KIO 533/20 WYROK dnia 28 maja 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa- Ogorzałek Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2020 r., w Warszawie

Data: 27 czerwca 2020

WYROK 

z dnia 28 maja 2020r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Członkowie:   

Przemysław Dzierzędzki 

Ernest Klauziński 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2020 r., w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2020r. przez wykonawcę Eskom IT 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 

Zakład Ubezpieczeń Społecznych siedzibą w Warszawie 

prz

y  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Centrum 

Udostępniania  Dokumentów  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  A.  J.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  COMTEC  A.  J.  z  siedzibą  w  Konstancinie  – 

Jeziornej i C

PU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  (piętnaście  tysięcy 

złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3  600  zł  (trzy  tysiące 

sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: .............................................. 

C

złonkowie:         ……………………………… 

……………………………….. 


UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  w  Warszawie  prowadzi  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2019r.  poz.  1843  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn. „Serwis pogwarancyjny serwerów mainframe”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr 2019/S 197-

478989 w dniu 11 października 2019 r. 

W  dniu  13  marca  2020r.  wykonawca  Eskom  It  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  dokonanej  w  dniu  4 

marca  2020r.  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Centrum  Udostępniania 

Dokumentów Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, A. J. prowadzący działalność gospodarczą 

pod  nazwą  COMTEC  A.  J.  oraz  CPU  Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„CCC” lub „Przystępujący”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

Art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 8 w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CCC 

w  sytuacji,  gdy  oferta  tego  wykonawcy  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz  jest 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 

Art.  24  ust.  1  pkt.  17  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  CCC  wobec 

przedstawienia  przezeń  w  ramach  wyjaśnień  informacji  wprowadzających  w  błąd 

Zamawiającego,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Ewentualnie - art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 P

zp, poprzez zaniechanie żądania od CCC 

złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  odnośnie  możliwości  wykonania  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  OPZ,  w  szczególności  w  sposób  nienaruszający  praw 

wyłącznych producenta oprogramowania oraz w określonych ramach czasowych; 

Ewentualnie - art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  zaoferowana  przez  niego  cena  jest  rażąco  niska  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  a  przez  to  budzi  wątpliwość  co  do  możliwości 

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego; 

Ewentualnie  -  art.  90  ust.  1  P

zp,  poprzez  zaniechanie  żądania  od  CCC  złożenia 

wyjaśnień  treści  oferty  odnośnie  możliwości  zrealizowania  zamówienia  w  zamian  za 

zaoferowaną cenę; 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 

odrzucenia  oferty 

Przystępującego  ze  względu  na  naruszenia  przepisów  Pzp 

wskazane w zarzutach; 


ewentualnie  -  wezwania  CCC 

do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  w  zakresie 

wskazanym w zarzutach; 

powtórnego badania i oceny ofert. 

Ponadto  Odwołujący,  na  podstawie  art.  129  §  1  kodeksy  postępowania  cywilnego 

(dalej:  „kpc”)  w  zw.  z  art.  185  ust.  7  Pzp  zażądał  złożenia  przez  Przystępującego  jeszcze 

przed rozprawą oryginału: 

umowy, 

na  podstawie  której  IBM  będzie  dostarczał  jemu  lub  jego  Podwykonawcy 

poprawki,  aktualizacje  i  nowe  wersje  Oprogramowania  (w  znaczeniu  nadanym 

postanowieniami wzoru umowy załączonego do SIWZ). Najprawdopodobniej jest to umowa 

Agreement  for  Acquisition  of  System  z  LICCC-Enabled  Replacement  Parts  and  Machine 

Code  Updates,  której  kserokopia  /  skan  została  załączona  do  wyjaśnień  Wykonawcy  w 

zakresie treści oferty z dnia 24 stycznia 2020r. 

powiązanego  z  powyższą  umową  lokalnego  dokumentu  transakcyjnego  (Loca/ 

Transaction  Document  „LTD”),  upoważniającego  do  dostarczania  poprawek,  aktualizacji  i 

nowych  wersji  Oprogramowania dla  serwerów  z14 będących  w  posiadaniu Zamawiającego 

na terenie Polski. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania,  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  zawartym  w 

SIWZ wzorem umowy na realizację zamówienia: 

a. 

Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  świadczenia  usługi  serwisu  pogwarancyjnego 

serwerów  mainframe  z  rodziny  z14  o  wskazanych  w  umowie  numerach  fabrycznych 

(Serwery) produkcji IBM Corporation lub jego podmiotów zależnych (Producent). 

b. 

Umowa będzie zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej podpisania, z tym, że Usługa 

ma być świadczona od dnia następującego po dniu zawarcia Umowy. 

c. 

Wykonawca,  zgodnie  z 

§  3  umowy,  oświadcza,  że  posiada  możliwości  techniczne, 

organizacyjne  i  finansowe,  jak  też  wiedzę  i  doświadczenie  w  zakresie  wykonywania 

obowiązków  z  tytułu  świadczenia  Usługi,  niezbędnych  do  prawidłowej  realizacji  Umowy. W 

szczeg

ólności  Wykonawca  zobowiązuje  się  i  zapewnia,  że  podzespoły  użyte  w  ramach 

świadczenia Usługi będą pochodziły z legalnego źródła i będą wolne od wad prawnych i wad 

fizycznych. 

d. 

Zgodnie  z  4  ust.  2  Umowy,  Zakresem  Usługi  objęte  jest  również  Oprogramowanie 

(kod  maszynowy),  zwane  również  oprogramowaniem  mikrokodowym,  zainstalowane  w 

serwerze przez producenta, niezbędne dla jego prawidłowego działania, będące integralnym 

składnikiem Serwera i dostarczane łącznie z Serwerem jako jego cześć. Powyższe obejmuje 

również wszelkie zmiany, poprawki, aktualizacje lub nowe wersje. 

e. 

Utrata  przez  Wykonawcę  dostępu  do  poprawek,  aktualizacji  i  nowych  wersji 

Oprogramowania  stanowi  podstawę  do  odstąpienia  od  Umowy  przez  Zamawiającego, 


podobnie  jak  niedokonywanie  przez  Wykona

wcę  uzgodnionych  instalacji  poprawek, 

aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania (

§ 10 ust, 3 pkt. 4 i 5 Umowy). 

Zgodnie z 

§ 15 ust. 1 Umowy, Wykonawca odpowiada za działania podwykonawców 

jak za działania własne. 

g. 

Zgodnie z postanowieniami Załącznika 2 do Umowy — Opis przedmiotu zamówienia, 

Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia naprawy w określonym reżimie czasowym, w 

przypadku  Oprogramowania  w  terminie  60  dni  od  dnia 

zgłoszenia,  jeśli  możliwe  jest 

zastosowanie  tzw. 

Obejścia  (przywrócenia  serwera  do  stanu  funkcjonalności  z  możliwymi 

ograniczeniami, bez wpływu jednak na funkcje realizowane przez serwer) a jeśli Obejście nie 

jest możliwe — w czasie 12-48 godzin w zależności od priorytetu zgłoszenia. 

h. 

Ponadto  Wykonawca  zapewni  dostęp  do  poprawek,  aktualizacji  i  nowych  wersji 

Oprogramowania  oraz  przekazanie  praw  do  użytkowania  udostępnionych  poprawek, 

aktualizacji  i  nowych  wersji  Oprogramowania.  Wykonawca  dokona  instalacji  poprawek, 

aktualizacji  i  nowych  wersji  Oprogramowania  w  zakresach  i  terminach  uzgodnionych  z 

Zamawiającym. 

Odwołujący  wskazał,  że  Przystępujący  w  ofercie  wyraził  gotowość  do  realizacji 

powyższych zobowiązań oraz że  w toku badania ofert Zamawiający kilkakrotnie wzywał  go 

do złożenia wyjaśnień treści oferty. W szczególności: 

a) 

W dniu 3 grudnia 2019 

— wezwanie dotyczące wyliczenia ceny, 

b) 

W dniu 20 grudnia 2019 

— wezwanie dotyczące wyliczenia ceny w szczególności w 

aspekcie kosztu dostarczenia poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania, 

c) 

W  dniu  21  stycznia  2020 

—  wezwanie  do  przedstawienia  sposobu  wykonania 

zobowiązań  przez  podwykonawcę  Technogroup  IT-Service  GmbH  z  siedzibą  na  terenie 

Niemiec  (dalej  „Technogroup",  „Podwykonawca”)  oraz  sposobu  zapewnienia  legalnego 

dostępu do poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania. 

d) 

W  dniu  21  stycznia  2020 

—  doprecyzowanie  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej 

ceny. 

Odwołujący wyjaśnił, że składane przez Przystępującego wyjaśnienia w części objęte 

zostały  klauzulą tajności, jednak,  pomimo powyższego, fragmenty  odtajnione oraz  kontekst 

w jakim wyjaśnienia te są składane a także wiedza i doświadczenie Odwołującego odnośnie 

dostępu wykonawców do poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania skłaniają 

do postawienia zarzutu, że oferta Wykonawcy narusza przepisy ustawy  Pzp oraz ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

W  szczególności  ze  złożonych  przez  CCC  wyjaśnień 

treści oferty oraz wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny wynika, że: 


a. 

