki  płatności  pkt  1  oraz  w  §  3  ust.  22  lit.b)  tiret 

pierwszy 

Załącznika  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone do umowy”, a także dokonanie modyfikacji § 3 ust. 22 lit. b) tiret drugi, 

czwarty 

i  następne  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone do umowy” poprzez ich usunięcie w całości, 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  (ul. 

Powstańców 30, 40-039 Katowice) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

Famur S.A. (ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice) 

tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza od Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul. Powstańców 30, 

40-039  Katowice) 

na  rzecz  Odwołującego  Famur  S.A.  (ul.  Armii  Krajowej  51,  40-

698  Katowice 

kwotę  3600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 544/20 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Polska Grupa  Górnicza S.A  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego  (postępowanie  sektorowe  w  trybie  przetargu  nieograniczonego),  którego 

przedmiotem  jest: 

Modernizacja  własnego  kombajnu  chodnikowego  typu  AM-50  z-w  (nr 

fabryczny 280/95) dla Polskiej Gr

upy Górniczej SA. Oddział KWK Wujek. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  09  marca  2020  roku  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2020/S 048-114590. 

Odwołujący Famur S.A. wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ, tj.  

Część  XX  Warunki  płatności  pkt  1,  w  zakresie  w  jakim  wprowadza  termin  płatności 

wynoszący  120  dni  od  zakończenia  miesięcznego  okresu  rozliczeniowego  dla 

przedsiębiorców  posiadających  status  dużego  przedsiębiorcy  zgodnie  z  Załącznikiem  I  do 

Rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr  651/2014  z  dnia  17  czerwca  2014  r.  uznającego  niektóre 

rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu 

oraz  termin  płatności  wynoszący  60  dni  od  zakończenia  miesięcznego  okresu 

rozliczeniowego  dla  przedsiębiorców  posiadających  status  mikro,  małego  lub  średniego 

p

rzedsiębiorstwa w rozumieniu ww. Rozporządzenia Komisji (UE). 

§  3  ust.  22  lit.  b)  tiret  pierwsze  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które 

zostaną  wprowadzone  do  umowy”  -  w  zakresie  w  jakim  wprowadza  termin  płatności 

wynoszący  120  dni  od  daty  doręczenia  faktury  Zamawiającemu  dla  wykonawcy 

zakwalifikowanego do kategorii „duży przedsiębiorca”. 

§  3  ust.  22  lit.  b)  tiret  drugie,  czwarte  i  następne  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  „Istotne 

postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy”  -  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający 

wymaga  od  Wykonawcy  złożenia  oświadczenia,  że  termin  120  dniowy,  został  ustalony  w 

dobrej  wierze,  z  zastosowaniem  zasady  rzetelności  oraz  w  zgodzie  z  dobrymi  praktykami 

handlowymi  oraz  że  termin,  o  którym  mowa  powyżej,  uwzględnia  właściwości  przedmiotu 

świadczenia  Wykonawcy,  w  tym  w  szczególności  czas  potrzebny  Zamawiającemu  na 

wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji 

świadczenia przez Wykonawcę, oraz w zakresie w jakim Zamawiający narzuca Wykonawcy 

obowiązek złożenia oświadczeń dot. posiadanego statusu przedsiębiorcy. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2 

poprzez  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  opisanie 

przedmiotu zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym 

samym  ją  utrudniający,  a  także  nie  zapewniający  równego  traktowania  wykonawców  w 

szczególności  poprzez  wprowadzenie  zróżnicowanego  terminu  płatności  za  realizuję 

przedmiotu  umowy  przez  wykonawcę  w  zależności  od  posiadanego  przez  niego  statusu 

mikro,  małego,  średniego  bądź  dużego  przedsiębiorcy  co  ma  bezpośredni  wpływ  na 

kalkulację  oferty  składanej  przez  poszczególnych  wykonawców  w  przedmiotowym 

postępowaniu; art. 353

 K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 PZP oraz z w. z art. 7 ust. 2 

ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach 

handlowych  (dalej  „Ustawa  o  terminach  zapłaty”)  poprzez  sformułowanie  postanowień  §  3 

ust.  22  lit.b)  tiret  pierwsze,  drugie,  czwarte  i  następne  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  w  sposób 

sprzeciwiający  się  właściwości  (naturze)  stosunku  prawnego,  ustawie  oraz  zasadom 

współżycia  społecznego  oraz  poprzez  narzucenie  w  Istotnych  postanowieniach  umowy 

oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a 

na które Odwołujący nie wyraża zgody.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji postanowień SIWZ:  

a) 

w 

zakresie Części XX Warunki  płatności  pkt  1 oraz  § 3  ust.  22  lit.b)  tiret  pierwsze 

Załącznika  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy” 

poprzez  wprowadzenie  terminu  płatności  60  dni  od  daty  doręczenia  faktury  VAT 

Zamawiającemu,  bez  względu  na  posiadany  przez  wykonawcę  status  mikro,  małego, 

średniego czy też dużego przedsiębiorcy, 

b) 

w zakresie § 3 ust. 22 lit. b) tiret drugie, czwarte i następne Załącznika nr 7 do SIWZ 

„Istotne  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy”  poprzez  jego  usunięcie  w 

całości,  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  zasądzenie  na 

rzecz  Odwołującego  zwrotu  uzasadnionych  i  udokumentowanych  kosztów  udziału  w 

postępowaniu odwoławczym. 

Zamawiający  w  Części  XX  pkt  1  Warunki  płatności  zamieścił  postanowienie  zgodnie,  z 

którym:  „Termin  płatności  faktur  wynosi  120  dni  od  daty  zakończenia  miesięcznego  okresu 

rozliczeniowego  a  w  przypadku Wykonawcy  spełniającego  warunki  do  zakwalifikowania  go 

do  kategorii  mikroprzedsiębiorstw  oraz  małych  i  średnich  przedsiębiorstw  określonych  w 

Załączniku  1  do  Rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr  651/2014  z  dnia  17  czerwca  2014  roku 

uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 

107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE LI87 z 26.

06.2014 r.), termin płatności wynosi 60 dni od daty 

zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego.” 

Podobnie w Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do 

umowy” w § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwsze Zamawiający zastrzegł: „dla wykonawcy/ów (nazwa 

wykonawcy  /  konsorcjanta  - 

zakwalifikowanego  do  kategorii  "duży  przedsiębiorca"  (dotyczy 

wyłącznie  jeżeli  umowa  jest  zawarta  z  wykonawcą  posiadającym  status  "dużego 

przedsiębiorcy"  i  z  terminem  120  dni)  Strony  zgodnie  ustalają,  że  termin  płatności  faktur 

dokumentujących  zobowiązania  Zamawiającego  wynikające  z  niniejsze  Umowy  wynosił 

będzie 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. 

Ponadto w Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do 

umowy” w § 3 ust. 22 lit.b) tiret drugie postanowiono „Strony zgodnie oświadczają, że termin 

120  dniowy,  o  którym  mowa  w  powyższym  ustępie,  został  ustalony  w  dobrej  wierze,  z 

zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi. Strony 

p

otwierdzają,  że  termin,  o  którym  mowa  powyżej,  uwzględnia  właściwości  przedmiotu 

świadczenia  Wykonawcy,  w  tym  w  szczególności  czas  potrzebny  Zamawiającemu  na 

wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji 

świadczenia przez Wykonawcę.” 

