KIO 523/20 WYROK dnia 4 czerwca 2020 r.

Sygn. akt:  

KIO 523/20 

WYROK 

z dnia 4 czerwca 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Członkowie:   

Ewa Sikorska 

Robert Skrzeszewski 

Protokolant:    

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  marca  2020  r.  przez  wykonawcę  J.  G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „UNISET  RURY  STALOWE  –  STEEL 

PIPES  J.  G.  z  siedzi

bą  w  Słupsku  przy  ul.  Kalinowej  1  (76-200  Słupsk)  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM 

S.A. 

z siedzibą w Warszawie przy ul. Mszczonowskiej 4 (02-337 Warszawa),  

przy udziale: 

A.  wykonawcy Borusan Mannesmann Sanayi ve Ticaret A. 

Ş. z siedzibą w Stambule przy 

ul.  Meclisi  Mebusan  Cad.  No:  37  Salipazari 

–  Beyoğlu  (34427,  Stambuł,  Republika 

Turcji), 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

z

amawiającego; 

B.  wykonawcy  FERRUM  S.A.  z  siedzi

bą  w  Katowicach  przy  ul.  Porcelanowej  11  (40-246 

Katowice)

,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego; 

C.  wykonawcy  Izostal  S.A. 

z  siedzibą  w  Kolonowskiem  przy  ul.  Opolskiej  29  (43-113 

Kolonowskie

),  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  na 

podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7) 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.); 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych 

GAZ-SYSTEM S.A. 

z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  J.  G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „UNISET  RURY  STALOWE  – 

STEEL PIPES J. G. 

z siedzibą w Słupsku, tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od zamawiającego – Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM 

S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  odwołującego  –  J.  G.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą „UNISET RURY STALOWE – STEEL PIPES J. 

G. 

z siedzibą w Słupsku kwotę w wysokości 19 928 zł 92 gr (słownie: dziewiętnaście 

tysięcy  dziewięćset  dwadzieścia  osiem  złotych  dziewięćdziesiąt  dwa  grosze) 

stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie  do  a

rt.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Członkowie:   

……………………………. 

……………………………. 

Sygn. akt: KIO 523/20 

U z a s a d n i e n i e 

Operator  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zwana  dalej

:  „zamawiającym”,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”, prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  wyniku  zawartych  umów  ramowych 

na  dost

awę  izolowanych  rur  stalowych  dla  zadania  inwestycyjnego  Gazociąg  DN  700 

Polska-

Litwa odcinek  południowy  -  zamówienie 1 (postępowanie  wykonawcze nr  3),  numer 

postępowania: ZP/2020/01/0003/PI, zwane dalej: „postępowaniem”. 

Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. na postawie art. 101a ust. 1 pkt 2) lit b Pzp 

zaprosił  wykonawców,  z  którymi  zawarł  umowę  ramową  do  złożenia  ofert  w  postepowaniu 

(wraz  z  zaproszeniem  została  wykonawcom  przekazana  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia, zwana dalej: „SIWZ”).  

Sza

cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

W dniu 12 marca 2020 r. wykonawca J. G. 

prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą „UNISET RURY STALOWE – STEEL PIPES J. G. z siedzibą w Słupsku (zwany dalej: 

„odwołującym”)  wniósł  odwołanie  wobec  działań  i  zaniechań  zamawiającego,  polegających 

na: 

-  wyborze  oferty  Borusan  Mannesmann  Sanayi  ve  Ticaret  A. 

Ş.  z  siedzibą  w  Stambule 

(zwanego dalej: „Borusan”), a także zaniechaniu odrzucenia tej oferty; 

- odrzuceniu jego oferty; 

zaniechaniu  wyboru  jego  oferty  jako  oferty  najkorzystniejszej  bądź  zaniechaniu 

unieważnienia  postępowania  w  wariancie,  w  którym  należałoby  uznać,  że  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę legalizmu, pisemności, uczciwej 

konkurenci  i  równego  traktowania  wykonawców,  w  związku  z  naruszeniem  przepisów 

wskazanych w pkt V odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 

89 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 k.c., 353 

 k.c. art. 

