KIO 526/20 WYROK dnia 10 czerwca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 526/20 

WYROK 

z dnia 10 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:             

Aldona Karpińska   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  9 czerwca 

2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13

marca

2020  r.  przez  wykonawcę  FAMUR  Spółka 

Akcyjna  z  siedzib

ą  w Katowicach, ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie 

Zdrój 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie zmian: 

a)   

ogłoszenia  o  zamówieniu  w  zakresie  pkt  III.1.7)  -  Główne  warunki  finansowe  i 

uzgodnienia płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących - 

poprzez  wprowadzenie  jednolitego  terminu  płatności  60  dni  od  daty  dostarczenia 

zamawiającemu faktury VAT dla wszystkich wykonawców, bez względu na posiadany 

przez nich status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;  

b) 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie:  

-   pkt 14.7 - Opis sposobu obliczenia ceny - poprzez wprowadzenie jednolitego terminu 

płatności 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT dla wszystkich 

wykonawców,  bez  względu  na  posiadany  przez  nich  status  mikro,  małego, 

średniego czy też dużego przedsiębiorcy; 

§ 1 ust. 3 Załącznika nr 4 do SIWZ - Umowa - poprzez wprowadzenie jednolitego 

terminu  płatności  60  dni  od  daty  doręczenia  faktury  Odbiorcy  dla  wszystkich 

wykonawców  (Dostawców),  bez  względu  na  posiadany  przez  nich  status  mikro, 

małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy; 

§ 1 ust. 5 Załącznika nr 4 do SIWZ - Umowa - poprzez jego usunięcie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą w  Jastrzębiu  Zdroju,  Zakład Wsparcia  Produkcji  ul.  Towarowa  1,  

330 Jastrzębie Zdrój, i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego  -  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą  w  Jastrzębiu  Zdroju,  Zakład  Wsparcia  Produkcji  ul.  Towarowa  1,  

330 Jastrzębie Zdrój na rzecz Odwołującego - FAMUR Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Katowicach, ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  kosztów  postępowania 

odwoławczego  poniesionych  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika strony. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 526/20 

U z a s a d n i e n i e 

Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Zakład 

Wsparcia Produkcji 

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego na podstawie ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. 

Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego 

pn.: 

Dostawy  do  kopalń  JSW  S.A.  elementów  i  części  zamiennych  do  przenośników 

zgrzebłowych, elementów do urządzenia UPP i zmechanizowanego zespołu podścianowego 

AZIS-

1200 z terminem realizacji 12 miesięcy, numer referencyjny: 54/P/WRP/20. Ogłoszenie 

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  6  marca  2020  r  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  nr  2020/S  047-112196.  W  tej  samej  dac

ie  została  opublikowana  Specyfikacja 

istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „specyfikacja”  lub  „SIWZ”)  na  stronie  internetowej 

Z

amawiającego. 

W  dniu  16

marca  2020  r.  wykonawca  FAMUR  S.A. 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowień  SIWZ  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie:  

1)  p

kt III.1.7) ogłoszenia o zamówieniu - Główne warunki finansowe i uzgodnienia płatnicze 

i/Iub  odniesienie  do  odpowiednich  przepisów  je  regulujących  -  w  zakresie  w  jakim 

wprowadza termin płatności wynoszący 90 dni od przedstawienia zamawiającemu faktury 

VAT, chyba że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim 

przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia 

zamawiającemu faktury VAT; 

2)  pkt 14.7 SIWZ - 

Opis sposobu obliczenia ceny, w zakresie w jakim wskazuje , że zapłata 

ceny nastąpi w terminie 90 dni od daty przedstawienia zamawiającemu faktury VAT, chyba 

że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą 

w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu 

faktury VAT; 

§  1  ust.  3  Załącznika  nr  4  do  SIWZ  -  Umowa  -  w  zakresie  w  jakim  określa,  iż  zapłata 

czynszu  nastąpi  w  terminie  do  90  dni  od  daty  doręczenia  faktury  Odbiorcy,  chyba  że 

Dostawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w 

stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy; 

§ 1 ust. 5 Załącznika nr 4 do SIWZ - Umowa - w zakresie w jakim Zamawiający zastrzega 

sobie prawo dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia mu faktury, w sytuacji 

gdy w wyniku weryfikacji oświadczenia Dostawcy stwierdzi, że wbrew treści oświadczenia 

Dostawca nie p

osiada statusu mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy albo średniego 

przedsiębiorcy. 

Wskazanym postanowieniom SIWZ Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 

1)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp  

poprzez przygotowanie postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie 

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie 

zapewniający równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wprowadzenie 

zróżnicowanego  terminu  płatności  za  realizuję  przedmiotu  umowy  przez  wykonawcę  w 

zależności  od  posiadanego  przez  niego statusu  mikro,  małego,  średniego  bądź  dużego 

przedsiębiorcy,  co  ma  bezpośredni  wpływ  na  kalkulację  ceny  oferty  składanej  przez 

poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu; 

2)  naruszenie art. 353

 K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz z w. z art. 7 

ust.  2  ustawy  z  dnia  8  marca  2013  r.  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w 

transakcjach  handlowych  (dalej  „Ustawa  o  terminach  zapłaty”)  poprzez  sformułowanie 

postanowień § 1 ust. 3 oraz ust. 5 Załącznika nr 4 do SIWZ w sposób sprzeciwiający się 

właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego 

o

raz poprzez narzucenie w projekcie Umowy postanowień, które zgodnie z w/w ustawą 

powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża 

zgody. 

Z uwagi na wskazane  zarzuty O

dwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości;  

nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowień SIWZ: 

a) 

w  zakresie  pkt  III.  1.7)  ogłoszenia  o  zamówieniu  -  Główne  warunki  finansowe  i 

uzgodnienia płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących - 

poprzez  wprowadzenie  jednolitego  terminu  płatności  60  dni  od  daty  dostarczenia 

zamawiającemu faktury VAT dla wszystkich wykonawców, bez względu na posiadany 

przez nich status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy; 

b)  w  zakresie  pkt  14.7  SIWZ  -  Opis  sposobu  obliczenia  ceny  -  poprzez  wprowadzenie 

jednolitego terminu płatności 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT 

dla  wszystkich  wykonawców,  bez  względu  na  posiadany  przez  nich  status  mikro, 

małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy; 

c) 

w  zakresie §  1  ust.  3  Załącznika nr  4  do  SIWZ  —  Umowa  -  poprzez  wprowadzenie 

jednolitego terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy dla wszystkich 

wykonawców(Dostawców),  bez  względu  na  posiadany  przez  nich  status  mikro, 

małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy; 

d) 

w zakresie § 1 ust. 5 do Załącznika nr 4 do SIWZ- Umowa - poprzez jego usunięcie, 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, 

zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów 

udziału w postępowaniu odwoławczym. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał  m.in.,  iż  w  pkt  III.1.7.  ogłoszenia  o  zamówieniu 

Zamawiający  podał:  „Zapłata  ceny  nastąpi  w  terminie  do  90  dni  od  przedstawienia 

zamawiającemu  faktury  VAT,  chyba  że  wykonawca  jest  mikroprzedsiębiorcą,  małym 

przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 

dni  od  daty  dostarczenia  zamawiającemu  faktury  VAT.  ”  Także  w  pkt  14.7  SIWZ  —  Opis 

sposobu obliczenia ceny - 

Zamawiający wskazał, że „zapłata ceny nastąpi w terminie do 90 

dni  od  przedstawienia  zamawiającemu  faktury  VAT,  chyba  że  wykonawca  jest 

mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego 

termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT. " Podobne 

postanowienie  znalazło  się  w  Załączniku  nr  4  do  SIWZ  -Umowa  -  w  §  1  ust.  3,  gdzie 

postanowiono: „Zaplata ceny nastąpi w terminie do 90 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy, 

chyba  że  Dostawca  jest  mikoprzedsiębiorcą,  małym  przedsiębiorcą  lub  średnim 

przedsiębiorcą  w  stosunku  do  którego  termin  zapłaty  wynosi  do  60  dni  od  daty  doręczenia 

faktury Odbiorcy.

