Sygn. akt: KIO 539/20
WYROK
z dnia 1 czerwca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jolanta Markowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2020 r. przez wykonawcę: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wisznia Mała, ul. Wrocławska
114 Wisznia Mała,
przy udziale wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów, ul. Jerzmanowska 6A, 54-519 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
- odtajnienie
informacji złożonych przez wykonawcę Chemeko-System Sp.
z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu w ramach
procedury self-cleaning
(załącznik nr 3 do oferty), w tym załączników
(dowodów) z wyłączeniem szczegółowych procedur organizacyjnych, nazw
własnych podmiotów współpracujących z wykonawcą, treści umów, danych
osobowych
, dokumentacji zdjęciowej, faktur, itp. szczegółowych informacji
s
pełniających przesłanki zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa,
wezwanie
wykonawcy
Chemeko-
System
Sp.
z
o.o.
Zakład
Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu oraz wykonawcy B. N.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.W. Kosz B. N. w Miliczu do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
kosztami postępowania obciąża
zamawiającego:
Gmina Wisznia Mała,
ul. Wrocławska 9, 55-114 Wisznia Mała, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5,
517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od zamawiającego
Gmina Wisznia Mała, ul. Wrocławska 9, 55-114
Wisznia Mała na rzecz wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A.,
ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 539/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Wisznia Mała prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych pochodzących z terenu gminy Wisznia
Mała". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 stycznia 2020 r. pod nr 2020/S 017-036873.
W przetargu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu {dalej: CHEMEKO), P.W. Kosz B. N.
(dalej: PW KOSZ) oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu. W dniu 3 marca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we
Wr
ocławiu jako najkorzystniejszej.
Wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu wniósł odwołanie wobec:
czynności wyboru oferty CHEMEKO jako najkorzystniejszej;
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy CHEMEKO i odrzucenia jego oferty
jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
przyjęcia, że wykonawca CHEMEKO w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa dowody złożone w trybie art. 24 ust. 8 Pzp,
przyjęcia, że wykonawca CHEMEKO w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz instalacji, do których będą przekazane i w których będą
przetwarzane odebrane odpady,
- zaniechania wezwania wykonawcy CHEMEKO
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w zakresie cen jednostkowych oferowanych za odbiór i zagospodarowanie
odpadów zmieszanych oraz zaniechania odrzucenia oferty CHEMEKO jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę,
- zaniechania wezwania wykonawcy P.W. KOSZ
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny co do
cen jednostkowych oferowanych za odbiór i zagospodarowanie odpadów
zmieszanych oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P.W. KOSZ jako
zawierającej rażąco niską cenę,
- zaniechania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
art. 8 ust. 3 w zw. z art 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk") oraz art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez bezzasadne przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez CHEMEKO wskazane
w Załączniku nr 3 do oferty (dotyczące samooczyszczenia) stanowią w całości tajemnicę
przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia wskazanego dokumentu Odwołującemu, co
prowadzi do naruszeni
a zasady jawności postępowania, a także pozbawia pozostałych
wykonawców prawa monitorowania rzetelności działania wykonawcy, który zastrzegł
dokumenty składane w trybie art. 24 ust. 8 Pzp jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co prowadzi
do naruszenia zasady za
chowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
art 24 ust 5 pkt 7 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust 8 i 9 oraz art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia
CHEMEKO, podczas gdy dowody i wyjaśnienia złożone
w ramach procedury tzw. self-cleaning
(samooczyszczenia) nie mogły potwierdzić,
że CHEMEKO jest wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia,
a podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności przez co
możliwym jest odstąpienie od wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7
Pzp w sytuacji gdy CHEMEKO nie naprawiło szkody wyrządzonej swoim postępowaniem,
a ponadto dopuszcza się kolejnych naruszeń przepisów prawa ochrony środowiska
stwierdzonych w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska i tym samym nie daje rękojmi należytego i zgodnego
z prawem wykonywania zamówienia publicznego ściśle związanego z prawem ochrony
środowiska, w tym ustawą o odpadach oraz wprowadza Zamawiającego w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu lub który zataja te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art 11 ust 2 uznk oraz art. 7 ust. 1
Pzp, poprzez bezzasadne przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez CHEMEKO jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykaz instalacji, do których będę przekazane i w których będę
przetwarzane odebrane odpady, stanowię tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa;
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie wez
wania wykonawców
CHEMEKO i P.W. KOSZ do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny, w sytuacji gdy ceny jednostkowe zaoferowane przez tych wykonawców za odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych - odpadów zmieszanych i odpadów tworzyw
sztucznych i metali (pozycja 1 i 2 w Tabeli Ceny, tj. w załączniku nr 1 do Formularza Oferty)
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
wymaganiami określonymi w SIWZ;
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHEMEKO oraz oferty
P.W. KOSZ, mimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w odniesieniu do cen
jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych (pozycja 1 w Tabeli
Ceny, tj. załączniku nr 1 do Formularza Oferty);
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk oraz art. 9
ust 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez
zan
iechanie odrzucenia oferty CHEMEKO i PW KOSZ, mimo że złożenie tych ofert stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku poprzez sprzedaż usług (odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych) poniżej
k
osztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, a ponadto działanie
CHEMEKO stanowi nadużywanie pozycji dominującej na rynku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
ujawnienia Załącznika nr 3 do oferty CHEMEKO dotyczącego self-cleaning wykonawcy
wraz ze wszystkimi załącznikami;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawców CHMEKO
i PW KOSZ do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
wykluczenia wykonawcy CHEMEKO z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą,
odrzucenia oferty wykonawcy CHEMEKO;
odrzucenia oferty wykonawcy PW KOSZ;
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących
dokumentów:
protokołu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska
WIOS- WROC 301/2018, WI.7023.1336.2018.BPTB.ACh, z dnia 19 kwietnia 2019 r.;
interpelacji poselskiej nr 9569
do Ministra Środowiska w sprawie funkcjonowania
składowiska odpadów w Rudnej Wielkiej;
odpowiedzi Ministra Środowiska z dnia 7 sierpnia 2019 r. na interpretację poselską nr
oświadczenia Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów
złożonego jako załącznik nr 3 do oferty Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów;
t
abeli ceny stanowiącej załącznik nr 1 do oferty wykonawcy Chemeko-System Sp. z
o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów;
o
ferty złożonej przez Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów;
o
ferty złożonej przez PW KOSZ B. N.;
t
abeli cen załączonej do oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA
S.A.;
w
yjaśnienia treści SIWZ z dnia 18.02.2020 r.;
oferty Chemeko-System S
p. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i
zagospodarowanie odpadów w gminie Żmigród z dnia 5.11.2019 r. (Dz. Urz. UE 2019/S 188-
i
nformacji z otwarcia ofert z dnia 6.02.2020 r. na zagospodarowanie odpadów
komunalnych zebranych z terenu gminy Twardogóra (znak GN0.271.5.2019);
informacji
prasowej
ze
strony
internetowej
https://businessinsider.com.pl/wiadonnosci/wvsvpisko-smieci-w-rudnei-wielkiei-cherneko-
system-zakazne-odpadv-medvczne/8s13pxi
o nieprawidłowościach dotyczących składowiska
odpadów prowadzonego przez Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów;
informacji prasowej ze strony internetowej
https://wiadornosd.wp.pl/afera-smieciowa-
dolnvm-siasku-uiawniamv-powiazania-rodzinne-urzednikow-6375534068230273a o
nieprawidłowościach dotyczących składowiska odpadów prowadzonego przez Chemeko-
System S
p. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów;
informacji prasowej ze strony internetowej
https://aora.naszemiasto.pl/sprawie-
wysvpiska-w- rudnei-wielkiei-przvirzv-sie-elzbieta/ar/c8-5101349
o prowadzonym śledztwie
w sprawie Chemeko-System S
p. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów przez
Prokuraturę Okręgową w Legnicy;
pisma Chemeko-System S
p. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 19
grudnia 2019 r. dotyczącego kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych;
t
abeli porównującej ceny ofertowe Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów i Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania S.A.;
z
estawienia cen zagospodarowania odpadów na instalacjach zlokalizowanych
w województwie dolnośląskim;
z
estawienia ofert w przetargu w Gminie Wisznia Mała w 2019 roku (numer sprawy
RIOŚ.271.20.19);
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (RI.271.2.20);
oferty Chemeko-System S
p. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór
i przekazanie odpadów w gminie Wałbrzych (przetarg numer BZP.271,19/2019) Zadanie 1
i Zadanie 2;
faktury VAT nr FV/230/01/2020 wystawionej przez Chemeko-System S
p. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów.
Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została
sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. Naruszenie przez Zamawiającego
przepisów przywołanych w niniejszym odwołaniu godzi w interes Odwołującego. Wykluczenie
wykonawcy CHEMEKO
i odrzucenie jego oferty, jak również odrzucenie oferty wykonawcy PW
KOSZ umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę
w postaci nieu
zyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia
spodziewanego zysku z jego realizacji.
Z
aniechanie ujawnienia oświadczenia wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o.
dotyczącego self-cleaninig.
Odwołujący nie ma dostępu do Załącznika nr 3 do oferty CHEMEKO, w którym według
oświadczenia CHEMEKO złożonego w JEDZ zawarto „szczegółową procedurę
samooczyszczenia". CHEMEKO zastrzegło swoje oświadczenie dotyczące self-cleaning jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Klauzula poufności w tym zakresie jest wątpliwa, ponieważ
dowodzenie przez wykonawcę, że jego działania są w pełni zgodne z prawem i że wypełnił on
przesłanki samooczyszczenia, podejmując określone działania zaradcze, powinny być w pełni
transparentne i jawne. Dokonywanie self-cleaning w tajemnicy przed osobami trzecimi nie daje
tej procedurze waloru wiarygodności, niewiarygodne są bowiem oświadczenia podmiotu, który
twierdzi, że podjął działania zaradcze i po nałożeniu na niego kary administracyjnej działał już
w pełni zgodnie z prawem, a mimo to podmiot ten zamierza zachować swoje działania
w tajemnicy.
Zamawiający nie podjął czynności niezbędnych dla oceny skuteczności, celowości
i prawidłowości zastrzeżenia przez CHEMEKO tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, w
szczególności:
nie uwzgl
ędnił, jakiemu celowi służy oświadczenie o samooczyszczeniu wykonawcy,
nie rozważył rodzaju zastrzeganych informacji ani poziomu ich szczegółowości,
nie rozważył, czy dane podane w Załączniku nr 3 do oferty CHEMEKO nie są informacjami
dostępnymi dla innych osób, informacjami powszechnie dostępnymi lub informacjami
ujawnionymi przez CHEMEKO w innych okolicznościach.
Funkcją instytucji self-cleaning jest, by wykonawca wykazał w sposób otwarty, że jest
zdolny do rzetelnego wykonania zamówienia, gdyż podjął odpowiednie środki i przedstawił
dowody wykazujące jego rzetelność, w szczególności naprawienie szkody, współpracę
z właściwymi organami, podjęcie środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych
odpowiednich do zapobiegania nieprawidłowemu zachowaniu wykonawcy. Środki
podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny charakteryzować się wiarygodnością
oraz tym, że są odpowiednie do rodzaju naruszenia. Środki zaradcze zastrzeżone jako poufne
nie mogą być poddane monitoringowi, ponieważ podmioty biorące udział w postępowaniu
przetargowym nie mają dostępu do tych informacji.
Wykonawca CHEMEKO załączył do swojej oferty oświadczenie pod tytułem
„Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa" z dnia 26 lutego 2020 r.
oraz akt prawa wew
nętrznego tej spółki, tj. Uchwałę Zarządu z dnia 13.01.2020 r. w sprawie
przyjęcia „Polityki bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki
Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. W § 1 ust 2 CHEMEKO
ustanowił zamknięty katalog informacji poufnych mogących stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, przy czym żadna z pozycji tego katalogu nie stanowi o czynnościach
naprawczych podejmowanych przez spółkę w związku z nałożonymi na nią administracyjnymi
karami pieniężnymi w ramach samooczyszczenia. Żadne dane wymienione w powyższej
Polityce -
uważane za poufne przez CHEMEKO - nie są wymienione w art. 24 ust 8 Pzp, który
jest przepisem wyznaczającym zakres informacji jakie wykonawca ma podać, żeby jego
samooczyszczenie mogło być uznane za skuteczne.