Odwołujący wskazał , że wszystkie trzy przytoczone regulacje zostały przez Zamawiającego 

wprowadzone  do  wzorów  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  w  związku  ze 

zmianami, które począwszy od 1 stycznia 2020 r. zostały wprowadzone do ustawy z dnia 8 

marca  2013  r.  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych,  w 

tym zwłaszcza do art. 7 oraz art. 11 a) tej ustawy. 

Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 — 3 ww. ustawy: 

1. W transakcjach handlowych - 

z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot 

publiczny  - 

wierzycielowi,  bez  wezwania,  przysługują  odsetki  ustawowe  za  opóźnienie  w 

transakcjach  handlowych,  chyba  że  strony  uzgodniły  wyższe  odsetki,  za  okres  od  dnia 

wymagalności  świadczenia  pieniężnego  do  dnia  zapłaty,  jeżeli  są  spełnione  łącznie 

następujące  warunki:  1)  wierzyciel  spełnił  swoje  świadczenie;  2)  wierzyciel  nie  otrzymał 

zapłaty w terminie określonym w umowie. 

2.Termin  zapłaty  określony  w  umowie  nie  może  przekraczać  60  dni,  liczonych  od  dnia 

doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie 

usługi, chyba te strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie 

jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust. 2a. 

2a.  Termin  zapłaty  określony  w  umowie  nie  może  przekraczać  60  dni,  liczonych  od  dnia 

doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru łub wykonanie 

usługi,  jeżeli  dłużnikiem  zobowiązanym  do  zapłaty  za  towary  tub  usługi  jest  duży 

przedsiębiorca,  a  wierzycielem  jest  mikroprzedsiębiorcą,  mały  przedsiębiorca  albo  średni 

przedsiębiorca.  W  przypadku  gdy  strony  ustalą  harmonogram  spełnienia  świadczenia 

pieniężnego  w  częściach,  termin  ten  stosuje  się  do  zapłaty  każdej  części  świadczenia 

pieniężnego. 

3. J

eżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a, 

wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, Uczonych od dnia 

doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie 

u

sługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust 1. 

Zamawiający  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu 

(jak  też  we  wszystkich  innych  postępowaniach  ogłaszanych  po  dniu  1  stycznia  2020  r),  w 

odniesieniu  do  terminu  płatności  wynagrodzenia  umownego  należnego  wykonawcy, 

wprowadził  dwa  różne  terminy  płatności  w  zależności  od  tego,  jaki  status  posiada 

wykonawca  składający  ofertę  tj.  czy  spełnia  kryteria  zaliczenia  go  do  kategorii 

mikroprzedsi

ębiorcy,  małego  lub  średniego  przedsiębiorcy  w  rozumieniu  załącznika  1  do 

rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr  651/2014  z  dnia  17  czerwca  2014  r.  uznającego  niektóre 

rodzaje  pomocy  za  zgodne  z  rynkiem  wewnętrznym  w  zastosowaniu  art.  107  i  art.  108 

Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1, z późn. zm.( 8 ), czy też kryteriów takich nie 

spełnia  i  w  związku  z  tym  jest  dużym  przedsiębiorcą.  Dla  pierwszej  grupy  wykonawców 

Zamawiający wprowadził termin płatności ceny wynoszący 60 dni od daty doręczenia faktury 

Zamawiającemu.  Z  kolei  dla  grupy  wykonawców  będących  dużymi  przedsiębiorcami 

Zamawiający  wprowadził  termin  płatności  ceny  wynoszący  120  dni  od  daty  doręczenia 

faktury Zamawiającemu. 

Zdaniem  Odwołującego  takie  różnicowanie  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu 

powoduje jawne naruszenie zasa

dy przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  jak  również  zasady  równego  traktowania  wykonawców. 

Prowadzi  to  również  do  wniosku,  że  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób 

utrudniający uczciwą konkurencję. 

Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w wyrokach z dnia 18 lutego 2020 r. w sprawie o 

sygn. akt KIO 208/20 oraz z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 465/20. 

Dalej Odwołujący podkreślił, że termin płatności, którego dotyczą przytoczone postanowienia 

SIWZ w sposób oczywisty stanowi element cenotwórczy dla wykonawcy, który musi zostać 

każdorazowo  uwzględniony  przy  kalkulacji  ceny  oferowanej  w  danym  postępowaniu  przez 

danego  wykonawcę.  Zgodnie  z  postanowieniami  Części  XXIII  SIWZ  „Kryteria  oceny  oferty” 

cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert. 

Wykonawca należący do kategorii mikro, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma odsetki 

w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po zakończeniu okresu obrachunkowego, 

podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 121 dnia od zakończenia 

okresu obrachunkowego. 

Zdaniem Odwołującego zróżnicowanie terminów płatności w sposób prosty przekłada się na 

kalkulację  kosztu  pieniądza  w  czasie,  co  z  kolei  ma  bezpośredni  wpływ  na  kalkulację 

ofero

wanej  w  postępowaniu  ceny.  Dłuższy  o  60  dni  termin  płatności  oznacza  dla  dużego 

przedsiębiorcy  dodatkowe  obciążenia  z  uwagi  na  konieczność  finansowania  dłuższej  luki 

finansowej przy realizacji kontraktu.  

Dodatkowego finansowania wymagają także przez taki wydłużony okres kwoty podatku VAT, 

na  zapłatę  którego  przez  zamawiającego  wykonawcy  o  statusie  dużego  przedsiębiorcy 

oczekują dwukrotnie dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Kwota VATu wymaga sfinansowania 

przez  przedsiębiorcę  dużego,  gdyż  termin  płatności  VATu  z  wystawionych  (a  nie 

zapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 25 dzień kolejnego miesiąca kalendarzowego 

po wystawieniu faktury VAT. 

Odwołujący zwrócił także uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich szacowanie w 

związku  z  przyjęciem  odmiennych  terminów  płatności  dla  oferentów  będących 

przedsiębiorcami posiadającym mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa oraz dużych, 

także  stanowiące  przejaw  braku  równego  traktowania  wykonawców.  Przy  zastosowaniu 

odmiennego  terminu  płatności,  wykonawcy  o  statusie  dużego  przedsiębiorcy  zmuszeni  są 

akceptować  wydłużone  o  60  dni  ryzyko  niewypłacalności  Zamawiającego.  Ma  to  istotne 

znaczenie dla przedmiotowego postępowania biorąc pod uwagę fakt, że nie przewiduje się w 

nim  żadnego  zabezpieczenia  spłaty  dla  odroczonej  płatności.  Przy  założeniu  pozyskania 

zabezpieczenia  w  postaci  ubezpieczenia  należności,  wykonawcy  o  statusie  dużego 

przedsiębiorcy  zmuszeni  są  ująć  w  kalkulacjach  kontraktu  proporcjonalnie  wyższą  składkę 

związaną z dłuższym okresem oczekiwania na płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na 

ryzyko  z  tego  tytułu.  Okoliczność  ta  zatem  również  ma  bezpośredni  wpływ  na  kalkulację 

oferowanej w postępowaniu ceny. 