” Ponadto w Załączniku nr 4 do SIWZ — Umowa - w § 1 ust. 5 Zamawiający 

zastrzegł cyt.: „Odbiorca zastrzega sobie uprawnienie do weryfikacji oświadczenia Dostawcy 

zawartego w poprzednim ustępie w trakcie realizacji umowy. W przypadku stwierdzenia, że 

wbrew  treści  oświadczenia  Dostawca  nie  posiada  statusu  mikroprzedsiębiorcy,  małego 

przedsiębiorcy  albo  średniego  przedsiębiorcy,  Odbiorca  uprawniony  będzie  do  dokonania 

zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia mu faktury, a Dostawca zobowiązany będzie do 

wystawienia faktury korygującej, uwzględniającej zmianę terminu zapłaty." 

Odwołujący zauważył, że wszystkie przytoczone powyżej regulacje zostały wprowadzone 

przez  Zamawiającego  do  treści  ogłoszenia  i  SIWZ  po  raz  pierwszy  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonym po dniu 1 stycznia 2020 r. We wcześniejszych 

postępowaniach Zamawiający nie stosował tego typu zróżnicowania dla wykonawców. Ma to 

związek ze zmianami, które począwszy od 1 stycznia 2020 r. zostały wprowadzone do ustawy 

z  dnia  8  marca  2013  r.  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach 

handlowych,  w  tym  zwłaszcza  do  art.  7  oraz  art.  11  a)  tej  ustawy.  Następnie  Odwołujący 

przytoczył art. 7 ust. 1 — 3 ww. ustawy i wskazał, iż na bazie tej regulacji Zamawiający w treści 

ogłoszenia  oraz  SIWZ  w  odniesieniu  do  terminu  płatności  wynagrodzenia  umownego 

należnego  wykonawcy,  wprowadził  dwa  różne  terminy  płatności  w  zależności  od  tego,  jaki 

status posiada wykonawca składający ofertę tj. czy spełnia kryteria zaliczenia go do kategorii 

mikroprzedsiębiorcy,  małego  lub  średniego  przedsiębiorcy  w  rozumieniu  załącznika  I  do 

rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr  651/2014  z  dnia  17  czerwca  2014  r.  uznającego  niektóre 

rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu 

(Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1, z późn. zm.( 8 ), czy też kryteriów takich nie spełnia i 

w związku z tym jest dużym przedsiębiorcą. Dla pierwszej grupy wykonawców Zamawiający 

wprowadził termin płatności ceny wynoszący 60 dni od daty przedstawienia faktury, a dla grupy 

wykonawców  posiadających  status  dużego  przedsiębiorcy  90  dni  od  daty  przedstawienia 

Zamawiającemu faktury. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 18 lutego 2020 r. sygn. akt 

KIO 208/20 i stwierdził, że takie różnicowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu 

stanowi  naruszenie  zasady  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  jak  również  zasady  równego  traktowania  wykonawców. 

Prowadzi  to  również  do  wniosku,  że  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób 

utrudniający uczciwą konkurencję.  

Odwołujący  stwierdził,  że  termin  płatności,  określony  w  treści  ogłoszenia  i 

przytoczonych postanowieniach SIWZ w sposób oczywisty stanowi element cenotwórczy dla 

wykonaw

cy, który musi zostać każdorazowo uwzględniony przy kalkulacji ceny oferowanej w 

danym postępowaniu przez danego wykonawcę. Z kolei zgodnie z postanowieniem pkt 16.3 

SIWZ - 

„Kryteria i sposób oceny oferty” - cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert. W sytuacji 

gdy  cena  jest  jedynym  kryterium  oceny  ofert  w  niniejszym  postępowaniu,  zróżnicowanie 

wykonawców w zakresie elementu cenotwórczego, jakim niewątpliwie jest termin płatności, w 

sposób oczywisty powoduje nierówne traktowanie wykonawców. Wpływ terminu płatności jako 

elementu cenotwórczego na ostateczną oferowaną przez wykonawcę w danym postępowaniu 

cenę  można zobrazować na wiele sposobów. Najprostszym sposobem jest odniesienie się do 

wysokości  odsetek  za  opóźnienie  w  transakcjach  handlowych,  które  należne  są  na  mocy 

ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach 

handlowych,  a  które  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  przysługują  wierzycielowi  po  spełnieniu  dwóch 

przesłanek  tj.:  1)  wierzyciel  spełnił  swoje  świadczenie;  2)wierzyciel  nie  otrzymał  zapłaty  w 

terminie określonym w umowie. Zestawiając powyższe z terminami zapłaty zastrzeżonymi w 

SIWZ  dla  różnych  kategorii  wykonawców  jasne  jest,  że  wykonawca  należący  do  kategorii 

mikro,  małego,  średniego  przedsiębiorcy  otrzyma  odsetki  w  transakcjach  handlowych 

począwszy  od  dnia  61  po  zakończeniu  okresu  obrachunkowego,  podczas  gdy  duży 

przedsiębiorca  otrzyma  je  dopiero  począwszy  od  91  dnia  od  zakończenia  okresu 

obrachunkowego. 

Ponadto zróżnicowanie terminów płatności w sposób prosty przekłada się 

na  kalkulację  kosztu  pieniądza  w  czasie,  co  z  kolei  ma  bezpośredni  wpływ  na  kalkulację 

oferowanej  w  postępowaniu  ceny.  Dłuższy  o  30  dni  termin  płatności  oznacza  bowiem  dla 

dużego przedsiębiorcy dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność finansowania dłuższej 

luki  finansowej  przy  realizacji  kontraktu.  Odnosząc  się  do  średniego  kosztu  finansowania 

(marża  odsetkowa)  wskazywanego  przez  Agencję  Rozwoju  Przemyślu  S.A.  dla 

przedsiębiorstw  działających  w  branżach  istotnych  dla  rozwoju  polskiej  gospodarki,  w  tym 

mających  utrudniony  dostęp  do  kapitału,  do  których  należy  zaliczyć  branżę  węglową,  w 

wysokości do 6,0 p.p., oraz stopy bazowej Wibor 3M, wynoszącej 1,71% wg stanu na dzień 

11.03.2020,  koszt  kredytu  bankowego  niezbędnego  do  pozyskania  celem  uzupełnienia  luki 

finansowej 

w 

przepływach 

może 

wynieść 

rocznie 

(źródło 

danych: 

https://www.arp.pl/uslugi-finansowe/pozyczki/finansowanie-dluzne-branz-strategicznych-

obarczonych-wysokim-ryzykiem. 