66 k.c., art. 535 k.c. lub 605 k.c. oraz art. 387 §1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty 

Borusan jako nieważnej przez wzgląd na niespełnienie ustawowych wymogów oferty dla 

umowy  sprzedaży  (dostawy),  naruszającej  zasadę  swobody  umów  oraz  dotyczącej 

świadczenia niemożliwego do wykonania w sposób pierwotny; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Borusan jako niezgodnej z 

treścią SIWZ, mimo, że za decydującą i kluczową dla określenia przedmiotu zamówienia 

uznać  należy  przygotowany  przez  zamawiającego  i  nie  podlegający  zmianie  przez 

wykonawcę opis przedmiotu zamówienia zawarty w formularzu ofertowym, stanowiącym 

kluczowy  element  SIWZ,  bo  decydujący  o  kształcie  oświadczenia  woli  wykonawcy  w 

zakresie  oferty  i  essentialia  negotii 

przyszłej  umowy,  zaś  Borusan  nie  złożył  oferty  w 

zakresie  pozycji  1  i  2  na  rury  w  izolacji  LPP,  lecz  na  rury  w  izolacji  LPE,  co  wynika  z 

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, datowanej na 5 marca 2020 r.; 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  3)  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp, 

a  także  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty Borusan jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurenci, ze względu na okoliczności 

opisane w zarzucie nr 5 poniżej; 

4.  art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty 

Borusan jako niezgodnej z ustawą; 

5.  art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp a w konsekwencji art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 2, 

4  i  6  Pzp  i  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę legalizmu, 

pisemności, a w konsekwencji równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurenci 

oraz proporcjonalności i przejrzystości przez komunikowanie się z wykonawcą Borusan, 

z  pominięciem  formy  pisemnej  oraz  z  pominięciem  odwołującego,  przed  złożeniem  i 

otwarciem ofert, w kwestii przedmiotu zamówienia podanego przez  zamawiającego pod 

pozycjami 1 i 2 formularza ofertowego, co umożliwiło Borusan jako jedynemu wykonawcy 

wycenienie  i  złożenie  oferty  na  rury  w  izolacji  LPE  a  nie  w  droższej  izolacji  LPP  (w 

zakresie pozycj

i 1 i 2 formularza ofertowego), a także poprzez zaniechanie zmiany SIWZ 

w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  pozycjach  1  i  2  formularza  ofertowego, 

pomimo istnienia uzasadnionego przypadku dla takiej zmiany, zaniechanie przedłużenia 

terminu składania ofert, mimo, że niezbędne było dokonania zmiany SIWZ w powyższym 

zakresie  oraz  dokonanie  zmian  w  ofercie  o

dwołującego,  polegających  na  wskazaniu  w 

powyższych pozycjach oferty odwołującego rur w izolacji LPE z właściwą dla tej izolacji 

wyceną  powyższego  przedmiotu  zamówienia  tj.  podaniem  dla  pozycji  1  i  2  oferty 

o

dwołującego  ceny  niższej,  adekwatnej  dla  rur  w  tańszej  izolacji  LPE,  zaniechanie 

podania  do  wiadomości  odwołującego,  że  oczekiwany  przez  Zamawiającego  przedmiot 

zamówienia ujęty  w pozycjach 1 i 2 formularza ofertowego to rury w izolacji LPE, a nie 

droższej izolacji LPP, jak też zaniechanie podania do wiadomości odwołującego zmiany 

SIWZ  i  terminu  składania  ofert,  a  tym  samym  dopuszczenie  się  przez  zamawiającego 

działania  sprzecznego  z  prawem  i  dobrymi  obyczajami,  co  naruszyło  interes 

o

dwołującego  przez  pozbawienie  go  możliwości  określenia  w  tym  wyceny  pozycji  1  i  2 

oferty  o

dwołującego  w  sposób  pozwalający  na  wybór  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej; 