Cena  uzyskania  mikrokodów  i  stosownych  uprawnień  na  rzecz  Zamawiającego  jest 

uwzględniona w zryczałtowanym wynagrodzeniu podwykonawcy, co wynika z oświadczenia 

podwykonawcy. 

b. 

Częstotliwość instalacji mikrokodów nie jest elementem cenotwórczym. 

c. 

Nie  jest  publikowana  częstotliwość  udostępniania  poprawek,  łat,  nowych  wersji 

mikrokodów przez producenta. 

d. 

Wykonawca będzie dostarczał łaty, poprawki, nowe wersje mikrokodów sukcesywnie 

w miarę ich publikowania i dostarczania przez producenta. 

e. 

Wykonawca  nigdy  nie  zaopatruje  się  w  części  zamienne  w  firmie  IBM,  gdyż  jest  to 

bardzo drogie źródło części. 

f. 

Wykonawca  nie  przedstawił  kalkulacji  ceny  zaoferowanej  w  zakresie  aktualizacji 

mikrokodów przez podwykonawcę. W ocenie Wykonawcy Zamawiający nie ma podstaw do 

żądania  takiej  kalkulacji.  Ponadto  podnosi,  że  kalkulacja  ceny  przez  Podwykonawcę  ma 

charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i nie jest ujawniana nawet Wykonawcy. 

g. 

Działania  Wykonawcy  i  Podwykonawcy  są  zgodne  z  prawem  i  nie  naruszają  praw 

osób trzecich, w szczególności Producenta. Oprogramowanie jest pozyskiwane od podmiotu 

uprawnionego. 

h. 

Dotychczasowa  praktyka  Producenta  w  kontaktach  handlowych  z  członkami 

Konsorcjum  była  taka,  że  nośniki  z  poprawkami  do  serwisowanych  urządzeń  były 

dostarczane po cenach wytworzenia nośnika, tj. w cenie na poziomie 100 Euro. Na dowód 

Wykonawca  przedstaw

ił  zdjęcia  płyt  DVD  na  których  znajdować  mają  się  poprawki  dla 

komputera platformy Z. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zgodnie  decyzją  Komisji  Europejskiej  z  13  grudnia  2011r. 

firma  IBM  została  zobowiązana  do  zaoferowania  niezależnym  podmiotom  wykonującym 

usługi  serwisowe  umów  umożliwiającym  im  świadczenie  takich  usług  dla  serwerów 

mainframe  (tzw.  umowa  TPM).  Umowy  takie  zostały  przygotowane  przez  IBM  i  były 

zawierane  z  niezależnymi  wykonawcami.  Z jawnej  części  wyjaśnień  nie  wynika,  czy  stroną 

takiej  umowy  był  członek  Konsorcjum  czy  też  Podwykonawca,  można  jednak  wnosić,  że 

przywołanie  jej  służyć  ma  uwiarygodnieniu  twierdzenia  o  legalności  działania 

Przystępującego. 

j.  płyty  z  poprawkami  „SUL  DVD”  są  wydawane  raz  na  kwartał,  jednak  bezpośrednio 

konieczność skorzystania z tego zakresu usług w praktyce występuje raz na ok. pół roku; 

k. 

serwery  opisane  w  SIWZ  objęte  są  załączoną  do  wyjaśnień  umową  Agreement  for 

Acquisition  of  System  z  LICCC-Enabled  Replacement  Parts  and  Machine  Code  Updates 

(strony  umowy  oraz  szereg  j

ej  istotnych  fragmentów  zostały  utajnione.  Umowa  ta  jest 

„umową TPM” o której mowa w porozumieniu IBM z Komisją Europejską.) 


l. 

Wykonawca  zapewni  realizację  wymaganej  części  zamówienia  na  podstawie  umowy  z 

(utajnione,  zapewne  chodzi  o  współpracę  z  Podwykonawcą).  Nie  może  zatem  budzić 

wątpliwości  fakt,  że  Wykonawca  zapewnia  realizację  usług  na  rzecz  Zamawiającego  w 

sposób legalny i z poszanowaniem praw osób trzecich. 

 m. 

Dowodem  na  prawidłowość  i  legalność  działania  jest  faktura  wystawiona  przez  IBM 

na  Podwy

konawcę,  która  potwierdza,  że  sposób  współpracy  stosowany  przez 

Podwykonawcę nie jest kwestionowany przez Producenta. 

n. 

Wykonawca  będzie  w  stanie  wykonać  zamówienie  w  zakresie  konieczności 

zapewnienia poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania (w rozumieniu definicji 

określonej  we  wzorze  umowy)  wraz  z  prawem  ich  legalnego  użytkowania  przez 

Zamawiającego  dzięki  (utajnione,  chodzi  zapewne  o  umowę  TPM,  której  stroną  ma  być 

Podwykonawca  lub  umowę pomiędzy Wykonawcą  a Podwykonawcą).  Przedłożona umowa 

jest ważna i obowiązująca. 

o. 

ze  względu  na  dotychczasowe  doświadczenie  wykonawcy  w  zakresie  współpracy  z 

Zamawiającym  w  zakresie  braku  zgody  Zamawiającego  (ZUS)  do  jakiegokolwiek  dostępu 

zdalnego  do  serwerów  mainframe  Wykonawca  przewiduje  dostarczanie  poprawek  na 

nośnikach  w  trybie  off-line.  Co  do  zasady  nośniki  z  poprawkami  (SUL)  „zwykłymi"  są 

publikowane przez IBM co kilka miesięcy, jednak z niedającą się przewidzieć częstotliwością 

IBM publikuje poprawki „pilne" tzw. „Hyper". W obu przypadkach nośniki  będą dostarczane 

do Zamawiającego a następnie w uzgodnionych terminach wgrywane i instalowane. 

p. 

Powyższy  tryb  realizacji  jest  znacznie  bezpieczniejszy  dla  właściciela  maszyny 

(Zamawiającego)  ponieważ  zawsze  dysponuje  kompletem  zainstalowanych  poprawek  i 

możliwe jest odtworzenie oprogramowania. W przypadku poprawek wgrywanych on-line (tak 

jak  to  preferuje  np.  IBM  Polska)  Zamawiający  nie  dysponuje  kompletem  nośników 

umożliwiających  odtworzenie  maszyny  (tak  jak  to  np.  ma  miejsce  w  przypadku  macierzy 

dyskowyc

h IBM posiadanych przez Zamawiającego) rodzi to poważne ryzyko dla właściciela 

urządzenie, że bez wsparcia producenta może stracić możliwość korzystania z urządzenia 

(powyższe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach treści oferty z 24 stycznia 2020) 

Odwołujący wskazał, że pomimo braku dostępu do pełnej treści wyjaśnień złożonych 

przez  CCC  to 

nawet  w  ujawnionej  części  nie  są  one  prawdziwe  i  wprowadzają 

Zamawiającego w błąd a sposób, w jaki zamierza on realizować zamówienie narusza zasady 

uczciwej konkurencji or

az narusza prawa wyłączne producenta Oprogramowania. Podkreślił, 

że co do zasady, serwis serwerów mainframe produkcji firmy IBM realizowany jest przez sieć 

serwisową  producenta  —  czy  to  działającego  poprzez  własne  spółki  i  oddziały,  czy  to 

poprzez  sieć  autoryzowanych  wykonawców.  Informacja  o  podmiotach  posiadających 

autoryzację  serwisową  jest  publikowana  i  dostępna  na  stronach  internetowych  IBM  a 


Wykonawca, podmioty wchodzące w skład Konsorcjum ani Podwykonawca nie znajdują się 

na tej liście, przez co można wnosić, że nie posiadają autoryzacji serwisowej IBM. W dniu 21 

października  2011r.  Komisja  Europejska  zawarła  porozumienie  z  International  Business 

Machines  Corporation  ("IBM”),  którego  przedmiotem  jest  umożliwienie  podmiotom  trzecim, 

nieposiadającym  autoryzacji  serwisowej  IBM,  świadczenie  usług  w  zakresie  serwisu 

komputerów mainframe (Formal Commitments Case Comp/C3/39.692 — IBM (maintenance 

services).  W  załączniku  do  porozumienia  określono  istotne  klauzule  umów  z  niezależnymi 

wykonawcami (tzw. TPM 

— Third Party Maintainer), niepowiązanymi z IBM autoryzacją, ale 

oferującymi usługi serwisowe dla serwerów mainframe. Przedmiotem takiej umowy (zwanej 

dalej: 

„Umową TPM”) jest m.in.: zapewnienie stronie świadczącej usługi serwisowe: 

a)  dostarczania najważniejszych części  zamiennych bez  zobowiązania dotyczącego zwrotu 

uszkodzonej części; 

b) 

utrzymania  takich  samych  cen  najważniejszych  części,  jakie  IBM  oferuje  klientom 

korzystającym  z  jego  usług  serwisowych,  dla  obecnych  i  przyszłych  (w  okresie  ważności   

porozumi

enia IBM z Komisją Europejską) modeli komputerów typu mainframe; 

c) 

udostępnienia informacji technicznych (w tym aktualizacji kodu maszynowego). 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  wykonawca  korzystając  wyłącznie  z  umowy  TPM  i  nie 

posiadając autoryzacji serwisowej IBM nie jest w stanie realizować umowy z Zamawiającym, 

a  to  z  uwagi  na  fakt,  iż  zgodnie  z  warunkami  umowy  TPM,  IBM  udostępnia  niezależnym 

wykonawcom  tzw.  aktualizacje  „zwykłe”  SUL  (System  Update  Level)  co  kwartał  natomiast 

aktualizacje  „pilne”  tzw.  HIPER  Fix,  dotyczące  problemów  typu  Hi  Impact  or  Pervasive,  w 

ciągu dwóch tygodni od ich wyprodukowania. Oznacza to, że nawet korzystając z legalnego 