Odwołujący wskazał, ze Zamawiający oczekuje od wykonawców udzielenia gwarancji jakości 

na ok

res 24 miesięcy od daty wydania towarów Odbiorcy (§ 5 ust. 1 Załącznika nr 7 do SIWZ 

Istotne  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy),  co  oznacza,  że 

Wykonawca musi utrzymywać przez ten czas gotowość serwisową. Aby spełnić ten warunek, 

wykonawc

a  musi  posiadać  odpowiedni  zapas  części  zamiennych  i  zastępczych,  które  w 

pewnym  zakresie  odwołujący  zakupuje  u  dostawców  zewnętrznych  posiadających  status 

mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy. W takiej sytuacji odwołujący zmuszony jest do 

dokonywani

a zapłaty za zakupione części w terminie nie dłuższym niż 60 dni od otrzymania 

faktury,  podczas  gdy  termin  uzyskania  zapłaty  za  świadczenie  na  rzecz  Zamawiającego 

miałby być dłuższy o 60 dni i wynosić 120 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu faktury. 

Wob

ec powyższego, różnicowanie terminów płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców 

nie  może  znaleźć  żadnego  uzasadnienia  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  tym  bardziej  takiego,  w  którym  cena  stanowi  najistotniejsze  kryterium  oceny 

ofert. 

Odwołujący  podkreślił,  ze  ustawa  z  dnia  8  marca  2013  r.  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym 

opóźnieniom w transakcjach handlowych w art. 7 ust. 2 i 2a wprowadza jako zasadę jednolity 

termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii przedsiębiorców. Różnica polega 

jedynie  na  tym,  że  w  odniesieniu  do  mikro,  małych  i  średnich  przedsiębiorców  ustawa  nie 

przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu płatności, podczas gdy w odniesieniu 

do  przedsiębiorców  dużych  wprowadza  jeden  wyjątek  w  przypadku,  gdy  łącznie  zostaną 

spełnione dwie przesłanki: 1) Strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej, 2) Ustalenie to nie 

jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. 

Także w odniesieniu do przedsiębiorców dużych obowiązuje maksymalnie 60-dniowy termin 

płatności,  a  ustawa  jedynie  na  zasadzie  wyjątku  dopuszcza  stosowanie  120-dniowego 

terminu płatności.  

Ponadto  Odwołujący  podkreślił,  że  warunki  wprowadzenia  tego  wyjątku  nie  zostały  w 

niniejszej  sprawie  spełnione,  dlatego  też  Zamawiający  wprowadzając  termin  płatności  120 

dni 

naruszył  postanowienia  art.  7  ust.  2  Ustawy  o  terminach  zapłaty.  Skoro  ustawodawca 

wprowadza  wyjątek  od  zasadniczej  regulacji,  to  po  pierwsze  nie  można  go  interpretować 

rozszerzająco, a po drugie muszą być ściśle spełnione przesłanki jego zastosowania.  

Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu (jak również we wszystkich innych 

aktualnie ogłoszonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego) Zamawiający 

dla  wykazania  spełnienia  ww.  przesłanek  zamieścił  we  wszystkich  wzorach  umów  stałą, 

jednolitą  i  bardzo  ogólną  regułę,  zawartą  w  postanowieniach  §  3  ust.  22  lit.b)  tiret  drugie 

Załącznika  nr  7  do  SIWZ.  Reguła  ta  stanowi  oświadczenie  stron,  że  dłuższy  120-  dniowy 

termin  został  ustalony  w  dobrej  wierze,  z  zastosowaniem  zasady  rzetelności  i  w  zgodzie  z 

dobrymi praktykami handlowymi oraz że uwzględnia on właściwości przedmiotu świadczenia. 

W opinii Odwołującego wprowadzenie takiej regulacji umownej powoduje, że konieczne jest 

uznanie, że została ona wprowadzona z naruszeniem art. 353

  K.c.  w.  zw.  z  art.  5  K.c.  i  w 

zw. z art. 14 PZP i wyrażonej w niej zasady swobody umów oraz z naruszeniem art. 7 ust. 2 

Ustawy  o  terminach  zapłaty,  gdyż  oświadczenie  to  zostaje  narzucone  wykonawcom  w 

sposób niezgodny z prawdą i wbrew stanowisku Odwołującego.  

Od

wołujący  wskazał,  że  wprowadzenie  takiego  oświadczenia  do  umowy  jest  sprzeczne  z 

ustawą tj. z art. 7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty, gdyż postanowienie o zastosowaniu na 

zasadzie  wyjątku  dłuższego  120-dniowego  terminu  płatności  powinno  być  indywidualnie 

ustalone  przez  strony  umowy  w  drodze  negocjacji,  a  nie  narzucone  przez  jedną  ze  stron 

będąca autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strony nie ma absolutnie żadnego 

wpływu.  Z  całą  pewnością  nie  spełnia  to  wymogu  „ustalenia  takiego  postanowienia  przez 

strony”.  Z  tego  też  względu,  wprowadzenie  takiego  oświadczenia  stron  do  wzoru  przyszłej 

umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż zobowiązuje wykonawcę, 

którego  oferta  będzie  oceniona  jako  najkorzystniejsza  do  złożenia  oświadczenia,  z  którym 

się on nie zgadza i nie wyraża zgody na jego zamieszczenie. 

W  świetle  powyższego  Odwołujący  uznał,  że  nie  zostały  spełnione  przesłanki  do 

wprowadzenia  w  niniejszym  postępowaniu  na  zasadzie  wyjątku  120-dniowego  terminu 

płatności  ceny,  gdyż  strony  w  umowie  tak  nie  ustaliły,  a  ustalenie  takie  ma  charakter 

wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden 

z  potencjalnych  wykonawców  nie  miał  i  nie  ma  wpływu  na  wprowadzenie  takiego  terminu 

płatności.  

Ponadto  Odwołujący  podkreślił,  że  nie  została  także  spełniona  druga  z  przesłanek 

wprowadzenia  terminu  płatności  dłuższego  niż  60  dni  wskazana  w  art.  7  ust.  2  Ustawy  o 

terminach zapłaty tj. brak rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela. O tym, że różnicowanie 

terminów  płatności  stanowi  rażącą  nieuczciwość  wobec  wierzyciela  będącego  dużym 

przedsiębiorcą świadczy wpływ takiej regulacji na kształtowanie oferowanej w postępowaniu 

ceny.  Wprowadzenie  wydłużonego  terminu  płatności  wobec  dużych  przedsiębiorców  nie 

znajduje  żadnego  obiektywnego  uzasadnienia  uwzględniając  przedmiot  postępowania  i 

charakter umowy (modernizacja kombajnu chodnikowego).  

W  ocenie  Odwołującego  wprowadzenie  w  Ustawie  o  terminach  zapłaty  teoretycznej 

możliwości  (przy  zachowaniu  przesłanek  wskazanych  w  art.  7  ust.  2  tej  ustawy) 

zastosowania  wobec  wierzyciela  będącego  dużym  przedsiębiorcą  terminu  płatności 

dłuższego  niż  60  dni,  na  gruncie  umów  zawieranych  w  trybie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  nie  może  odbywać  się  z  pominięciem  wymogów  i  zasad  wynikających  z  tej 

właśnie  ustawy.  Odwołujący  podkreślił,  ze  ustawa  o  terminach  zapłaty  nie  może  być 

nadrzędną  wobec  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  wprowadzenie  różnych  terminów 

płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców nie może odbywać się nigdy z pominięciem 

regulacji i podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. 