Co więcej, samo oświadczenie przez przedsiębiorcę, że określone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa nie wystarcza, by uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie dogłębnej oceny złożonego uzasadnienia
i odtajnienie informacji, jeżeli nie zostały spełnione ustawowe przesłanki. W ocenie
Odwołującego, wykonawca CHEMEKO nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi
udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
a Zamawiający zbyt pochopnie uznał, że tajemnica została skutecznie zastrzeżona.
Odwołujący podkreślił, że jawność jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione.
Tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania - musi być
interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły, a interpretację tę należy odczytywać
poprzez obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego.
Ze względu na nieuprawnione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący
nie ma wiedzy, czy CHEMEKO przedstawiło jakiekolwiek dowody uprawdopodabniające, że
podjął należyte środki zaradcze, dlatego też nie ma możliwości merytorycznie się do nich
odnieść.
Utajnienie wykazu instalacji,
którym będą przekazywane odpady.
Nie można uznać, że ziściły się przesłanki materialnoprawne uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji o instalacjach, którym będą przekazywane odpady. Tajemnicą
taką są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z natury rzeczy, oznaczenie
instalacji do zagospodarowania odpadów przewidzianych przez wykonawcę do wykorzystania
w ramach danego postępowania przetargowego nie może stanowić informacji posiadającej
wartość gospodarczą. Instalacje te działają na rynku konkurencyjnym, są powszechnie znane
w branży i oferują usługi różnym podmiotom. Wykonawca CHEMEKO w sposób
niewystarczający dla uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa wykazał, iż mają one wartość
gospodarczą, która może przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co dawałoby
przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej branży. Każdy przedsiębiorca, decydując się
na występowanie w sferze publicznej, musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną
transparentnością i obowiązkiem informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym
(za wyrokiem KIO z 2 marca 2015 r., KIO 279/15).
Tym samym, utajenie przez Zamawiającego
wykazu instalacji, którym CHEMEKO ma zamiar przekazywać odpady stanowi naruszenia
prawa.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy CHEMEKO
z uwagi na brak przesłanek uznania
self-cleaning za skutecznie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający, dokonując wyboru oferty złożonej przez
CHEMEKO jako najkorzystniejszej, zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy, który
nie daje rękojmi należytego wykonywania zamówień publicznych. Poza administracyjną karą
pieniężną nałożoną na CHEMEKO na mocy decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG,
W/L dz. 2316/2017 w wysokości 35 000 zł za gospodarowanie odpadami niezgodnie
z posiadanym zezwoleniem na zbieranie odpadów, co do którego wykonawca przyznał się
w ramach procedury self-
cleaning w ponownie ogłoszonym przez Gminę Wisznia Mała
przetargu na ten sam przedmiot zamówienia, który uprzednio został unieważniony na mocy
orzeczenia wydanego w sprawie KIO 2630/19 w 2019 r.
CHEMEKO dopuściło się kolejnych
naruszeń prawa ochrony środowiska skutkujących nałożeniem na niego kar (mandatów) przez
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z tytułu:
naruszenia art. 189 ustawy o odpadach poprzez:
a.
niedopełnianie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim
obowiązków w zakresie dokonania weryfikacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 - 500 zł,
b.
niedopełnianie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim
obowiązków w zakresie sprawdzenia zgodności przyjmowanych odpadów z danymi zawartymi
w karcie przekazania odpadów - 500 zł;
c.
niedopełnianie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim
obowiązków w zakresie odmowy przyjęcia odpadów do składowania na składowisku odpadów
w przypadkach, o których mowa w art. 120 ust 1 - 500 zł;
d.
niedopełnienie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim
obowiązków w zakresie zapewnienia selektywnego składowania odpadów, o którym mowa w
art. 121 -
500 zł;
naruszenia art. 176 ustawy o odpadach (prowadzenie wbrew przepisowi art. 33 ust. 1
procesów przetwarzania odpadów w sposób niezapewniający, aby procesy te nie stwarzały
zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi oraz dla środowiska) - 500 zł;
naruszenia art 180 ustawy o odpadach (nieprowadzenie ewidencji odpadów) - 300 zł;
naruszenia art. 351 ustawy prawo ochrony środowiska (eksploatacja instalacji z
naruszeniem warunków pozwolenia) - 300 zł.
Pojęcie „przepisy prawa ochrony środowiska" użyte w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp nie może
być zawężane jedynie do przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska (tekst jednolity: Dz. U z 2019 r. poz. 196 z późn. zm.), lecz odnosić je należy także
do
innych ustaw regulujących problematykę związaną z ochroną środowiska jak np. ustawa z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2443/17, KIO 2445/17, Izba wskazała,
że dokonując wykładni treści art. 24 ust 5 pkt 7 p.z.p. należy sięgnąć do Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i opowiedziała się za szerokim rozumieniem
sformułowania „prawo ochrony środowiska" jako zbioru ustaw regulujących kwestię
obowiązków w zakresie ochrony środowiska.
Powyższe przewinienia stwierdzone przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska są przedmiotowo ściśle związane z obowiązkami, jakie CHEMEKO ma
wykonywać na rzecz Zamawiającego w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi.
Wykonawca, który dopuszcza się tak istotnych wykroczeń przeciwko środowisku, nie daje
rękojmi, że należycie wykona zamówienie publiczne. Co więcej, dalsze naruszenia prawa
przez CHEMEKO potwierdzają, że po nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej ostateczną i
prawomocną decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia
27 czerwca 2017 r., niezgodna z prawem ochrony środowiska działalność CHEMEKO nie
została zaniechana, co potwierdzają kary nałożone na CHEMEKO przez ten sam organ dwa
lata później.
W protokole Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska o sygn.
WL7023.1336.2018.BP.TB.ACh stwierdzono między innymi następujące naruszenia prawa
ochrony środowiska przez CHEMEKO:
naruszenie warunków decyzji Nr 1 103/2014 Marszałka Województwa Dolnośląskiego
z dnia 2 czerwca 2014 r., znak DOW-
SV.7241.15.2014.ID zatwierdzającej instrukcję
prowadzenia składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w Rudnej Wielkiej,
w szczególności:
a.
zdeponowanie na składowisku zakaźnych odpadów medycznych w czerwonych
workach (odpady niebezpieczne) objęte zakazem składowania o kodzie 18 01 03* - inne
odpady, które zawierają żywe drobnoustroje chorobotwórcze lub toksyny oraz inne formy
zdolne do przeniesienia materiału genetycznego, o których wiadomo lub co do których istnieją
wiarygodne podstawy do sądzenia, że wywołują choroby u ludzi i zwierząt;
b.
próbki odpadów nie spełniały kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki
z dnia 8 stycznia 2013 r. w sprawie kryteriów oraz procedur dopuszczania
odpadów na składowisku odpadów danego typu;
c.
w trakcie każdych oględzin na kwaterze składowiska stwierdzono składowanie
odpadów objętych zakazem składowania, np. odpady ulegające biodegradacji selektywnie
zebrane, opony i ich części;
d.
niezgodne z instrukcją usypywanie odpadów;
nieprzestrzeganie przez zarządzającego składowiskiem obowiązków wynikających z
mocy prawa, a w szczególności:
a.
składowanie odpadów objętych zakazem składowania (art. 122 ustawy o odpadach),
b.
prowadzenie ewidencji odpadów niezgodnie ze stanem faktycznym,
c.
niesprawdzanie przez zarządzającego składowiskiem przyjmowanych odpadów z
danymi zawartymi w karcie przekazania odpadów lub dokumentach wymaganych przy
międzynarodowym przetwarzaniu odpadów, np. podczas przyjmowania odpadów
pochodzenia komunalnego z Niemiec i Litwy.
Zamawiający nie wziął pod uwagę powyższych okoliczności, które są faktami
notoryjnymi, powszechnie znanymi, omawian
ymi szeroko w prasie, będącymi przedmiotem
zainteresowania Ministerstwa Środowiska i organów ścigania, przez co dokonał błędnej oceny
spełnienia się przesłanek self-cleanig. Nie można bowiem powiedzieć, że CHEMEKO
oczyściło się ze stawianego mu zarzutu naruszenia prawa ochrony środowiska, w sytuacji gdy
przeciwko temu podmiotowi prowadzone są postępowania kontrolne, skutkujące nałożeniem
kar, a nawet wszczęte są postępowania karne związane z działalnością CHEMEKO. Według
informacji rzecznika prasowego Proku
ratury Okręgowej w Legnicy opublikowanej w prasie
„prowadzone jest śledztwo dotyczące przekroczenia uprawnień i niedopełnienia obowiązków w celu
osiągnięcia korzyści majątkowej w latach 2013-2015. W trakcie postępowania administracyjnego, które
zakończyło się decyzją starosty górowskiego, zmieniono klasyfikację gruntów z klasy trzeciej na czwartą
czym spowodowano szkodę na rzecz Skarbu Państwa".
Odwołujący wskazał jako dowody: decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz.
protokół kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska
WIOS-WROC 301/2018,
artykuł prasowy „Sprawie wysypiska w Rudnej Wielkiej przyjrzy się
Elżbieta Jaworowicz", interpelację poselską nr 9569 do Ministra Środowiska w sprawie
funkcjonowania składowiska odpadów w Rudnej Wielkiej, odpowiedź Ministra Środowiska z
dnia 7 sierpnia 2019 r. na interpretację poselską nr 9569, informacja prasowa ze strony
internetowej
https://businessinsider.corn.pl/wiadomosci/wysypisko-smieci-w-rudnei-wielkiei-
chemeko- svstem-zakazne-odpadv-medvczne/8s13pxi
o nieprawidłowościach dotyczących
składowiska odpadów prowadzonego przez Chemeko-System sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania
Odpadów,
informacja
prasowa
ze
strony
internetowej
https://wiadomosci.wp.pl/afera-smiedowa-na-dolnvm-slasku-uiawniamv-powiazania-odzinne-
o nieprawidłowościach dotyczących składowiska odpadów
prowadzonego przez Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów
W poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Zamawiającego wykonawca CHEMEKO zataił informacje o wydaniu wobec niego decyzji
administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony
środowiska, na mocy której wymierzono mu karę pieniężną w wysokości przekraczającej
kwotę 3.000 zł. Wykonawca ten dwukrotnie złożył oświadczenie o braku wydania wobec niego
ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony
środowiska. Aktualnie CHEMEKO zataja okoliczność nakładania na niego kolejnych kar przez
organy ochrony środowiska. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane jako
świadome wprowadzenie w błąd Zamawiającego lub co najmniej w wyniku niedbalstwa
wykonawcy. Brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że wykonawca CHEMEKO
nie był świadomy istnienia protokołu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska, czy prowadzenia postępowań karnych na etapie postępowania
przygotowawczego w związku z działalnością CHEMEKO. Tym samym uprawniony jest
wniosek, że CHEMEKO zataiło względem Zamawiającego okoliczności, które mogą poddawać
w wątpliwość jego rzetelność i uczciwość.
W
brew założeniom, że oświadczenia wykonawcy dotyczące samooczyszczenia
powinny podlegać monitorowaniu przez podmioty zainteresowane, ze względu na
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez CHEMEKO wykonawcy nie mieli możliwości,
by skontrolować, czy CHEMEKO działa rzetelnie. Okoliczność ta powinna skutkować
wykluczeniem wykonawcy CHEMEKO z postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż
Zamawiający przewidział w sekcji VI pkt 1 ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajdą nie tylko obligatoryjne
przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp,
ale także fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa
w art. 24 ust. 5 Pzp. Tym samym okoliczność:
nałożenia na CHEMEKO przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska administracyjnej kary pieniężnej za gospodarowanie odpadami niezgodnie z
posiadanym zezwoleniem oraz
nierzetelność wykonawcy CHEMEKO i niemożność dokonania przez Zamawiającego
oceny, że wykonawca CHEMEKO poddał się skutecznej procedurze self-cleaning ze względu
na jego
dalsze liczne przewinienia przeciwko prawu ochrony środowiska,
powinna skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania.
Z
aniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez CHEMEKO I PW KOSZ.