źródła poprawek jakim jest umowa TPM Przystępujący zawierając umowę nie jest w stanie, z 

przyczyn  obiektywnych  (brak 

dostępu  do  poprawek  oprogramowania),  zapewnić  usunięcia 

usterki  w  wymaganym  Umową  terminie.  Nie  ma  bowiem  możliwości  wykonania  naprawy 

usterki, dla której nie ma możliwości zastosowania Obejścia w czasie max. 48 godzin, zaś w 

przypadku  usterek  pozostałych  nie  ma  możliwości  dotrzymania  czasu  naprawy  dla 

nieobjętych  poprawkami  „pilnymi”  awarii  zaistniałych  w  pierwszym  miesiącu  każdego 

kwartału  (gdyż  zobowiązany  jest  je  naprawić  w  ciągu  60  dni  zaś  dysk  z  poprawkami 

udostępniany jest przez IBM raz na kwartał). Zatem kwestią zbiegu okoliczności będzie, czy 

zaistniałe w serwerach Zamawiającego awarie będą możliwe do naprawienia przez  CCC w 

zakreślonym  umową  czasie.  Wprowadza  to  istotne  ryzyko  dla  ciągłości  funkcjonowania 

systemów  informatycznych  Zamawiającego.  Ryzyka  tego  nie  są  w  stanie  zniwelować 

zastrzeżone kary umowne (nie pozostają one bowiem w jakiejkolwiek proporcji ze skutkami 

wstrzymania  przetwarzania  w  ośrodku  informatycznym  Zamawiającego)  ani  nie  jest  ono 

niemożliwe  do  uniknięcia,  gdyż  dotyczy  jedynie  wykonawców  dostarczających  usługi  w 

oparciu o umowę TPM. Odwołujący zauważył także, że CCC działający na podstawie umowy 


TPM  nie  jest  uprawniony  do  samodzielnego  zgłaszania  wykrytych  w  mikrokodzie  błędów 

celem  ich  naprawy  do  Producenta 

—  zmuszony  jest  czekać  na  poprawę  takich  błędów  w 

udostępnianych  okresowo  przez  Producenta  aktualizacjach,  przy  czym  nastąpi  to  jedynie, 

jeśli  błąd  zostanie  wykryty  przez  Producenta  samodzielnie  lub  zgłoszony  przez  innego 

użytkownika. Zgłoszenia może bowiem dokonać jedynie podmiot należący do autoryzowanej 

sieci serwisowej albo samodzielnie właściciel serwera. Przy czym umowa, którą wykonywać 

będzie Przystępujący nie przewiduje samodzielnego zgłaszania błędów w Oprogramowaniu 

przez  Zamawiającego  ani  udzielania  w  tym  zakresie  upoważnień  na  rzecz  Wykonawcy. 

Oznacza  to,  że  w  przypadku  awarii  specyficznej  dla  środowiska  Zamawiającego  poprawka 

może  nie  zostać  w  ogóle  opracowana,  gdyż  Producent  nie  zostanie  o  problemie  formalnie 

powiadomiony. 

Odwołujący  wyjaśnił  ponadto,  że  powyższe  uwagi  mają  jednak  głównie  walor 

hipotetyczny, gdyż porozumienie Komisji Europejskiej z IBM wygasło z dniem 13.12.2016. i 

w chwili obecnej 

firma IBM nie jest zobowiązana do zawierania umów TPM i świadczenia na 

rzecz  podmiotów  trzecich  usług  określonych  w  porozumieniu  na  określonych  w  nim 

warunkach a umowy  zawarte w okresie wcześniejszym (przed 12.12.2016) wygasły  wraz z 

upływem ważności porozumienia z Komisją Europejską.  

Natomiast w 

przypadku odmiennych twierdzeń Przystępującego, powołującego się na 

zawarcie np. przez jego Podwykonawcę umowy TPM z IBM, wskazać należy, że dowodem 

takich twierdzeń może być wyłącznie okazanie oryginału takiej umowy, której stroną będzie 

Wykonawca,  członek  Konsorcjum  lub  Podwykonawca.  Jednak  nawet  w  przypadku 

posiadania  przez  CCC 

lub  Podwykonawcę  aktywnej  umowy  TPM  ma  ona  jedynie  roczny 

okres  obowiązywania,  wyraźnie  krótszy  niż  okres  realizacji  zamówienia,  co  w  sytuacji,  gdy 

IBM nie ma żadnego obowiązku zawierać takie umowy w przyszłości rodzi istotne ryzyko po 

stronie  Zamawiającego,  brak  jest  bowiem  gwarancji,  że  wykonawca  przez  cały  okres 

obowiązywania  umowy  będzie  dysponował  dostępem  do  poprawek  i  aktualizacji 

Oprogramowania. 

Odwołujący  wskazał ponadto, że w przypadku, gdyby  w chwili obecnej  CCC nie był 

stroną takiej umowy TPM, jednak deklarował możliwość zawarcia jej po zawarciu umowy z 

Zamawiającym,  twierdzenie  takie  byłoby  gołosłowne,  gdyby  nie  zostało  poparte  dowodami 

na rzeczywistą gotowość IBM do zawarcia takiej umowy  z  CCC  lub Podwykonawcą (np.  w 

formie  przynajmniej  oferty  ze  strony  IBM  zawarcia  takiej  umowy,  dowodu  na  prowadzenie 

negocjacji  jej  treści  itp.).  Dowodu  takiego  jak  dotychczas  nie  przedstawiono.  Podkreślić 

ponownie należy, że IBM nie jest w chwili obecnej zobowiązany do zawierania umów TPM. 

Zatem  nie  będzie  wystarczającym  dowodem  na  okoliczność,  że  umowa  taka  zostanie 

zawarta,  np.  żądanie  wystosowane  w  tym  zakresie  do  IBM  przez  Odwołującego  lub  jego 


Podwykonawcę. Co więcej, nawet zawarcie umowy TPM  w przyszłości  nie pozwalałoby na 

realizację  umowy  z  Zamawiającym  zgodnie  z  jej  postanowieniami,  gdyż,  jak  wskazano 

powyżej,  umowa  ta  ma  być  realizowana  w  pełnym  zakresie  już  od  dnia  jej  zawarcia.  Od 

ch

wili  zawarcia  umowy  z  Zamawiającym  Wykonawca  powinien  być  więc  gotów  do 

dostarczania  poprawek,  aktualizacji  i  nowych  wersji  Oprogramowania,  w  tym  w  ramach 

usuwania  zaistniałych  awarii,  a  więc  w  rygorze  SLA.  Wedle  posiadanej  przez  Wykonawcę 

wiedzy, w okresi

e od 1 stycznia 2020 do końca lutego IBM wyprodukował dla serwerów serii 

z1

4 będących przedmiotem umowy 51 poprawek mikrokodu, z czego najnowsze pochodzą z 

pierwszej  połowy  lutego  2020  i  wszystkie  one  nie  zostały  jeszcze  zainstalowane  w 

środowisku  Zamawiającego.  Z  każdym  dniem  rośnie  zatem  ryzyko  awarii,  której  usunięcie 

nie  będzie  możliwe  bez  dostępu  do  tychże  poprawek.  Wykonawca  korzystał,  w  okresie 

obowiązywania  umowy  TPM  z  przyznanych  tą  umową  aktualizacji  kwartalnych,  które,  jak 

deklaruje  w  wyjaśnieniach  z  24  stycznia  2020,  instalował  w  okresach  półrocznych. 

Tymczasem  np.  w  roku  2019  dla  serwerów  serii  zł4  IBM  udostępnił  łącznie  344  poprawki, 

które  powinny  być  instalowane  w  uzgodnieniu  z  Zamawiającym,  a  jeśli  naprawiały  usterkę 

będącą przyczyną  awarii,  powinny  być  instalowane  w  reżimie SLA  (tj.  w  ciągu 60  dni,  jeśli 

możliwe będzie zastosowanie tzw. Obejścia, a jeśli Obejście nie byłoby możliwe — w czasie 

48 godzin w zależności od priorytetu zgłoszenia). Deklaracje Wykonawcy, że poprawki te 

mogą  być  instalowane  w  okresach  kwartalnych  czy  też  półrocznych,  nawet  jeśli  oparte  na 

doświadczeniach z przeszłości, nie muszą pozostawać aktualne w okresach przyszłych, zaś 

umowa  z  wykonawcą  zamówienia  ma  stanowić  dla  Zamawiającego  gwarancję,  że  serwis 

serwerów  serii  zł4,  na  których  posadowione  są  kluczowe  elementy  jego  systemu 

informatycznego,  będzie realizowany  zgodnie z  wymaganiami określonymi  w  umowie a nie 

zgodnie z optymistycznymi założeniami przyjętymi przez Wykonawcę. 