Przykładowo,  przy  założeniu  konieczności  sfinansowania 

kwoty 

należności 10.000.000 PLN, w zależności od okresu oczekiwania na płatność (60 oraz 

90 dni), koszt kredytu udzielanego na okres o 30 dni dłużej może być wyższy o 63.370 PLN, 

co prezentuje kalkulacja: 

Założenia dla kalkulacji: Wibor 3m -1,71%, Marża - 6,00%, Łącznie 

Wartość: 10 000 000 PLN, Koszt finansowania - termin płatności 60 dni -126740 PLN, 

Koszt finansowania-

termin płatności 90 dni -190110 PLN,  Różnica - 63 370 PLN. Odwołujący 

podkreślił,  że  wykonawcy  będący  dużymi  przedsiębiorcami  ponoszą  koszty  finansowania 

Z

amawiającego, wyliczony w zależności od wartości kontraktu (zamówienia) o 30 dni dłużej 

dla  każdej  faktury.  W  takim  samym  zakresie  dodatkowego  finansowania  wymagają  kwoty 

podatku  VAT,  na  zapłatę,  którego  przez  zamawiającego  wykonawcy  o  statusie  dużego 

przedsiębiorcy  oczekują  o 30  dni  dłużej  niż  pozostali  przedsiębiorcy.  Kwota  VATu wymaga 

sfinansowania przez przedsiębiorcę dużego, gdyż termin płatności VATu z wystawionych (a 

nie  zapłaconych  przez  kontrahenta)  faktur  VAT  to  25  dzień  kolejnego  miesiąca 

kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT.  

Następnie  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  dodatkowe  ryzyka  operacyjne  i  różne  ich 

szacowanie  w  związku  z  przyjęciem  odmiennych  terminów  płatności  dla  wykonawców 

będących  przedsiębiorcami  posiadającymi  status  mikro,  małego  lub  średniego 

przedsiębiorstwa oraz status dużego przedsiębiorcy, także stanowiące przejaw braku równego 

traktowania  wykonawców.  Przy  zastosowaniu  bowiem  odmiennego  terminu  płatności, 

wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować wydłużone o 30 dni 

ryzyko  niewypłacalności  Zamawiającego.  Ma  to  istotne  znaczenie  dla  przedmiotowego 

postępowania biorąc pod uwagę fakt, że nie przewiduje się w nim żadnego zabezpieczenia 

spłaty  dla  odroczonej  płatności.  Przy  założeniu  pozyskania  zabezpieczenia  w  postaci 

ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w 

kalkulacjach  kontraktu  proporcjonalnie  wyższą  składkę  związaną  z  dłuższym  okresem 

oczekiwania na płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na ryzyko z tego tytułu. Okoliczność 

ta  zatem  również  ma  bezpośredni  wpływ  na  kalkulację  oferowanej  w  postępowaniu  ceny. 

Zamawiający oczekuje od wykonawców udzielenia gwarancji jakości na okres 24 miesięcy od 

daty wydania towarów Odbiorcy (pkt 8.3 Załącznika nr 5 do SIWZ - Ogólne Warunki Umów), 

co  oznacza,  że  Wykonawca  musi  utrzymywać  przez  ten  czas  gotowość  serwisową.  Aby 

spełnić  ten  warunek,  wykonawca  musi  posiadać  odpowiedni  zapas  części  zamiennych  i 

zastępczych,  które  w  pewnym  zakresie  odwołujący  zakupuje  u  dostawców  zewnętrznych 

posiadających status mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy. W takiej sytuacji odwołujący 

zmuszony jest do dokonywania zapłaty za zakupione części w terminie nie dłuższym niż 60 

dni  od  otrzymania  faktury,  podczas  gdy  termin  uzyskania  zapłaty  za  świadczenie  na  rzecz 

Zamawiającego miałby być dłuższy o 30 dni. Różnicowanie terminów płatności dla różnych 

kategorii  przedsiębiorców  nie  może  znaleźć  żadnego  uzasadnienia  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  tym  bardziej  takiego,  w  którym  cena  stanowi  jedyne 

kryterium oceny ofert. 

Wynika to także z faktu, że już sama ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o 

przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych  w  art.  7  ust.  2  i  2a 

wprowadza jako zasadę jednolity termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii 

przedsiębiorców,  co  Zamawiający  zdaje  się  całkowicie  pomijać.  Różnica  polega jedynie  na 

tym,  że  w  odniesieniu  do  mikro,  małych  i  średnich  przedsiębiorców  ustawa  nie  przewiduje 

żadnych  wyjątków  od  60-dniowego  terminu  płatności,  podczas  gdy  w  odniesieniu  do 

przedsiębiorców  dużych  wprowadza  jeden  wyjątek  w  przypadku,  gdy  łącznic  zostaną 

spełnione dwie przesłanki: 1.Strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej, 2.Ustalenie to nie jest 

rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. Nie zmienia to jednak faktu, że także w odniesieniu do 

przedsiębiorców  dużych  obowiązuje  maksymalnie  60-dniowy  termin  płatności,  a  ustawa 

jedynie  na  zasadzie  wyjątku  dopuszcza  stosowanie  dłuższego  terminu  płatności.  Warunki 

zastosowania  tego  wyjątku  nie  zostały  jednak  w  niniejszej  sprawie  spełnione,  dlatego  też 

Zamawiający wprowadzając jednostronnie termin płatności 90 dni naruszył postanowienia art. 

7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty. Skoro ustawodawca wprowadza wyjątek od zasadniczej 

regulacji, to po pierwsze nie można go interpretować rozszerzająco, a po drugie muszą być 

ściśle  spełnione  przesłanki  jego  zastosowania,  W  niniejszym  postępowaniu  (jak  również  w 

innych aktualnie ogłoszonych przez Zamawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia 

publicznego) Zamawiający dla zastrzegł 90 - dniowy termin zapłaty bez jakichkolwiek ustaleń 

z  wykonawcą  oraz  bez  badania  czy  taki  termin nie  jest  rażąco  nieuczciwy  dla  wykonawcy. 

Wprowadzenie takiej regulacji umownej powoduje, że konieczne jest uznanie, że została ona 

wprowadzona z naruszeniem art. 353

 K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 

wyrażonej  w  niej  zasady  swobody  umów  oraz  z  naruszeniem  art.  7  ust.  2  Ustawy  o 

przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych,  gdyż  90  dniowy 

termin  płatności  (a  więc  dłuższy  niż  maksymalny  dopuszczalny  termin)  zostaje  narzucony 

wykonawcom  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  prawa.  Taki  sposób  wprowadzenia 

dłuższego niż 60 dniowy terminu płatności do umowy, jest sprzeczne z ustawą tj. z art. 7 ust. 