Rażąco niska cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych
Zdaniem
Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu zachodzą przesłanki do
odrzucenia oferty wykonawcy CHEMEKO oraz oferty PW KOSZ jako ofert zawierających
rażąco niską cenę w zakresie ceny jednostkowej wskazanej za odbiór i zagospodarowanie
odpadów zmieszanych. Dokonując oceny, czy zaoferowana cena może być uznana za rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, należy wziąć pod uwagę nie tylko całkowitą cenę
lub całkowity koszt oferty, ale także ich istotne części składowe. Nawet jeżeli cena całkowita
oferty n
ie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony
wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena chociażby
jednego istotnego składnika ceny oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma
obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy
CHEMEKO i PW KOSZ do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp choć zaoferowana
przez ww.
wykonawców cena za odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów winna była
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, przede wszystkim z uwagi na szereg obwarowań dotyczących podwyższonych
standardów postępowania z odpadami. Już samo zestawienie cen zaoferowanych za tę frakcję
odpadów w ofertach złożonych w przedmiotowym przetargu powinno wzbudzić uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego (CHEMEKO - 630 zł netto/Mg, PW KOSZ 642 zł netto/Mg, WPO
ALBA -
930,00 zł netto/Mg). Uzyskane przez Odwołującego oferty na zagospodarowanie
odpadów zmieszanych w znaczący sposób przewyższają cenę zaoferowaną przez CHEMEKO
i PW KOSZ za odbiór tego odpadu, co rodzi wątpliwości co do zgodnego z prawem
zagospodarowania tych odpadów przez CHEMEKO i PW KOSZ.
Dnia 19 grudnia 2019 r. CHEMEKO w piśmie sporządzonym w trybie art. 9m ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach kierowanym do WPO ALBA wskazało, że aktualna
cena zag
ospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych wynosi 421,00 złotych netto za
1 Mg odpadów. Zatem różnica między ceną zagospodarowania odpadów na instalacji w
Rudnej Wielkiej a ceną zaoferowaną za odbiór i zagospodarowanie odpadów przez
CHEMEKO
wynosiłaby 209,00 złotych, a przez PW KOSZ wynosi 221 złotych. Natomiast w
miesiącu lutym 2020 r. cena CHEMEKO za zagospodarowanie odpadów wzrosła już do kwoty
471,00 złotych netto za 1Mg odpadów zmieszanych, co powoduje że różnica między cenę
jednostkową CHEMEKO a kosztem zagospodarowania wynosi już tylko 159,00 złotych.
Jednocześnie biorąc pod uwagę ceny za sam odbiór i przekazanie odpadów (bez
zagospodarowania) oferowane przez CHEMEKO np. w gminie Wałbrzych wynoszą aż 560,00
złotych netto/1Mg i 570,00 złotych netto/1Mg. Zatem zupełnie niewiarygodne jest, że
CHEMEKO może wykonać z zyskiem odbiór i zagospodarowanie, kiedy za sam odbiór żąda
od innych gmin kwot, które stanowią prawie równowartość ceny zaoferowanej w Wiszni Małej
za dwie
usługi - odbiór i zagospodarowanie. Odwołujący przedstawił jako dowody: zestawienie
ofert w przetargu w Gminie Wisznia Mała w 2019 r. (numer sprawy RIOŚ.271.20.19),
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (RI.271.2.20), ofert
ę Chemeko-System sp.
z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i przekazanie odpadów w gminie
Wałbrzych (przetarg numer BZP.271.19/2019), faktura VAT nr FV/230/01/2020 wystawioną
przez Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, pismo Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 19 grudnia 2019 r.
Zbadanie,
czy różnica między ceną zagospodarowania odpadów na instalacji a ceną
odbioru i zagospodarowania tych odpadów od Gminy jest wystarczająca by pokryć koszt
odbioru tych odpadów w Gminie Wisznia Mała, a jednocześnie czynić zamówienie publiczne
rentownym dla wykonawcy, należy wziąć pod uwagę następujące aspekty:
wysokość kosztów logistycznych odbioru odpadów wynoszących średnio 150,00
złotych netto/1Mg;
rynkowe ceny odbioru odpadów zmieszanych;
istotne podwyżki cen zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w 2020
r.
na skutek wprowadzenia BDO oraz obowiązku prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów
dowód: tabela ceny stanowiąca załącznik nr 1 do oferty CHEMEKO, tabela ceny stanowiąca
załącznik nr 1 do oferty PW KOSZ, tabela ceny stanowiąca załącznik nr 1 do oferty WPO
ALBA).
Aktualne ceny zagospodarowania komunalnych odpadów zmieszanych na instalacjach
zlokalizowanych w województwie dolnośląskim wahają się od 429,00 złotych/1Mg (w instalacji,
która nie ma już możliwości przyjęcia odpadów) do 660,00 złotych/1Mg, do czego należy
doliczyć koszty transportu odpadów do instalacji, które mogą wynosić nawet do 100,00 złotych
w zależności od odległości między miejscem wykonywania usług a położeniem instalacji.
Nie ulega z
atem wątpliwości, że cena ofertowa CHEMEKO, jak również PW KOSZ jest
rażąco niska, ponieważ nie pozwala pokryć kosztów zagospodarowania odpadów, ich
transportu i innych kosztów niezbędnych do należytego wykonania usługi (dowód: zestawienie
cen zagospodarow
ania odpadów na instalacjach zlokalizowanych w województwie
dolnośląskim, faktura VAT nr FV/230/01 /2020 wystawiona przez Chemeko-System sp. z o.o.
Zakład Zagospodarowania Odpadów).
Wykonawcy CHEMEKO oraz PW KOSZ w ogóle nie wzięli pod uwagę ryzyka wzrostu
cen zagospodarowania odpadów komunalnych i nie wkalkulowali tego ryzyka w cenę. Co
istotne, projekt umowy z Zamawiającym nie zawiera klauzuli waloryzacyjnej, nie przewiduje
zatem możliwości podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w toku realizacji usługi. Tym
samym wykonawca powinien skalkulować w cenie ofertowej ryzyko wzrostu cen za
zagospodarowanie odpadów oraz innych elementów cenotwórczych takich jak wynagrodzenie
pracowników, wzrost cen paliwa, itp.
Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, jaka jest ogólna cena wykonania zamówienia
publicznego przyjęta w ofercie CHEMEKO, która w przetargu ogłoszonym w tym samym
przedmiocie w Gminie Wisznia Mała w 2019 roku i przetargu ogłoszonym w 2020 roku w
przypadku CHEMEKO spadła:
Cena CHEMEKO w 2019 r. - 8.245.788,12
zł (postępowanie o numerze
RIOŚ.271.20.19)
Cena CHEMEKO w 2020 r. -
8.012.470,32 zł (niniejsze postępowanie), a w przypadku
WPO ALBA znacząco wzrosła:
Cena WPO ALBA w 2019 r. -
10.731.987,00 zł (postępowanie o numerze
RIOŚ.271.20.19),
Cena WPO ALBA w 2019 r. -
13.276.137,60 zł (niniejsze postępowanie).
W
innym postępowaniu prowadzonym w gminie Żmigród (podobnej do gminy Wisznia
Mała pod względem ilości mieszkańców wynoszącej w obu gminach ponad 10.000, o
podobnym położeniu - województwo dolnośląskie) CHEMEKO zastosował stawkę za odpady
zmieszane -
1.110,00 złotych netto, czyli o prawie 200 złotych wyższą niż oferta WPO ALBA
w niniejszym
postępowaniu. CHEMEKO ma zatem świadomość, że wyceniając cenę odbioru
i zagospodarowania odpadów zmieszanych na kwotę 630,00 złotych netto zastosował rażąco
niską cenę, poniżej realnych kosztów świadczenia tej usługi, którą w przypadku innej gminy
wycenił na kwotę prawie 2-krotnie wyższą, czyli 1110,00 złotych netto.
Również w gminie Twardogóra CHEMEKO złożył ofertę na usługę zagospodarowania
odpadów komunalnych na kwotę 777,60 złotych netto. Oferta ta była o prawie 150 złotych
wyższa niż cena w przedmiotowym przetargu, podczas gdy inny wykonawca wycenił tę usługę
na kwotę 855,16 złotych. Tym samym widoczne jest, że w przetargu w Gminie Wisznia Mała
CHE
MEKO rażąco zaniżyło swoje ceny (dowód: oferta Chemeko-System sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminie Żmigród (Dz.
Urz. UE 2019/S 188-457605), Informacja z otwarcia ofert m.in. Chemeko-System sp. z o.o.
Zakład Zagospodarowania Odpadów na zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
gminy Twardogóra (znak GNO.271.5.2019), tabela porównująca ceny ofertowe Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów i Wrocławskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania S.A., zestawienie cen zagospodarowania odpadów na instalacjach
zlokalizowanych w województwie dolnośląskim, zestawienie ofert w przetargu w Gminie
Wisznia Mała w 2019 roku (numer sprawy RIOŚ.271.20,19), zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty (RI.271.2.20), oferta Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów na odbiór i przekazanie odpadów w gminie Wałbrzych (przetarg
numer BZP.271.19/2019), oferta Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminie Twardogóra, oferta Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i zagospodarowanie
odpadów w gminie Żmigród).
Od
wołujący wskazał także na kolejny czynnik, który wskazuje, że cena CHEMEKO
z
ostała rażąco zaniżona, tj. wzrost cen zagospodarowania odpadów komunalnych na
przełomie 2019 i 2020 r. oraz następujące aspekty:
zmiana przepisów prawa (m.in. zwiększenie opłaty za korzystanie ze środowiska ze
170 zł w 2019 r. aż do 270 zł w roku 2020 r.);
wzrost kosztów wynagrodzeń i wzrost wynagrodzenia minimalnego;
wzrost kosztów nabycia paliwa;
obowiązek raportowania do Bazy Danych o Produktach i Opakowaniach oraz o
Gospodarce Odpadami („BDO");
wysokie ryzyko zwiększenia zakresu wykonywania dodatkowego odbioru odpadów w
poszczególnych
nieruchomościach
poprzez
zwiększenie
udziału
nieruchomości
segregujących, a w konsekwencji konieczność korzystania z dodatkowych pojazdów;
obligatoryjne prowadzenie zbiórki selektywnej (bez wyjątków);
wzrost uprawnień Inspekcji Ochrony Środowiska;
wzrost kosztów spowodowanych wprowadzeniem wizyjnego systemu kontroli;
wprowadzenie obowiązku posiadania pojazdów elektrycznych i gazowych.
Kolejne zmiany prawa, które jednoznacznie wpłyną na wzrost kosztów zagospodarowania
odpadów w dalszych okresach czasu (lata 2020,2021, 2022), to między innymi:
a)
wejście w życie dnia 4 marca 2020 roku rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji w sprawie wymagań w zakresie ochrony przeciwpożarowej, jakie mają spełniać
obiekty
budowlane lub ich części oraz inne miejsca przeznaczone do zbierania,
magazynowania lub przetwarzania odpadów (Dz.U. z 2020 r., poz. 296);
b)
sporządzenie projektu rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych
wymagań dla magazynowania odpadów z 13 listopada 2019 r.
Powyższe oznacza, że CHEMEKO w ogóle nie wzięło pod uwagę zmieniających się
warunków gospodarczych i prawnych, które na rynku gospodarki odpadami skutkowały
nadzwyczajną zmianą stosunków, która doprowadziła do wzrostu cen usług
zagosp
odarowania odpadów. Wykonawca CHEMEKO wbrew ogólnemu nurtowi
gospodarczemu zaniżył swoje ceny, przez co stały się one cenami dumpingowymi. Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
CHEMEKO ani PW KOSZ tego obowiązku nie spełniło, bowiem Zamawiający zaniechał
wezwania tych wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Na mocy art. 90 ust. 1 Pzp
Zamawiający powinien oczekiwać wyjaśnień także istotnych części składowych ceny lub
kosztu,
przez co należy rozumieć także jako części cen jednostkowych składające się na
całość ceny ofertowej. Zamawiający ma bowiem ustawowy obowiązek żądania wyjaśnień
odnośnie poszczególnych cen czy kosztów jednostkowych, jeżeli zaoferowana cena budzi
jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
W niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe są istotnymi częściami składowymi
ceny, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy Zamawiający przyjął, że rozliczenie z
wykonawcą będzie następować na podstawie ilości faktycznie odebranych i
zagospodarowanych w
danym miesiącu odpadów w ramach każdej frakcji. Odpady zmieszane
stanowią największy strumień odpadów komunalnych. W konsekwencji zaniżenie choćby
jednej z cen jednostkowych może spowodować nierentowność całości zamówienia, w sytuacji,
gdy rzeczywista ilość odebranych odpadów zaniżonej frakcji będzie istotnie wyższa, przy
jednoczesnym istotnym zmniejszeniu się frakcji odpadów, na której odwołujący założył zysk.