Odwołujący  zauważył  ponadto,  że  w  przypadku,  gdyby  CCC  wykazywał  posiadanie 

umowy  TPM  przez  Podwykonawcę  -  firmę  Technogroup  IT-Service  GmbH  z  siedzibą  na 

terenie  Niemiec,  Podwykonawca  ten  nie  byłby  uprawniony  do  oferowania  użytkownikom 

mainframe  w  Polsce  usług  serwisowych  bez  zawarcia  odrębnej  umowy  z  polskim   

przedstawicielstwem  firmy 

IBM.  Aby  zamówić  u  Producenta  dysk  z  aktualizacjami  SUL  w 

imieniu właściciela licencji, na terytorium Unii Europejskiej, Podwykonawca powinien bowiem 

posiadać umowę „Agreement for Acquisition of System z LICCCEnabled Replacement Parts 

and  Machine  Code  Updates"  (jak  i  powiązany  z  tą  umową  lokalny  dokument  transakcyjny 

(Local Transaction Document „LTD") podpisany z lokalnym oddziałem IBM w kraju, w którym 

zainstalowany jest dany serwer i w którym TPM będzie składać zamówienie na mikrokody. W 

jawnej  części  wyjaśnień  Przystępujący  nie  wykazał  się  posiadaniem  przez  jego 

Podwykonawcę takich umów, upoważniających do zamawiania i dostarczania aktualizacji dla 

klientów  z  siedzibą  w  Polsce.  Natomiast  dokument  LTD,  jak  wynika  z  jawnej  części 


wyjaśnień,  podpisany  przez  polski  oddział  IBM  nie  został  dotychczas  przedstawiony,  co 

wskazuje  na  brak  legalnego  źródła  zaopatrzenia  Wykonawcy  w  poprawki  i  aktualizacje 

Oprogramowania. Jak wynika z oświadczenia IBM Polska Sp. z o.o., nie został dotychczas 

podpisany żaden taki dokument z TPM 

Odwołujący  dodał,  że  ponadto  należy,  że  nie  ma  możliwości,  aby  CCC  dostarczał  i 

instalował  na  maszynach  Zamawiającego  poprawki  zamówione  dla  innych  serwerów 

mainframe

, gdyż działanie takie nie tylko naruszałoby prawa wyłączne Producenta — firmy 

IBM  i  narażało  Zamawiającego  na  roszczenia  z  naruszeniem  takim  związane,  ale  byłoby 

również  technicznie  niewykonalne.  Nośniki  SUL  dla  serwerów  mainframe  typu  z14  są 

bowiem „serializowane”, co oznacza, że są dedykowane tylko do instalowania na maszynie z 

numerem  seryjnym  na  który  zostały  zamówione.  Innymi  słowy,  próba  zainstalowania  tych 

mikrokodów  na  innych  serwerach  typu  zł4  (posiadających  inne  numery  seryjne) 

zakończyłaby się niepowodzeniem. Powyższe oznacza, że nieprawdziwe lub wprowadzające 

w błąd są twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego, że: 

a. 

Cena  uzyskania  mikrokodów  i  stosownych  uprawnień  na  rzecz  Zamawiającego  jest 

uwzględniona w zryczałtowanym wynagrodzeniu podwykonawcy, co wynika z oświadczenia 

podwykonawcy. 

b. 

Częstotliwość instalacji mikrokodów nie jest elementem cenotwórczym.  

Odwołujący  wskazał,  że  cena  uzyskania  mikrokodów  (pojęcie  wchodzące  w  zakres 

Oprogramowania, którego dostarczanie jest przedmiotem umowy z Zamawiającym) nie jest i 

n

ie może być uwzględniona w wynagrodzeniu Podwykonawcy, gdyż Podwykonawca ten nie 

posiadając  uprawnień  wynikających  z  autoryzacji  serwisowej  ani  aktywnej  umowy  TPM 

obowiązującej  na  obszarze  Polski  nie jest  w  stanie  dostarczać  legalnego  Oprogramowania 

dla se

rwerów Zamawiającego. 

c. 

Nie  jest  publikowana  częstotliwość  udostępniania  poprawek,  łat,  nowych  wersji 

mikrokodów przez producenta. 

d. 

Wykonawca będzie dostarczał łaty, poprawki, nowe wersje mikrokodów sukcesywnie 

w miarę ich publikowania i dostarczania przez producenta. 

Odwołujący zaznaczył, że producent mikrokodów — firma IBM udostępniała bowiem 

wykonawcom  działającym  na  podstawie  umowy  TPM  poprawki  w  odstępach  kwartalnych, 

natomiast  wykonawcy  działający  w  ramach  autoryzacji  serwisowej  mają  do  poprawek  tych 

dostęp  znacznie  wcześniej,  niezwłocznie  po  ich  opublikowaniu  przez  Producenta. 

Wykonawca działając na bazie umowy TPM (o ile taką posiadałby) nie byłby więc w stanie 

dostarczać poprawek bezpośrednio po ich opublikowaniu a dopiero po ich udostępnieniu dla 

TPM,  tj.  na  koniec  kwartału  a  w  przypadku  poprawek  HIPERFix  dwa  tygodnie  po  ich 

opublikowaniu  przez  Producenta.  Oznacza  to,  że  Wykonawca  nie  będzie  dostarczał 


poprawek, aktualizacji i nowych wersji Oprogramowania bezpośrednio po ich opublikowaniu 

przez Producenta. 

e. 

Działania  Wykonawcy  i  Podwykonawcy  są  zgodne  z  prawem  i  nie  naruszają  praw 

osób trzecich, w szczególności Producenta. Oprogramowanie jest pozyskiwane od podmiotu 

uprawnionego. 

Według Odwołującego z powyższego wynika, że CCC lub Podwykonawca, nie są w 

stanie  zgodnie  z  prawem  i  w  sposób  nienaruszający  praw  osób  trzecich  dostarczać 

Oprogramowania.  Stwierdzenie,  że  Oprogramowanie  jest  pozyskiwane  od  podmiotu 

uprawnionego  jest  bezpodstawne  i  niepoparte  żadnymi  dowodami  —  CCC  ani 

Podwykonawca  nie  wy

kazali  się  w  toku  postępowania  autoryzacją  serwisową  IBM  ani 

umową TPM. Powyższe wyjaśnienie jest więc nieprawdziwe w zakresie, w jakim odnosi się 

do działań związanych z realizacją umowy z Zamawiającym. 

f. 

Dotychczasowa  praktyka  Producenta  w  kontaktach  ha

ndlowych  z  członkami 

Konsorcjum  była  taka,  że  nośniki  z  poprawkami  do  serwisowanych  urządzeń  były 

dostarczane po cenach wytworzenia nośnika, tj. w cenie na poziomie 100 Euro. Na dowód 

Wykonawca  przedstawił  zdjęcia  płyt  DVD  na  których  znajdować  mają  się  poprawki  dla 

komputera  

platformy Z. 

Odwołujący  odnosząc  się  do  powyższej  kwestii  wskazał,  że  CCC  pomija  istotną 

okoliczność,  że  nośniki  z  poprawkami,  czyli  dyski  SUL  dostarczane  mogły  mu  (lub 

Podwykonawcy) być jedynie w ramach umowy TPM, której posiadania w  chwili obecnej nie 

wykazał.  Odwołujący  nie  kwestionuje  zdolności  Wykonawcy  do  dostarczania  takich 

poprawek  w  przeszłości  —  stąd  możliwość  wykazania  się  przez  Wykonawcę  określonymi 

doświadczeniami. Jednak w żaden sposób CCC nie wykazał, że uprawnienia takie posiada 

w  chwili  obecnej  ani 

że  będzie  je  posiadał  w  dniu  zawarcia  umowy  z  Zamawiającym. 

Przypomnieć  należy,  że  obowiązki  serwisowe  CCC  zobowiązany  jest  realizować  od  dnia 

podpisania umowy. 

g. 

Zamawiający nie ma podstaw do żądania kalkulacji kosztów Podwykonawcy. Ponadto 

podnosi, że kalkulacja ceny przez Podwykonawcę ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i 

nie jest ujawniana nawet Wykonawcy 

Odwołujący stwierdził, że nie jest wiadome, jakie informacje i wyjaśnienia CCC zawarł 

w  niejawnych  wyjaśnieniach  z  dnia  24  stycznia  2020r.,  jednakże  na  wypadek,  gdyby  CCC 

wykazywał,  że  do  złożenia  takich  wyjaśnień  Podwykonawca  nie  jest  zobowiązany,  to 

wskazał,  że  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek  weryfikacji  realności  zaoferowanej  ceny. 

Zamawiający musi uzyskać bowiem potwierdzenie, że kwoty przedstawione w szczegółowej 

kalkulacji  kosztów  mają  swoje  rynkowe  uzasadnienie.  Podkreślił,  że  istotnym  i  w  chwili 

obecnej  analizowanym  elementem  umowy  jest  dostarczanie  na  jej  podstawie  konkretnych 


produktów  podmiotu  trzeciego  —  a  mianowicie  poprawek,  aktualizacji  i  nowych  wersji 

oprogramowania mikrokodowego. Koszt zapewnienia dostępności tego oprogramowania jest 

pozycją,  która  może  mieć  istotny  wpływ  na  oferowaną  cenę  a  zatem  powinna  i  może  być 

przedmiotem  dociekań  i  wyjaśnień,  niezależnie  od  tego,  czy  podmiotem  zobowiązanym  do 

zapewnienia tego oprogramowania jest bezpośrednio CCC czy Podwykonawca. 

h. 