2  u

stawy  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych,  gdyż 

postanowienie o zastosowaniu na zasadzie wyjątku dłuższego 90 dniowego terminu płatności 

powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w drodze negocjacji, a nie narzucone 

przez jedną ze stron będącą autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strona nie ma 

absolutnie  żadnego  wpływu.  Z  całą  pewnością  nie  spełnia  to  wymogu  „ustalenia  takiego 

postanowienia  przez  strony”.  Z  tego  też  względu,  wprowadzenie  takiego  terminu  do  wzoru 

przyszłej  umowy  jest  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego,  gdyż  zobowiązuje 

wykonawcę, którego oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza do akceptacji terminu, który 

jest dla niego rażąco nieuczciwy i nie został z nim ustalony. Odwołujący uznał, że nie zostały 

spełnione  przesłanki  do  wprowadzenia  w    postępowaniu  na  zasadzie  wyjątku  90-dniowego 

terminu płatności czynszu dzierżawnego, gdyż strony w umowie tak nie ustaliły, a ustalenie 

takie ma charakter wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru 

umowy,  a  żaden  z  potencjalnych  wykonawców  nie  miał  i  nie  ma  wpływu  na  wprowadzenie 

takiego terminu płatności. Z tego względu, na zasadzie art. 353

 K.c. w zw. z art. 5 K.c. i w zw. 

z art. 14 ustawy Pzp 

postanowienie Załącznika nr 6 § 10 ust. 19 powinno zostać usunięte, a 

postanowienie Załącznika nr 6 § 10 ust. 8 zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-

dniowego  terminu  płatności  dla  wszystkich  kategorii  przedsiębiorców.  Nie  została  także 

spełniona druga z przesłanek wprowadzenia terminu płatności dłuższego niż 60 dni wskazana 

w art. 7 ust. 2 u

stawy o terminach zapłaty tj. brak rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela. O 

tym,  że  różnicowanie  terminów  płatności  stanowi  rażącą  nieuczciwość  wobec  wierzyciela 

będącego  dużym  przedsiębiorców  świadczy  wpływ  takiej  regulacji  na  kształtowanie 

oferowane

j  w  postępowaniu  ceny.  Ponadto,  wprowadzenie  wydłużonego  terminu  płatności 

wobec  dużych  przedsiębiorców  nie  znajduje  żadnego  obiektywnego  uzasadnienia 

uwzględniając  przedmiot  postępowania  i  charakter  umowy  (dostawa  elementów  i  części 

przenośników zgrzebłowych). 

Najistotniejszą  kwestią  pozostaje,  zdaniem  Odwołującego,  to,  że  wprowadzenie  w 

u

stawie o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych teoretycznej 

możliwości (przy zachowaniu przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 2 tej ustawy) zastosowania 

wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorcą terminu płatności dłuższego niż 60 dni, na 

gruncie umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych nie może odbywać 

się  z  pominięciem  wymogów  i  zasad  wynikających  z  tej  właśnie  ustawy.  Ustawa  o 

przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych  nic  może  być 

nadrzędną  wobec  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  wprowadzenie  różnych  terminów 

płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców nie może odbywać się nigdy z pominięciem 

regulacji  i  podstawowych  zasad  prawa  zamówień  publicznych.  Dlatego  też  Zamawiający 

podejmując  decyzję  o  wprowadzeniu  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  i  w 

umowach,  które  mają  być  w  tym  trybie  zawarte  dwóch  różnych  terminów  płatności  dla 

wykonawców składających oferty w takim postępowaniu w zależności od posiadanego przez 

nich statusu, nie mógł pominąć rozważenia, czy takie rozwiązanie jest zgodne z ustawą Pzp. 

Dotyczy  to  zwłaszcza  zgodności  z  zasadą  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowa

nia  wykonawców  oraz  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieutrudniający 

uczciwej konkurencji. Uwzględniając cenotwórczy charakter zastrzeżonego w umowie terminu 

płatności  oraz  treść  art.  91  Prawa  zamówień  publicznych  zgodnie,  z  którym  cena  zawsze 

stanowi 

kryterium oceny oferty, należy uznać, że każde różnicowanie wykonawców w zakresie 

przewidzianego dla nich terminu płatności stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i 

równego  traktowania,  a  przedmiot  zamówienia,  na  którego  opis  składa  się  także  termin 

płatności, opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art. 

29  ust.  2  ustawy  Pzp

.  Wprowadzenie  różnych  terminów  płatności  dla  różnych  kategorii 

wykonawców  przekłada  się  w  prosty  sposób  na  kalkulację  ceny  oferowanej  w  danym 

postępowaniu,  co  z  kolei  zawsze  powoduje,  że  cena  zaoferowana  przez  dużego 

przedsiębiorcę musi być z samego założenia wyższa niż cena oferowana przez mikro, małego 

lub średniego przedsiębiorcę. To z kolei bez wątpienia stanowi o naruszeniu zasady uczciwej 

konkurencji. 

Zamawiający  w  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiada z 

założenia  uprzywilejowaną  pozycję,  gdyż  ma  prawo  do  de  facto  jednostronnego  określenia 

warunków przyszłej umowy. Zamawiający nie może jednak swojego prawa nadużywać w taki 

sposób,  iż  wprowadza  regulacje  traktujące  wykonawców  w  sposób  ewidentnie  naruszający 

uczciwą konkurencję. Takie działanie Zamawiającego należy ocenić jako naruszające także 

regułę wyrażoną w art.5 k.c., nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny 

ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  łub  z  zasadami  współżycia 

społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie 

prawa  i  nie  korzysta  z  ochrony.  W  ocenie  odwołującego,  Zamawiający  w  niniejszym 

postępowaniu także tę regułę naruszył. 

Pismem z dnia 16 marca 2020 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Becker-Warkop sp. z o.o. z siedzibą Świerklany. 

W dniu 9 czerwca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o 

jego oddalenie 

z uwagi na to, że jest bezpodstawne oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie 

dowodu  z  dokumentów  powołanych  w  uzasadnieniu.  Uzasadniając  swoje  stanowisko 

Zamawiający  wskazał  m.in.,  że Odwołujący  nie udowodnił  lub  choćby  uprawdopodobnił,  że 

jest dużym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym 

opóźnieniom w transakcjach handlowych. Powyższej okoliczności nawet w treści odwołania 

nie wskazał. W  związku  z  tym  nie sposób stwierdzić,  że obowiązujący  wobec niego termin 

zapłaty wynosi 90 dni, a nie 60 dni, co, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, stanowić ma 

podstawę  do  uznania,  że  posiada  on  interes  do  wniesienia  odwołania.  Zaniechanie  w 

powyższym  zakresie  sprawia,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu  wobec  niespełnienia 

przesłanek przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odnosząc się do treści odwołania, Zamawiający podniósł, że doktryna wyraźnie wskazuje, 

że  zakaz  zawarty  w  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  „nie  oznacza  konieczności  nabycia  przez 

zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, 

zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie 

nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi 

w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  bez  ograniczania  dostępu  do  niego.  Stąd  bardzo 

istotną  czynnością  zamawiającego  jest  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez 

wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie 

zauważył Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z 15.10.2007 r., V Gaz 90/07, niepubl.: 

„Uprawnieniem  zamawiającego  jest  bowiem  prowadzenie  postępowania  w  celu  uzyskania 

takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i 

który  spełni  jego  oczekiwania  funkcjonalne  (...)  Wydaje  się  też,  że  rozpatrując  możliwość 

ograniczenia  uczciwej  konkurencji  przez  dokonanie  tendencyjnego  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  nie  sposób  abstrahować  od  warunków  rynku  właściwego  dla  danych  dostaw, 

usług  czy  robót  budowlanych.  Dokonywanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie 

katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w 

danym  pakiecie  może  dostarczyć  tylko  jeden  wykonawca,  lub  celowe  łączenie  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  kilku  dóbr,  których  uzyskanie  jest  możliwe  oddzielnie  (na  różnych 

rynkach),  tak  by  całość  zamówienia  była  poddana  mniejszej  konkurencji,  jest  działaniem 

utrudniającym uczciwą konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu 

zamówienia  przez  wskazanie  rygorystycznych  wymagań,  nieuzasadnionych  potrzebami 

zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie zasady uczciwej konkurencji (tak: W. 

Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wydanie VII, teza 3 komentarza do 

art. 29). A zatem należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia określa, identyfikuje, co jest 

przedmiotem  zamówienia  (jakie  usługi,  dostawy  czy  roboty  budowlane  będą  przedmiotem 

umowy)  i  że  wszystkie  elementy  istotne  dla  wykonania  zamówienia  muszą  zostać  w  nim 

uwzględnione. A zatem w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie mieści się termin zapłaty, 

co  przekreśla  uznanie,  że  postanowienia  dokumentacji  przetargowej  wskazane  w  petitum 

odwołania mogą naruszać i naruszają przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, co zarzut odwołania 

czyni oczywiście nieuzasadnionym. 

Zamawiający  podniósł,  że  przepis  zawarty  w  art.  7  ust.  3  ustawy  o  przeciwdziałaniu 

nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych jest jasny i jednoznaczny. Stanowi on 

następująco: jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a, 

wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, liczonych od dnia doręczenia 

dłużnikowi  faktury  lub  rachunku,  potwierdzających  dostawę  towaru  lub  wykonanie  usługi, 

przysługują  odsetki,  o  których  mowa  w  ust.  1.  A  zatem  stwierdzenie  Odwołującego,  że 

„wykonawcy należący do kategorii mikro, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma odsetki 

w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po zakończeniu okresu obrachunkowego, 

podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 91 dnia po zakończeniu 

okresu  obrachunkowego”  pozostaje  oczywiście  chybionym.  Zwłaszcza,  że  nie  bardzo 

wiadomo co kryje się pod pojęcie „okresu obrachunkowego”, albowiem nie występuje ono w 

treści dokumentacji przetargowej. 

Zamawiający  zauważył,  iż  Odwołujący  przedstawia  kalkulację  kosztów  finansowania 

realizacji  zamówienia  przez  Agencję  Rozwoju  Przemysłu  S.A.,  wskazując,  że  „dla 

przedsiębiorstw  działających  w  branżach  istotnych  dla  rozwoju  polskiej  gospodarki,  w  tym 

mających  utrudniony  dostęp  do  kapitału,  do  których  należy  zaliczyć  branżę  węglową  w 

wysokości do 6,0 p.p. oraz stopy bazowej Wibor 3M, wynoszącej 1,71% wg stanu na dzień 

11.03.202, koszt kredytu  niezbędnego  do  pozyskania celem  uzupełnienia  luki finansowej  w 

przepływach może wynieść 7,71% rocznie”. Odnosząc się do przytoczonej powyżej informacji 

wypada stwierdzić, że pod wskazanym przez odwołującego adresem internetowym znajduje 

się informacja, zgodnie z którą koszt finansowania (marża odsetkowa) wynosi od 2,00 do 6,00 

p.p.  Natomiast  brak jest  informacji,  że przedmiotowy  koszt  powiększa stopa bazowa Wibor 

3M.  Ponadto  odwołujący  opiera  się  na  historycznej,  nieaktualnej  już  wartości  stopy 

procentowej WIBOR, jednocześnie rozmijając się z prawdą. Albowiem w dniu 11.03.2020 r. 

stopa WIBOR 3M wynosiła 1,69%, a nie jak podaje 1,71%. Nadto Agencja Rozwoju Przemysłu 

S  A.  nie  jest  jedynym  na  rynku  źródłem  finansowania  i  niewykluczone  jest  uzyskanie 

przedmiotowej usługi na znacznie korzystniejszych warunkach. Tym bardziej, że Odwołujący 

w żaden sposób nie wykazał, nawet nie wskazał, że nie jest w stanie samodzielnie zrealizować 

zamówienia  bez  konieczności  uzyskania  wsparcia  finansowego,  co  przekreśla  zasadność 

przywołanej powyżej argumentacji. 

Następnie Zamawiający odniósł się do twierdzeń Odwołującego, że wykonawcy o statusie 

dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować wydłużone o 30 dni ryzyko niewypłacalności 

Zamawiającego (...) i ponoszą wyższą ekspozycję na ryzyko z tego tytułu, stwierdzając, że 

doświadczenie  życiowe  oraz  zasady  logicznego  rozumowania  nakazują  uznać,  że  stan 

niewypłacalności tak dużych przedsiębiorców jak Zamawiający nie następuje w ciągu 30 dni, 

jest  procesem  wielomiesięcznym,  jeśli  nie  kilkuletnim,  co  również  przekreśla  zasadność 

twierdzeń Odwołującego o „wyższej ekspozycji na ryzyko”. 

Ustosunkowując  się  do  twierdzeń  Odwołującego,  że  „także  w  odniesieniu  do 

przedsiębiorców  dużych  obowiązuje  maksymalnie  60  -  dniowy  termin  płatności,  a  ustawa 

jedynie  na  zasadzi

e  wyjątku  dopuszcza  stosowanie  dłuższego  terminu  płatności.  Warunki 

zastosowania  tego  wyjątku  nie  zostały  jednak  w  niniejszej  sprawie  spełnione,  dlatego  też 

Zamawiający wprowadzając jednostronnie termin płatności 90 dni naruszył postanowienia art. 

7 Ustawy 

o terminach zapłaty”, Zamawiający stwierdził, iż należy uwzględnić treść art. 3 ust. 

5  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2011/7/UE  z  dnia  16.02.2011  r.  w  sprawie 

zwalczania  opóźnień  w  płatnościach  w  transakcjach  handlowych,  z  którego  wynika,  że 

pa

ństwa  członkowskie  powinny  zapewnić,  aby  termin  płatności  określony  w  umowie  nie 

przekraczał 60 dni, a odstępstwo od tej reguły może nastąpić wtedy gdy w umowie wyraźnie 

postanowiono  inaczej.  A  zatem  wymagane  w  art.  7  ust.  2  ustawy  o  przeciwdziałaniu 

nadmi

ernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych  ustalenie  terminu  zapłaty 

przekraczającego  60  dni  obejmuje  wyłącznie  jednoznaczne  określenie  w  umowie 

wydłużonego terminu płatności, co w niniejszym przypadku zostało spełnione. 

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w dniu 21.05.2020 r. na jego stronie internetowej 

o adresie: https://www.jsw.pl/relacje-inwestorskie/raporty-gieldowe/raporty-okresowe/raporty-

okresowe-

2020  zostało opublikowane śródroczne  skrócone  sprawozdanie finansowe Grupy 

Kapitałowej  JSW  S.A.  za  okres  3  miesięcy  2020  r.  (w  załączeniu),  z  którego  wynika,  że 

Zamawiający w pierwszym kwartale bieżącego roku poniósł stratę w wysokości 208 900 000 

zł netto (254 200 000 zł brutto), podczas gdy w analogicznym okresie 2019 r. uzyskał dochód 

w  wysokości  409  800  000  zł  netto  (504  700  000  zł  brutto).  Ponadto  zostało  opublikowane 

Śródroczne  skrócone  sprawozdanie  finansowe  JSW  S.A.  za  okres  3  miesięcy  2020  r.  (w 

załączeniu), z którego wynika, że Zamawiający w pierwszym kwartale bieżącego roku poniósł 

stratę w wysokości 179 200 000 zł netto, podczas gdy w analogicznym okresie 2019 r. uzyskał 

dochód w wysokości 297 900 000 zł netto. A zatem w ciągu ostatnich 12 miesięcy kondycja 

finansowa Zamawiającego uległa znaczącemu pogorszeniu, co sprawia, że Zamawiający nie 

jes

t w stanie dochować 60 - dniowego terminu płatności. Stąd nie można uznać, że określony 

przez  Zamawiającego  termin  zapłaty  jest  rażąco  nieuczciwy  wobec  Odwołującego,  co 

przekreśla wniosek, że narusza on przepis art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym 

opóźnieniom w transakcjach handlowych. 

Następnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że „Zamawiający zastrzegł 90 - 

dniowy termin zapłaty bez jakichkolwiek ustaleń z wykonawcą oraz bez badania czy taki termin 

jest rażąco nieuczciwy dla wykonawcy. Wprowadzenie takiej regulacji umownej powoduje, że 

konieczne jest uznanie, że została ona wprowadzona z naruszeniem art. 353

 K.c. w zw. z art. 

5 K.c. i w zw. z art. 14 ustawy Pzp 

i wyrażonej w niej zasady swobody umów oraz naruszeniem 

art. 7 ust. 2 u

stawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, 

gdyż  postanowienie  o  zastosowaniu  na  zasadzie  wyjątku  dłuższego  90  terminu  płatności 

powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w drodze negocjacji, a nie narzucone 

przez 

jedną ze stron będą autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strona nie ma 

absolutnie żadnego wpływu”, Zamawiający  zauważył, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 

lutego  2016  r.,  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt:  II  CSK  197/15  wyraźnie  stwierdził,  że 

„odniesienie  się  do  zarzutów  wskazanych  w  ramach  podniesionej  podstawy  kasacyjnej 

wymaga  wyjaśnienia  relacji  zachodzących  pomiędzy  przepisami  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), 

dalej  jako:  p.z.p.,  które  w  zakresie  relewantnym  dla  rozstrzygnięcia  nie  uległy  zmianie,  i 

kodeksem cywilnym. Wyznacza je art. 139 ust. 1 p.z.p. stanowiąc, że do umów w sprawach 

zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, 

jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Judykatura i piśmiennictwo jednolicie przyjmują, 

że ma on charakter lex specialis, stąd stosowanie przepisów kodeksu cywilnego o charakterze 

lex generali następuje wprost, w zakresie w jakim jego normy  nie  zostały wyłączone. Takie 

wyłączenie  następuje  w  szczególności  w  odniesieniu  do  ograniczenia  sposobu 

kontraktowania,  gdyż  zawarcie  umowy  następuje  w  trybie  ofertowym  według  wzorca 

umownego  (umowa  adhezyjna)”.  Podobne  zapatrywanie  zostało  wyrażone  w  wyroku  Sądu 

Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 stycznia 2017 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: XVIII C 

1988/15, zgodnie z którym „nie budzi wątpliwości Sadu, że w postępowaniu w reżimie prawa 

zamówień  publicznych  dochodzi  do  ograniczenia  sposobu  kontraktowania,  gdyż  zawarcie 

umowy następuje w trybie ofertowym według wzorca umownego (umowa adhezyjna). Zakres 

praw  i  obowiązków  stron  wyznacza  wyłącznie  treść  umowy,  a  dokumenty  postępowania 

przetargowego  tylko  i  wyłącznie  wówczas,  gdy  zostaną  do  niej  włączone  wprost  bądź 

pośrednio  poprzez  odwołanie.  Zasada  wolności  kontraktowej  doznaje  ograniczeń 

polegających na tym, że treść umowy nie podlega negocjacjom. Zamówienie przygotowuje i 

przeprowadza zamawiający”. 

Zamawiający  stwierdził,  że  uwzględniając  powyższe  przepis  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp 

stanowi  lex  specialis  wobec  przepisu  art.  353

  K.c.  w  zakresie  adhezyjnego  trybu  zawarcia 

umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego przy pomocy wzorca kontraktowego. W 

związku z tym określenie przez Zamawiającego wzoru umowy, który określa wszystkie aspekty 

przyszłego stosunku zobowiązaniowego w żaden sposób nie może naruszać zasady swobody 

umów, czyniąc zarzut naruszenia przepisu art. 353

 K.c. chybionym. 

Równie błędne jest, zdaniem Zamawiającego, stanowisko, zgodnie z którym Odwołujący 

„nie  ma  absolutnie  żadnego  wpływu"  na  treść  umowy.  Brak  możliwości  uwzględnienia 

powyższej  opinii  potwierdza  wniesienie  odwołania  z  dnia  11.03.2020  r.  oraz  możliwość 

wniesienia środków ochrony prawnej na pozostałe klauzule zawarte we wzorze umowy. 

Zamawiający zauważył, iż Odwołujący zarzucił także, że wprowadzenie do dokumentacji 

przetargowej kwestionowanych przez niego postanowień „narusza regułę wyrażoną w art. 5 

k.c.  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa lub z  zasadami  współżycia społecznego. Takie 

działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie 

korzysta z ochrony. W ocenie odwołującego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu także 

tę  regułę  naruszył”.  Odwołujący  nie  konkretyzuje  jednak  na  czym  polega  sprzeczność 

działania  Zamawiającego  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  jego  prawa.  Nie 

wskazuje również które zasady współżycia społecznego zostały naruszone. W związku z tym 

przedmiotowy zarzut pozostaje również bezpodstawnym. 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na 

nośniku pendrive oraz dowody załączone do pisma z dnia 9 czerwca 2020 r., złożonego na 

rozprawie

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie,                                             

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz 

stanowiska Stron, 

a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący 

wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania albowiem jako potencjalny  wykonawca ma 

interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia znacznie utrudniają 

lub mogą prowadzić do braku możliwości złożenia przez niego korzystnej oferty ostatecznej w 

postępowaniu,  która,  uwzględniając  kryteria  oceny  ofert,  mogłaby  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą.  To  z  kolei  może  doprowadzić  do  braku  możliwości  uzyskania  danego 

zamówienia  przez  Odwołującego,  a  zatem  może  spowodować  poniesienie  przez 

Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia.  

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym 

postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  Została  wypełniona  materialnoprawna 

przesłanka,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  jest  zainteresowany 

złożeniem  oferty  w  celu  pozyskania  zamówienia  i  z  tego  względu  jest  zainteresowany 

zgodnym z obowiązującymi przepisami ukształtowaniem postanowień SIWZ. Skład orzekający 

Izby podziela pogląd wyrażony w przywołanym w odwołaniu  wyroku KIO z dnia 23 sierpnia 

2012 r. (sygn. KIO 1691/12 i KIO 1704/12) zgodnie, z którym „Na etapie specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  brak  jest  możliwości  określenia  i  udowodnienia  konkretnej  szkody, 

którą  wykonawca  może  ponieść,  wystarczające  jest  zatem  wskazanie  na  naruszenie 

przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do 

zamówienia  lub  spowodowania  konieczności  ubiegania  się  o  zamówienie  niezgodnie  z 

prawem,  w  tym  zawarcia  niezgodnej  z  przepisami  prawa  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego”. 

Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Zamawiającego, który wnosił o oddalenie 

odwołania z uwagi na brak wykazania interesu prawnego przez Odwołującego, bowiem nie 

wykazał  w  odwołaniu,  że  jest  dużym  przedsiębiorcą.  Nie  może  umknąć  uwadze,  iż 

Zamawiający nie podnosił, że Odwołujący nie jest dużym przedsiębiorcą, jak też nie zaprzeczył 

twierdzeniu  Odwołującego,  że    jest  spółką  notowaną  na  giełdzie  i  w  związku  z  tym  jego 

informacje finansowe 

są ogólnie dostępne, jak również temu, że pozostaje z Odwołującym w 

stałych stosunkach gospodarczych i w związku z tym znany jest mu status przedsiębiorstwa 

Odwołującego. Pozwala to na przyjęcie, iż status Odwołującego jako dużego przedsiębiorcy 

nie jest przez niego kwestionowany.   