Taki stan rzeczy z wysokim
prawdopodobieństwem może spowodować, że cena za całość
zamówienia jedynie oszacowana na potrzeby porównania i oceny ofert, może okazać się
również rażąco niska w toku realizacji przedmiotowego zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu rzeczywistej cenie i rzeczywistym zysku z realizacji zamówienia nie zadecyduje
cena całości oferty, ale poszczególne ceny jednostkowe i ilości rzeczywiście odebranych
odpadów.
Zamawiający całkowicie przerzucił na wykonawców ryzyko wzrostu cen odbioru i
zagospodarowania odpadów, co wyraził w swojej odpowiedzi udzielanej w ramach wyjaśnień
do SIWZ (pytanie 11
wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 18.02.2020 r.).
Zdaniem Odwołującego, ceny jednostkowe odbioru i zagospodarowania odpadów
zmieszanych przedstawione przez CHEMEKO i PW KOSZ nie wy
starczą na pokrycie kosztów
wykonawcy, w szczególności: kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów pojazdów (zakupu,
n
mu, leasingu), oznakowania pojazdów, utrzymania systemów RFID i GPS, paliwa, obsługi
BDO, naprawy pojazdów obsługujących gminę, zużycia sprzętu, dostarczania
harmonogramów odpadów do mieszkańców, zagospodarowania odpadów na instalacji,
k
osztów niezbędnych dla utrzymywania odpowiednich poziomów recyklingu.
S
tosownie do powyższego cenę zaoferowaną przez CHEMEKO i PW KOSZ należy
uznać za rażąco niską.
Z
aniechanie odrzucenia ofert złożonych przez CHEMEKO i PW KOSZ mimo że ich
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie wziął pod uwagę, że ogólna cena wykonania zamówienia w przetargu
ogłoszonym w tym samym przedmiocie w Gminie Wisznia Mała w 2019 r. i przetargu
ogłoszonym w 2020 r. w przypadku CHEMEKO spadła (cena CHEMEKO w 2019 r. -
8.245.788,12 zł, cena CHEMEKO w 2020 r. - 8.012.470,32 zł), a w przypadku WPO ALBA
znacząco wrosła (cena WPO ALBA w 2019 r. - 10.731.987,00 zł, cena WPO ALBA w 2019 r.
13.276.137,60 zł).
W innych postępowaniach przetargowych toczących się z udziałem CHEMEKO ceny
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych były znacząco wyższe niż
zaoferowane w gminie Wisznia Mała za (gdzie zaoferował cenę 630,00 złotych netto/1Mg), tj.:
w gminie Żmigród 1.110,00 złotych netto/1 Mg.
w gminie Twardogóra 777,60 złotych netto/1 Mg.
Powyższe świadczy o tym, że CHEMEKO stosuje ceny dumpingowe, mimo wzrostu
rynkowych cen zagospodarowania odpadów (wynikających ze wzrostu kosztów) CHEMEKO
zaniża je. Takie działanie wykonawcy powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego
skutkujące wezwaniem tego wykonawcy do wyjaśnienia, czy wykonawca ten nie stosuje cen
dumpingowych, a tym samym nie dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji, czego
Zamawiający nie uczynił.
W zaistniałym stanie faktycznym, potwierdzonym pismem CHEMEKO z dnia 19
grudnia 2019 r.
jednoznacznym jest, że CHEMEKO dąży do utrudnienia Odwołującemu
dostępu do rynku, nawet kosztem poniesienia rażącej straty. CHEMEKO odmawia bowiem
swojemu konkurentowi WPO ALBA odbioru dodatkowego
strumienia odpadów komunalnych,
co stanowi
nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ust 1 i 2 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów t.j. z dnia 1 lutego 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 369), mające na
celu wyeliminowanie konkurenta z rynku poprzez odmawianie mu dostępu do instalacji, w
której mógłby zagospodarować odebrane odpady, będąc gotowym zapłacić żądaną przez
instalację cenę.
Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającą z art. 7 ust. 1
Pzp jest, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający w tym
postępowaniu nie podjął jednak żadnych środków by zasadę tę zrealizować.
W przedstawionych realiach rynkowych, na przełomie 2019 i 2020 roku doszło do
przełomowych zmian prawnych i gospodarczych na rynku gospodarowania odpadami, o
których mowa była w poprzednim zarzucie. Art. 15 ust 1 pkt 1 uznk ma zastosowanie do
zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie
zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po świadczącego usługę albo sprzedawcy
straty (sprzedaż ze stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w przypadku działalności
handlowej) o stratę na każdej sztuce towaru czy każdej usłudze, lecz o negatywny wynik
działalności przedsiębiorcy w określonym jej segmencie. Sprzedaż poniżej kosztów
świadczenia występuje wtedy, gdy wytwórca towaru lub świadczący usługę sprzedają daną
usługę za cenę, która kosztów tych nie pokrywa (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, 2019, Legalis).
Wątpliwe jest, by CHEMEKO mogło za
zaprezentowane w ofercie ceny pokryć koszty odbioru i zagospodarowania odpadów z gminy
Wisznia Mała, w szczególności że zmiany gospodarcze i prawne przełomu 2019 i 2020 r. nie
wpłynęły na wzrost oferowanych przez niego cen, a jeszcze te ceny obniżyły.
Odwołujący może zasadnie przypuszczać, że CHEMEKO obniżyło łączną cenę swojej
oferty tak by wykluczyć swojego konkurenta rynkowego z rywalizacji przetargowej, nawet
kosztem p
oniesienia rażącej straty przez CHEMEKO. Podobnie rzecz się ma w przypadku
wykonawcy PW KOSZ. Ceny jednostkowe zaproponowane przez CHEMEKO wskazane w
uzasadnieniu zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny zmieszanych odpadów komunalnych
oraz odpadów z tworzyw sztucznych i metalu, są cenami niższymi od kosztów świadczenia
usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Oferta CHEMEKO oraz oferta PW KOSZ zostały
wycenione zapewne bez uwzględnienia zysku wykonawcy i poniżej kosztów własnych
realizacji tej usługi.
Zgo
dnie z wyrokiem KIO z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2466/14 „artykuł 15 ust.
1 ZNKU ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej
kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie
wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy - straty (sprzedaż ze stratą).''
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia są przedsiębiorcami
prowadzącymi działalność gospodarczą, która z założenia zmierza do osiągania zysku, o czym
stanowi
art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców. Zamawiający wybierając ofertę, na podstawie
której dany wykonawca nie jest w stanie osiągnąć zysku godzi w uzasadnione interesy
pozostałych wykonawców oraz w zasady uczciwej konkurencji rynkowej.
Dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty, która nie zmierza do osiągnięcia
zysku, wymusza na innych wykonawcach chcących brać udział w rynku rezygnację z ich
zysków, co doprowadza do wystąpienia zjawiska nieuczciwej konkurencji. Takie postępowanie
wykonawcy godzi w zasadni
cze cele działalności gospodarczej określone ustawowo. Zgodnie
z art. 2 pkt 13 Pzp
zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane między zamawiającym
a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, zatem za
wykonanie usługi wykonawca powinien otrzymać ekwiwalentne świadczenie, które pozwoli mu
pokryć koszty działalności i osiągnąć zysk. W aktualnej sytuacji gospodarczej nie jest
wiarygodne, by CHEMEKO osiągnęło zysk z tytułu usług.
Wykonawca Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w związku z
„samooczyszczeniem” wykonawcy.
W ocenie Przystępującego założenie, że utajnienie pewnych informacji podważa
skuteczność dokonanego „samooczyszczenia” i powinno budzić podejrzenia Zamawiającego,
jest oczywiście błędne. Nie znajduje ono uzasadnienia w przepisach Pzp, a formułowane jest
w całkowitym oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego.
Istotą procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp jest
umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów potwierdzających jego rzetelność, przy
czym ocena ta należy do Zamawiającego a nie do pozostałych oferentów. Przystępujący nie
neguje przy tym ogólnej zasady transparentności postępowań w sprawie o udzielenie
zamówienia publicznego, jednak zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 8 Pzp nie stanowi lex
specialis wobec przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, nie wyłącza zatem możliwości zastrzeżenia
określonych informacji (przedstawianych dowodów) jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile
wykonawca wykaże, że informacje te powinny być chronione. Podobnie, nie sprzeciwia się
temu również przepis art. 96 ust. 3 Pzp. Zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, pomimo swojej doniosłości, może przecież doznawać ograniczeń.
W praktyce
bowiem bardzo często informacje na temat przyjętych i wdrożonych przez
przedsiębiorcę środków naprawczych stanowić będą kluczowe informacje z punktu widzenia
gospodarczego tego przedsiębiorcy. Z tego też względu, przyjęte przez Odwołującego
założenie, że podjęte w ramach procedury samooczyszczenia działania powinny być w pełni
jawne i że próba wyłączenia jawności tych informacji wskazuje na niewiarygodność
dokonanego „self-cleaningu” jest założeniem całkowicie błędnym. Każdy przypadek, w którym
wykonawca dokonuje zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
powinien być rozpatrywany indywidualnie, czego Odwołujący nie dostrzega.
W związku z wystąpieniem po stronie Przystępującego jednej z przesłanek
wykluczenia go z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, Przystępujący
złożył Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia, uzupełnione dodatkowo szeregiem
dokumentów, w celu udowodnienia, że podjął właściwe działania naprawcze oraz że środki te
są wystarczające dla wykazania jego rzetelności.
Opisane w zastrzeżonych dokumentach informacje miały przede wszystkim charakter
organizacyjny i w związku ze stopniem szczegółowości zawartych w dokumentach informacji
mają one dla Przystępującego wyjątkowo cenną wartość gospodarczą. Z uwagi na brzmienie
przepisu art. 24 ust. 8 Pzp Przystępujący. chcąc dokonać skutecznego „samooczyszczenia”,
musiał wykazać Zamawiającemu, jakie konkretnie środki podjął w celu zwiększenia działań
nadzorczych w swoim przedsiębiorstwie oraz usprawnienia mechanizmów kontroli składu
odpadów. W tym celu Przystępujący przedłożył Zamawiającemu szereg informacji związanych
z niedawno wprowadzonymi procedurami kontrol
nymi. Informacje te dotyczyły przy tym
bezpośrednio bezpieczeństwa Spółki Chemeko — System SP. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów. Przystępujący przekazał Zamawiającemu szczegółowo
rozpisane procedury (wdrażane etapami), wypracowane w ostatnim okresie wzory
dokumentów, zasady współpracy z kontrahentami Przystępującego, dokumenty obrazujące
standardy jakości świadczonych usług, co bezsprzecznie stanowi jego know-how i winno
podlegać ochronie.
Wobec szczegółowego opisu wprowadzonych przez Przystępującego środków i
procedur mogą one zostać w łatwy sposób powielone przez konkurencyjne podmioty.
Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dokumenty będące gotowymi
rozwiązaniami organizacyjnymi, które podmioty trzecie mogłyby z łatwością wdrożyć w swoich
prz
edsiębiorstwach. Ryzyko takie jest tym większe, że Przystępujący w wyjaśnieniach
wykazuje, że zastosowane przez niego działania naprawcze przyniosły oczekiwane rezultaty.
Przystępujący poniósł istotne koszty związane z opracowaniem i wdrożeniem w swoim
przedsiębiorstwie nowych procedur. Rozwiązania te zostały przetestowane w praktyce i
udoskonalone w ciągu ostatnich miesięcy, co wiązało się z dodatkowym zaangażowaniem
praco
wników. Rozwiązania opisane w wyjaśnieniach Przystępującego nie były
zastosowane dla potrzeb przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz będą
określały sposób postępowania Przystępującego w następnych latach (determinując m.in.
koszty świadczenia przez niego usług na rynku).