Odwołujący  stwierdził,  że  uwzględniając  cenotwórczy  charakter  zastrzeżonego  w  umowie 

terminu  płatności  oraz  treść  art.  91  Prawa  zamówień  publicznych  zgodnie,  z  którym  cena 

zawsze  stanowi  kryter

ium  oceny  oferty,  każde  różnicowanie  wykonawców  w  zakresie 

przewidzianego dla nich terminu płatności stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i 

równego  traktowania,  a  przedmiot  zamówienia,  na  którego  opis  składa  się  także  termin 

płatności, opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art. 

29  ust.  2  ustawy  PZP.  Dalej  Odwołujący  podkreślił,  że  wprowadzenie  różnych  terminów 

płatności  dla  różnych  kategorii  wykonawców  przekłada  się  w  prosty  sposób  na  kalkulację 

ceny oferow

anej w danym postępowaniu, co z kolei zawsze powoduje, że cena zaoferowana 

przez  dużego  przedsiębiorcę  musi  być  z  samego  założenia  wyższa  niż  cena  oferowana 

przez  mikro,  małego  lub  średniego  przedsiębiorcę.  To  z  kolei  bez  wątpienia  stanowi  o 

naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. 

Ponadto  Odwołujący  wskazał,    że  Zamawiający  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  posiada  z  założenia  uprzywilejowaną  pozycję,  gdyż  ma  prawo  do 

jednostronnego  określenia  warunków  przyszłej  umowy.  Zamawiający  nie  może  jednak 

swojego  prawa  nadużywać  w  taki  sposób,  iż  po  pierwsze  narzuca  wykonawcy  złożenie 

oświadczenia,  które  nie jest  zgodne  z  prawdą,  a  po  drugie  wprowadza regulacje w  sposób 

jawny traktujący wykonawców w sposób naruszający uczciwą konkurencję i regułę wyrażoną 

w  art.5  k.c.,  zgodnie  z  którą:  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, a w niej o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  przyznał,  że  postanowienia  SIWZ  zostały  sformułowane  z  uwzględnieniem 

przepisów  ustawy  PNOTH,  które  weszły  w  życie  z  dniem  1  stycznia  br.  a  w  szczególności 

postanowieniami artykułu 7 tej ustawy.  

Z powyższych przepisów wynika, że bezwzględnie najdłuższy dopuszczalny termin płatności 

obowiązujący w wypadku, gdy wierzycielem zobowiązanym do świadczenia pieniężnego jest 

duży przedsiębiorca a dłużnikiem jest przedsiębiorca mały lub średni - jest termin 60 dni. 

W wypadku gdy wierzycielem i dłużnikiem są podmioty zakwalifikowane do przedsiębiorców 

dużych  mogą  oni  ustalić  dłuższy  termin  płatności.  Granicą  tego  ustalenia  jest  „rażąca 

nieuczciwość" ustalenia dłuższego terminu płatności względem wierzyciela. 

Zamawiający jest dużym przedsiębiorcą i jest związany postanowieniami prawa. W wypadku 

transakcji  niesymetrycznych  (czyli  zawieranych  przez  niego  z  MSP)  zastosował  się  wprost 

do  po

stanowień  ustawowych  -  wyznaczył  dopuszczalny  termin  płatności  dla  MSP.  W 

wypadku  zaś  transakcji  symetrycznych  skorzystał  z  możliwości  wyznaczenia  terminu 

dłuższego. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  sposób  uznać,  że  sporne  postanowienia  umowne  naruszają 

zasadę  równości  wynikającą  z  art.  7  ust.  1  PZP.  Stosowanie  zasady  równego  traktowania 

oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej 

lub  podobnej  sytuacji,  w  każdej  czynności  zamawiającego.  Zamawiający  zauważył,  że 

sytuacja 

dużego  przedsiębiorcy  jest  inna  od  sytuacji  przedsiębiorcy  z  sektora  MSP.  O 

naruszeniu ww.  zasady  można by mówić, jeśli doszłoby do różnego traktowania np. dwóch 

dużych przedsiębiorców albo dwóch przedsiębiorców małych lub średnich. 

Ww.  zasada  sprowadza  si

ę  do  jednakowego  traktowania  podmiotów  znajdujących  się  w 

takiej samej sytuacji oraz do zakazu jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w 

odmiennych  sytuacjach  z  zastrzeżeniem,  iż  nierówne  traktowanie  jest  dopuszczalne  w 

obiektywnie  uzasadnionych 

przypadkach.  Zamawiający  w  kontekście  wyroku  ETS  z  16 

października  1980  r.  w  sprawie  147/79  wyjaśnił,  w  jakich  sytuacjach  nierówne  traktowanie 

podmiotów będących w podobnej sytuacji można uznać za usprawiedliwione. Wskazał, że w 

doktrynie  prawa  europejski

ego  wskazuje  się,  że  zakazane  jest  różnicowanie  arbitralne, 

natomiast 

uprawnione 

jest 

różnicowanie 

obiektywne, 

uzasadnione 

czynnikami 

merytorycznymi.  Dalej  wskazuje  się,  że  przez  pojęcie  arbitralnego  różnicowania  należy 

rozumieć  działania  polegające  na  rozróżnieniu  sytuacji  podmiotów  ze  względu  na 

przynależność  państwową  (G.  Mazurek,  Zasada  równego  traktowania  w  prawie  UE  i  jej 

implementacja do prawa krajowego, LEX nr 297267).  

Dalej  Zamawiający  zauważył,  że  regulacje  ustawy  PNOTH  wprost  różnicują  pozycję 

w

ierzyciela w zależności od tego, czy należy od do grupy MSP czy też nie. Wskazał, że jak 

wynika z  uzasadnienia  do  projektu  ustawy  o zmianie niektórych ustaw  w  celu ograniczenia 

zatorów  płatniczych  (druk  sejmowy  3475)  zróżnicowanie  terminu  płatności  w  stosunku  do 

MSP i przedsiębiorstw dużych jest stosowane w rozwiązaniach innych krajów członkowskich 

(przykład Holandii), jak też w projektowanym ustawodawstwie unijnym - Komisja Europejska 

przedstawiła  propozycję  dyrektywy  sektorowej  w  przemyśle  żywieniowym,  która  zawiera 

propozycję 30-dniowego terminu płatności pomiędzy MŚP a dużymi przedsiębiorcami. 

Ustawodawca  na  poziomie  UE  oraz  krajowym  zdecydował  więc  o  zróżnicowaniu  pozycji 

MSP  i  dużych  przedsiębiorców.  Skoro  warunki  ich  rynkowego  działania  są  różne,  to  nie 

można  pominąć  tychże  warunków  przy  kształtowaniu  warunków  zamówienia  publicznego. 

Działanie  takie  jest  dozwolone,  gdyż  mieści  się  w  granicach  zakazu  dyskryminacji 

wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. 

Zdaniem  Zamawiającego,  wyróżnienie  MSP  przez  ustawodawcę  jest  uzasadnione  stanem 

faktycznym. Absurdalne byłoby twierdzenie, że mały przedsiębiorca prowadzi działalność na 

takich samych warunkach jak przedsiębiorca duży.  

W odniesieniu do zawartego w treści odwołania kosztu finansowania wyższego ze względu 

na  dłuższy  termin  płatności  ponoszony  przez  przedsiębiorcę  dużego  w  porównaniu  do 

przedsiębiorcy  małego  lub  średniego  Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  w  odwołaniu 

przywołuje  przykład  kalkulacji,  przy  czym  kalkulacja  ta  opiera  się  na  przyjętych  dowolnie 

danych. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że faktycznie ponosi takie koszty, 

nie wykazał przede wszystkim, że w ogóle korzysta z finansowania zewnętrznego.  