Wykonawca nigdy nie zaopatruje się w części w firmie IBM, gdyż jest to bardzo drogie 

źródło części. 

Odnosząc  się  do  powyższego,  Odwołujący  wskazał,  że  tylko  producent  zapewnia 

g

warancję  możliwości  zaopatrzenia  w  każdy  komponent,  jaki  może  ulec  uszkodzeniu  w 

ramach  autoryzowanej  sieci  serwisowej.  Niezależne  firmy  serwisowe  miały  możliwość 

zaopatrzenia w takie części w ramach umów TPM, jednak, CCC nie wykazał, że jest stroną 

takiej umowy a ponadto, jak sam oświadczył, nie zaopatruje się w IBM oraz nie uwzględnia 

kosztów takiego zaopatrzenia u producenta.  

W  konsekwencji  Odwołujący  wskazał,  że  oferta  złożona  przez  Wykonawcę  jest 

nierze

telna.  Wykonawca  nie  posiada  możliwości  realizacji  umowy  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego,  jednak  okoliczność  tę  ukrywa,  a  wyjaśnieniami  swymi  wprowadza 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  posiadania,  dzięki  współpracy  z  Podwykonawcą,  dostępu  do 

zaopatrzenia  w  p

oprawki  oprogramowania  (mikrokody)  umożliwiającego  nienaruszające 

praw  osób  trzecich  dostarczanie  ich  Zamawiającemu  w  terminach  określonych  w  umowie. 

Realizacja  umowy  przez  Wykonawcę  prowadziłaby  do  naruszenia  autorskich  praw 

majątkowych  producenta  Oprogramowania.  Jednocześnie,  jak  powyżej  szeroko  wykazano, 

Wykonawca nie jest w stanie realizować umowy również w aspektach technicznych (nie ma 

możliwości  dostarczania  aktualizacji  dla  konkretnie  wskazanych  z  numeru  seryjnego 

urządzeń)  organizacyjnych  (nie  jest  w  stanie  zapewnić  dotrzymania  wymaganego  poziomu 

SLA). 

Działanie  powyższe,  polegające  na  zobowiązaniu  się  w  ofercie  do  działań,  które 

obiektywnie  są  niemożliwe  do  wykonania  przez  Wykonawcę,  niedysponującego 

odpowiednimi  upoważnieniami  i  zobowiązaniami  po  stronie  Producenta  a  także  których 

wykonywanie  przez  Wykonawcę  stanowiłyby  naruszenie  bezwzględnie  obowiązujących 

przepisów prawa, stanowi zabieg dający Wykonawcy sztuczną przewagę nad konkurentami. 

Takiemu  zachowaniu  Zamawiający  zobowiązany  jest  przeciwdziałać,  odrzucając  ofertę  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. P

owyższe oznaczać może również, że oferta CCC jest nie 

tylko  naruszająca  prawo  i  dobre  obyczaje,  ale  również  nieważna  w  części,  w  której  CCC 

zobowiązuje  się  do  zapewnienia  dostępu  do  poprawek,  aktualizacji  i  nowych  wersji 

Oprogramowania  oraz  do  przekazania  praw  do  użytkowania  udostępnionych  poprawek, 

aktualizacji  i  nowych  wersji  Oprogramowania.  Wykonawca  nie  posiadając  autoryzacji 

serwisowej  ani  umowy  TPM  niewątpliwie  nie  posiada  uprawnień  do  dostarczania 


oprogramowania produkcji IBM. Powoduje to n

iemożliwość świadczenia, bowiem w niniejszej 

sprawie  CCC 

zobowiązuje  się  do  przeniesienia  uprawnień  licencyjnych  w  sytuacji,  gdy 

uprawnień  takich  sam  nie  posiada.  Spełnienie  świadczenia  przez  Wykonawcę  naruszałoby 

tym samym przepisy prawa autorskiego (por. art. 74 ust. 4 pkt. 3 prawa autorskiego). 

Powyższe  okoliczności  wskazują  ponadto,  że  zaoferowana  przez  CCC  cena  nie 

uwzględnia  kosztów  związanych  z  zapewnieniem  możliwości  dostarczania  części 

zamiennych,  poprawek,  aktualizacji  i  nowych  wersji  Oprogramowania.  Wykonawca  nie 

posiada  autoryzacji  serwisowej  Producenta,  nie  korzysta  również  ze  wsparcia 

podwykonawcy  posiadającego  taką  autoryzację.  Nie  jest  również  sam  ani  jego 

Podwykonawca  stroną  umowy  TPM,  która  potencjalnie  mogłaby  umożliwiać  dostarczanie 

części zamiennych i poprawek Oprogramowania na warunkach analogicznych jak czynią to 

podmioty  posiadające  taką  autoryzację.  W  rezultacie  zaoferowana  cena  jest  zaniżona,  nie 

umożliwia  bowiem  realizacji  zamówienia  w  należyty  sposób  w  zaoferowanych  ramach 

finansowych,  co  stanowi  podstawę  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4 

Pzp. 

Ponadto, 

Odwołujący stwierdził, że dostarczone przez CCC wyjaśnienia wskazujące 

na  posiadanie  przez  niego 

zdolności  do  realizacji  umowy  z  Zamawiającym  na  warunkach 

określonych  w  OPZ  mogą  być  informacjami  nieprawdziwymi  i  przez  to  wprowadzającymi 

Zamawiającego w błąd.  

Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 

87  ust.  1  oraz  90  ust

.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  do  wyjaśnienia 

treści  złożonej  oferty  w  zakresie  dotyczącym  posiadania  przez  CCC  i  Podwykonawcę 

uprawnień  do  legalnego  dostarczenia  poprawek,  aktualizacji  i  nowych  wersji 

Oprogramowania  a  także  w  zakresie  kalkulacji  zaoferowanej  ceny,  w  tym  kalkulacji  ceny 

zaoferowanej przez Podwykonawcę.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  22  maja  2020r.  wniósł  o  jego 

oddalenie w całości. 

Na  wstępie  wskazał,  że  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ,  nie  wymagał 

przedstawienia  na  etapie  postępowania,  żadnych  dokumentów  potwierdzających  w  dacie 

składania  oferty  posiadanie  umowy  z  IBM  Corporation  lub  spółką  zależną  w  zakresie 

dostępu  do  poprawek,  aktualizacji  i  nowych  wersji  Oprogramowania  zainstalowanego  na 

Serwerach. W  ocenie  Zamawiającego,  wymaganie  posiadania  takich  dokumentów  i  umów, 

na  etapie  składania  ofert  mogłoby  narazić  go  na  zarzut  ograniczania  uczciwej  konkurencji, 

bowiem  każdy  potencjalny  wykonawca,  niemający  gwarancji  uzyskania  zamówienia,  byłby 

zobowiązany  do  zawarcia  umów    z  Producentem  Serwera  lub  podmiotami  od  niego 

zależnymi,  zapewniającymi  taki  dostęp.  Z  tego  też  względu  Zamawiający,  poprzestał  na 


wymaganiu  złożenia  przez  Wykonawcę  oświadczenia,  że  ten  będzie  w  stanie  zrealizować 

przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, w tym po zawarciu umowy będzie w 

stanie  zapewnić  dostęp  do  poprawek,  aktualizacji  i  nowych  wersji  Oprogramowania  oraz 

przekazanie praw do ich użytkowania.   

Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że wyceniając ofertę, wykonawca powinien uwzględnić 

wszystkie koszty, związane z realizacją zamówienia, w tym koszty związane z zapewnieniem 

dostępu  do  poprawek,  aktualizacji  i  nowych  wersji  Oprogramowania  zainstalowanego  na 

Serwerach  oraz  zapew

nieniem  praw  do  ich  użytkowania.  Dlatego  też,  Zamawiający 

wzywając  wykonawcę  CCC  do  wyjaśnień  dotyczących  sposobu  kalkulacji  ceny,  żądał 

wykazania tych kosztów i przedłożenia dowodów, na których oparto ich oszacowanie w tym 

zakresie.  Powyższego  wymagania  nie  można  jednak  utożsamiać  z  obowiązkiem 

dysponowania przez wykonawcę na dzień złożenia oferty umową z Producentem Serwerów 

(lub  podmiotem  od  niego  zależnym)  obejmującą  dostęp  do  poprawek  i  aktualizacji 

Oprogramowania  w  posiadanych  przez  Zamawiającego  serwerach.  Skoro  bowiem,  jak 

wskazuje  Odwołujący,  dana  umowa  z  Producentem,  ma  obejmować  konkretne  Serwery 

zainstalowane  u  wskazanego klienta,  wymaganie  jej  zawarcia  na  etapie  składania  ofert  od 

każdego wykonawcy, bez gwarancji uzyskania zamówienia, byłoby nieracjonalne. Przy czym 

w  ocenie  Zamawiającego  brak  takiej  umowy  w  danym  momencie,  nie  może  podważać 

rzetelności  dokonanej  kalkulacji  ceny,  jeśli  została  ona  oparta  na  innych  wiarygodnych 

źródłach (np. zawieranych wcześniej analogicznych umowach).     