Przystępujący przedłożył również Zamawiającemu dokumenty dotyczące szczegółów
inwestycji związanych z procedurami bezpieczeństwa (oraz dokumentację zdjęciową
obrazującą m. in., jakie dokładnie zabezpieczenia są obecnie w przedsiębiorstwie
Przystępującego stosowane), jakie w ostatnim okresie zostały przez niego poczynione
(dokumenty te pokazują, jakie zabezpieczenia, i w jaki sposób skonfigurowane, stosuje
Przystępujący, z jakimi podmiotami i po jakich kosztach współpracuje w zakresie
bezpieczeństwa). Zastosowane i sprawdzone przez Przystępującego rozwiązania mogłyby
zostać powielone przez konkurencyjne przedsiębiorstwa, sama zaś wiedza, jakie podmioty i w
jakich cenach świadczą na rzecz Przystępującego usługi i dostawy związane np. z
monitoringiem zakładów Przystępującego, pozwala na odtworzenie strategii biznesowej i
kosztów działalności Przystępującego.
Podobnie ocenić należy informacje odnoszące się do kosztów i innych zasad
współpracy z laboratorium czy podmiotami odbierającymi od Przystępującego odpady
niebezpieczne oraz przykładów odnoszących się do współpracy z innymi kontrahentami
Przystępującego. Informacje zawarte w tych dokumentach — informacje o podmiotach, z
jakimi współpracuje Przystępujący, zasadach współpracy i cenach — mają wartość
gospodarczą. Dokumenty te odnoszą się do kosztów, jakie ponosi Przystępujący — kosztów
ogólnych, które kolejno stanowią element ceny kalkulowanej dla kontrahentów. Wiedza o
kosztach ponoszonych przez Przystępującego w związku z prowadzoną działalnością (wiedza
bardzo szczegółowa, bo obrazująca koszty skonkretyzowanych usług) pozwala odtworzyć
strategię biznesową Przystępującego i przewidzieć, jakie ceny będą przez niego oferowane w
kolejnych postępowaniach, względnie pozwala na zastosowanie tej samej strategii.
Informacjami o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa są niewątpliwie również
informacje dotyczące zmian, jakie Przystępujący wprowadził w zakresie swojej kadry.
Niezależnie od tego, że przedłożone na te okoliczności dokumenty zawierają szereg danych
osobowych, które podlegają ochronie na podstawie odrębnych przepisów prawa, to jeszcze
obrazują szczegółowe zmiany w strukturze organizacyjnej (kadrowej) Przystępującego, która
pozwoliła na usprawnienie mechanizmów kontrolnych w jego przedsiębiorstwie. Informacje
zawarte w dokumentach nie tylko pokazują, jakie dokładnie zmiany osobowe Przystępujący
zastosował, ale także przedstawiają, w jaki sposób, poprzez zmiany w obrębie personelu,
przedsiębiorca może wpłynąć na efektywność procesów kontrolnych w spółce. Wypracowane
przez Przystępującego schematy rozwiązań, podobnie jak inne wyżej wymienione informacje,
z łatwością mogłyby zostać wykorzystane i wdrożone przez konkurencję Przystępującego, co
uzasadnia potrzebę ich ochrony. Także w tym miejscu zaznaczenia wymaga, że Przystępujący
poniósł określone koszty związane z dodatkowymi procesami rekrutacji, z wdrożeniem nowych
pracowników do pracy i zmiany struktury organizacyjnej w sposób, który uwzględnia
kwalifikacje i umiejętności nowych pracowników. Także stworzenie planu szkoleń
pracowników, zwłaszcza w sytuacji, gdy plan ten jest elementem weryfikowanym w ramach
certyfikacji ISO, wymaga określonych kosztów ze strony Przystępującego (czas pracy
pracownika zajmującego się planowaniem i organizacją szkoleń). Uzyskując wgląd w
wyjaśnienia Przystępującego (i załączone do niego dowody) konkurencyjni wykonawcy mogą
zmniejszyć koszty własne, wykorzystując rozwiązania Przystępującego, a nadto takie
działanie może zniwelować przewagę konkurencyjną Przystępującego wynikającą z
posiadania wysoko wykwalifikowanego zespołu. Potencjał ludzi jest obecnie jednym z
najcenniejszych zasobów przedsiębiorstwa, a przedsiębiorstwa potencjał ten coraz bardziej
doceniają i w ślad za tym poddają go szczególnej ochronie. Coraz częściej na rynku spotykana
praktyka podkupowania pracowników jest, zwłaszcza w sytuacji, gdy — tak, jak w niniejszej
sprawie
— funkcjonuje bardzo mały rynek specjalistów z danej dziedziny. Ograniczenie kręgu
osób, które mają wiedzę o składzie i kwalifikacjach personelu wykorzystywanego w
przedsiębiorstwie jest jednym z elementów ochrony przed takimi procederami. Trudno bowiem
zakładać, że jedynym i zarazem wystarczającym środkiem zaradczym będzie zawieranie z
pracownikami umów przewidujących np. kary za naruszenie zakazu konkurencji.
Wartość gospodarczą dla Przystępującego mają także informacje (i dokumenty)
odnoszące się do ilości wytwarzanych, przetwarzanych i zbieranych odpadów w sytuacji, gdy
informacje te stanowią uzupełnienie względem pozostałych informacji składających się na
wyjaśnienia Przystępującego, które złożył Zamawiającemu (tworzą z nimi pewną całość) i
pokazują na określoną strategię biznesową Przystępującego. (pismo Przystępującego —
wyjaśnienia złożone Zamawiającemu w związku z przesłankami wykluczenia Przystępującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tzw. „samooczyszczenie” na
okoliczność uprawnienia po stronie Przystępującego do zastrzeżenia informacji zawartych w
tym piśmie i w dołączonych do niego dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa).
Okoliczność, że Zamawiający, podobnie jak Przystępujący, stoi na stanowisku, że
zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie świadczy o tym, że
zaniechał przeprowadzenia odpowiednich czynności mających na celu ocenę skuteczności
dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia. Przystępujący nie tylko wykazał, że
informacje zawarte w dokumentach składanych w ramach procedury „samooczyszczenia”
mają dla niego wartość gospodarczą, ale też udowodnił, że wyżej wymienione informacje nie
są informacjami powszechnie dostępnymi oraz że podjął kroki zmierzające do zachowania
tych informacji w poufności, na dowód czego Przystępujący przedkładał wraz z ofertą m.in.
dokument pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Spółki Chemeko — System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów”.
W pkt 3
§1 ust. 2 Polityki wymienia się wprost „informacje o wewnętrznych procedurach
Spółki w zakresie kontroli i bezpieczeństwa o środkach organizacyjnych podejmowanych
przez Spółkę w celu zapewnienia zgodnego z prawem jej funkcjonowania”, które właśnie były
opisywane przez Przystępującego w ramach procedury „samooczyszczenia” i które
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Od
wołujący, mimo wglądu w treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy i dokumentów
potwierdzających zasadność tego zastrzeżenia, nie postawił — poza omówionym powyżej
zarzutem odnoszącym się do treści dokumentu zatytułowanego „Polityka.... ” — w zasadzie
żadnych innych zarzutów. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja ma charakter ogólny i
nie odnosi się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego na potwierdzenie
zasadności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy.
Wykaz instalacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
W branży gospodarki odpadowej właściwy dobór instalacji, do których przedsiębiorca
przekazuje odbierane odpady ma dla kluczowe znaczenie dla jego polityki cenotwórczej
i możliwości konkurowania na rynku. Nie zmienia tego fakt, że instalacje działają na rynku
konkurencyjnym i informacje o nich co do zasady są ogólnodostępne. Ogólnodostępna nie jest
bowiem informacją, z którymi konkretnie instalacjami współpracuje dany wykonawca. To
właśnie ta swoboda doboru instalacji przez przedsiębiorców sprawia, że informacje te mają
dla przedsiębiorcy szczególną wartość gospodarczą, którą Przystępujący chroni. Wybór
określonych instalacji i ich zestawienie w formie jednego dokumentu stanowi obraz obranej
przez Przystępującego strategii biznesowej, przedstawia sieć kontaktów i partnerów, z którymi
Przystępujący współpracuje i pozwala na ustalenie, w jaki sposób można zoptymalizować
koszty świadczenia usług z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
(uwzględniając m.in. ceny stosowane przez daną instalacje, jej położenie względem miejsca
odbioru odpadów). Podanie tych danych do wiadomości publicznej stwarza realne zagrożenie
rozpoznania przez konkurentów opracowanej przez Przystępującego strategii przygotowania
ofert, a przede wszystkim strategii kalkulacji c
eny ofertowej, co z powodzeniem może być
wykorzystane przez konkurentów, w tym np. Odwołującego, w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego.
Możliwość zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu instalacji znajduje
przy tym pełne uzasadnienie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. (zob.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2668/18. Podobnie
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2604/18).
Informa
cje dotyczące instalacji, do których Przystępujący zamierza przekazywać
odpady odbierane z terenu Gminy Wisznia Mała mają dla Przystępującego kluczową wartość
gospodarczą. Przystępujący wykazał również podjął środki techniczne i prawne w celu
utrzymania ty
ch informacji w poufności.
Zastrzeżenie wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest tym bardziej
zasadne, że na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustawy (Dz. U. z 2019 r.,
poz 1579) zniesiony został dotychczasowy obowiązek przekazywania odpadów komunalnych
do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Powyższe oznacza
otwarcie rynku i możliwość przekazywania odpadów niesegregowanych, bioodpadów oraz
pozostałych odpadów do instalacji położonych na obszarze całego kraju a nie wyłącznie w
obrębie regionu. To z kolei w oczywisty sposób przekłada się na wzrost konkurencji na rynku
oraz możliwość dowolnej konfiguracji przez wykonawców instalacji, do których zamierzają
przekazywać odebrane odpady. Przystępujący powinien mieć zatem prawo zachowania w
poufności kluczowych dla swojej strategii biznesowej informacji o doborze instalacji, która to
informacja z powodzeniem mogłaby być wykorzystana przez konkurencyjne przedsiębiorstwa,
zwłaszcza że zawierane z poszczególnymi instalacjami najczęściej obejmują dłuższe okresy i
nie ograniczają się do jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nawiązanie współpracy z poszczególnymi instalacjami jest wynikiem długoletniego
funkcjonowania w branży, znajomości jej specyfiki, wypracowanych kontaktów i nabytego
doświadczenia i jest kooperacją długofalową, pozwalającą na optymalizację ceny ofertowej
Przystępującego, której skuteczność potwierdzają wyniki przedmiotowego postępowania. Z
uwagi więc na to, że wiedza o tym, do jakich instalacji Przystępujący zamierzać przekazywać
odpady może w łatwy sposób doprowadzić do odgadnięcia metod kalkulacji przez niego ceny
ofertowej, to powinn
a podlegać szczególnej ochronie.
Ocena skuteczności „samooczyszczenia” Przystępującego
Próba zakwestionowania uczciwości Przystępującego oparta jest na niepełnych i
nierzetelnych danych, które Odwołujący przedstawia w celu wykreowania negatywnego
obrazu P
rzystępującego, co wymaga stanowczej reakcji ze strony Przystępującego. I tak:
Kary (mandaty) wymienione w odwołaniu nie zostały nałożone przez Dolnośląski
Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska na spółkę Chemeko — System sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowa
nia Odpadów. Zgodnie z art. 193 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
orzekanie w sprawach, o których mowa w art. 171-192 następuje na zasadach i w trybie
określonych w ustawie z dnia 24 sierpnia 2001 r. Kodeks postępowania w sprawach o
wykroczenia.
Analogiczne rozwiązanie przewiduje art. 361 ustawy z dnia 27 kwietnia 200 Ir.
