WYROK
z dnia 28 maja 2020r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Monika Kawa-
Ogorzałek
Członkowie:
Przemysław Dzierzędzki
Ernest Klauziński
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2020 r., w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2020r. przez wykonawcę Eskom IT
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Zakład Ubezpieczeń Społecznych siedzibą w Warszawie
prz
y udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Centrum
Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, A. J. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą COMTEC A. J. z siedzibą w Konstancinie –
Jeziornej i C
PU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące
sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
C
złonkowie: ………………………………
………………………………..
UZASADNIENIE
Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019r. poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Serwis pogwarancyjny serwerów mainframe”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2019/S 197-
478989 w dniu 11 października 2019 r.
W dniu 13 marca 2020r. wykonawca Eskom It sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 4
marca 2020r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Udostępniania
Dokumentów Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, A. J. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą COMTEC A. J. oraz CPU Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„CCC” lub „Przystępujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
Art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 8 w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CCC
w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
Art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia CCC wobec
przedstawienia przezeń w ramach wyjaśnień informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ewentualnie - art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 P
zp, poprzez zaniechanie żądania od CCC
złożenia wyjaśnień treści oferty odnośnie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w OPZ, w szczególności w sposób nienaruszający praw
wyłącznych producenta oprogramowania oraz w określonych ramach czasowych;
Ewentualnie - art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia a przez to budzi wątpliwość co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego;
Ewentualnie - art. 90 ust. 1 P
zp, poprzez zaniechanie żądania od CCC złożenia
wyjaśnień treści oferty odnośnie możliwości zrealizowania zamówienia w zamian za
zaoferowaną cenę;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
odrzucenia oferty
Przystępującego ze względu na naruszenia przepisów Pzp
wskazane w zarzutach;
ewentualnie - wezwania CCC
do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie
wskazanym w zarzutach;
powtórnego badania i oceny ofert.
Ponadto Odwołujący, na podstawie art. 129 § 1 kodeksy postępowania cywilnego
(dalej: „kpc”) w zw. z art. 185 ust. 7 Pzp zażądał złożenia przez Przystępującego jeszcze
przed rozprawą oryginału:
umowy,
na podstawie której IBM będzie dostarczał jemu lub jego Podwykonawcy
poprawki, aktualizacje i nowe wersje Oprogramowania (w znaczeniu nadanym
postanowieniami wzoru umowy załączonego do SIWZ). Najprawdopodobniej jest to umowa
Agreement for Acquisition of System z LICCC-Enabled Replacement Parts and Machine
Code Updates, której kserokopia / skan została załączona do wyjaśnień Wykonawcy w
zakresie treści oferty z dnia 24 stycznia 2020r.
powiązanego z powyższą umową lokalnego dokumentu transakcyjnego (Loca/
Transaction Document „LTD”), upoważniającego do dostarczania poprawek, aktualizacji i
nowych wersji Oprogramowania dla serwerów z14 będących w posiadaniu Zamawiającego
na terenie Polski.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z zawartym w
SIWZ wzorem umowy na realizację zamówienia:
a.
Wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia usługi serwisu pogwarancyjnego
serwerów mainframe z rodziny z14 o wskazanych w umowie numerach fabrycznych
(Serwery) produkcji IBM Corporation lub jego podmiotów zależnych (Producent).
b.
Umowa będzie zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej podpisania, z tym, że Usługa
ma być świadczona od dnia następującego po dniu zawarcia Umowy.
c.
Wykonawca, zgodnie z
§ 3 umowy, oświadcza, że posiada możliwości techniczne,
organizacyjne i finansowe, jak też wiedzę i doświadczenie w zakresie wykonywania
obowiązków z tytułu świadczenia Usługi, niezbędnych do prawidłowej realizacji Umowy. W
szczeg
ólności Wykonawca zobowiązuje się i zapewnia, że podzespoły użyte w ramach
świadczenia Usługi będą pochodziły z legalnego źródła i będą wolne od wad prawnych i wad
fizycznych.
d.
Zgodnie z 4 ust. 2 Umowy, Zakresem Usługi objęte jest również Oprogramowanie
(kod maszynowy), zwane również oprogramowaniem mikrokodowym, zainstalowane w
serwerze przez producenta, niezbędne dla jego prawidłowego działania, będące integralnym
składnikiem Serwera i dostarczane łącznie z Serwerem jako jego cześć. Powyższe obejmuje
również wszelkie zmiany, poprawki, aktualizacje lub nowe wersje.
e.
Utrata przez Wykonawcę dostępu do poprawek, aktualizacji i nowych wersji
Oprogramowania stanowi podstawę do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego,
podobnie jak niedokonywanie przez Wykona
wcę uzgodnionych instalacji poprawek,
aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania (
§ 10 ust, 3 pkt. 4 i 5 Umowy).
Zgodnie z
§ 15 ust. 1 Umowy, Wykonawca odpowiada za działania podwykonawców
jak za działania własne.
g.
Zgodnie z postanowieniami Załącznika 2 do Umowy — Opis przedmiotu zamówienia,
Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia naprawy w określonym reżimie czasowym, w
przypadku Oprogramowania w terminie 60 dni od dnia
zgłoszenia, jeśli możliwe jest
zastosowanie tzw.
Obejścia (przywrócenia serwera do stanu funkcjonalności z możliwymi
ograniczeniami, bez wpływu jednak na funkcje realizowane przez serwer) a jeśli Obejście nie
jest możliwe — w czasie 12-48 godzin w zależności od priorytetu zgłoszenia.
h.
Ponadto Wykonawca zapewni dostęp do poprawek, aktualizacji i nowych wersji
Oprogramowania oraz przekazanie praw do użytkowania udostępnionych poprawek,
aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania. Wykonawca dokona instalacji poprawek,
aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania w zakresach i terminach uzgodnionych z
Zamawiającym.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący w ofercie wyraził gotowość do realizacji
powyższych zobowiązań oraz że w toku badania ofert Zamawiający kilkakrotnie wzywał go
do złożenia wyjaśnień treści oferty. W szczególności:
a)
W dniu 3 grudnia 2019
— wezwanie dotyczące wyliczenia ceny,
b)
W dniu 20 grudnia 2019
— wezwanie dotyczące wyliczenia ceny w szczególności w
aspekcie kosztu dostarczenia poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania,
c)
W dniu 21 stycznia 2020
— wezwanie do przedstawienia sposobu wykonania
zobowiązań przez podwykonawcę Technogroup IT-Service GmbH z siedzibą na terenie
Niemiec (dalej „Technogroup", „Podwykonawca”) oraz sposobu zapewnienia legalnego
dostępu do poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania.
d)
W dniu 21 stycznia 2020
— doprecyzowanie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że składane przez Przystępującego wyjaśnienia w części objęte
zostały klauzulą tajności, jednak, pomimo powyższego, fragmenty odtajnione oraz kontekst
w jakim wyjaśnienia te są składane a także wiedza i doświadczenie Odwołującego odnośnie
dostępu wykonawców do poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania skłaniają
do postawienia zarzutu, że oferta Wykonawcy narusza przepisy ustawy Pzp oraz ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W szczególności ze złożonych przez CCC wyjaśnień
treści oferty oraz wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny wynika, że:
a.
Cena uzyskania mikrokodów i stosownych uprawnień na rzecz Zamawiającego jest
uwzględniona w zryczałtowanym wynagrodzeniu podwykonawcy, co wynika z oświadczenia
podwykonawcy.
b.