Ponadto  Zamawiający  wskazał,  że  odwołanie  nie  może  być  złożone  w  celu  ochrony 

interesów  potencjalnych  innych  przedsiębiorców,  a  powinno  wykazywać  uszczerbek 

związany  z  działaniem  Zamawiającego  w  interesie  Odwołującego.  Odwołujący  temu 

wymaganiu nie sprostał.  

Zamawiający  podkreślił,  że  Odwołujący  jest  spółką,  która  wykazywała  bardzo  dobre 

wskaźniki finansowe w sprawozdaniu finansowym za 2018 r. oraz za 2019 r. i jest w znacznie 

lepszej  kondycji  finansowej  niż  większość  przedsiębiorców  prowadzących  działalność 

produkcyjną.  

Zamawiający  podkreślił  także,  że  wszystkie  umowy  zawierane  przed  styczniem  2020  r.  z 

Zamawiającym przewidywały 120 dniowy termin płatności. 

Zdaniem  Zamawiającego  błędne  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że  nie  doszło  „ustalenia" 

pomiędzy  stronami  terminu  płatności,  gdyż  te  zostały  przez  Zamawiającego  określone  w 

tr

eści SIWZ. 

Zamawiający  wskazał,  że  z  jednej  strony  mamy  do  czynienia  z  przepisami  PZP,  które 

nakazują określić precyzyjnie i jednoznacznie wszystkie warunki zamówienia (art. 29 ust. 1 

PZP),  z  drugiej  zaś  przepisy  uPNOTH,  które  posługują  się  pojęciem  „ustalenia"  dłuższego 

niż  60  dni  terminu  płatności.  Odwołujący  przyjął,  że  „ustalenie"  powinno  polegać  na 

negocjacji lub dyskusji z wykonawcami co do terminu zapłaty, uznał też, że określenie przez 

zamawiającego w SIWZ terminów płatności nie stanowi „ustalenia", a jedynie „jednostronne 

zakomunikowanie". 

Zdaniem  Zamawiającego,  stanowisko  powyższe  pomija,  że  kształtowanie  warunków 

umownych  nie  jest  działaniem  dowolnym  zamawiającego,  albowiem  ich  treść  musi  mieć 

zawsze  swoje  uzasadnienie  w  istniejących  potrzebach  zamawiającego.  Na  gruncie  prawa 

zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem 

zasady wolności umów (art. 353 k.c). W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić 

pewne  postanowienia  we  wzorze  umowy,  a  wykonawca  zacho

wuje  swobodę  i  może  nie 

złożyć oferty na takich warunkach. Wzajemne ustalenia stron umowy z art. 7 ust. 2 uPNOTH 

muszą  uwzględniać  specyfikę  zamówień  publicznych,  a  w  nich  nie  ma  „wspólnych  ustaleń 

stron  umowy",  w  sposób  jakie  zdaje  się  sugerować  Odwołujący.  Jak  dalej  argumentował 

Zamawiający,  przepis  art.  7  ust.  2  uPNOTH  w  kontekście  zamówień  publicznych  należy 

wykładać  w  taki  sposób,  że  te  ustalenia  są  wtedy,  gdy  dany  wykonawca  składa  ofertę  w 

danym  postępowaniu.  Wtedy  bowiem  zarówno  zamawiający,  jak  każdy  wykonawca,  który 

ofertę złożył, danymi postanowieniami są związani. W ten sposób następuje w zamówieniach 

publicznych  ustalenie  w  rozumieniu  art.  7  ust.  2  uPNOTH  w  przypadku  przetargu 

nieograniczonego. 

W  innym  przypadku  ww.  przepis  byłby  martwy  dla  rynku  zamówień 

publicznych, a to nie jest jego celem. 

Ponadto zdaniem Zamawiającego, sposób sugerowany przez Odwołującego „ustaleń" stron 

co  do  terminu  płatności  z  natury  rzeczy  prowadziłby  do  nierównego  traktowania 

wykonawców - jeżeli o udzielenie zamówienia ubiegaliby się wykonawcy należący do grupy 

dużych  przedsiębiorstw,  to  każdy  z  nich  mógłby  żądać  ustalenia  innego  terminu  płatności. 

Tym  samym  nie  byłoby  możliwe  złożenie  ofert  na  jednolicie  ustalonych  warunkach  i 

zapewnienie  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu.  Nie  wiadomo  też,  na  którym  etapie 

postępowania  do  takiego  „ustalenia"  powinno  dojść  -  zgodnie  bowiem  z  art.  87  ust  1  PZP 

zabronione  jest  negocjowanie  treści  oferty,  zaś  zgodnie  z  art.  140  ust  1  PZP  zakres 

świadczenia wykonawcy w umowie musi być tożsamy z jego zobowiązaniem w ofercie. 

W  konsekwencji  Zamawiający  stwierdził,  że  w  reżimie  zamówień  publicznych  normalną  i 

dozwoloną  praktyką  jest  określanie  wymagań  co  do  przyszłej  umowy  w  siwz,  a  przepisy 

ustawy o uPNOTH nie stanowią wyjątku w tym zakresie. 

Zamawiający odniósł się także do pojęcia rażącej nieuczciwości, które jak wskazał, zostało 

dla  potrzeb  zwalczania  opóźnień  w  płatnościach  zdefiniowane  w  prawie  europejskim  tj. 

Dyrektywie  Parlamentu  Europejskiego  i  rady  2011/7/UE  z  dnia  16  lutego  2011  r.  w  sprawie 

zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych. Zgodnie z art. 7 Dyrektywy 

przy  rozpoznaniu czy  warunek  umowy  jest  rażąco  nieuczciwy  wobec wierzyciela bierze się 

pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym: a) wszelkie rażące odstępstwa od dobrej 

praktyki handlowej, naruszające zasadę działania w dobrej wierze i rzetelność, b) charakter 

towaru  lub  usługi,  c)  czy  dłużnik  ma  jakikolwiek  obiektywny  powód  odstępstwa  od 

ustawowych terminów płatności. 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  niniejszej  sprawie  trzeba  mieć  na  względzie  całość 

okoliczności  sprawy  w  tym  szczególną  sytuację  zamawiającego,  sytuację  w  sektorze 

górnictwa  węgla  kamiennego,  praktykę  na  tym  szczególnym  rynku  oraz  charakter 

zobowiązania. 

W  tym  kontekście  wskazał  między  innymi,  że  w  wyniku  zmniejszenia  salda  środków 

pieniężnych  zgodnie  z  zapisami  Umowy  programowej  dotyczącej  emisji  obligacji  może 

zaistnieć szereg zagrożeń dla działalności Zamawiającego, w tym: 

1.       Możliwość terminowej spłaty zobowiązań z tytułu obligacji 

Obn

iżenie  salda  dostępnych  środków  pieniężnych  wpływa  na  możliwość  terminowego 

regulowania zobowiązań z tytułu spłaty zadłużenia z tytułu wyemitowanych obligacji wraz z 

odsetkami. Zgodnie z warunkami emisji obligacji, spłata zadłużenia z tytułu wyemitowanych 

obligacji  następuje  zgodnie  z  harmonogramem.  W  przypadku  zwłoki  z  wykonaniem  w 

terminie,  w  całości  lub  w  części,  zobowiązań  wynikających  z  obligacji,  obligacje  podlegają 

natychmiastowemu  wykupowi  na  żądanie  obligatariuszy.  Mając  na  uwadze  wartość 

Programu 

emisji  obligacji  oraz  przy  obniżeniu salda  środków finansowych możliwość braku 

realizacji  spłaty  zadłużenia  w  zgodzie  z  harmonogramem,  należy  zakładać  ryzyko  złożenia 

żądania  natychmiastowego  wykupu  obligacji.  Skutek  tego  żądania  pogorszyłby  na  tyle 

sytuac

ję PGG. że możliwe stałoby się ogłoszenie upadłości. 