Wykonawca  Becker-

Warkop  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  Świerklany  zgłaszający  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego nie wypełnił wymogu, 

określonego  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp,  tj.  przesłania  kopii  zgłoszenia  przystąpienia 

Zamawiającemu  i  Odwołującemu,  co  strony  oświadczyły  na  posiedzeniu,  na  które,  mimo 

prawidłowego zawiadomienia zgłaszający przystąpienie się nie stawił. W związku z tym ww. 

wykonawca 

nie stał się uczestnikiem postępowania. 

Następnie Izba ustaliła:  

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest  dostawa  do  kopalń  JSW  S.A.  elementów  i  części  zamiennych  do 

przenośników  zgrzebłowych,  elementów  do  urządzenia  UPP  i  zmechanizowanego  zespołu 

podścianowego AZIS-1200 z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.  

W  przedstawion

ym  powyżej  odwołaniu  zostały  prawidłowo  wskazane  kwestionowane 

przez Odwołującego postanowienia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, tj., że w punkcie III.1.7 

ogłoszenia o zamówieniu,  punkcie 14.7  SIWZ oraz  § 1  ust.  3 wzoru  umowy,  stanowiącego 

Załącznik nr 4 do SIWZ Zamawiający określił termin płatności, podając, iż zapłata ceny nastąpi 

w  terminie  do  90  dni  od  przedstawienia  Zamawiającemu  (Odbiorcy)  faktury  VAT,  chyba  że 

Wykonawca  (Dostawca)  jest  mikroprzedsiębiorcą,  małym  przedsiębiorcą  lub  średnim 

przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia 

zamawiającemu faktury VAT. Natomiast w § 1 ust. 5 wzoru umowy Zamawiający przewidział 

że Odbiorca zastrzega sobie uprawnienie do weryfikacji oświadczenia Dostawcy zawartego w 

poprzednim ustępie w trakcie realizacji umowy. W przypadku stwierdzenia, że wbrew treści 

oświadczenia Dostawca nie posiada statusu mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy albo 

średniego przedsiębiorcy, Odbiorca uprawniony będzie do dokonania zapłaty w terminie 90 

dni  od  przedstawienia mu faktury,  a  Dostawca zobowiązany  będzie do  wystawienia faktury 

korygującej, uwzględniającej zmianę terminu zapłaty. 

Stosownie  do  pkt  14.4  SIWZ  cena  musi  obejmować  wszystkie  opłaty,  ubezpieczenia  i 

podatki oraz wszelkie in

ne koszty związane z wykonaniem zamówienia. 

Zgodnie z pkt 16.3 jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.   

Stosownie  do  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp 

przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty.  Stosownie  do  ust.  2  ww.  przepisu  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w 

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Art.. 353

 K.c. stanowi

, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według 

swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, 

ustawie 

ani zasadom współżycia społecznego. 

Stosownie do art. 5 K.c. n

ie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny 

ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie 

prawa i nie korzysta z ochrony. 

W  myśl  art.  14  ustawy  Pzp  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i 

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 

kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495

), jeżeli przepisy ustawy 

nie st

anowią inaczej. 

Art. 7 ust. 1-3 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. 

o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom 

w transakcjach handlowych (tj. Dz.U. z 2020 poz. 935) 

stanowią; 

1. W transakcjach handlowych - 

z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot 

publiczny - 

wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za opóźnienie w 

transakcjach 

handlowych,  chyba  że  strony  uzgodniły  wyższe  odsetki,  za  okres  od  dnia 

wymagalności  świadczenia  pieniężnego  do  dnia  zapłaty,  jeżeli  są  spełnione  łącznie 

następujące warunki: 

wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 

wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie, 

Termin  zapłaty  określony  w  umowie  nie  może  przekraczać  60  dni,  liczonych  od  dnia 

doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku,  potwierdzających  dostawę  towaru  lub 

wykonanie usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że 

ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust, 2a, 

2a.  Termin  zapłaty  określony  w  umowie  nie  może  przekraczać  60  dni,  liczonych  od  dnia 

doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku,  potwierdzających  dostawę  towaru  lub 

wykonanie  usługi,  jeżeli  dłużnikiem  zobowiązanym  do  zapłaty  za  towary  łub  usługi  jest 

duży  przedsiębiorca,  a  wierzycielem  jest  mikroprzedsiębiorca,  mały  przedsiębiorca  albo 

średni  przedsiębiorca.  W  przypadku  gdy  strony  ustalą  harmonogram  spełnienia 

świadczenia  pieniężnego  w  częściach,  termin  ten  stosuje  się  do  zapłaty  każdej  części 

świadczenia pieniężnego. 

Jeżeli  termin  zapłaty  został  określony  w  umowie  niezgodnie  z  ust.  2  albo  ust.  2a, 

wierzycielowi,  który  spełnił  swoje  świadczenie,  po  upływie  60  dni,  liczonych  od  dnia 

doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku,  potwierdzających  dostawę  towaru  lub 

wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1. 

Analiza  postanowień  ogłoszenia  i  SIWZ  wskazuje,  że  określając  termin  zapłaty, 

Zamawiający uczynił to w taki sposób, że jako podstawowy wprowadził termin 90 dniowy od 

daty  doręczenia  faktury,  który  w  przypadku,  gdy  wykonawcą  (Dostawcą)  będzie 

mikroprzedsiębiorca,  mały  przedsiębiorca  lub  średni  przedsiębiorca  wynosi  60  dni  od  daty 

dostarczenia zamawiającemu faktury VAT, a zatem, termin 90 - dniowy ma zastosowanie do 

dużych przedsiębiorców.  

Tymczasem j

ak wynika z przytoczonego powyżej art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu 

nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych  podstawowym  terminem  zapłaty  jest 

termin  nie  dłuższy,  niż  60  dni,  liczony  od  dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku, 

potwierdzających  dostawę  towaru  lub  wykonanie  usługi.  Przepis  ten  wprawdzie  dopuszcza 

odstępstwo  od  tej  zasady  przewidując  możliwość  ustalenia  przez  strony  innego  terminu, 

jednak taka możliwość jest obwarowana warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe 

wobec wierzyciela.  

Zgodnie  z 

powszechnie  uznawaną  regułą,  wyjątków  nie  należy  interpretować 

rozszerzająco. (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2000 r., II CKN 738/98, 

OSNC 2000, nr 7-

8, poz. 146, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2012 r., IIICZP 

.  W  związku  z  tym  dla  wprowadzenia  dłuższego  niż  60-dniowy  termin  płatności, 

konieczne  jest  spełnienie  ww.  warunku.  W  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  powyższy 

warunek został tak skonstruowany, że wynika z niego założenie, że jest wiadomym kto jest 

stron

ą, i w związku z tym możliwe jest czynienie przez nie ustaleń co do treści umowy oraz 

określenie, czy nie występuje drugi jego element, tj., że inaczej określony termin zapłaty nie 

jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela. Umowa w analizowanym postępowaniu, wszczętym 

w 

trybie przetargu nieograniczonego, ma być zawarta po wyborze najkorzystniejszej oferty, a 

zatem 

powyższy warunek na etapie przed upływem terminu na składanie ofert nie jest możliwy 

do  wypełnienia.  Tym  samym  wprowadzenie  przez  Zamawiającego  90  -  dniowego  terminu 

zapłaty z wyłączeniami jedynie w stosunku do mikroprzedsiębiorców, małych przedsiębiorców 

lub średnich przedsiębiorców, do którym ma zastosowanie 60-dniowy termin, należy uznać za 

naruszający  przepis  art.  7  ust.  2  ustawy  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w 

transakcjach handlowych. 