Częstotliwość instalacji mikrokodów nie jest elementem cenotwórczym.
c.
Nie jest publikowana częstotliwość udostępniania poprawek, łat, nowych wersji
mikrokodów przez producenta.
d.
Wykonawca będzie dostarczał łaty, poprawki, nowe wersje mikrokodów sukcesywnie
w miarę ich publikowania i dostarczania przez producenta.
e.
Wykonawca nigdy nie zaopatruje się w części zamienne w firmie IBM, gdyż jest to
bardzo drogie źródło części.
f.
Wykonawca nie przedstawił kalkulacji ceny zaoferowanej w zakresie aktualizacji
mikrokodów przez podwykonawcę. W ocenie Wykonawcy Zamawiający nie ma podstaw do
żądania takiej kalkulacji. Ponadto podnosi, że kalkulacja ceny przez Podwykonawcę ma
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i nie jest ujawniana nawet Wykonawcy.
g.
Działania Wykonawcy i Podwykonawcy są zgodne z prawem i nie naruszają praw
osób trzecich, w szczególności Producenta. Oprogramowanie jest pozyskiwane od podmiotu
uprawnionego.
h.
Dotychczasowa praktyka Producenta w kontaktach handlowych z członkami
Konsorcjum była taka, że nośniki z poprawkami do serwisowanych urządzeń były
dostarczane po cenach wytworzenia nośnika, tj. w cenie na poziomie 100 Euro. Na dowód
Wykonawca przedstaw
ił zdjęcia płyt DVD na których znajdować mają się poprawki dla
komputera platformy Z.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie decyzją Komisji Europejskiej z 13 grudnia 2011r.
firma IBM została zobowiązana do zaoferowania niezależnym podmiotom wykonującym
usługi serwisowe umów umożliwiającym im świadczenie takich usług dla serwerów
mainframe (tzw. umowa TPM). Umowy takie zostały przygotowane przez IBM i były
zawierane z niezależnymi wykonawcami. Z jawnej części wyjaśnień nie wynika, czy stroną
takiej umowy był członek Konsorcjum czy też Podwykonawca, można jednak wnosić, że
przywołanie jej służyć ma uwiarygodnieniu twierdzenia o legalności działania
Przystępującego.
j. płyty z poprawkami „SUL DVD” są wydawane raz na kwartał, jednak bezpośrednio
konieczność skorzystania z tego zakresu usług w praktyce występuje raz na ok. pół roku;
k.
serwery opisane w SIWZ objęte są załączoną do wyjaśnień umową Agreement for
Acquisition of System z LICCC-Enabled Replacement Parts and Machine Code Updates
(strony umowy oraz szereg j
ej istotnych fragmentów zostały utajnione. Umowa ta jest
„umową TPM” o której mowa w porozumieniu IBM z Komisją Europejską.)
l.
Wykonawca zapewni realizację wymaganej części zamówienia na podstawie umowy z
(utajnione, zapewne chodzi o współpracę z Podwykonawcą). Nie może zatem budzić
wątpliwości fakt, że Wykonawca zapewnia realizację usług na rzecz Zamawiającego w
sposób legalny i z poszanowaniem praw osób trzecich.
m.
Dowodem na prawidłowość i legalność działania jest faktura wystawiona przez IBM
na Podwy
konawcę, która potwierdza, że sposób współpracy stosowany przez
Podwykonawcę nie jest kwestionowany przez Producenta.
n.
Wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie w zakresie konieczności
zapewnienia poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania (w rozumieniu definicji
określonej we wzorze umowy) wraz z prawem ich legalnego użytkowania przez
Zamawiającego dzięki (utajnione, chodzi zapewne o umowę TPM, której stroną ma być
Podwykonawca lub umowę pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą). Przedłożona umowa
jest ważna i obowiązująca.
o.
ze względu na dotychczasowe doświadczenie wykonawcy w zakresie współpracy z
Zamawiającym w zakresie braku zgody Zamawiającego (ZUS) do jakiegokolwiek dostępu
zdalnego do serwerów mainframe Wykonawca przewiduje dostarczanie poprawek na
nośnikach w trybie off-line. Co do zasady nośniki z poprawkami (SUL) „zwykłymi" są
publikowane przez IBM co kilka miesięcy, jednak z niedającą się przewidzieć częstotliwością
IBM publikuje poprawki „pilne" tzw. „Hyper". W obu przypadkach nośniki będą dostarczane
do Zamawiającego a następnie w uzgodnionych terminach wgrywane i instalowane.
p.
Powyższy tryb realizacji jest znacznie bezpieczniejszy dla właściciela maszyny
(Zamawiającego) ponieważ zawsze dysponuje kompletem zainstalowanych poprawek i
możliwe jest odtworzenie oprogramowania. W przypadku poprawek wgrywanych on-line (tak
jak to preferuje np. IBM Polska) Zamawiający nie dysponuje kompletem nośników
umożliwiających odtworzenie maszyny (tak jak to np. ma miejsce w przypadku macierzy
dyskowyc
h IBM posiadanych przez Zamawiającego) rodzi to poważne ryzyko dla właściciela
urządzenie, że bez wsparcia producenta może stracić możliwość korzystania z urządzenia
(powyższe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach treści oferty z 24 stycznia 2020)
Odwołujący wskazał, że pomimo braku dostępu do pełnej treści wyjaśnień złożonych
przez CCC to
nawet w ujawnionej części nie są one prawdziwe i wprowadzają
Zamawiającego w błąd a sposób, w jaki zamierza on realizować zamówienie narusza zasady
uczciwej konkurencji or
az narusza prawa wyłączne producenta Oprogramowania. Podkreślił,
że co do zasady, serwis serwerów mainframe produkcji firmy IBM realizowany jest przez sieć
serwisową producenta — czy to działającego poprzez własne spółki i oddziały, czy to
poprzez sieć autoryzowanych wykonawców. Informacja o podmiotach posiadających
autoryzację serwisową jest publikowana i dostępna na stronach internetowych IBM a
Wykonawca, podmioty wchodzące w skład Konsorcjum ani Podwykonawca nie znajdują się
na tej liście, przez co można wnosić, że nie posiadają autoryzacji serwisowej IBM. W dniu 21
października 2011r. Komisja Europejska zawarła porozumienie z International Business
Machines Corporation ("IBM”), którego przedmiotem jest umożliwienie podmiotom trzecim,
nieposiadającym autoryzacji serwisowej IBM, świadczenie usług w zakresie serwisu
komputerów mainframe (Formal Commitments Case Comp/C3/39.692 — IBM (maintenance
services). W załączniku do porozumienia określono istotne klauzule umów z niezależnymi
wykonawcami (tzw. TPM
— Third Party Maintainer), niepowiązanymi z IBM autoryzacją, ale
oferującymi usługi serwisowe dla serwerów mainframe. Przedmiotem takiej umowy (zwanej
dalej:
„Umową TPM”) jest m.in.: zapewnienie stronie świadczącej usługi serwisowe:
a) dostarczania najważniejszych części zamiennych bez zobowiązania dotyczącego zwrotu
uszkodzonej części;
b)
utrzymania takich samych cen najważniejszych części, jakie IBM oferuje klientom
korzystającym z jego usług serwisowych, dla obecnych i przyszłych (w okresie ważności
porozumi
enia IBM z Komisją Europejską) modeli komputerów typu mainframe;
c)
udostępnienia informacji technicznych (w tym aktualizacji kodu maszynowego).
Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca korzystając wyłącznie z umowy TPM i nie
posiadając autoryzacji serwisowej IBM nie jest w stanie realizować umowy z Zamawiającym,
a to z uwagi na fakt, iż zgodnie z warunkami umowy TPM, IBM udostępnia niezależnym
wykonawcom tzw. aktualizacje „zwykłe” SUL (System Update Level) co kwartał natomiast
aktualizacje „pilne” tzw. HIPER Fix, dotyczące problemów typu Hi Impact or Pervasive, w
ciągu dwóch tygodni od ich wyprodukowania. Oznacza to, że nawet korzystając z legalnego
źródła poprawek jakim jest umowa TPM Przystępujący zawierając umowę nie jest w stanie, z
przyczyn obiektywnych (brak
dostępu do poprawek oprogramowania), zapewnić usunięcia
usterki w wymaganym Umową terminie. Nie ma bowiem możliwości wykonania naprawy
usterki, dla której nie ma możliwości zastosowania Obejścia w czasie max. 48 godzin, zaś w
przypadku usterek pozostałych nie ma możliwości dotrzymania czasu naprawy dla
nieobjętych poprawkami „pilnymi” awarii zaistniałych w pierwszym miesiącu każdego
kwartału (gdyż zobowiązany jest je naprawić w ciągu 60 dni zaś dysk z poprawkami
udostępniany jest przez IBM raz na kwartał). Zatem kwestią zbiegu okoliczności będzie, czy
zaistniałe w serwerach Zamawiającego awarie będą możliwe do naprawienia przez CCC w
zakreślonym umową czasie. Wprowadza to istotne ryzyko dla ciągłości funkcjonowania
systemów informatycznych Zamawiającego. Ryzyka tego nie są w stanie zniwelować
zastrzeżone kary umowne (nie pozostają one bowiem w jakiejkolwiek proporcji ze skutkami
wstrzymania przetwarzania w ośrodku informatycznym Zamawiającego) ani nie jest ono
niemożliwe do uniknięcia, gdyż dotyczy jedynie wykonawców dostarczających usługi w
oparciu o umowę TPM. Odwołujący zauważył także, że CCC działający na podstawie umowy
TPM nie jest uprawniony do samodzielnego zgłaszania wykrytych w mikrokodzie błędów
celem ich naprawy do Producenta
— zmuszony jest czekać na poprawę takich błędów w
udostępnianych okresowo przez Producenta aktualizacjach, przy czym nastąpi to jedynie,
jeśli błąd zostanie wykryty przez Producenta samodzielnie lub zgłoszony przez innego
użytkownika. Zgłoszenia może bowiem dokonać jedynie podmiot należący do autoryzowanej
sieci serwisowej albo samodzielnie właściciel serwera. Przy czym umowa, którą wykonywać
będzie Przystępujący nie przewiduje samodzielnego zgłaszania błędów w Oprogramowaniu
przez Zamawiającego ani udzielania w tym zakresie upoważnień na rzecz Wykonawcy.
Oznacza to, że w przypadku awarii specyficznej dla środowiska Zamawiającego poprawka
może nie zostać w ogóle opracowana, gdyż Producent nie zostanie o problemie formalnie
powiadomiony.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że powyższe uwagi mają jednak głównie walor
hipotetyczny, gdyż porozumienie Komisji Europejskiej z IBM wygasło z dniem 13.12.2016. i
w chwili obecnej
firma IBM nie jest zobowiązana do zawierania umów TPM i świadczenia na
rzecz podmiotów trzecich usług określonych w porozumieniu na określonych w nim
warunkach a umowy zawarte w okresie wcześniejszym (przed 12.12.2016) wygasły wraz z
upływem ważności porozumienia z Komisją Europejską.
Natomiast w
przypadku odmiennych twierdzeń Przystępującego, powołującego się na
zawarcie np. przez jego Podwykonawcę umowy TPM z IBM, wskazać należy, że dowodem
takich twierdzeń może być wyłącznie okazanie oryginału takiej umowy, której stroną będzie
Wykonawca, członek Konsorcjum lub Podwykonawca. Jednak nawet w przypadku
posiadania przez CCC
lub Podwykonawcę aktywnej umowy TPM ma ona jedynie roczny
okres obowiązywania, wyraźnie krótszy niż okres realizacji zamówienia, co w sytuacji, gdy
IBM nie ma żadnego obowiązku zawierać takie umowy w przyszłości rodzi istotne ryzyko po
stronie Zamawiającego, brak jest bowiem gwarancji, że wykonawca przez cały okres
obowiązywania umowy będzie dysponował dostępem do poprawek i aktualizacji
Oprogramowania.
Odwołujący wskazał ponadto, że w przypadku, gdyby w chwili obecnej CCC nie był
stroną takiej umowy TPM, jednak deklarował możliwość zawarcia jej po zawarciu umowy z
Zamawiającym, twierdzenie takie byłoby gołosłowne, gdyby nie zostało poparte dowodami
na rzeczywistą gotowość IBM do zawarcia takiej umowy z CCC lub Podwykonawcą (np. w
formie przynajmniej oferty ze strony IBM zawarcia takiej umowy, dowodu na prowadzenie
negocjacji jej treści itp.). Dowodu takiego jak dotychczas nie przedstawiono. Podkreślić
ponownie należy, że IBM nie jest w chwili obecnej zobowiązany do zawierania umów TPM.
Zatem nie będzie wystarczającym dowodem na okoliczność, że umowa taka zostanie
zawarta, np. żądanie wystosowane w tym zakresie do IBM przez Odwołującego lub jego
Podwykonawcę. Co więcej, nawet zawarcie umowy TPM w przyszłości nie pozwalałoby na
realizację umowy z Zamawiającym zgodnie z jej postanowieniami, gdyż, jak wskazano
powyżej, umowa ta ma być realizowana w pełnym zakresie już od dnia jej zawarcia. Od
ch
wili zawarcia umowy z Zamawiającym Wykonawca powinien być więc gotów do
dostarczania poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania, w tym w ramach
usuwania zaistniałych awarii, a więc w rygorze SLA. Wedle posiadanej przez Wykonawcę
wiedzy, w okresi
e od 1 stycznia 2020 do końca lutego IBM wyprodukował dla serwerów serii
z1
4 będących przedmiotem umowy 51 poprawek mikrokodu, z czego najnowsze pochodzą z
pierwszej połowy lutego 2020 i wszystkie one nie zostały jeszcze zainstalowane w
środowisku Zamawiającego. Z każdym dniem rośnie zatem ryzyko awarii, której usunięcie
nie będzie możliwe bez dostępu do tychże poprawek. Wykonawca korzystał, w okresie
obowiązywania umowy TPM z przyznanych tą umową aktualizacji kwartalnych, które, jak
deklaruje w wyjaśnieniach z 24 stycznia 2020, instalował w okresach półrocznych.
Tymczasem np. w roku 2019 dla serwerów serii zł4 IBM udostępnił łącznie 344 poprawki,
które powinny być instalowane w uzgodnieniu z Zamawiającym, a jeśli naprawiały usterkę
będącą przyczyną awarii, powinny być instalowane w reżimie SLA (tj. w ciągu 60 dni, jeśli
możliwe będzie zastosowanie tzw. Obejścia, a jeśli Obejście nie byłoby możliwe — w czasie
48 godzin w zależności od priorytetu zgłoszenia). Deklaracje Wykonawcy, że poprawki te
mogą być instalowane w okresach kwartalnych czy też półrocznych, nawet jeśli oparte na
doświadczeniach z przeszłości, nie muszą pozostawać aktualne w okresach przyszłych, zaś
umowa z wykonawcą zamówienia ma stanowić dla Zamawiającego gwarancję, że serwis
serwerów serii zł4, na których posadowione są kluczowe elementy jego systemu
informatycznego, będzie realizowany zgodnie z wymaganiami określonymi w umowie a nie
zgodnie z optymistycznymi założeniami przyjętymi przez Wykonawcę.