Wartość   Wskaźnika   Dług   Netto/(EBITDA   -   Odtworzeniowe Nakłady Inwestycyjne) 

Spadek  salda  dostępnych  środków  pieniężnych  wpłynie  na  wysokość  Wskaźnika  Dług 

Netto/(EBITDA  - 

Odtworzeniowe  Nakłady  Inwestycyjne),  podstawowego  wskaźnika 

testowanego  zgodnie  z  warunkami  emisji  obligacji  w  cyklach  kwartalnych,  poprzez  wzrost 

Długu  Netto.  Przekroczenie  wartości  granicznej  Wskaźnika  stanowi  Przypadek  Naruszenia 

zdefiniowany  w  par.  14(b)(i)  warunków  emisji  obligacji  i  uprawnia  do  złożenia  żądania 

wcześniejszego wykupu obligacji. 

Wartość Wskaźnika DSCR 

Spadek  salda  dostępnych  środków  pieniężnych  wpłynie  na  wysokość  testowanego 

kwartalnie  Wskaźnika  DSCR,  określającego  zdolność  emitenta  do  obsługi  zadłużenia. 

Kalkulacja  Wskaźnika  DSCR  bazuje  na  wysokości  środków  pieniężnych  dostępnych  do 

obsługi  zadłużenia,  stąd  obniżenie  salda  środków  na  rachunkach  wpłynie  bezpośrednio  na 

spadek  jego  wartości.  Przekroczenie  wartości  granicznej  Wskaźnika  stanowi  Przypadek 

N

aruszenia  zdefiniowany  w  par.  14(b)(ii)  warunków  emisji  obligacji  i  uprawnia  do  złożenia 

żądania wcześniejszego wykupu obligacji. 

Istotna Negatywna Zmiana 

Zdarzenie,  które  w  uzasadnionej  opinii  obligatariusza  może  mieć  istotny  negatywny  skutek 

dla  sytuacji 

majątkowej,  finansowej  oraz  gospodarczej  Spółki  bądź  jej  zdolności  do 

wykonywania  zobowiązań  pieniężnych  wynikających  z  tytułu  wyemitowanych  obligacji, 

stanowi Przypadek Naruszenia, którego wystąpienie, zgodnie z par. 14(cc) warunków emisji 

obligacji, upr

awnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Takim zdarzeniem 

może być pogorszenie płynności finansowej PGG. 

Powyższe okoliczności w  ocenie Zamawiającego  potwierdzają,  że Zamawiający  jest  spółką 

w  szczególnej  sytuacji  finansowej  oraz  prawnej  wynikającej  z  zaciągniętych  zobowiązań  w 

zakresie  emisji  obligacji  oraz  wobec  inwestorów.  Stanowi  to  o  obiektywnej  przyczynie 

wprowadzenia kwestionowanych postanowień siwz. 

Dodatkowo  Zamawiający  przestawił  w  tabeli  zestawienie  wskaźników  z  2018  i  2019  roku. 

Podkreślił, że w  2019 r. w stosunku do roku 2018 nastąpiło pogorszenie wskaźników, które 

wyznaczają  kondycję  spółki  PGG  co  do  płynności.  Wskaźniki  płynności  polegające  na 

zestawieniu aktywów spółki w stosunku do jej zobowiązań krótkoterminowych znacząco się 

pogorszyły.  Wskaźnik  płynności  szybkiej  (wskaźnik  płynności  II)  wskazuje  na  możliwość 

pokrycia  z  bieżących  środków  jedynie  niespełna  połowy  bieżących  zobowiązań 

krótkoterminowych.  Tym  samym  skrócenie  terminów  płatności  dla  dużych  przedsiębiorców 

przez 

Zamawiającego w stosunku do dotychczasowej praktyki, może doprowadzić do utraty 

wypłacalności przez Zamawiającego.  

Zamawiający  wskazał  także,  że  przez  szereg  ostatnich  lat  stosował  wobec  wszystkich 

swoich kontrahentów (w tym i Odwołującego) termin płatności 120 dni. W związku ze zmianą 

wprowadzoną ustawą o uPNOTH, termin ten uległ skróceniu wobec wykonawców mających 

status  MSP.  Pozostali  wykonawcy  mają  utrzymany  dotychczasowy  termin  płatności. 

Zamawiający  nie  wprowadził  zatem  nowego  postanowienia,  nieznanego  dotychczas 

wykonawcom, ale utrzymał stan taki jaki był w poprzednich latach.  

Zamawiający  zauważył  także,  że  usługa  modernizacji  kombajnu  ma  zostać  wykonana  w 

terminie  3  miesięcy  od  przyjęcia  towaru.  Jest  to  więc  zamówienie  o  krótkim  terminie 

wykonan

ia  i  płatności  jednorazowej  po  odbiorze  wykonanej  usługi.  Wszyscy  wykonawcy 

inwestują własne środki w zamówienie na bardzo krótki okres czasu. 

Zdaniem Zamawiającego nie dochodzi również do naruszenia zasady zachowania uczciwej 

konkurencji.  Zasada  uczciwej 

konkurencji  urzeczywistnia  cel  zamówień  publicznych,  jakim 

jest zapewnienie szerokiego, sprawiedliwego dostępu wykonawców do rynku bez stosowania 

jakichkolwiek  preferencji  przy  jednoczesnym  napiętnowaniu  zachowań  sprzecznych  z 

prawem  i  zasadami  etyki.  Tak

ie  samo  traktowanie  w  niektórych  sytuacjach  podmiotów  z 

sektora MSP oraz dużych przedsiębiorców mogłoby właśnie ww. zasadę równości i uczciwej 

konkurencji  naruszać.  W  takiej  bowiem  sytuacji  w  lepszej  pozycji,  względem  podmiotu 

słabszego ekonomicznie będzie duży przedsiębiorca, taki jak Odwołujący. 

Zamawiający  przywołał  wyrok  KIO  o  sygnaturze 1242/13,  w  którym  uznano,  że wydłużenie 

terminu płatności do 120 dni nie narusza przepisów PZP.  

W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. 

z art. 29 ust. 2 PZP w postaci naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji. 

Jednocześnie Zamawiający nadmienił, że wyrok KIO z dnia 18 lutego 2020 r. (sygn. akt KIO 

208/20), na który powołał się odwołujący, został przez Zamawiającego zaskarżony do Sądu 

Okręgowego w Katowicach.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Zamawiający w Części XX pkt 1 SIWZ „Warunki płatności” zamieścił postanowienie, zgodnie 

z którym: „Termin płatności faktur wynosi 120 dni od daty zakończenia miesięcznego okresu 

rozliczeniowego  a  w  przypadku Wykonawcy  spełniającego  warunki  do  zakwalifikowania  go 

do  kategorii  mikroprzedsiębiorstw  oraz  małych  i  średnich  przedsiębiorstw  określonych  w 

Załączniku  1  do  Rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr  651/2014  z  dnia  17  czerwca  2014  roku 

uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 

107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE LI87 z 26.06.2014 r.), termin płatności wynosi 60 dni od daty 

zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego.” 

W Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” 

w  §  3  ust.  22  lit.b)  tiret  pierwsze  Zamawiający  zastrzegł:  „dla  wykonawcy/ów  (nazwa 

wykonawcy  /  konsorcjanta  - 

zakwalifikowanego  do  kategorii  "duży  przedsiębiorca"  (dotyczy 

wyłącznie  jeżeli  umowa  jest  zawarta  z  wykonawcą  posiadającym  status  "dużego 

przedsiębiorcy"  i  z  terminem  120  dni)  Strony  zgodnie  ustalają,  że  termin  płatności  faktur 

dokumentujących  zobowiązania  Zamawiającego  wynikające  z  niniejsze  Umowy  wynosił 

będzie 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu”. 

W Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” 

w  §  3  ust.  22  lit.b)  tiret  drugie  postanowiono:  „Strony  zgodnie  oświadczają,  że  termin  120 

dniowy,  o  którym  mowa  w  powyższym  ustępie,  został  ustalony  w  dobrej  wierze,  z 

zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi. Strony 

potwierdzają,  że  termin,  o  którym  mowa  powyżej,  uwzględnia  właściwości  przedmiotu 

świadczenia  Wykonawcy,  w  tym  w  szczególności  czas  potrzebny  Zamawiającemu  na 

wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji 

świadczenia przez Wykonawcę.” 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  z

amówień  publicznych,  Zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości.  

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo z

amówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje 

się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Z  kolei  zgodnie  z  art.  29  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać 

uczciwą konkurencję. 

Z dniem 1 stycznia 2020 r. art. 7 ust. 1 ustawy o 

przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom 

w transakcjach handlowych,

otrzymał następujące brzmienie:  

„W

  transakcjach  handlowych  - 

z  wyłączeniem  transakcji,  w których dłużnikiem  jest  podmiot 

publiczny  - 

wierzycielowi,  bez  wezwania,  przysługują  odsetki  ustawowe  za  opóźnienie  w 

transakcjach  handlowych,  chyba  że  strony  uzgodniły  wyższe  odsetki,  za  okres  od  dnia 

wymagalności  świadczenia  pieniężnego  do  dnia  zapłaty,  jeżeli  są  spełnione  łącznie 

następujące warunki:

1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 

2) wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.” 

Natomiast  według  ust.  2  powyższego  artykułu  ustawy  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym 

opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych,  termin  zapłaty  określony  w  umowie  nie  może 

przekraczać  60  dni,  liczonych  od  dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku, 

potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie 

ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, 

z wyłączeniem ust. 2a. 

Zgodnie z art. 7 ust. 2a ustawy o 

przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach 

handlowych, term

in zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od 

dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku,  potwierdzających  dostawę  towaru  lub 

wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest duży 

przedsiębiorca,  a  wierzycielem  jest  mikro  przedsiębiorca,  mały  przedsiębiorca  albo  średni 

przedsiębiorca.  W  przypadku,  gdy  strony  ustalą  harmonogram  spełnienia  świadczenia 

pieniężnego  w  częściach,  termin  ten  stosuje  się  do  zapłaty  każdej  części  świadczenia 

pieniężnego. 

Według  art.  7  ust.  3  ustawy  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach 

handlowych, 

jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z art. 7 ust. 2 albo 

art.  7  ust.  2a  ustawy

,  wierzycielowi,  który  spełnił  swoje  świadczenie,  po  upływie  60  dni, 

liczonych  od  dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku,  potwierdzających  dostawę 

towaru lub wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. 

Przedmiotem  sporu  pomiędzy  stronami  była  kwestia  czy  ukształtowanie  przez 

Zamawiającego  postanowienia  specyfikacji  w  zakresie  zróżnicowania  terminu  płatności  w 

zależności od statusu danego przedsiębiorcy stanowi naruszenie przepisów Pzp w zakresie 

wskazanym w odwołaniu, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 353

 k.c. w zw. z 

art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty. 

Interpretacja  art.  7  ust.  2  i  2a  ustawy  o 

przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w 

transakcjach handlowych 

nie może zatem abstrahować od treści art. 7 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  który  nakazuje  Zamawiającemu  przygotowanie  i  przeprowadzenie 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców.  

Zasada równego traktowania wykonawców wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  stanowi, 

że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego 

traktowania 

wykonawców.  Zamawiający  zatem  nie  powinien  przeprowadzać  takich  samych 

czynności  odmiennie  w  stosunku  do różnych  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

tego  samego  zamówienia  publicznego.  Oznacza  to,  że  nie  jest  możliwe  odmienne 

traktowanie  wykonawców  w  zależności  od  skali  prowadzonej  przez  nich  działalności 

gospodarczej.  

Wprowadzenie  zróżnicowanego  terminu  zapłaty  za  należyte  spełnienie  tego  samego 

świadczenia  w  zależności  od  statusu  wykonawcy  (jako  mikro,  małego,  średniego 

przedsiębiorcy  albo  dużego  przedsiębiorcy)  oznacza  odmienne  traktowanie  wykonawców, 

którzy  w  taki  sam  sposób  będą  realizowali  zamówienie.  Powyższe  stanowi  naruszenie 

zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych

.  Wprowadzanie  odmiennych  warunków  w  zależności  od  sytuacji  ekonomicznej 

lub 

finansowej  albo  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawcy  stanowi  naruszenie 

ww. zasady, gdyż warunki dla wszystkich wykonawców, niezależnie od ich statusu, powinny 

być takie same.  

Podkreślić  należy,  że  art.  7  ust.  2  ustawy  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w 

transakcjach  handlowych 

jako  zasadę  wprowadza  maksymalny  60-dniowy  termin  zapłaty, 

liczony 

od  dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku,  potwierdzających  dostawę 

towaru lub wykonanie usługi. Strony mają możliwość odmiennego ustalenia terminu zapłaty, 

jednak  możliwość  ta  została  obwarowana  przez  ustawodawcę  pewnymi  ograniczeniami. 

Określenie  dłuższego  niż  termin  zapłaty  niż  maksymalny  termin  zapłaty  przewidziany  w 

ustawie 

może  mieć miejsce  tylko  wtedy,  gdy  strony  dokonają  ustalenia,  które  powinno  być 

wskazane  w  sposób  wyraźny  w  umowie  i  nie  może  być  rażąco  nieuczciwe  wobec 

wierzyciela.  

W  niniejszym  post

ępowaniu  nie  można  mówić  o  dokonywaniu  przez  strony  umowy 

jakichkolwiek  ustale

ń  postanowień  umowy  w  zakresie  terminu  płatności.  Postanowienia 

dotyczące terminu płatności zostały przez Zamawiającego z góry narzucone wykonawcom w 

treści  SIWZ.  Zamawiający  jest  uprawniony  do  określania  w  umowie  swoich  wymagań  w 

treści  SIWZ,  jednak  art.  7  ust.  2  ustawy  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w 

transakcjach handlowych 

wprost wskazuje, że możliwość skorzystania z wydłużenia terminu 

płatności  wymaga  ustalenia  pomiędzy  stronami.  Skoro  Zamawiający  jednostronnie  narzucił 

wykonawcom wydłużony termin zapłaty, to nie można mówić o jakichkolwiek ustaleniach.  