Odnosz

ąc się do zarzutów naruszenia przez CCC art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 8 w związku z 

art. 7 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, wskaza

ł, że w ocenie Zamawiającego, nie znajdują 

one uzasadnienia w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy.  Wyjaśnił, że Odwołujący 

dokonuje  swoistych  uproszczeń  i  manipulacji  postanowieniami  umowy  TPM  i  SIWZ.  W 

pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie określił w SIWZ żadnych reżimów 

czasowych  odnoszących  się  do  aktualizacji  oraz  wgrywania  poprawek  Oprogramowania 

mikrokodowego,  w  tym  w  szczególności  nie  zawarł  wymagania  by  były  one  instalowane 

„niezwłocznie”  po  ich  udostępnieniu.  Zamawiający  zawarł  wymaganie,  że  Wykonawca  ma 

zapewniać  dostęp  do  poprawek,  aktualizacji  i  nowych  wersji  Oprogramowania,  zapewnić 

pra

wa do ich użytkowania i dokonywać ich instalacji w zakresach i terminach uzgodnionych z 

Zamawiającym  (Załącznik  nr  2  do  Umowy,  Rozdział  2).  Zamawiający  wskazał  na  reżimy 

czasowe dotyczące wyłącznie Czasu Naprawy, odnoszącego się do zaistniałego Incydentu, 

rozumianego  jako  (każde  zdarzenie,  które  nie  jest  częścią  standardowego  działania 

Serwera,  w  tym  Oprogramowania,  i  świadczy  o  tym,  że  Serwer  nie  działa  prawidłowo). 

Zamawiający  wyróżnił  3  rodzaje  Incydentów:  krytyczny,  wysoki,  niski.  Umowa  będąca 

przedmiot

em zamówienia określa przede wszystkim poziom świadczenia usług oraz zasady 

obsługi  zgłoszeń  Incydentów,  a  wykonawca  we  wskazanych  reżimach  czasowych 


zobowiązany  jest  do  reakcji  na  zgłoszenia  Zamawiającego.  Od  działania  tego  odróżnić 

należy wgrywanie poprawek i aktualizacji Oprogramowania mikrokodowego udostępnianych 

przez Producenta.  

Przy  czym 

w  zakresie  Oprogramowania,  niezależnie  od  kategorii  Incydentu  czas  naprawy 

zawsze wynosi 60 dni od zastosowania Obejścia (tj. tymczasowego rozwiązania). Z kolei na 

zastosowanie Obejścia wykonawca ma, w zależności od kategorii Incydentu - 12h/24h/48h, 

po  upływie  których  zaczyna  biec  termin  60  dni  na  naprawę  rozumianą  jako  dostarczenie 

Rozwiązania  Końcowego.  Jednocześnie,  zgodnie  z  postanowieniami  Załącznika  nr  2  do 

Um

owy,  Zamawiający  może  –  według  swojego  uznania  –  uznać  zastosowane  przez 

Wykonawcę Obejście za Rozwiązanie Końcowe.  

Wskaza

ł  ponadto,  że  nie  jest  tak  jak  próbuje  zasugerować  Odwołujący,  że  umowy 

TPM  wykluczają  świadczenie  usług  w  reżimach  czasowych  określonych  przez 

Zamawiającego,  bowiem  czas  dostępu  do  aktualizacji  kodów  maszyn,  w  tym  pilnych 

poprawek wynikający z umowy TPM nie wyklucza możliwości realizacji usługi serwisowej we 

wskazanych  reżimach  czasowych.  Tzw.  zwykłe  poprawki  (SUL),  dostępne  w  okresach 

kwartalnych  są  wydawane  przez  Producenta  okresowo,  zawierają  wszystkie  aktualizacje 

kodu  maszynowego  wystawione  dla  odpowiedniego  typu  Serwerów,  zatem  nie  są 

sporządzane  w  bezpośredniej  odpowiedzi  na  awarie  serwerów  u  klienta.  Pilne  poprawki 

udostępnianie są w krótszych reżimach czasowych niż wymagane przez Zamawiającego 60 

dni  na  zastosowanie  Rozwiązania  Końcowego  w  przypadku  Oprogramowania.  Co  istotne, 

treść  oświadczenia  IBM  z  4  marca  2020  r.  (odp.  na  pyt  XI  –  zawarta  w  załączniku  do 

odwołania), na którą powołuje się Odwołujący, wprost wskazuje, że „autoryzacja serwisowa 

IBM  nie  upoważnia  do  pobierania  Mikrokodów”,  co  przeczy  twierdzeniom  Odwołującego 

zawartym w odwołaniu, że tylko autoryzowany wykonawca może zrealizować przedmiotowe 

zamówienie  bez  naruszania  praw  Producenta  Serwerów.  Jak  wynika  z  ww.  oświadczenia 

IBM  z  dnia  4  marca  2020  r.  (odp.  I-

II,  X)  podstawą  do  dostępu  do  aktualizacji 

Oprogramowania  jest  odpowiednia  umowa  z  IBM  United  Kingdom  Limited  oraz  lokalny 

dokument 

transakcyjny 

(LTD) 

podpisany 

oddziałem                                                                                                                                                             

IBM  w  kraju,  w  którym  TPM  będzie  składał  zamówienia  jednak  Zamawiający  nie  wymagał 

po

siadania  tych  dokumentów  w  momencie  składania  oferty.    Ponadto  wyjaśnił,  że  nie 

wszystkie poprawki i aktualizacje Oprogramowania są instalowane automatycznie. Okresowe 

poprawki  i  aktualizacje,  nie  służą  usuwaniu  awarii  Oprogramowania,  lecz  mają  na  celu 

pro

aktywne  podnoszenie  ogólnego  bezpieczeństwa  serwerów,  przy  czym  w  praktyce  nie 

każda taka poprawka jest instalowana. Wytworzone poprawki i aktualizacje produkowane są 

dla  konkretnej  rodziny  serwerów  i  dotyczą  korekt  błędów  wykrytych  u  innych  klientów  lub 

p

oprawiają funkcjonalność i wydajność serwerów.  


Również wbrew twierdzeniom Odwołującego, analiza treści postanowień umowy TPM 

nie  wyklucza,  możliwości  zgłaszania  błędów  w  Oprogramowaniu,  wykrytych  przez  podmiot 

posiadający  status  TPM.  Przywołane  wyżej  oświadczenie  IBM  z  dnia  4  marca  2020  r.,  nie 

potwierdza również istnienia takiego ograniczenia.  

Odnosząc się do wywodów Odwołującego sugerujących, że  z powodu wygaśnięcia z 

dniem  12 grudnia 2016 r. porozumienia Komisji Europejskiej z IBM Corp., w chwili obecnej 

firma IBM nie jest zobowiązana do zawierania umów TPM i świadczenia na rzecz podmiotów 

trzecich  usług  określonych  w  porozumieniu  na  określonych  w  nim  warunkach,  a  umowy 

zawarte  w  okresie  wcześniejszym  (przed  12.12.2016)  wygasły  wraz  z  upływem  ważności 

porozumienia  z  Komisją  Europejską,  co  ma  poddawać  w  wątpliwość  możliwość  zawarcia 

takiej  umowy  i  zrealizowania  zamówienia  przez  CCC,  Zamawiający  wskazał,  że  fakt 

wygaśnięcia  rzeczonego  Porozumienia  nie  pozwala  twierdzić,  że  dotychczasowa  polityka 

IBM  w  tym 

zakresie  uległa  zmianie.  Odwołujący  zdaje  się  nie  dostrzegać,  że  zawarte  z 

Komisją  Europejską  Porozumienie,  wynikało  z  faktu  stwierdzenia  przez  KE  „problemów  w 

zakresie konkurencji wskazanych na podstawie dochodzenia Komisji przeprowadzonego na 

rynku  usług  serwisowych  dotyczących  komputerów  typu  mainframe  oraz  systemów 

operacyjnych  IBM.  (…)  Komisja  zwróciła  się  do  IBM  ze  wstępną  oceną,  w  której 

sformułowała  zarzut  możliwego  nadużycia  przez  IBM  pozycji  dominującej  na  rynku  usług 

serwisowych  w  odniesieniu  do 

produkowanych  przez  siebie  komputerów  typu 

mainframe(….).  Komisja  wstępnie  stwierdziła,  że  IBM  prawdopodobnie  ma  pozycję 

dominującą  na  rynku  części  potrzebnych  do  świadczenia  usług  serwisowych  dotyczących 

komputerów IBM typu mainframe oraz że prawdopodobnie narzuciło swoim konkurentom na 

rynku usług serwisowych nieuzasadnione warunki dostawy niektórych części potrzebnych do 

serwisu  komputerów  IBM  typu  mainframe,  przez  co  osłabiło  pozycję  konkurencyjną  tych 

podmiotów.  Komisja  stwierdziła,  że  takie  postępowanie  może  stanowić  domniemaną 

odmowę  świadczenia  dostaw  wobec  konkurencyjnych  dostawców  usług  serwisowych 

dotyczących  komputerów  typu  mainframe,  i  tym  samym  może  naruszać  art.  102  TFUE.” 