Odwołujący zauważył ponadto, że w przypadku, gdyby CCC wykazywał posiadanie
umowy TPM przez Podwykonawcę - firmę Technogroup IT-Service GmbH z siedzibą na
terenie Niemiec, Podwykonawca ten nie byłby uprawniony do oferowania użytkownikom
mainframe w Polsce usług serwisowych bez zawarcia odrębnej umowy z polskim
przedstawicielstwem firmy
IBM. Aby zamówić u Producenta dysk z aktualizacjami SUL w
imieniu właściciela licencji, na terytorium Unii Europejskiej, Podwykonawca powinien bowiem
posiadać umowę „Agreement for Acquisition of System z LICCCEnabled Replacement Parts
and Machine Code Updates" (jak i powiązany z tą umową lokalny dokument transakcyjny
(Local Transaction Document „LTD") podpisany z lokalnym oddziałem IBM w kraju, w którym
zainstalowany jest dany serwer i w którym TPM będzie składać zamówienie na mikrokody. W
jawnej części wyjaśnień Przystępujący nie wykazał się posiadaniem przez jego
Podwykonawcę takich umów, upoważniających do zamawiania i dostarczania aktualizacji dla
klientów z siedzibą w Polsce. Natomiast dokument LTD, jak wynika z jawnej części
wyjaśnień, podpisany przez polski oddział IBM nie został dotychczas przedstawiony, co
wskazuje na brak legalnego źródła zaopatrzenia Wykonawcy w poprawki i aktualizacje
Oprogramowania. Jak wynika z oświadczenia IBM Polska Sp. z o.o., nie został dotychczas
podpisany żaden taki dokument z TPM
Odwołujący dodał, że ponadto należy, że nie ma możliwości, aby CCC dostarczał i
instalował na maszynach Zamawiającego poprawki zamówione dla innych serwerów
mainframe
, gdyż działanie takie nie tylko naruszałoby prawa wyłączne Producenta — firmy
IBM i narażało Zamawiającego na roszczenia z naruszeniem takim związane, ale byłoby
również technicznie niewykonalne. Nośniki SUL dla serwerów mainframe typu z14 są
bowiem „serializowane”, co oznacza, że są dedykowane tylko do instalowania na maszynie z
numerem seryjnym na który zostały zamówione. Innymi słowy, próba zainstalowania tych
mikrokodów na innych serwerach typu zł4 (posiadających inne numery seryjne)
zakończyłaby się niepowodzeniem. Powyższe oznacza, że nieprawdziwe lub wprowadzające
w błąd są twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego, że:
a.
Cena uzyskania mikrokodów i stosownych uprawnień na rzecz Zamawiającego jest
uwzględniona w zryczałtowanym wynagrodzeniu podwykonawcy, co wynika z oświadczenia
podwykonawcy.
b.
Częstotliwość instalacji mikrokodów nie jest elementem cenotwórczym.
Odwołujący wskazał, że cena uzyskania mikrokodów (pojęcie wchodzące w zakres
Oprogramowania, którego dostarczanie jest przedmiotem umowy z Zamawiającym) nie jest i
n
ie może być uwzględniona w wynagrodzeniu Podwykonawcy, gdyż Podwykonawca ten nie
posiadając uprawnień wynikających z autoryzacji serwisowej ani aktywnej umowy TPM
obowiązującej na obszarze Polski nie jest w stanie dostarczać legalnego Oprogramowania
dla se
rwerów Zamawiającego.
c.
Nie jest publikowana częstotliwość udostępniania poprawek, łat, nowych wersji
mikrokodów przez producenta.
d.
Wykonawca będzie dostarczał łaty, poprawki, nowe wersje mikrokodów sukcesywnie
w miarę ich publikowania i dostarczania przez producenta.
Odwołujący zaznaczył, że producent mikrokodów — firma IBM udostępniała bowiem
wykonawcom działającym na podstawie umowy TPM poprawki w odstępach kwartalnych,
natomiast wykonawcy działający w ramach autoryzacji serwisowej mają do poprawek tych
dostęp znacznie wcześniej, niezwłocznie po ich opublikowaniu przez Producenta.
Wykonawca działając na bazie umowy TPM (o ile taką posiadałby) nie byłby więc w stanie
dostarczać poprawek bezpośrednio po ich opublikowaniu a dopiero po ich udostępnieniu dla
TPM, tj. na koniec kwartału a w przypadku poprawek HIPERFix dwa tygodnie po ich
opublikowaniu przez Producenta. Oznacza to, że Wykonawca nie będzie dostarczał
poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania bezpośrednio po ich opublikowaniu
przez Producenta.
e.
Działania Wykonawcy i Podwykonawcy są zgodne z prawem i nie naruszają praw
osób trzecich, w szczególności Producenta. Oprogramowanie jest pozyskiwane od podmiotu
uprawnionego.
Według Odwołującego z powyższego wynika, że CCC lub Podwykonawca, nie są w
stanie zgodnie z prawem i w sposób nienaruszający praw osób trzecich dostarczać
Oprogramowania. Stwierdzenie, że Oprogramowanie jest pozyskiwane od podmiotu
uprawnionego jest bezpodstawne i niepoparte żadnymi dowodami — CCC ani
Podwykonawca nie wy
kazali się w toku postępowania autoryzacją serwisową IBM ani
umową TPM. Powyższe wyjaśnienie jest więc nieprawdziwe w zakresie, w jakim odnosi się
do działań związanych z realizacją umowy z Zamawiającym.
f.
Dotychczasowa praktyka Producenta w kontaktach ha
ndlowych z członkami
Konsorcjum była taka, że nośniki z poprawkami do serwisowanych urządzeń były
dostarczane po cenach wytworzenia nośnika, tj. w cenie na poziomie 100 Euro. Na dowód
Wykonawca przedstawił zdjęcia płyt DVD na których znajdować mają się poprawki dla
komputera
platformy Z.
Odwołujący odnosząc się do powyższej kwestii wskazał, że CCC pomija istotną
okoliczność, że nośniki z poprawkami, czyli dyski SUL dostarczane mogły mu (lub
Podwykonawcy) być jedynie w ramach umowy TPM, której posiadania w chwili obecnej nie
wykazał. Odwołujący nie kwestionuje zdolności Wykonawcy do dostarczania takich
poprawek w przeszłości — stąd możliwość wykazania się przez Wykonawcę określonymi
doświadczeniami. Jednak w żaden sposób CCC nie wykazał, że uprawnienia takie posiada
w chwili obecnej ani
że będzie je posiadał w dniu zawarcia umowy z Zamawiającym.
Przypomnieć należy, że obowiązki serwisowe CCC zobowiązany jest realizować od dnia
podpisania umowy.
g.
Zamawiający nie ma podstaw do żądania kalkulacji kosztów Podwykonawcy. Ponadto
podnosi, że kalkulacja ceny przez Podwykonawcę ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i
nie jest ujawniana nawet Wykonawcy
Odwołujący stwierdził, że nie jest wiadome, jakie informacje i wyjaśnienia CCC zawarł
w niejawnych wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2020r., jednakże na wypadek, gdyby CCC
wykazywał, że do złożenia takich wyjaśnień Podwykonawca nie jest zobowiązany, to
wskazał, że na Zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji realności zaoferowanej ceny.