Wskazane  powyżej  postanowienia  SIWZ,  wydłużające  termin  zapłaty  dla  dużego 

przedsiębiorcy, może być względem niego, jako wierzyciela, uznane  za rażąco nieuczciwe. 

Termin płatności stanowi istotny element związany z realizacją przedmiotu zamówienia, który 

ma  wpływ  na  ukształtowanie  ceny  oferty.  Jak  wskazał  Odwołujący,  wykonawcy  o  statusie 

dużego  przedsiębiorcy  zmuszeni  są  ująć  w  kalkulacjach  umowy  proporcjonalnie  wyższą 

składkę  związaną  z  dłuższym  okresem  oczekiwania  na  płatność  i  ponoszą  wyższą 

ekspozycję  na  ryzyko  z  tego  tytułu.  Wpłynie  to  na  ukształtowanie  ceny  oferty,  a  w 

konsekwencji  na  nierówną  sytuację  podmiotów  o  statusie  dużego  przedsiębiorcy  oraz 

podmiotów  o  statusie  mikro,  małego  i  średniego  przedsiębiorcy.  To  z  kolei  oznacza,  że 

przedmiotowe postanowienia SIWZ stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych, które może mieć wpływ na wynik postępowania. 

Izba podziela pogląd, zgodnie z którym na kanwie konstrukcji postanowień SIWZ wykonawca 

należący  do  kategorii  mikro,  małego  lub  średniego  przedsiębiorcy  znajdzie  się  w  pozycji 

uprzywilejowanej względem dużego przedsiębiorcy, bowiem zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o 

przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych  będzie  mógł 

otrzymać należne mu wynagrodzenie w terminie 60 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu 

faktu

ry, a gdyby w tym terminie wynagrodzenie tego nie otrzymał – przysługiwać mu będzie 

w stosunku do Zamawiającego roszczenie o zapłatę odsetek  za opóźnienie w transakcjach 

handlowych, 

począwszy  od  dnia  61  dnia  doręczenie  faktury,  podczas  gdy  duży 

przedsiębiorca  otrzyma  wynagrodzenie  w  terminie  120  dni  od  dnia  doręczenia  faktory,  a 

odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych będzie mógł żądać dopiero począwszy od 

121 dnia od 

dnia doręczenia faktury. Izba stwierdziła, że taka sytuacja powoduje naruszenie 

art. 7 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  pozostaje  argumentacja 

Zamawiającego,  że  w  ramach  niniejszego  postępowania  umowa  zostanie  podpisana  z 

wykonawcą  o  statusie  dużego  przedsiębiorcy.  Przede  wszystkim  na  tę  chwilę  nie  ma 

możliwości  stwierdzenia  takiej  okoliczności.  Istotna  jest  okoliczność,  że  Zamawiający  jest 

zobowiązany  skonstruować  postanowienia  SIWZ  w  taki  sposób,  aby  zapewnić  uczciwą 

konkurencję pomiędzy wykonawcami i równe ich traktowanie.  

Podobnie  należy  ocenić  podnoszoną  przez  Zamawiającego  argumentację  dotyczącą  złej 

kondycji finansowej Zamawiającego. Powyższa okoliczność nie może stanowić podstawy do 

konstruowania  postanowień  SIWZ  w  sposób  naruszający  przytoczone  powyżej  przepisy  i 

zasady.  

Nie  zasługuje  również  na  uwzględnienie  argumentacja  Zamawiającego,  że  w  poprzednim 

stanie  prawnym, 

Zamawiający  stale  stosował  terminy  płatności  wydłużone  do  120  dni,  a 

zatem  sytuacja  dla  Odwołującego  nie  uległa  zmianie.  Nie  jest  to  uprawnione  stanowisko, 

ponieważ  stan  prawny  w  zakresie  ustalanych  terminów  zapłaty  uległ  zmianie  z  dniem  1 

stycznia  2020  r.  i  Zamawiający  jest  zobowiązany  uwzględnić  tę  zmianę,  jak  również 

regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 7 i 29 ust. 2 tej ustawy. 

Określone przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji w Części XX pkt. 1 oraz w § 3 

ust.  22  lit.  b  tiret  pierwszy  drugi  i  czwarty  (załącznik  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia, 

które  zostaną  wprowadzone  do  umowy”),  różnicujące  termin  płatności  w  zależności  od 

statusu  wykonawcy,  nie  zapewniają  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z 

art. 29 ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  stwierdziła  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy  wskazywanych  przez  Odwołującego  w  treści  odwołania,  co  skutkowało 

uwzględnieniem  odwołania  i  nakazaniem  Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  SIWZ 

poprzez  wprowadzenie  terminu  płatności  60  dni  od  daty  doręczenia  faktury  VAT 

Zamawiającemu,  bez  względu  na  posiadany  przez  wykonawcę  status  mikro,  małego, 

średniego  czy  też  dużego  przedsiębiorcy,  w  szczególności  w  Części  XX Warunki  płatności 

pkt 1 oraz w § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwszy Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, 

które zostaną wprowadzone do umowy”, a także dokonanie modyfikacji § 3 ust. 22 lit. b) tiret 

drugi,  czwarty  i  na

stępne  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone do umowy”, poprzez ich usunięcie w całości. 

Zamawiający  przedstawił  pismo  z  3  czerwca  2020  roku  i  poinformował,  że  w  tym  dniu 

unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych. W  trakcie  rozprawy  Zamawiający  wskazał,  że  postępowanie 

odwoławcze  w  obecnej  sytuacji  nie  może  zostać  uwzględnione  z  uwagi  na  treść  art.  192 

ust. 

2 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Na

leży  wskazać,  że  zgodnie  z  tym  artykułem  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postepowania o udzielenie zamówienia.  

Zamawiający  unieważnił  postepowanie  3  czerwca  2020  roku,  a  zatem  czas  na  ewentualne 

zaskarżenie  tej  czynności  Zamawiającego  przez  wykonawców  upłynie  13  czerwca  2020 

roku, co oznacza, że na chwilę zamknięcia rozprawy i wydania wyroku przez Izbę (4 czerwca 

2020  roku)  termin  na  zaskarżenie  ww.  czynności  Zamawiającego  jeszcze  nie  upłynął. To  z 

kolei oznacza, że czynność Zamawiającego dotycząca unieważnienia postępowania nie stała 

się  prawomocna,  a  zatem  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  może  jeszcze  zostać 

przywrócone.  Nie  jest  także  wykluczone,  że  sam  Zamawiający  podejmie  decyzję  o 

przywróceniu postępowania.  

Z  treści  cytowanego  powyżej  artykułu  wynika,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeśli 

stwierdzone  naruszenie  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Skoro  zatem 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  zostało  zakończone,  to  wyrok  w 

niniejszym  postępowaniu  stwierdzający  naruszenie  przepisów  ustawy  i  nakazujący 

Zamawiającemu  dokonanie  zmian  w  treści  SIWZ  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania,  które jak wskazano powyżej,  nie zostało ostatecznie zakończone (w  postaci 

np. prawomocn

ej czynności unieważnienia postępowania).  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

postanowień  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), 

w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).  

Przewodniczący: 

………………………………