— Prawo ochrony środowiska. Przepisy Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenie
nie przewidują możliwości nałożenia mandatu na spółkę kapitałową. Mandaty, o których mówi
Odwo
łujący, zostały nałożone na pracowników Przystępującego, którzy odpowiadają za dane
uchybienie. Przystępujący nie jest więc, wbrew sugestiom Odwołującego, sprawcą
wskazywanych przez Odwołującego wykroczeń. Stwierdzenie zawarte w odwołaniu, że
Przystępujący dopuścił się kolejnych naruszeń prawa ochrony środowiska skutkujących
nałożeniem na niego kar (mandatów) jest wiec nieprawdziwe. W ocenie Przystępującego,
Odwołujący celowo określenie „mandat” stosuje zamiennie z określeniem „kara”, by wywołać
wrażenie, że w odwołaniu mowa jest o karach, do których odnosi się art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp,
a więc tej samej kategorii kar, które zrodziły konieczność przeprowadzenia przez
Przystępującego procedury „samooczyszczenia”. Tak jednak nie jest. Na Przystępującego. po
nałożeniu decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27
czerwca 2017 r. administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie przepisów ochrony
środowiska, nie zostały nałożone żadne inne kary administracyjne za naruszenie przepisów
oc
hrony środowiska. do których odnosiłby się art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy, którego
prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie
wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych,
jednak ta podstawa wykluczenia dotyczy wyłącznie wykonawcy będącego osobą fizyczną. Ta
odstawa kluczenia nie
mogłaby znaleźć zastosowania względem Przystępującego.
Już same wysokości nałożonych na pracowników Przystępującego grzywien -
mandatów (kwoty od 300 do 500 zł), wbrew stanowisku Odwołującego, wskazują na znikomą
wagę stwierdzonych przez kontrolujących naruszeń. Znaczenie wysokości nałożonej na
wykonawcę administracyjnej kary pieniężnej lub odpowiednio grzywny nałożonej na
wykonawcę będącego osobą fizyczną dla oceny jego rzetelności dostrzega zresztą sam
ustawodawca, który w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 7 Pzp, fakultatywną przesłankę wykluczenia
wykonawcy z postępowania z uwagi na naruszenie prawa ochrony środowiska wiąże
wyłącznie z decyzjami nakładającymi na wykonawcę karę pieniężną lub odpowiednio grzywnę
w wysokości nie niższej niż 3000 zł, czego już Odwołujący nie dostrzega. Odwołujący nie może
więc insynuować, że Przystępujący zataił pewne informacje, skoro nie miał w ogóle obowiązku
ich podawać. Informacje te, niezwiązane w żaden sposób z karą nałożoną na Przystępującego
w drodze decyzji z dnia 27 czerwca 2017 r., były bowiem irrelewantne z punktu widzenia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący odwołuje się również do protokołu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska o sygnaturze Wł. 7023.1336.2018.BP.TB.ACh, w którym
wskazane są pewne nieprawidłowości, przy czym w następstwie przeprowadzonej kontroli nie
została wydana żadna decyzja administracyjna nakładająca na Przystępującego
administracyjną karę pieniężną.
Wojewódzki
Inspektor
Ochrony
Środowiska
nie
wstrzymał
działalności
Przystępującego, mimo iż przepisy związane z ochroną środowiska taką właśnie „sankcję”
przewidują za najpoważniejsze naruszenia prawa, w tym za prowadzenie działalności istotnie
zagrażającej środowisku, nie toczy się żadne postępowanie przygotowawcze przeciwko
pracownikom Przystępującego lub członkom jego zarządu w związku z ustaleniami ww.
kontroli. Pokreślić należy, że art. 5 k.p.k. wprowadza zasadę domniemania niewinności,
zgodnie z którą oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie
udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem. W niniejszej sprawie nie mamy do
czynienia nawet z oskarżonym, mimo to Odwołujący konstruuje zarzuty odwołania w taki
sposób, jakby kwestia naruszenia przez Przystępującego była już przesądzona.
W kontekście powyższego nie może być mowy o jakimkolwiek naruszeniu prawa
ochrony środowiska przez Przystępującego.
Ponadto, sporządzony w następstwie przeprowadzonej w zakładzie Przystępującego
kont
roli protokół dokumentuje działania podejmowane przez kontrolujących i ich spostrzeżenia
na danym etapie sprawy, nie stanowi jednak ostatecznego stanowiska organu w zakresie
przedmiotu kontroli ani nie kończy całej procedury. Przystępujący, nie zgadzając się ze
stanowiskiem organu, odmówił podpisania protokołu kontroli. Pismem z dnia 30 kwietnia 2019
r.
przedstawił swoje stanowisko do protokołu kontroli nr WIOS-WROC 301/2018, które z uwagi
na poufny charakter informacji w nim zawartych nie jest dołączone do niniejszego pisma
procesowego. Okoliczności stwierdzonych w ww. protokole nie można więc uznać za
bezsporne.
Przedstawione organowi stanowisko zawierało na tyle istotne dla kontrolujących
informacje, że w dniu 6 czerwca 2019 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony
Środowiska zdecydował się na wydanie jedynie zarządzenia pokontrolnego nr 134/2019, w
którym zobowiązał Przystępującego do podjęcia określonych działań naprawczych. W
zakreślonym przez organ terminie działania te zostały skutecznie podjęte (pismo
Przystępującego z dnia 28 czerwca 2019 r. do Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska).
Skoro więc nawet uprawnione organy kontroli środowiska, mimo upływu roku od dnia
zakończenia kontroli, nie wydały względem Przystępującego decyzji administracyjnej z
sankcjami z tytułu naruszenia prawa ochrony środowiska, to tym bardziej trudno uznać
rzekome naruszenie za oczywiste i bezsporne, co z kolei prowadzi do wniosku, że informacje
zawarte w protokole kontroli nr WIOSWROC 301/2018 nie mogą być podstawą do podważenia
skuteczności dokonanego przez Przystępującego „samooczyszczenia”.
Przystępujący zaznaczył. że naruszenia wymienione w ww. protokole kontroli nie są
naruszeniami podobnymi do tych, jakie legły u podstaw decyzji Dolnośląskiego
Woje
wódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r., a zatem nie
może być podstawą do kwestionowania skuteczności działań naprawczych jakie zostały przez
Przystępującego podjęte w następstwie stwierdzonych wyżej wymienioną decyzją uchybień.
Przystępujący wskazał, że podjęte przez niego działania „naprawcze” były rozłożone w czasie
i część z nich (w tym korekty działań naprawczych podjętych tuż po nałożeniu ww. kary
administracyjnej dnia 27 czerwca 2017 r.) nastąpiła po zakończeniu kontroli Dolnośląskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska prowadzonej w 2019 r., co zostało
szczegółowo opisane w złożonym Zamawiającemu materiale. Stopniowe przyjmowanie
środków wynikało przede wszystkim z tego, że Przystępujący musiał wpierw przeanalizować
przyczyny uchybienia, kolejno
ustalić możliwe rozwiązania i wybrać spośród rozwiązań
dostępnych te najlepsze dla siebie i dopiero wtedy mógł przystąpić do ich wdrażania.
Wspomniane modyfikacje i udoskonalenia przyjmowanych rozwiązań zaś z faktu, że
orga
nizacja przedsiębiorstwa Przystępującego z założenia wciąż się rozwija i udoskonala,
reagując na bieżące problemy i potrzeby. W ramach podjętych środków naprawczych
Przystępujący opracował m.in. dodatkowe procedury postępowania w przypadku wykrycia
niezgod
ności (w tym oznakowania, umiejscowienia i zabezpieczania) odpadu. Procedury te
zostały wdrożone wpierw w zakładzie przetwarzania odpadów, bowiem w dotychczasowej
działalności Przystępującego stwierdzenie, że odpad nie odpowiada deklaracjom jego
wytwórcy co do właściwości, zazwyczaj następowało właśnie na terenie zakładu. Widząc
pierwsze efekty wdrożonych działań, Przystępujący, w ostatnim okresie zdecydował się na
dalsze modyfikacje dotychczasowych procedur, w tym m.in. wprowadził dodatkowe procedury
weryf
ikacji na terenie stacji przeładunkowej (miejsca zbierania odpadów) w taki sposób, aby
zwiększyć zakres i efektywność kontroli odpadów, ulepszyć mechanizmy weryfikacji składu
odpadów, a także określić jednoznaczne zasady postępowania w przypadku stwierdzenia
nieprawidłowości. I tak np. według aktualnie obowiązujących procedur weryfikacja ta jest
kilkuetapowa i już obecnie Przystępujący obserwuje pozytywne efekty wdrożonych zmian.
Przystępujący, choć co do zasady nie zgadza się z przypisaniem mu odpowiedzialności
za kolejne naruszenia prawa ochrony środowiska, wprowadza kolejne zmiany w swojej
organizacji (wdraża kolejne działania, które służyć mają poprawie sposobu jego
funkcjonowania, a więc są działaniami „naprawczymi”). Wyniki kontroli prowadzonej przez
D
olnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska do polowy 2019r., nie mogą
świadczyć o nieskuteczności działań „naprawczych” pojętych przez Przystępującego w drugiej
połowie 2019 r. i na początku 2020 r.
Cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty, z czego dwie oferty mają bardzo zbliżone
ceny i tylko oferta Odwołującego jest znacząco droższa. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zadania to 7 400 000 zł. Przystępujący zaoferował realizację
przedmiotowego zamówienia za cenę 8 012 470,32 zł brutto. Oferta P.W. KOSZ B. N. opiewała
na kwotę 8 189 025,48 zł brutto, czyli niewiele różniła się od oferty Przystępującego.
Tymczasem Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za kwotę 13.276.137,60 zł brutto,
czyli zaoferowana przez niego cena jest niemal dwukrotnie wyższa od kwoty, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia i wyższa o
przeszło 5 000 000 zł od ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
Zamawiający nie był więc zobowiązany do wzywania Przystępującego do wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1a Pzp,
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaszły także przesłanki do wzywania
Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przystępujący zarządza instalacją
komunaln
ą dedykowaną do zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych nie musi więc ponosić dodatkowych kosztów, jakie podnosi Odwołujący.
Wskazane przez Odwołującego ceny obowiązujące na instalacji Przystępującego za
zagospodarowanie I Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
uwzględniają marżę Przystępującego — marżę, której nie musi już uwzględniać w cenie
ofertowej złożonej Zamawiającemu.
Odwołujący pomija, że koszt odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości jest pochodną szeregu okoliczności, w tym odległości gminy od bazy
wykonawcy, zamiaru wykonywania zamówienia samodzielnie lub przy udziale
podwykonawców, rodzaju i specyfiki zabudowy danej gminy, wymagań, jakie stawia
Zam
awiający (np. kwestie związane z raportowaniem, ilość i wysokość zastrzeżonych kar
umownych, dodatkowe wymagania techniczne np. co do wymagań sprzętowych) czy wreszcie
nawyków mieszkańców gminy (jakości i ilości selektywnej zbiórki, dostępność miejsc zbierania
odpadów dla podmiotów je odbierających itp.). Ceny oferowane przez wykonawców są także
pochodną strategii biznesowej wykonawcy, w tym ich oczekiwań co do wysokości marży
generowanej na danym kontrakcie. Nie można więc w prosty sposób porównywać cen
za
oferowanych przez wykonawcę w różnych postępowaniach (różnych gminach) i na ich
podstawie
tych porównań lub własnych kosztów twierdzić, że dana usługa winna kosztować
określoną kwotę.
W gminie Wałbrzych Przystępujący zaoferował cenę 560,00 złotych netto i 570,00
złotych netto za odbiór 1 Mg odpadów. Odwołujący, mimo iż posiada taką wiedzę będąc
ostatecznie wykonawcą zamówienia dla gminy Wałbrzych, pomija jednak, że cena ta była
wynikiem m. in. bardzo wysokich wymagań gminy co do sprzętu (np. konieczność
wyp
osażenia pojazdów dodatkowe kamery) czy odległości, jaka jest pomiędzy bazą
magazynowo
— transportową Przystępującego a gminą Wrocław. Znamienne przy tym
pozostaje, że sam Odwołujący w tym postępowaniu zaoferował cenę za odbiór zmieszanych
odpadów komunalnych na poziomie 203zł netto/Mg oraz za odbiór odpadów zbieranych
selektywnie: odpowiednio 148,15 zł/Mg i 166,66 zł netto/Mg, a ceny te zostały uznane przez
Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt KIO 1460/19) za ceny niemające znamion rażąco
niskich. Obecnie, d
la potrzeb złożonego w niniejszej sprawie odwołania, ceny ustalone przez
Przystępującego na podobnym, a nawet wyższym poziomie, przy mniejszych wymaganiach
SIWZ, uznaje już za nierynkowe.
Jedynie na marginesie Przystępujący wskazał, że cena zaoferowana Zamawiającemu
pokrywa wszystkie koszty Przystępującego i pozwala mu na wygenerowanie zysku, w
szczególności na usłudze odbioru odpadów. Założony zysk osiągany jest także przy
uwzględnieniu ryzyk, o których pisze Odwołujący.