Zamawiający musi uzyskać bowiem potwierdzenie, że kwoty przedstawione w szczegółowej
kalkulacji kosztów mają swoje rynkowe uzasadnienie. Podkreślił, że istotnym i w chwili
obecnej analizowanym elementem umowy jest dostarczanie na jej podstawie konkretnych
produktów podmiotu trzeciego — a mianowicie poprawek, aktualizacji i nowych wersji
oprogramowania mikrokodowego. Koszt zapewnienia dostępności tego oprogramowania jest
pozycją, która może mieć istotny wpływ na oferowaną cenę a zatem powinna i może być
przedmiotem dociekań i wyjaśnień, niezależnie od tego, czy podmiotem zobowiązanym do
zapewnienia tego oprogramowania jest bezpośrednio CCC czy Podwykonawca.
h.
Wykonawca nigdy nie zaopatruje się w części w firmie IBM, gdyż jest to bardzo drogie
źródło części.
Odnosząc się do powyższego, Odwołujący wskazał, że tylko producent zapewnia
g
warancję możliwości zaopatrzenia w każdy komponent, jaki może ulec uszkodzeniu w
ramach autoryzowanej sieci serwisowej. Niezależne firmy serwisowe miały możliwość
zaopatrzenia w takie części w ramach umów TPM, jednak, CCC nie wykazał, że jest stroną
takiej umowy a ponadto, jak sam oświadczył, nie zaopatruje się w IBM oraz nie uwzględnia
kosztów takiego zaopatrzenia u producenta.
W konsekwencji Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez Wykonawcę jest
nierze
telna. Wykonawca nie posiada możliwości realizacji umowy zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, jednak okoliczność tę ukrywa, a wyjaśnieniami swymi wprowadza
Zamawiającego w błąd co do posiadania, dzięki współpracy z Podwykonawcą, dostępu do
zaopatrzenia w p
oprawki oprogramowania (mikrokody) umożliwiającego nienaruszające
praw osób trzecich dostarczanie ich Zamawiającemu w terminach określonych w umowie.
Realizacja umowy przez Wykonawcę prowadziłaby do naruszenia autorskich praw
majątkowych producenta Oprogramowania. Jednocześnie, jak powyżej szeroko wykazano,
Wykonawca nie jest w stanie realizować umowy również w aspektach technicznych (nie ma
możliwości dostarczania aktualizacji dla konkretnie wskazanych z numeru seryjnego
urządzeń) organizacyjnych (nie jest w stanie zapewnić dotrzymania wymaganego poziomu
SLA).
Działanie powyższe, polegające na zobowiązaniu się w ofercie do działań, które
obiektywnie są niemożliwe do wykonania przez Wykonawcę, niedysponującego
odpowiednimi upoważnieniami i zobowiązaniami po stronie Producenta a także których
wykonywanie przez Wykonawcę stanowiłyby naruszenie bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa, stanowi zabieg dający Wykonawcy sztuczną przewagę nad konkurentami.
Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać, odrzucając ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. P
owyższe oznaczać może również, że oferta CCC jest nie
tylko naruszająca prawo i dobre obyczaje, ale również nieważna w części, w której CCC
zobowiązuje się do zapewnienia dostępu do poprawek, aktualizacji i nowych wersji
Oprogramowania oraz do przekazania praw do użytkowania udostępnionych poprawek,
aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania. Wykonawca nie posiadając autoryzacji
serwisowej ani umowy TPM niewątpliwie nie posiada uprawnień do dostarczania
oprogramowania produkcji IBM. Powoduje to n
iemożliwość świadczenia, bowiem w niniejszej
sprawie CCC
zobowiązuje się do przeniesienia uprawnień licencyjnych w sytuacji, gdy
uprawnień takich sam nie posiada. Spełnienie świadczenia przez Wykonawcę naruszałoby
tym samym przepisy prawa autorskiego (por. art. 74 ust. 4 pkt. 3 prawa autorskiego).
Powyższe okoliczności wskazują ponadto, że zaoferowana przez CCC cena nie
uwzględnia kosztów związanych z zapewnieniem możliwości dostarczania części
zamiennych, poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania. Wykonawca nie
posiada autoryzacji serwisowej Producenta, nie korzysta również ze wsparcia
podwykonawcy posiadającego taką autoryzację. Nie jest również sam ani jego
Podwykonawca stroną umowy TPM, która potencjalnie mogłaby umożliwiać dostarczanie
części zamiennych i poprawek Oprogramowania na warunkach analogicznych jak czynią to
podmioty posiadające taką autoryzację. W rezultacie zaoferowana cena jest zaniżona, nie
umożliwia bowiem realizacji zamówienia w należyty sposób w zaoferowanych ramach
finansowych, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Ponadto,
Odwołujący stwierdził, że dostarczone przez CCC wyjaśnienia wskazujące
na posiadanie przez niego
zdolności do realizacji umowy z Zamawiającym na warunkach
określonych w OPZ mogą być informacjami nieprawdziwymi i przez to wprowadzającymi
Zamawiającego w błąd.
Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
87 ust. 1 oraz 90 ust
. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia
treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania przez CCC i Podwykonawcę
uprawnień do legalnego dostarczenia poprawek, aktualizacji i nowych wersji
Oprogramowania a także w zakresie kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym kalkulacji ceny
zaoferowanej przez Podwykonawcę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 maja 2020r. wniósł o jego
oddalenie w całości.
Na wstępie wskazał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, nie wymagał
przedstawienia na etapie postępowania, żadnych dokumentów potwierdzających w dacie
składania oferty posiadanie umowy z IBM Corporation lub spółką zależną w zakresie
dostępu do poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania zainstalowanego na
Serwerach. W ocenie Zamawiającego, wymaganie posiadania takich dokumentów i umów,
na etapie składania ofert mogłoby narazić go na zarzut ograniczania uczciwej konkurencji,
bowiem każdy potencjalny wykonawca, niemający gwarancji uzyskania zamówienia, byłby
zobowiązany do zawarcia umów z Producentem Serwera lub podmiotami od niego
zależnymi, zapewniającymi taki dostęp. Z tego też względu Zamawiający, poprzestał na
wymaganiu złożenia przez Wykonawcę oświadczenia, że ten będzie w stanie zrealizować
przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, w tym po zawarciu umowy będzie w
stanie zapewnić dostęp do poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania oraz
przekazanie praw do ich użytkowania.
Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że wyceniając ofertę, wykonawca powinien uwzględnić
wszystkie koszty, związane z realizacją zamówienia, w tym koszty związane z zapewnieniem
dostępu do poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania zainstalowanego na
Serwerach oraz zapew
nieniem praw do ich użytkowania. Dlatego też, Zamawiający
wzywając wykonawcę CCC do wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny, żądał
wykazania tych kosztów i przedłożenia dowodów, na których oparto ich oszacowanie w tym
zakresie. Powyższego wymagania nie można jednak utożsamiać z obowiązkiem
dysponowania przez wykonawcę na dzień złożenia oferty umową z Producentem Serwerów
(lub podmiotem od niego zależnym) obejmującą dostęp do poprawek i aktualizacji
Oprogramowania w posiadanych przez Zamawiającego serwerach. Skoro bowiem, jak
wskazuje Odwołujący, dana umowa z Producentem, ma obejmować konkretne Serwery
zainstalowane u wskazanego klienta, wymaganie jej zawarcia na etapie składania ofert od
każdego wykonawcy, bez gwarancji uzyskania zamówienia, byłoby nieracjonalne. Przy czym
w ocenie Zamawiającego brak takiej umowy w danym momencie, nie może podważać
rzetelności dokonanej kalkulacji ceny, jeśli została ona oparta na innych wiarygodnych
źródłach (np. zawieranych wcześniej analogicznych umowach).