Takie zróżnicowanie terminu płatności za wykonany przedmiot zamówienia w zależności 

od  statusu  przedsiębiorstwa  wykonawcy  należy  uznać  za  naruszające  zasadę  równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Stawia  bowiem  w  korzystniejszej  sytuacji  wykonawców,  którzy  nie  są  dużymi 

przedsiębiorcami.  

W 

ocenie  składu  orzekającego  Izby  okoliczność  podnoszona  przez  Zamawiającego,  iż 

obecnie znajduje się w trudnej sytuacji ekonomicznej m.in. związanej z pandemią i nie jest w 

stanie dokonywać zapłaty w terminie 60 dni, nie jest okolicznością uzasadniającą odstępstwo 

od 

zasady równego traktowania wykonawców. Przede wszystkim nie jest wiadomo, jaki będzie 

miał status przedsiębiorca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem nie 

jest wykluczone, że Zamawiający będzie zmuszony dokonywać płatności w terminie 60 dni. 

Wszczynając bowiem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego musi się liczyć z 

tym, że jego cel zostanie osiągnięty i dojdzie do podpisania umowy i realizacji zamówienia z 

wykonawcą wobec którego także z SIWZ wynika 60 dniowy termin zapłaty.  Umowa dostawy 

jest umową wzajemną. Obowiązkowi wykonania jej przedmiotu przez wykonawcę towarzyszy 

ob

owiązek zapłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego. Tym samym argumentację, że nie 

ma możliwości zapłaty w terminie, który jest terminem ustawowym, należy uznać za chybioną. 

S

zczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  i  warunki  realizacji  umowy  mają  wpływ  na 

sporządzenie oferty. W analizowanym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena. 

Zatem  właściwe  jej  skalkulowanie  ma  decydujący  wpływ  na  szanse  powodzenia  w 

postępowaniu.  Należy  zgodzić  się  z  Odwołującym,  iż  termin  zapłaty  rzutuje  na  sposób 

kalkulacji ceny, a 

zróżnicowanie wykonawców w zakresie elementu cenotwórczego, jakim jest 

termin 

zapłaty, wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców, bowiem m.in. wskazuje na 

dłuższy  termin  oczekiwania  na  zapłatę  wynagrodzenia  i  przekłada  się  na kalkulację kosztu 

pieniądza w czasie, co jest związane dla dużego przedsiębiorcy z dodatkowym obciążeniem 

z  uwagi  na  konieczność  finansowania  dłuższego  czasu  oczekiwania  na  zapłatę  należną  z 

realizacji  umowy.  Przedstawione 

przez  Odwołującego  w  przytoczonym  powyżej  odwołaniu 

wyliczenia,  nawet  przy  uwzględnieniu  zmienionego  (nieco  niższego  obecnie  Wibor  3m  co 

podnosił na rozprawie Zamawiający) pokazuje, że przy dłuższym o 30 dni okresie oczekiwania 

na  zapłatę,  koszt  kredytu  może  być  znacząco  wyższy.  Nadto  dodatkowego,  w  przypadku 

dużych przedsiębiorców,  dłuższego o  30  dni, finansowania,  wymaga  podatek  VAT, którego 

termin płatności z wystawionych faktur VAT jest ustawowo określony na 25 dzień kolejnego 

miesiąca kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT. 

Za  p

rzekonującą  należy  uznać  argumentację  Odwołującego,  która  nie  została 

niezakwestionowana  przez  Zamawiającego,  że  Zamawiający  oczekuje  od  wykonawców 

udzielenia gwarancji jakości na okres 24 miesięcy od daty wydania towarów Odbiorcy. Skoro 

Wykonawca  musi  utr

zymywać przez ten czas gotowość serwisową, to zgodzić się należy z 

tym,  że  może  się  to  wiązać  z  posiadaniem  odpowiedniego  zapasu  części  zamiennych  i 

zastępczych,  które  w  pewnym  zakresie,  jak  stwierdził  Odwołujący,  zakupuje  u  dostawców 

zewnętrznych posiadających status mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy, którym musi 

płacić  w  terminie  nie  dłuższym  niż  60  dni  od  otrzymania  faktury.  Także  na  uwzględnienie 

zasługuje argumentacja Odwołującego dotycząca konieczności  akceptowania przez dużych 

przedsiębiorców  wydłużonego  o  30  dni  ryzyka  niewypłacalności  Zamawiającego,  co  ma 

znaczenie  dla  analizowanego 

postępowania,  z  uwagi  na  brak  zabezpieczenia  spłaty  dla 

odroczonej  płatności.  W  sytuacji  pozyskania  zabezpieczenia  w  postaci  ubezpieczenia 

należności,  wykonawcy  o  statusie  dużego  przedsiębiorcy  zmuszeni  są  ująć  w  kalkulacjach 

kontraktu  proporcjonalnie  wyższą  składkę  związaną  z  dłuższym  okresem  oczekiwania  na 

płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na ryzyko z tego tytułu. Okoliczność ta również może 

mieć wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny.  

W  ocenie  Izby  za  nietrafioną  należy  uznać  argumentację  Zamawiającego 

prezentowaną na rozprawie z odniesieniem do orzecznictwa sądów powszechnych w związku 

wcześniejszymi praktykami w zakresie określania terminów zapłaty. Po pierwsze stanowisko 

zostało zaprezentowane bez wskazania m.in. dat i sygnatur orzeczeń, co uniemożliwia wgląd 

w podstawę prawną i faktyczną orzeczeń. Po drugie, co nie jest sporne, chodzi o orzeczenia 

odnoszące się do stanu prawnego sprzed zmian ustawy, które weszły w życie 1 stycznia 2020 

r.   

Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postepowania o udzielenie 

zamówienia. 

Zamawiający  jest  zobowiązany  tak  skonstruować  postanowienia  SIWZ,  aby  były 

zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i uwzględniały wszystkie informacje i okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, nie wprowadzając przy tym utrudnień dla uczciwej 

konkurencji.  

W ocenie Izby zakwestionowane w odwołaniu postanowienia ogłoszenia i SIWZ tego 

wymogu  nie  spełniają.  Jak  wyżej  wskazano  potwierdziły  się  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy, w szczególności art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 

ustawy  Pzp,  co 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Różnicując  w  sposób 

niezgodny  z  przepisami  prawa  termin  zapłaty  w  zależności  od  statusu  wykonawcy, 

Zamawiający  określił  różne  warunki  realizacji  umowy  w  zależności  od  tego  czy  ofertę 

najkorzystniejszą  złoży  duży  przedsiębiorca,  czy  przedsiębiorca  który  ma  status 

mikroprzedsiębiorcy,  małego  przedsiębiorcy  lub  średniego  przedsiębiorcy.  Takie  różne 

traktowanie  wykonawców  nie  zapewnia  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  i  może  mieć 

istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem dla dużych przedsiębiorców może negatywnie 

wpływać  na  możliwość  określenia  konkurencyjnych  cen  ich  ofert  w  stosunku  do  cen  ofert 

wykonawców  o  statusie  mikroprzedsiębiorcy,  małego  przedsiębiorcy  lub  średniego 

przedsiębiorcy. W związku z tym odwołanie podlega uwzględnieniu.  

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. 

poz.  972

),  zasądzając  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr 

tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie złożonej faktury. 

P

rzewodniczący:  ………………………………….