Skutkiem ustaleń KE było zawarcie Porozumienia, w którym IBM Corp. zobowiązała się m.in. 

zapewniać przez pięć lat natychmiastową dostępność najważniejszych części  zamiennych i 

informacji  technicznych  na  uzasadnionych  rynkowo  i  niedyskryminujących  warunkach,  a 

także  umożliwić  osobom  trzecim  egzekwowanie  tych  zobowiązań.  W  okolicznościach  tej 

sprawy,  nielogicznym  byłoby  przyjęcie,  co  sugeruje  Odwołujący,  że  z  powodu  wygaśnięcia 

ww.  porozumienia,  IBM  jest  uprawnione  do  powrotu  do  polityki  handlowej  sprzed  2011  r., 

która  skutkowała  negatywną  reakcją  Komisji.  Powrót  do  stosowanej  wówczas  praktyki  w 

zakresie  usług  serwisu,  która  została  oceniona  jako  naruszająca  art.  102  TFUE, 

prowadziłoby  bowiem  do  ponownego  zakwestionowania  takich  działań  przez  Komisję. 

Odwołujący powołuje się również wybiórczo na treść oświadczenia (stanowiące załącznik do 


odwołania) IBM z dnia 11 marca 2020 r. w tym zakresie i celowo pomija fakt, że sama firma 

IBM  wyraźnie  wskazuje,  że  pomimo  wygaśnięcia  tego  porozumienia  i  decyzji  KE,  IBM  ma 

przygotowane  procedury  zapewaniające  TPM  dostęp  do  części  zamiennych  i  kodu 

maszynowego. Również fakt, że umowy takie są zawierane na okres jednego roku, nie może 

wpływać  na  ocenę  wiarygodności  wykonawcy  CCC,  bowiem  jak  Zamawiający  wyjaśnił  na 

wstępie,  nie  wymagał  od  wykonawcy  posiadania  takiej  umowy  w  dniu  złożenia  oferty. 

N

atomiast  wycena  świadczonych  usług  mogła  zostać  oparta,  na  estymacji  tych  kosztów  w 

oparciu o dotychczas zawierane umowy  w tym zakresie, także przez podwykonawców. Nie 

ma  bowiem  podstaw  do  przyjęcia,  że  podwykonawca,  który  dotychczas  zawierał  umowy 

TPM  z  f

irmą  IBM,  zostanie  takiej  możliwości  pozbawiony,  bądź  że  informacje  o  kwotach, 

pozyskane w ten sposób, są niewiarygodne.   

W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, brak jest podstaw, do przyjęcia, 

że CCC nie będzie w stanie zrealizować usług zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jak 

również, że w składanych w toku postępowania wyjaśnieniach, wprowadzał Zamawiającego 

w  błąd,  a  jego  oferta  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Zamawiający  podkreślił,  że 

Odwołujący  w  swojej  argumentacji  w  tym  zakresie  wybiórczo  przywołuje  postanowienia 

SIWZ  oraz  treść  oświadczeń  IBM,  opierając  swoją  argumentację  na  hipotetycznych 

założeniach i informacjach, które nie znajdują potwierdzenia w  załączonych dowodach. Nie 

można  również  uznać  ani  na  podstawie  treści  oferty  CCC  i  przedłożonych  w  toku 

postępowania wyjaśnień, oraz zarzutów odwołania, że świadczenie usług przez wykonawcę 

CCC  jest  z  przyczyn  obiektywnych  niemożliwe,  gdyż  sprzeciwia  się  temu  obowiązująca 

norma  prawna.  Zarówno  przytaczane  przez  Odwołującego  fragmenty  umowy  TPM, 

stanowisko Komisji Europejskiej, jak załączone przez niego oświadczenia IBM wskazują, że 

jest  obiektywnie  możliwe  uzyskanie  na  podstawie  stosownej  umowy  legalnego  dostępu  do 

poprawek  i  aktualizacji  Oprogramowania  oraz  że  firma  IBM  nie  ogranicza  tego  dostępu 

podmiotom  trzecim.  Ponadto,  z  żadnego  postanowienia  SIWZ,  nie  można  wywieźć 

wymagania posiadania takich umów na już etapie składania oferty.  

Zamawiający podkreślił, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, do stwierdzenia 

popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  opisanego  w  art.  15  ust.  1  pkt  1)  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  konieczne  jest  wykazanie  łącznego  wystąpienia 

następujących  przesłanek:  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  sprzedaż 

towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odsprzedaż 

poniżej kosztów zakupu oraz działalnie w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przepis ten 

wymaga,  aby  zaniżenie  ceny  było  działaniem  świadomym,  celowym  i  nakierowanym  na 

eliminację  innych  przedsiębiorców.  Ustawodawca  za  nieuczciwą  uznał  tylko  taką  sprzedaż 

poniżej kosztów własnych, która podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, 

czyli w celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości 


warun

ków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów.  Natomiast 

Odwołujący  nie  udowodnił  w  jakikolwiek  sposób,  aby  oferta  CCC  w  zakresie  zaoferowania 

ceny  stanowiła  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Uzasadnienie  podniesionego  przez 

Odwołującego zarzutu ogranicza się jedynie do stawiania hipotetycznych założeń, które nie 

mają oparcia ani w postanowieniach SIWZ, ani w załączonych dowodach. Odwołujący oparł 

swój  zarzut  na  hipotezach,  co  do  różnych,  możliwych  do  zaistnienia  przypadków,  nie 

konkrety

zując  w  czym  dokładnie  jego  zdaniem  przejawia  się  naruszenie  zasad  uczciwej 

konkurencji. Odwołujący nie wykazał również, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego 

w  błąd  odnośnie możliwości  realizacji  zamówienia zgodnie  z  SIWZ.  Jak bowiem  wskazano 

powyżej,  w  świetle  informacji  dotyczących  sposobu  udzielania  dostępu  do  poprawek  i 

aktualizacji  Oprogramowania,  oraz  zasad  naprawy  Incydentów  opisanych  w  umowie,  brak 

jest podstaw do stwierdzenia na tym etapie, że Konsorcjum nie będzie w stanie zrealizować 

zamówienia bądź dopuści się naruszenia praw Producenta.    

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących nieprawidłowej kalkulacji ceny,  

Zamawiający  stwierdził,  że  zarzuty  te  nie  zasługują  na  uwzględnienie.  Podkreślił,  że 

przeprowadził  szczegółową  procedurę  weryfikacji  sposobu  kalkulacji  ceny  i  w  oparciu  o 

wyjaśnienia wykonawcy CCC z dnia 9 grudnia 2019 r., z dnia 8 stycznia 2020 r. i z dnia 24 

stycznia 2020 r., nie stwierdził podstaw do jej odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 lub 

art.  90  ust.  3  Pzp. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  CCC,  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  przedstawiło  szczegółową  kalkulację  kwot  związanych  ze  świadczeniem 

usług, w tym w  zakresie części  zamiennych oraz dostępu do aktualizacji Oprogramowania. 

Odwołujący  nie  przedstawił  natomiast  żadnych  rzeczowych  argumentów  pozwalających 

podważyć skalkulowaną przez  wykonawcę CCC cenę. Wyjaśnił, że wezwał również  w dniu 

21 stycznia 2020 r. wykonawcę CCC do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art 87 ust.1, a 

wykonawca  udzielił  wyjaśnień  w  dniu  24  stycznia  2020  r.,  odnosząc  się  m.in.  do  sposobu 

zapewnienia  legalnego  dostępu  do  poprawek  i  aktualizacji  Oprogramowania.  Odwołujący 

otrzymał  te  wyjaśnienia  (z  poszanowaniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  uznanej  przez 

Zamawiającego za skutecznie zastrzeżoną) w dniu 3 marca 2020 r.  

Przystępujący  w  piśmie  z  dnia  16  marca  2020r.  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  ze 

względu na uchybienie wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp terminu do jego wniesienia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowienia  SIWZ,  jak  również  oświadczenia  i 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: 


Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba 

nie  podzieliła  stanowiska  Przystępującego  odnośnie  uchybienia  terminowi  do  wniesienia 

odwołania.  Wyjaśnić  należy,  że  zgodnie  z  informacją  przekazaną  od  Zamawiającego 

poinformował on wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o wyborze 

oferty najkorzystniejszej w dniu 4 marca 2020 r. 