Odnosz
ąc się do zarzutów naruszenia przez CCC art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 8 w związku z
art. 7 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, wskaza
ł, że w ocenie Zamawiającego, nie znajdują
one uzasadnienia w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Wyjaśnił, że Odwołujący
dokonuje swoistych uproszczeń i manipulacji postanowieniami umowy TPM i SIWZ. W
pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie określił w SIWZ żadnych reżimów
czasowych odnoszących się do aktualizacji oraz wgrywania poprawek Oprogramowania
mikrokodowego, w tym w szczególności nie zawarł wymagania by były one instalowane
„niezwłocznie” po ich udostępnieniu. Zamawiający zawarł wymaganie, że Wykonawca ma
zapewniać dostęp do poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania, zapewnić
pra
wa do ich użytkowania i dokonywać ich instalacji w zakresach i terminach uzgodnionych z
Zamawiającym (Załącznik nr 2 do Umowy, Rozdział 2). Zamawiający wskazał na reżimy
czasowe dotyczące wyłącznie Czasu Naprawy, odnoszącego się do zaistniałego Incydentu,
rozumianego jako (każde zdarzenie, które nie jest częścią standardowego działania
Serwera, w tym Oprogramowania, i świadczy o tym, że Serwer nie działa prawidłowo).
Zamawiający wyróżnił 3 rodzaje Incydentów: krytyczny, wysoki, niski. Umowa będąca
przedmiot
em zamówienia określa przede wszystkim poziom świadczenia usług oraz zasady
obsługi zgłoszeń Incydentów, a wykonawca we wskazanych reżimach czasowych
zobowiązany jest do reakcji na zgłoszenia Zamawiającego. Od działania tego odróżnić
należy wgrywanie poprawek i aktualizacji Oprogramowania mikrokodowego udostępnianych
przez Producenta.
Przy czym
w zakresie Oprogramowania, niezależnie od kategorii Incydentu czas naprawy
zawsze wynosi 60 dni od zastosowania Obejścia (tj. tymczasowego rozwiązania). Z kolei na
zastosowanie Obejścia wykonawca ma, w zależności od kategorii Incydentu - 12h/24h/48h,
po upływie których zaczyna biec termin 60 dni na naprawę rozumianą jako dostarczenie
Rozwiązania Końcowego. Jednocześnie, zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 2 do
Um
owy, Zamawiający może – według swojego uznania – uznać zastosowane przez
Wykonawcę Obejście za Rozwiązanie Końcowe.
Wskaza
ł ponadto, że nie jest tak jak próbuje zasugerować Odwołujący, że umowy
TPM wykluczają świadczenie usług w reżimach czasowych określonych przez
Zamawiającego, bowiem czas dostępu do aktualizacji kodów maszyn, w tym pilnych
poprawek wynikający z umowy TPM nie wyklucza możliwości realizacji usługi serwisowej we
wskazanych reżimach czasowych. Tzw. zwykłe poprawki (SUL), dostępne w okresach
kwartalnych są wydawane przez Producenta okresowo, zawierają wszystkie aktualizacje
kodu maszynowego wystawione dla odpowiedniego typu Serwerów, zatem nie są
sporządzane w bezpośredniej odpowiedzi na awarie serwerów u klienta. Pilne poprawki
udostępnianie są w krótszych reżimach czasowych niż wymagane przez Zamawiającego 60
dni na zastosowanie Rozwiązania Końcowego w przypadku Oprogramowania. Co istotne,
treść oświadczenia IBM z 4 marca 2020 r. (odp. na pyt XI – zawarta w załączniku do
odwołania), na którą powołuje się Odwołujący, wprost wskazuje, że „autoryzacja serwisowa
IBM nie upoważnia do pobierania Mikrokodów”, co przeczy twierdzeniom Odwołującego
zawartym w odwołaniu, że tylko autoryzowany wykonawca może zrealizować przedmiotowe
zamówienie bez naruszania praw Producenta Serwerów. Jak wynika z ww. oświadczenia
IBM z dnia 4 marca 2020 r. (odp. I-
II, X) podstawą do dostępu do aktualizacji
Oprogramowania jest odpowiednia umowa z IBM United Kingdom Limited oraz lokalny
dokument
transakcyjny
(LTD)
podpisany
z
oddziałem
IBM w kraju, w którym TPM będzie składał zamówienia jednak Zamawiający nie wymagał
po
siadania tych dokumentów w momencie składania oferty. Ponadto wyjaśnił, że nie
wszystkie poprawki i aktualizacje Oprogramowania są instalowane automatycznie. Okresowe
poprawki i aktualizacje, nie służą usuwaniu awarii Oprogramowania, lecz mają na celu
pro
aktywne podnoszenie ogólnego bezpieczeństwa serwerów, przy czym w praktyce nie
każda taka poprawka jest instalowana. Wytworzone poprawki i aktualizacje produkowane są
dla konkretnej rodziny serwerów i dotyczą korekt błędów wykrytych u innych klientów lub
p
oprawiają funkcjonalność i wydajność serwerów.
Również wbrew twierdzeniom Odwołującego, analiza treści postanowień umowy TPM
nie wyklucza, możliwości zgłaszania błędów w Oprogramowaniu, wykrytych przez podmiot
posiadający status TPM. Przywołane wyżej oświadczenie IBM z dnia 4 marca 2020 r., nie
potwierdza również istnienia takiego ograniczenia.
Odnosząc się do wywodów Odwołującego sugerujących, że z powodu wygaśnięcia z
dniem 12 grudnia 2016 r. porozumienia Komisji Europejskiej z IBM Corp., w chwili obecnej
firma IBM nie jest zobowiązana do zawierania umów TPM i świadczenia na rzecz podmiotów
trzecich usług określonych w porozumieniu na określonych w nim warunkach, a umowy
zawarte w okresie wcześniejszym (przed 12.12.2016) wygasły wraz z upływem ważności
porozumienia z Komisją Europejską, co ma poddawać w wątpliwość możliwość zawarcia
takiej umowy i zrealizowania zamówienia przez CCC, Zamawiający wskazał, że fakt
wygaśnięcia rzeczonego Porozumienia nie pozwala twierdzić, że dotychczasowa polityka
IBM w tym
zakresie uległa zmianie. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że zawarte z
Komisją Europejską Porozumienie, wynikało z faktu stwierdzenia przez KE „problemów w
zakresie konkurencji wskazanych na podstawie dochodzenia Komisji przeprowadzonego na
rynku usług serwisowych dotyczących komputerów typu mainframe oraz systemów
operacyjnych IBM. (…) Komisja zwróciła się do IBM ze wstępną oceną, w której
sformułowała zarzut możliwego nadużycia przez IBM pozycji dominującej na rynku usług
serwisowych w odniesieniu do
produkowanych przez siebie komputerów typu
mainframe(….). Komisja wstępnie stwierdziła, że IBM prawdopodobnie ma pozycję
dominującą na rynku części potrzebnych do świadczenia usług serwisowych dotyczących
komputerów IBM typu mainframe oraz że prawdopodobnie narzuciło swoim konkurentom na
rynku usług serwisowych nieuzasadnione warunki dostawy niektórych części potrzebnych do
serwisu komputerów IBM typu mainframe, przez co osłabiło pozycję konkurencyjną tych
podmiotów. Komisja stwierdziła, że takie postępowanie może stanowić domniemaną
odmowę świadczenia dostaw wobec konkurencyjnych dostawców usług serwisowych
dotyczących komputerów typu mainframe, i tym samym może naruszać art. 102 TFUE.”