Zgodnie z obowiązującymi zasadami rozkładu ciężaru dowodowego Odwołujący,
składając niniejsze odwołanie winien udowodnić, że zaistniały podstawy do wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie 'art. 90 ust. 1 Pzp. Dowodów takich
Odwołujący nie przedstawił, poprzestał na przedstawieniu wybranych w sposób całkowicie
stronniczy, cen zaoferowanych przez Przystępującego w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Takie zestawienie nie może świadczyć o nierynkowym charakterze
ceny Przystępującego w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przystępujący załączył pismo z dnia 28 czerwca 2019 r. do Dolnośląskiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska oraz raport z aukcji przeprowadzonej w przetargu na odbiór i
zagospodarowanie odpadów z terenu Wałbrzycha — Sektor I i II.
Zamawiający pismem z dnia 25 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o
oddalenie odwołania jako niezasadnego w całości. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny
Zamawiający podniósł, że przedstawione przez wykonawcę CHEMEKO koszty nie budzą
wątpliwości. Tym bardziej, że zostały dodatkowo wyjaśnione w treści przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Odwołujący nie wykazał natomiast, że możliwe jest uznanie
ceny zaoferowanej przez CHEMEKO jako rażąco niskiej. Po analizie zaoferowanych w
przetargu cen Zamawiający stwierdził, że na trzy złożone oferty dwie oferują podobny poziom
ceny. Cena na odpady komunalne nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, gdyż była
zbliżona do ceny za którą wykonuje tę usługę obecny wykonawca, tj. 660 zł. Wątpliwe jest
zdaniem Zamawiającego, opieranie zarzutu na twierdzeniach dotyczących innych
postępowań.
Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że cena zaoferowana przez
Przystępującego jest obniżona w stosunku do poprzedniego postępowania. Zmiana ceny była
wynikiem krótszego okresu realizacji umowy o 1 miesiąc. Cena za odbiór odpadów
zmieszanych nie zmalała lecz wzrosła z 590 zł do 630 zł netto tj. ok 6,78 %. Cena odpowiednio
w przypadku Odwołującego wzrosła o 30% tj. z 720 zł do 930 zł. Odwołujący oferował
Zamawiającemu możliwość wywożenia odpadów zmieszanych w kwietniu b.r. po cenie 790 zł
czyli o 140 zł taniej niż oferowana w przetargu. Zdaniem Zamawiającego cena zaoferowana
przez Odwołującego została znacząco zawyżona względem cen rynkowych. Wszystkie
czynniki cenotwórcze powołane przez Odwołującego jako wynikające ze zmiany przepisów,
nowych wymagań, wzrostu opłat za korzystanie ze środowiska ze 170 do 270 zł, obowiązku
raportowania do bazy danych, minimalnego wynagrodzenia itp. były znane wykonawcom już
na etapie przygotowania ofert do I przetargu w 2019 r. Zamawiający wskazał także na stały
poziom cen paliwa i raczej ich spadek a nie wzrost, jak twierdzi Odwołujący. Dodatkowo
Zamawiający wskazał, ze w par. 15 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy przewidział możliwość
waloryzacji ceny o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1 stycznia
2021 r.
Zdaniem Zamawiającego, brak jest podstaw do przyjęcia zasadności zarzutu rażąco
niskiej ceny w stosunku do obu wykonawców, którzy zaoferowali ceny niższe od
Odwołującego. Ponadto, Zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że
jeden z tych wykonawców posiada pozycję dominującą, którą miałby wykorzystać.
Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający
wskazał, że wykonawcy skorzystali z uprawnienia wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp i
Zamawiający uznał złożone zastrzeżenia przez wszystkich wykonawców jako skuteczne
stosownie do ustawowej definicji zawartej w art. 11 ust. 2 uznk. Informacje o punktach odbioru,
kontrahentach w niniejszym postępowaniu bez wątpienia stanowią informacje o
funkcjonowaniu przedsiębiorstwa, a zatem spełniają wymogi definicji ustawowej.
Uzasadnienie wyjaśniające, dlaczego zastrzeżono konkretne informacje nie budzi wątpliwości.
Zam
awiający wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp wykonawca zostaje
wykluczony jeśli została wydana wobec niego ostateczna decyzja administracyjna o
naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska
lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, a decyzją tą wymierzono kare pieniężną nie
niższą niż 3 000 zł. Zamawiający uzyskał informację, że wobec wykonawcy CHEMEKO
Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska wydał decyzję z dnia 27 czerwca 2017
r. nakładającą karę pieniężną. Informację tę potwierdził Przystępujący. W powyższym zakresie
zarzut Odwołującego jest niezasadny. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 2 lit.c, wykluczenie może
nastąpić, jeśli nie upłynęły 3 lata od uprawomocnienia się wyroku o ukaranie za wykroczenie
lub od dnia w którym decyzja administracyjna stała się ostateczna. Zdaniem Zamawiającego
Przystępujący skutecznie skorzystał z procedury self-cleaning, szczegółowo uzasadniając jej
przebieg, począwszy od faktu, że nałożoną karę zapłacono, a następnie wdrożono szereg
procedur wyłączających możliwość powtórzenia podobnej sytuacji. Zamawiający wskazał, że
katalog orzeczeń uzasadniających wykluczenie wykonawcy pozostaje zamknięty i brak jest
podstaw do rozszerzonej wykładni, poprzez traktowanie „mandatów” jako podstawy
wymienionej w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów
z siedzibą we Wrocławiu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba
uwzględniła w poczet materiału dowodowego w niniejszej sprawie dokumenty
przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania oraz złożone na rozprawie w
załączeniu do pisma procesowego z dnia 26 maja 2020 r., a także dokumenty przedstawione
przez Przystępującego złożone w załączeniu do pisma procesowego z dnia 25 maja 2020 r.
Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art 8 ust. 1 i 2 Pzp
i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej „uznk”) oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez
CHEMEKO
wskazane w Załączniku nr 3 do oferty (dotyczące samooczyszczenia) stanowią w
całości tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji przez zaniechanie udostępnienia ww. dokumentu
Odwołującemu, co prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania, a także pozbawia
pozostałych wykonawców prawa monitorowania rzetelności działania wykonawcy, który
zastrzegł dokumenty składane w trybie art. 24 ust. 8 Pzp jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co
jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Wykonawca CHEMEKO
zastrzegł swoje oświadczenie złożone w ramach procedury
self-
cleaning jako tajemnicę przedsiębiorstwa - Załącznik nr 3 do oferty. Podkreślić należy
w pierwszej kolejności, że przepisy ustawy Pzp nie wyłączają możliwości zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach procedury self-cleaning.
Powyższe oznacza, że to wyłącznie charakter informacji oraz wypełnienie przesłanek
określonych w art. 11 ust. 2 uznk ma decydujące znaczenie rozstrzygające o tym, czy dane
informacje mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający, w ocenie Izby, zbyt pobieżnie dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawcę CHEMEKO ww. oświadczenia, nie biorąc pod uwagę, że znaczna część
powyższego oświadczenia wykonawcy ma charakter jedynie bardzo ogólny, nie niosący ze
sobą jakiejkolwiek wartości gospodarczej.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
technic
zne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
a
lbo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy
najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania (np. formuł chemicznych, wzorców i metod
działania) - tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC
2001, Nr 4, poz, 59. Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń
i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w Warszawie z dnia
18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12). Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej
ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz, 59), Pojęcia
te (informacje techniczne, technologicz
ne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być
rozumiane szeroko, również jako „wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów
technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków
nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową,
z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do
struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń
pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym
zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe” (M. Uliasz, Przestępstwo
naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy nr 22/2001). Informacja taka nie
może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może ona być znana
ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane
wejściem w jej posiadanie.
W ocenie Izby,
Zamawiający nie miał wystarczających podstaw do przyjęcia, iż zostały
spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości informacji dotyczących self-cleaning
Przystępującego, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że naczelną zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wszelkie wyjątki od
tej zasady winny być poddane wyczerpującej i dogłębnej analizie. Wykonawca powołujący się
na ta
jemnicę przedsiębiorstwa winien, chcąc wyłączyć jawność postępowania w stosunku do
dokumentów składanych Zamawiającemu, uprawdopodobnić przesłanki konieczne do
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, Zamawiający
powinien dokonać wnikliwego badania, czy oraz w jakim dokładnie zakresie tajemnica
przedsiębiorstwa została należycie zastrzeżona przez CHEMEKO.
Wykonawca CHEMEKO załączył do swojej oferty oświadczenie „Zastrzeżenie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa" z dnia 26 lutego 2020 r. oraz Uchwałę
Zarządu z dnia 13.01.2020 r. w sprawie przyjęcia „Polityki bezpieczeństwa informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki Chemeko-System sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów.” Zauważyć należy, że katalog informacji poufnych wskazanych
w ww. dokumencie
nie wyłącza informacji wymienionych w art. 24 ust 8 Pzp, który wyznacza
zakres informacji jakie wykonawca ma podać na potrzeby skutecznego samooczyszczenia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże samo oświadczenie przez
przedsiębiorcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
wystarczające do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
CHEMEKO nie
wykazał, że zastrzeżone informacje w całości stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę, że w znacznej części informacje te mają charakter
jedynie ogólny.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający jest zobowiązany szczegółowo zbadać i
dok
onać odtajnienia informacji zawartych w załączniku nr 3 do oferty w zakresie, w jakim
informacje te nie obejmują w szczególności nazw podmiotów współpracujących, danych
osobowych, szczegółowych procedur organizacyjnych, szczegółowych danych księgowych,
itp.
Zgodnie z powyższym, Zamawiający ma obowiązek ujawnienia załącznika nr 3 do
oferty wykonawcy CHEMEKO
wraz z dołączonymi dowodami w części, w jakiej dokumenty te
zawierają informacje, które nie wypełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Udostępnienie w postępowaniu informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, umożliwi Odwołującemu pogłębione przeanalizowanie sytuacji
faktycznej dotyczącej czynności podjętych przez Przystępującego w ramach self-cleaning oraz
złożonych w tym zakresie Zamawiającemu wyjaśnień w kontekście zarzutu naruszenia art 24
ust 5 pkt 7 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust 8 i 9 oraz art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp,
który w tym
postępowaniu odwoławczym został sformułowany przez Odwołującego w oparciu o
przypuszczenia dotyczące treści złożonych wyjaśnień i dołączonych do nich dowodów.
Odwołujący wskazywał m.in., że „dowody i wyjaśnienia złożone w ramach procedury tzw. self-
cleaning (samooczyszczenia) nie mogły potwierdzić, że CHEMEKO jest wykonawcą dającym
rękojmię należytego wykonania zamówienia (...)”.
Z uwagi na nowe okoliczności, wynikające z informacji, które zostaną udostępnione
Odwołującemu przez Zamawiającego, zachowa on termin do ewentualnego skorzystania ze
środków ochrony prawnej, w tym wniesienia odwołania w omówionym powyżej zakresie,
zgodnie z art. 182 ust. 3 Pzp.
Nie podlegał uwzględnieniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 8
ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art 11 ust. 2 uznk oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę CHEMEKO jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. wykaz instalacji, do których będę przekazane i w których będę
przetwarzane odebrane odpady, stanowię tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgodnie z orzecznictwem SN, n
a tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt
informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych, a nie
jedynie poszczególne elementy. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów
urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu
poufności (wyrok SN z dnia 13 lutego 2014, V CSK 176/13; wyrok SN z dnia 28.02.2007 r.
sygn. akt V CSK 4444/06; Lex Polonica nr 1227936).
W ocenie Izby,
wypełnione zostały przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
informacji o instalacjach, którym będą przekazywane odpady zastrzeżonych w ofercie
Przystępującego. Są to bowiem informacje technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa
posiadające istotną wartość gospodarczą, które w danym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie
są łatwo dostępne dla takich osób, a jak wynika z wyjaśnień Przystępującego, podjął on
d
ziałania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca CHEMEKO wykazał, iż mają one
wartość gospodarczą, która może przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co daje
przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej branży. Podkreślić należy, że takie informacje
zostały również zastrzeżone w ofercie Odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co
potwierdza, że wszyscy wykonawcy na tym rynku traktują te informacje jako stanowiące istotną
wartość gospodarczą. Tym samym należało uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa nie
udostępniając do wiadomości publicznej informacji o wykazie instalacji w ofercie
Przystępującego.
Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców CHEMEKO i P.W. KOSZ B. N. do
udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w
zakresie ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych - odpadów
zmieszanych i odpadów tworzyw sztucznych i metali (pozycja 1 i 2 w Tabeli Ceny, tj. w
załączniku nr 1 do Formularza Oferty), które powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami
określonymi w SIWZ. Jednocześnie za przedwczesny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHEMEKO oraz oferty P.W. KOSZ B.
N.,
jako zawierających rażąco niską cenę w odniesieniu do cen jednostkowych za odbiór i
zagospodarowanie odpadów zmieszanych (pozycja 1 w Tabeli Ceny, tj. załączniku nr 1 do
Formularza Oferty. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że oferta nie może zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp w sytuacji gdy wykonawca nie miał szansy złożenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Od lat orzecznictwo Izby i sądów okręgowych jest
całkowicie zgodne i jednolite w powyższym zakresie. Orzecznictwo to ukształtowało się w
oparciu o orzecze
nia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wskazujące na obowiązek
zamawiających wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień zawsze gdy są wątpliwości co
wysokości ceny oferty. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej
ETS) po
dnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego
prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością
oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989
r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-
147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10).
Przepis art
. 90 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Regulacja zawarta w tym
przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez
zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśniań co do podejrzenia rażąco
niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten nie określa sztywnych, matematycznych reguł, dających
podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy lecz również wówczas gdy
zamawiający poweźmie lub powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub
kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena
całkowita lub koszt nie jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały
znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot odrębnego
wynagrodzenia przy wynagrodzeniu kosztorysowym.
Celem procedury wyjaśniania, o której
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem
definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są
rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku,
w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez
niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego
przed
miotem postępowania. Stanowisko to potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku
z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10)
W przedmiotowym postępowaniu zachodzą uzasadnione wątpliwości wobec oferty
wykonawcy CHEMEKO oraz oferty PW KOSZ w zakres
ie rzetelności kalkulacji cen
jednostkowych wskazan
ych przez ww. wykonawców za odbiór i zagospodarowanie odpadów
zmieszanych, a w konsekwencji ceny oferty
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Słuszne
w powyższym zakresie jest stanowisko prezentowane przez Odwołującego, że nawet jeżeli
cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o
określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena
chociażby jednego istotnego składnika ceny oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to
zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy
CHEMEKO i PW KOSZ do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp pomimo, że
zaoferowana przez ww.
wykonawców cena za odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów
winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. Zestawienie cen zaoferowanych za tę frakcję odpadów w ofertach
złożonych w przedmiotowym przetargu (CHEMEKO - 630 zł netto/Mg, PW KOSZ 642 zł
netto/Mg, WPO ALBA -
930,00 zł netto/Mg) w kontekście cen tzw. rynkowych oferowanych w
innych przetargach wskazuje na
wątpliwości co do możliwości zgodnego z prawem
zagospodarowania ww. frakcji
odpadów przez CHEMEKO i PW KOSZ i uwzględnienia w cenie
za te usługę wszystkich niezbędnych kosztów. Potwierdzają te wątpliwości przedstawione
przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego informacje o wysokości cen
oferowanych przez CHEMEKO, w tym
cena zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych w
wysokości 471,00 złotych netto za 1Mg, a także ceny za sam odbiór i
przekazanie odpadów (bez zagospodarowania) oferowane przez CHEMEKO np. w gminie
Wałbrzych, które wynoszą 560,00 zł netto/1Mg i 570,00 złotych netto/1Mg. W tych
okolicznościach za niewiarygodną należy uznać cenę 630 zł netto /Mg (CHEMEKO) i 642 zł/Mg
(PW KOSZ)
oferowaną przez ww. wykonawców łącznie za odbiór i zagospodarowanie
odpadów zmieszanych. Znaczne różnice wynikają jednoznacznie z treści przedstawionego
przez Odwołującego zestawienia ofert w przetargu w Gminie Wisznia Mała w 2019 roku, oferty
Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i przekazanie
odpadów w gminie Wałbrzych, faktury VAT nr FV/230/01/2020 wystawionej przez Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, pisma Chemeko-System sp. z o.o.
Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 19 grudnia 2019 r. Jak podnosił Odwołujący na
podstawie zestawienia cen z
agospodarowania odpadów na instalacjach zlokalizowanych w
województwie dolnośląskim, aktualne ceny zagospodarowania komunalnych odpadów
zmieszanych na instalacjach zlokalizowanych w województwie dolnośląskim wahają się od
429,00 złotych/1Mg (w instalacji, która nie ma już możliwości przyjęcia odpadów) nawet do
660,00 złotych/1Mg, do czego należy doliczyć koszty transportu odpadów do instalacji, które
mogą wynosić nawet do 100,00 złotych w zależności od odległości między miejscem
wykonywania usług a położeniem instalacji.
W powyższych okolicznościach należało uznać, że cena ofertowa CHEMEKO, jak
również PW KOSZ, budzą uzasadnione wątpliwości co do uwzględnienia wszystkich kosztów
zagospodarowania odpadów, transportu i innych kosztów niezbędnych do należytego
wykonania usługi. Jak wykazał Odwołujący, wykonawca CHEMEKO w innym postępowaniu
prowadzonym w gminie Żmigród (podobnej do gminy Wisznia Mała pod względem ilości
mieszkańców wynoszącej w obu gminach ponad 10.000, o podobnym położeniu -
województwo dolnośląskie) zastosował zupełnie inną stawkę za odpady zmieszane, a
mianowicie 1.110,00 złotych netto. Podobnie w gminie Twardogóra CHEMEKO złożył ofertę
na samą usługę zagospodarowania odpadów komunalnych na kwotę 777,60 złotych netto. Są
to w ocenie Izb
y okoliczności uzasadniające wezwanie do wyjaśnień ceny w przedmiotowym
postępowaniu.
Wskazać również należy, że w niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe są
istotnymi częściami składowymi ceny oferty, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy
Zamawiający przyjął, że rozliczenie z wykonawcą będzie następować na podstawie ilości
faktycznie odebranych i zagospodarowanych wdanym miesiącu odpadów w ramach każdej
frakcji, przy czym o
dpady zmieszane stanowią największy strumień odpadów komunalnych.
W konsekwencji
zaniżenie jednej z cen jednostkowych może spowodować nierentowność
całości zamówienia. Podkreślić należy, że sam fakt, iż cena ogółem oferty nie odbiega istotnie
od wartości zamówienia, nie dowodzi tego, że dana oferta została skalkulowana w sposób
uwzgl
ędniający prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał powyższego
wezwana do wyjaśnienia ceny oferty wykonawców CHEMEKO i PW KOSZ, pomimo że
powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości, co do faktu uwzględnienia w ofercie
rzeczywistych kosztów koniecznych do poniesienia przez wykonawcę przy realizacji usług z
uwzględnieniem wszystkich wymagań SIWZ, co stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 Pzp.
Za nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art.
3 ust. 1 uznk i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk oraz art. 9 ust 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHEMEKO i PW
KOSZ,
których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, poprzez sprzedaż usług (odbiór i zagospodarowanie
odpadów zmieszanych) poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców z rynku, a ponadto działanie CHEMEKO stanowi nadużywanie pozycji
dominującej na rynku.
Fakt, że ogólna cena zaoferowana przez wykonawcę CHEMEKO za wykonanie
zamówienia w przedmiotowym zamówieniu (w 2020 roku) jest niższa niż zaoferowana na ten
sam przedmiot zamówienia w 2019 r. nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego,
że zaoferowana cena została skalkulowana poniżej kosztów realizacji zamówienia przez ww.
wykonawcę. Należy w tym miejscu uwzględnić okoliczność podniesioną przez
Zamawiającego, iż przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w okresie nieco krótszym,
niż określony dla zamówienia w 2019 r.
Ceny
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych zaoferowane przez ww.
wykonawcę w innych postępowaniach przetargowych na tego rodzaju przedmiot zamówienia
były znacząco wyższe niż ceny zaoferowane w gminie Wisznia Mała (630,00 złotych
netto/1Mg), tj.
w gminie Żmigród 1.110,00 złotych netto/1 Mg, a w gminie Twardogóra 777,60
złotych netto/1 Mg, co powinno stanowić uzasadnienie do wezwania ww. wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie można jednak na tej podstawie tylko przyjąć
że powyższe świadczy o tym, że wykonawca CHEMEKO stosuje ceny dumpingowe.
Podkreślić należy, że ciężar dowodu, iż złożona przez danego wykonawcę oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji spoczywa na Odwołującym, jako stronie, która z postanowionej w
powyższym zakresie tezy wywodzi skutki prawne.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu
w cel
u eliminacji innych przedsiębiorców. Wszystkie przesłanki określone w tym przepisie
wymagają wykazania dla skuteczności postawionego zarzutu. Zatem Odwołujący powinien
wykazać zarówno fakt, że oferowane są rzeczywiście skalkulowane poniżej rzeczywistych
kosztów wskazanych wykonawców, jak i zamiar (cel) takiego działania w postaci eliminacji
innych przedsiębiorców.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających
powyższe przesłanki w odniesieniu do wykonawcy CHEMEKO jak i wykonawcy PW KOSZ.
Odwołujący nie wykazał również, że wykonawca CHEMEKO posiada pozycję dominującą na
danym rynku w rozumieniu art. 9 ust 1 i 2 ustawy z dnia 1 lutego 2019 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369), a jego działanie ma na celu wyeliminowanie
Odwołującego z rynku poprzez odmawianie mu dostępu do instalacji, w której mógłby
zagospodarować odebrane odpady. Faktem jest, że pismem z dnia 19 grudnia 2019 r.
wykonawca CHEMEKO wyra
ził brak zainteresowania współpracą z Odwołującym, wskazując,
że „nie jesteśmy zainteresowani przyjęciem od Państwa dodatkowego strumienia
zmieszanych odpadów komunalnych w 2020 roku”, jednak nie zostały wykazane jakiekolwiek
motywy tej odmowy.
Ponadto, Izba zważyła, że Odwołujący, wskazując na wzrost kosztów na rynku
gospodarowania odpadami
w związku z wystąpieniem zmian prawnych i gospodarczych na
przełomie 2019 i 2020 r., nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji cen, które można byłoby
odnieść do kosztów ponoszonych przez Przystępującego lub PW KOSZ. Odwołujący w
powyższym zakresie ograniczył się do twierdzeń jedynie bardzo ogólnych, hasłowych, które
nie są wystarczające do wykazania zaniżenia ceny w stosunku do ponoszonych przez
wykonawcę kosztów. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący, formułując niniejszy zarzut,
wskazywał raczej na swoje wątpliwości np. „Odwołujący może zasadnie przypuszczać, że
CHEMEKO obniżyło łączną cenę swojej oferty tak by wykluczyć swojego konkurenta
rynkowego z rywal
izacji przetargowej, nawet kosztem poniesienia rażącej straty przez
CHEMEKO. Podobnie rzecz się ma w przypadku wykonawcy PW KOSZ. Ceny jednostkowe
zaproponowane przez CHEMEKO wskazane w uzasadnieniu zarzutów dotyczących rażąco
niskiej ceny zmieszanych odpa
dów komunalnych oraz odpadów z tworzyw sztucznych i
metalu, są cenami niższymi od kosztów świadczenia usług odbioru i zagospodarowania
odpadów. Oferta CHEMEKO oraz oferta PW KOSZ zostały wycenione zapewne bez
uwzględnienia zysku wykonawcy i poniżej kosztów własnych realizacji tej usługi.” Tymczasem
ciężar dowodu leży po stronie Odwołującego – zgłaszane wątpliwości nie stanowią
wystarczającej podstawy do potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 w zw.
z art. 15 ust 1 pkt 1 u
znk, który może mieć zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego
istotą jest sprzedaż usług poniżej kosztów własnych.
W konsekwencji uwzględnionych w niniejszej sprawie zarzutów należy podkreślić,
że zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp
jest to
, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie podjął jednak wystarczających środków (czynności), aby zasadę tę w pełni
zapewnić.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"