Odwołanie zostało wniesione do Izby w dniu 

16 marca 2020r., a zatem z zachowaniem ustawowego terminu.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia:  Centrum  Udostępniania  Dokumentów  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie, A. J. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMTEC A. J. z siedzibą 

w Konstancinie 

– Jeziornej i CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba 

w  składzie  orzekającym  ustaliła,  że  zarzuty  odwołania  oparte  zostały  na 

przyjęciu  przez  Odwołującego,  że  skoro  serwis  serwerów  mainframe  produkcji  firmy  IBM 

realizowany  jest  przez  sieć  serwisową  Producenta,  czy  to  działającego  poprzez  sieć 

autoryzowanych wykonawców lub też przez własne spółki i oddziały, a ani Przystępujący, ani 

jego  Podwykonawca  nie  znajdują  się  na  liście  podmiotów  posiadających  autoryzację 

serwisową,  która  jest  publikowana  i  dostępna  na  stronach  internetowych  IBM,  to 

Przystępujący  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  twierdząc,  że  zrealizuje  przedmiot 

zamówienia w sposób i terminach określonych we wzorze umowy oraz w załączniku nr 2 do 

SIWZ 

–  Opis  Przedmiotu  Zamówienia.  Odwołujący,  powołując  się  dodatkowo  na 

Porozumienie  zawarte  pomiędzy  IBM  Corporation  a  Komisją  Europejską  z  dnia  21 

października  2011r.  i  wskazując,  że  porozumienie  to  wygasło  12  grudnia  2016  r. 

kwestionował  możliwość  uzyskania  statusu  TPM  przez  Przystępującego  lub  jego 

Podwykona

wcę.  Ponadto  Odwołujący  twierdził,  że  brak  posiadania  autoryzacji  serwisowej 

Producenta,  zarówno  przez  CCC  jak i  jego  Podwykonawcę uniemożliwiło Przystępującemu 

prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.  

Izba jako dowód dopuściła złożoną na rozprawie przez Przystępującego: 


1.  umową  zawartą  w  dniu  18  grudnia  2018  r.  pomiędzy  Zamawiającym  a  IBM,  na 

dostawę serwerów z14 (dowód nr 1), 

2. umowę TPM zawartą pomiędzy Podwykonawcą a IBM podpisaną 7 kwietnia 2020r. 

(dowód nr 2) – dowód objęty tajemnicą Przedsiębiorstwa. 

Przechodząc do  merytorycznego rozpoznania  odwołania,  na  wstępie przypomnienia 

wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, 

na  Odwołującym  zgodnie  z  art.  6  kodeksu  cywilnego  spoczywa  ciężar  udowodnienia 

podnoszonych przez siebie zarzutów. Brak natomiast przedstawienia dowodów na poparcie 

swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak 

wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt: V 

Ca  571/08,  kontradyktoryjny  charakter  postępowania  odwoławczego  przed  KIO  pozostawia 

inicjatywę  dowodową  stronom,  nie  nakładając  na  KIO  obowiązku  ustalenia  prawdy 

materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, 

iż:  "w  postępowaniu  odwoławczym  przed  KIO  to  strony  postępowania,  a  nie  Izba  winna 

poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na 

której  spoczywa  ciężar  dowodu  jest  wskazanie  wszystkich  okoliczności,  od  których  zależy 

powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". 

Uwzględniając powyższą zasadę obowiązującą w postępowaniu przed Krajową Izbą 

Odwoławczą  wskazać  należy,  że  Odwołujący  stawiając  zarzut  dotyczący  wprowadzenia 

Zam

awiającego w  błąd  winien  był  wykazać,  że tylko autoryzacja serwisowa IBM  umożliwia 

realizację przedmiotu zamówienia lub że obecnie nie jest możliwe zawarcie umowy TPM, co 

skutkuje  natomiast,  że  Przystępujący  nie  jest  w  stanie  zrealizować  –  wbrew  złożonemu  w 

postępowaniu oświadczeniu – zamówienia w sposób wymagany w SIWZ. 

S

kład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący nie 

będzie  w  stanie  zrealizować  usług  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Podkreślić 

należy,  że  Przystępujący  na  podstawie  przedłożonego  na  rozprawie  dowodu  nr  2  wykazał, 

że  wbrew  stanowisku  Odwołującego  obecnie  możliwe  jest  zawarcie  umowy  z  IBM  i 

uzyskanie statusu TPM, co umożliwi  temu wykonawcy realizację przedmiotu zamówienia w 

sposób wymagany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Ponadto jak wynika z 

przedłożonego  przez  Przystępującego  dowodu  nr  1  (pkt  3.6.2.  umowy)  serwis 

pogwarancyjny,  w  tym  uzyskanie  legalnego  dostępu  do  poprawek  i  aktualizacji 

oprogramowania  możliwe  jest  bez  udziału  Producenta  sprzętu  tj.  IBM  Corporation  jak 

również IBM Polska sp. o.o. Podkreślić również należy, że pomimo twierdzeniom zawartym 

w odwołaniu, Odwołujący nie zdołał wykazać także, że umowy TPM wykluczają świadczenie 

usług  w  reżimach  czasowych określonych przez  Zamawiającego.  Natomiast  jak  wskazywał 

Zamawiający  czas  dostępu  do  aktualizacji  kodów  maszyn  w  tym  pilnych  poprawek 


wynikający  z  umowy  TPM  nie  wyklucza  możliwości  realizacji  usługi  serwisowej  we 

wskazanych w załączniku nr 2 do SIWZ reżimach czasowych.  

Odwołujący  nie  udowodnił  także,  że  tylko  autoryzowany  wykonawca  może  zrealizować 

zamówienie bez naruszenia praw Producenta Serwerów, bowiem jak wynika z pisma IBM z 4 

marca  2020r.  „autoryzacja  serwisowa  IBM  nie  upoważnia  do  pobierania  Mikrokodów”. 

Ponadto 

jak  wynika,  z  powyższego  pisma  IBM  podstawą  do  dostępu  do  aktualizacji 

Oprogramowania  jest  odpowiednia  umowa  z  IBM  United  Kingdom  Limited  oraz  lokalny 

dokument  transakcyjny  (LTD)  podpisany  przez  TPM  z  oddziałem  IBM  w  kraju,  w  którym 

będzie składał zamówienie. Jednakże z uwagi na fakt, że zgodnie z SIWZ Zamawiający nie 

wymagał posiadania tych dokumentów w momencie składania oferty, brak było podstaw do 

żądania ich przedłożenia przez Przystępującego.  

Reasumując  Izba  w  składzie orzekającym  stwierdziła,  że Przystępujący  wykazał,  że 

jest w stanie zrealizować zamówienie zgodnie ze złożonym w ofercie oświadczeniem, a tym 

samym nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co skutkowałoby koniecznością 

wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, wskazać 

należy,  że  na  podstawie  powyższego  przepisu  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 k.c. w zw. z 

art.  14  ust.  1  Pzp,  czynność  prawna  sprzeczna  z  ustawą  albo  mająca  na  celu  obejście 

ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności 

ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą  odpowiednie 

przepisy ustawy. Skład orzekający stwierdził, że na podstawie treści oferty Przystępującego i 

złożonych  przez  niego  w  toku  postępowania  wyjaśnień,  nie  wynika,  że  świadczenie  przez 

niego  usług  będzie  niemożliwe,  gdyż  sprzeciwia  się  temu  norma  prawna.  W  konsekwencji 

skład orzekający uznał powyższy zarzut za niezasadny. 

Skład  orzekający  za  niezasadne  uznał  także  zarzuty  dotyczące  naruszenia  art.  89 

ust.  1  pkt  3  i  4  Pzp.  Skład  orzekający  ustalił,  że  jak  wynika  z  dokumentacji  postępowania 

Zamaw

iający  przeprowadził  procedurę  weryfikacji  sposobu  kalkulacji  ceny  i  w  oparciu  o 

wyjaśnienia nie stwierdził podstaw do jej odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 

90  ust.  3  Pzp. 

Przystępujący  w  udzielonych  wyjaśnieniach  przedstawił  szczegółową 

kalkulację  kwot  związanych  ze  świadczeniem  usług,  w  tym  w  zakresie  części  zamiennych 

oraz  dostępu  do  aktualizacji  Oprogramowania.  Izba  w  składzie  orzekającym  stwierdziła 

natomiast

,  że  Odwołujący  nie  zdołał  podważyć  realności  zaoferowanej  przez 

Przystępującego  ceny  w  jakikolwiek  sposób.  Odwołujący  nie  podjął  żadnej  polemiki  w  tym 

zakresie  stwierdzając  jedynie,  że  brak  posiadania  autoryzacji  serwisowej  Producenta, 

zarówno  przez  wykonawcę  CCC,  jak  i  jego  podwykonawców,  uniemożliwiało  prawidłowe 

skalkulowanie  ceny  oferty.    Brak  natomiast 

uznania  ceny  za  rażąco  niską  oznacza,  iż 


złożenie  oferty  nie  stanowi  w  tym  zakresie  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  a  tym  samym 

Z

amawiający nie naruszył w postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Skład orzekający za bezzasadne uznał też zarzuty dotyczące naruszenia art. 90 ust. 

1 i art. 87 ust. 1 Pzp

, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień 

dotyczących  ceny  oferty  i  treści  oferty  tego  wykonawcy.  Wskazać  należy  bowiem,  że  jak 

wyżej wskazano, Zamawiający prowadził procedurę wyjaśnienia ceny ofert na podstawie art. 

90 ust. 1 Pzp, a ponadto w dniu 

21 stycznia 2020 r. wykonawcę CCC do wyjaśnienia treści 

oferty na podstawie art 87 ust.1, a wykonawca udzielił wyjaśnień w dniu 24 stycznia 2020 r., 

od

nosząc  się  m.in.  do  sposobu  zapewnienia  legalnego  dostępu  do  poprawek  i  aktualizacji 

Oprogramowania. 

Tym samym zarzuty powyższe nie zasługiwały na uwzględnienie. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018, 

poz. 972). 

P

rzewodniczący: …………………………………… 

Członkowie: ………………………………………… 

……………………………………….. 


wiper-pixel