Skutkiem ustaleń KE było zawarcie Porozumienia, w którym IBM Corp. zobowiązała się m.in.
zapewniać przez pięć lat natychmiastową dostępność najważniejszych części zamiennych i
informacji technicznych na uzasadnionych rynkowo i niedyskryminujących warunkach, a
także umożliwić osobom trzecim egzekwowanie tych zobowiązań. W okolicznościach tej
sprawy, nielogicznym byłoby przyjęcie, co sugeruje Odwołujący, że z powodu wygaśnięcia
ww. porozumienia, IBM jest uprawnione do powrotu do polityki handlowej sprzed 2011 r.,
która skutkowała negatywną reakcją Komisji. Powrót do stosowanej wówczas praktyki w
zakresie usług serwisu, która została oceniona jako naruszająca art. 102 TFUE,
prowadziłoby bowiem do ponownego zakwestionowania takich działań przez Komisję.
Odwołujący powołuje się również wybiórczo na treść oświadczenia (stanowiące załącznik do
odwołania) IBM z dnia 11 marca 2020 r. w tym zakresie i celowo pomija fakt, że sama firma
IBM wyraźnie wskazuje, że pomimo wygaśnięcia tego porozumienia i decyzji KE, IBM ma
przygotowane procedury zapewaniające TPM dostęp do części zamiennych i kodu
maszynowego. Również fakt, że umowy takie są zawierane na okres jednego roku, nie może
wpływać na ocenę wiarygodności wykonawcy CCC, bowiem jak Zamawiający wyjaśnił na
wstępie, nie wymagał od wykonawcy posiadania takiej umowy w dniu złożenia oferty.
N
atomiast wycena świadczonych usług mogła zostać oparta, na estymacji tych kosztów w
oparciu o dotychczas zawierane umowy w tym zakresie, także przez podwykonawców. Nie
ma bowiem podstaw do przyjęcia, że podwykonawca, który dotychczas zawierał umowy
TPM z f
irmą IBM, zostanie takiej możliwości pozbawiony, bądź że informacje o kwotach,
pozyskane w ten sposób, są niewiarygodne.
W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, brak jest podstaw, do przyjęcia,
że CCC nie będzie w stanie zrealizować usług zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jak
również, że w składanych w toku postępowania wyjaśnieniach, wprowadzał Zamawiającego
w błąd, a jego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający podkreślił, że
Odwołujący w swojej argumentacji w tym zakresie wybiórczo przywołuje postanowienia
SIWZ oraz treść oświadczeń IBM, opierając swoją argumentację na hipotetycznych
założeniach i informacjach, które nie znajdują potwierdzenia w załączonych dowodach. Nie
można również uznać ani na podstawie treści oferty CCC i przedłożonych w toku
postępowania wyjaśnień, oraz zarzutów odwołania, że świadczenie usług przez wykonawcę
CCC jest z przyczyn obiektywnych niemożliwe, gdyż sprzeciwia się temu obowiązująca
norma prawna. Zarówno przytaczane przez Odwołującego fragmenty umowy TPM,
stanowisko Komisji Europejskiej, jak załączone przez niego oświadczenia IBM wskazują, że
jest obiektywnie możliwe uzyskanie na podstawie stosownej umowy legalnego dostępu do
poprawek i aktualizacji Oprogramowania oraz że firma IBM nie ogranicza tego dostępu
podmiotom trzecim. Ponadto, z żadnego postanowienia SIWZ, nie można wywieźć
wymagania posiadania takich umów na już etapie składania oferty.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, do stwierdzenia
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia
następujących przesłanek: utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu oraz działalnie w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przepis ten
wymaga, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na
eliminację innych przedsiębiorców. Ustawodawca za nieuczciwą uznał tylko taką sprzedaż
poniżej kosztów własnych, która podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy,
czyli w celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości
warun
ków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Natomiast
Odwołujący nie udowodnił w jakikolwiek sposób, aby oferta CCC w zakresie zaoferowania
ceny stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie podniesionego przez
Odwołującego zarzutu ogranicza się jedynie do stawiania hipotetycznych założeń, które nie
mają oparcia ani w postanowieniach SIWZ, ani w załączonych dowodach. Odwołujący oparł
swój zarzut na hipotezach, co do różnych, możliwych do zaistnienia przypadków, nie
konkrety
zując w czym dokładnie jego zdaniem przejawia się naruszenie zasad uczciwej
konkurencji. Odwołujący nie wykazał również, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego
w błąd odnośnie możliwości realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ. Jak bowiem wskazano
powyżej, w świetle informacji dotyczących sposobu udzielania dostępu do poprawek i
aktualizacji Oprogramowania, oraz zasad naprawy Incydentów opisanych w umowie, brak
jest podstaw do stwierdzenia na tym etapie, że Konsorcjum nie będzie w stanie zrealizować
zamówienia bądź dopuści się naruszenia praw Producenta.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących nieprawidłowej kalkulacji ceny,
Zamawiający stwierdził, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Podkreślił, że
przeprowadził szczegółową procedurę weryfikacji sposobu kalkulacji ceny i w oparciu o
wyjaśnienia wykonawcy CCC z dnia 9 grudnia 2019 r., z dnia 8 stycznia 2020 r. i z dnia 24
stycznia 2020 r., nie stwierdził podstaw do jej odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 lub
art. 90 ust. 3 Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że CCC, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego przedstawiło szczegółową kalkulację kwot związanych ze świadczeniem
usług, w tym w zakresie części zamiennych oraz dostępu do aktualizacji Oprogramowania.
Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych rzeczowych argumentów pozwalających
podważyć skalkulowaną przez wykonawcę CCC cenę. Wyjaśnił, że wezwał również w dniu
21 stycznia 2020 r. wykonawcę CCC do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art 87 ust.1, a
wykonawca udzielił wyjaśnień w dniu 24 stycznia 2020 r., odnosząc się m.in. do sposobu
zapewnienia legalnego dostępu do poprawek i aktualizacji Oprogramowania. Odwołujący
otrzymał te wyjaśnienia (z poszanowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa uznanej przez
Zamawiającego za skutecznie zastrzeżoną) w dniu 3 marca 2020 r.
Przystępujący w piśmie z dnia 16 marca 2020r. wniósł o odrzucenie odwołania ze
względu na uchybienie wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp terminu do jego wniesienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba
nie podzieliła stanowiska Przystępującego odnośnie uchybienia terminowi do wniesienia
odwołania. Wyjaśnić należy, że zgodnie z informacją przekazaną od Zamawiającego
poinformował on wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej w dniu 4 marca 2020 r.
Odwołanie zostało wniesione do Izby w dniu
16 marca 2020r., a zatem z zachowaniem ustawowego terminu.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, A. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMTEC A. J. z siedzibą
w Konstancinie
– Jeziornej i CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba
w składzie orzekającym ustaliła, że zarzuty odwołania oparte zostały na
przyjęciu przez Odwołującego, że skoro serwis serwerów mainframe produkcji firmy IBM
realizowany jest przez sieć serwisową Producenta, czy to działającego poprzez sieć
autoryzowanych wykonawców lub też przez własne spółki i oddziały, a ani Przystępujący, ani
jego Podwykonawca nie znajdują się na liście podmiotów posiadających autoryzację
serwisową, która jest publikowana i dostępna na stronach internetowych IBM, to
Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd twierdząc, że zrealizuje przedmiot
zamówienia w sposób i terminach określonych we wzorze umowy oraz w załączniku nr 2 do
SIWZ
– Opis Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący, powołując się dodatkowo na
Porozumienie zawarte pomiędzy IBM Corporation a Komisją Europejską z dnia 21
października 2011r. i wskazując, że porozumienie to wygasło 12 grudnia 2016 r.
kwestionował możliwość uzyskania statusu TPM przez Przystępującego lub jego
Podwykona
wcę. Ponadto Odwołujący twierdził, że brak posiadania autoryzacji serwisowej
Producenta, zarówno przez CCC jak i jego Podwykonawcę uniemożliwiło Przystępującemu
prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
Izba jako dowód dopuściła złożoną na rozprawie przez Przystępującego:
1. umową zawartą w dniu 18 grudnia 2018 r. pomiędzy Zamawiającym a IBM, na
dostawę serwerów z14 (dowód nr 1),
2. umowę TPM zawartą pomiędzy Podwykonawcą a IBM podpisaną 7 kwietnia 2020r.
(dowód nr 2) – dowód objęty tajemnicą Przedsiębiorstwa.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania, na wstępie przypomnienia
wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny,
a
na Odwołującym zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego spoczywa ciężar udowodnienia
podnoszonych przez siebie zarzutów. Brak natomiast przedstawienia dowodów na poparcie
swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt: V
Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia
inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy
materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08,
iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na
której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego".
Uwzględniając powyższą zasadę obowiązującą w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą wskazać należy, że Odwołujący stawiając zarzut dotyczący wprowadzenia
Zam
awiającego w błąd winien był wykazać, że tylko autoryzacja serwisowa IBM umożliwia
realizację przedmiotu zamówienia lub że obecnie nie jest możliwe zawarcie umowy TPM, co
skutkuje natomiast, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować – wbrew złożonemu w
postępowaniu oświadczeniu – zamówienia w sposób wymagany w SIWZ.
S
kład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący nie
będzie w stanie zrealizować usług zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Podkreślić
należy, że Przystępujący na podstawie przedłożonego na rozprawie dowodu nr 2 wykazał,
że wbrew stanowisku Odwołującego obecnie możliwe jest zawarcie umowy z IBM i
uzyskanie statusu TPM, co umożliwi temu wykonawcy realizację przedmiotu zamówienia w
sposób wymagany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Ponadto jak wynika z
przedłożonego przez Przystępującego dowodu nr 1 (pkt 3.6.2. umowy) serwis
pogwarancyjny, w tym uzyskanie legalnego dostępu do poprawek i aktualizacji
oprogramowania możliwe jest bez udziału Producenta sprzętu tj. IBM Corporation jak
również IBM Polska sp. o.o. Podkreślić również należy, że pomimo twierdzeniom zawartym
w odwołaniu, Odwołujący nie zdołał wykazać także, że umowy TPM wykluczają świadczenie
usług w reżimach czasowych określonych przez Zamawiającego. Natomiast jak wskazywał
Zamawiający czas dostępu do aktualizacji kodów maszyn w tym pilnych poprawek
wynikający z umowy TPM nie wyklucza możliwości realizacji usługi serwisowej we
wskazanych w załączniku nr 2 do SIWZ reżimach czasowych.
Odwołujący nie udowodnił także, że tylko autoryzowany wykonawca może zrealizować
zamówienie bez naruszenia praw Producenta Serwerów, bowiem jak wynika z pisma IBM z 4
marca 2020r. „autoryzacja serwisowa IBM nie upoważnia do pobierania Mikrokodów”.
Ponadto
jak wynika, z powyższego pisma IBM podstawą do dostępu do aktualizacji
Oprogramowania jest odpowiednia umowa z IBM United Kingdom Limited oraz lokalny
dokument transakcyjny (LTD) podpisany przez TPM z oddziałem IBM w kraju, w którym
będzie składał zamówienie. Jednakże z uwagi na fakt, że zgodnie z SIWZ Zamawiający nie
wymagał posiadania tych dokumentów w momencie składania oferty, brak było podstaw do
żądania ich przedłożenia przez Przystępującego.
Reasumując Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Przystępujący wykazał, że
jest w stanie zrealizować zamówienie zgodnie ze złożonym w ofercie oświadczeniem, a tym
samym nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co skutkowałoby koniecznością
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, wskazać
należy, że na podstawie powyższego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 k.c. w zw. z
art. 14 ust. 1 Pzp, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności
ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie
przepisy ustawy. Skład orzekający stwierdził, że na podstawie treści oferty Przystępującego i
złożonych przez niego w toku postępowania wyjaśnień, nie wynika, że świadczenie przez
niego usług będzie niemożliwe, gdyż sprzeciwia się temu norma prawna. W konsekwencji
skład orzekający uznał powyższy zarzut za niezasadny.
Skład orzekający za niezasadne uznał także zarzuty dotyczące naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. Skład orzekający ustalił, że jak wynika z dokumentacji postępowania
Zamaw
iający przeprowadził procedurę weryfikacji sposobu kalkulacji ceny i w oparciu o
wyjaśnienia nie stwierdził podstaw do jej odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art.
90 ust. 3 Pzp.
Przystępujący w udzielonych wyjaśnieniach przedstawił szczegółową
kalkulację kwot związanych ze świadczeniem usług, w tym w zakresie części zamiennych
oraz dostępu do aktualizacji Oprogramowania. Izba w składzie orzekającym stwierdziła
natomiast
, że Odwołujący nie zdołał podważyć realności zaoferowanej przez
Przystępującego ceny w jakikolwiek sposób. Odwołujący nie podjął żadnej polemiki w tym
zakresie stwierdzając jedynie, że brak posiadania autoryzacji serwisowej Producenta,
zarówno przez wykonawcę CCC, jak i jego podwykonawców, uniemożliwiało prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty. Brak natomiast
uznania ceny za rażąco niską oznacza, iż
złożenie oferty nie stanowi w tym zakresie czynu nieuczciwej konkurencji, a tym samym
Z
amawiający nie naruszył w postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Skład orzekający za bezzasadne uznał też zarzuty dotyczące naruszenia art. 90 ust.
1 i art. 87 ust. 1 Pzp
, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty i treści oferty tego wykonawcy. Wskazać należy bowiem, że jak
wyżej wskazano, Zamawiający prowadził procedurę wyjaśnienia ceny ofert na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp, a ponadto w dniu
21 stycznia 2020 r. wykonawcę CCC do wyjaśnienia treści
oferty na podstawie art 87 ust.1, a wykonawca udzielił wyjaśnień w dniu 24 stycznia 2020 r.,
od
nosząc się m.in. do sposobu zapewnienia legalnego dostępu do poprawek i aktualizacji
Oprogramowania.
Tym samym zarzuty powyższe nie zasługiwały na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018,
poz. 972).
P
rzewodniczący: ……………………………………
Członkowie: …………………………………………
………………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"