6.  art.  87  ust.  1  zdanie  drugie  Pzp  i  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2019/1010 t.j.), przez prowadzenie z Borusan 

n

iedozwolonych  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  –  w  wariancie,  w  jakim 

zamawiający  po  otwarciu  ofert  zwróciłby  się  do  Borusan  o  wskazanie  co  jest 

przedmiotem dostawy w zakresie pkt 1 i 2 oferty powyższego wykonawcy (rura z izolacją 

LPP  czy  LPE),  a  tym 

samym  dopuszczenie  się  przez  zamawiającego  działania 

sprzecznego z  prawem  i  dobrymi  obyczajami,  co naruszyło  interes odwołującego przez 

pozbawienie  go  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  bądź  możliwości 

ubiegania się o to samo zamówienie w innym nowym postępowaniu - po unieważnieniu 

obecnego; 

7.  art. 

89 ust. 1 pkt 2) Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, 

mimo, że za decydującą i kluczową dla określenia przedmiotu zamówienia uznać należy 

przygotowany  przez  zamawiającego  i  nie  podlegający  zmianie  przez  wykonawcę  opis 

przedmiotu  zamówienia zawarty  w  formularzu ofertowym  zasadniczy  element  SIWZ,  bo 

decydujący  o  kształcie  oświadczenia  woli  wykonawcy  w  zakresie  oferty  i  essentialia 

negotii 

przyszłej umowy; 

8.  art.  91  ust.  1  Pzp 

przez  zaniechanie  wyboru  oferty  odwołującego,  mimo,  że  złożył  on 

ofertę  najkorzystniejszą,  zgodną  z  decydującym  i  kluczowym  dla  określenia  przedmiotu 

zamówienia  opisem  przedmiotu  zamówienia  zamieszczonym  przez  zamawiającego  w 

niepodlegającym  zmianie  przez  wykonawców  formularzu  ofertowym,  będącym 

zasadniczym  elementem  SIWZ,  bo  decydującym  o  kształcie  oświadczenia  woli 

wykonawcy w zakresie oferty i essentialia negotii 

przyszłej umowy; 

bądź – w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 8 powyżej, 

9.  art.  9

3  ust.  1  pkt  7)  Pzp  przez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania,  pomimo,  że 

postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości;  

nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  a 

także odrzucenia oferty odwołującego;  

nakazanie  zamawiającemu  wyboru  oferty  odwołującego  bądź  w  razie  nieuwzględnienia 

tego żądania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 

ust. 1 pkt 7) Pzp; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Dodatkowo odwołujący wniósł o: 

zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia na termin rozprawy pełnej korespondencji z 

wykonawcami  z  okresu  od  otwarcia  ofert  do  przesłania  wykonawcom  informacji  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  (w  ilości  egzemplarzy  uwzględniającej  ilość  uczestników 

postępowania odwoławczego); 

przeprowadzenie  dowodu  z  pełnej:  dokumentacji  postępowania,  opisu  przedmiotu 

zamówienia  zawartego  w  pozycji  1  i  2  formularza  ofertowego,  a  także  innych 

postanowieniach  SIWZ,  a  nadto  ofert  wykonawców,  i  informacji  o  wynikach  otwarcia  ofert, 

informacji i wyborze oferty najkorzystniejszej, dokumentacji

, o której mowa we wcześniejszej 

jednostce redakcyjnej oraz dokumentów wskazanych w odwołaniu i do niego załączonych. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  dotyczącego 

dost

awy  oczekiwanych  przez  zamawiającego  rur  stalowych  dla  zadania  inwestycyjnego 

Gazociąg DN 700 Polska- Litwa odcinek południowy, objętych zakresem Umowy Ramowej. 

Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą, który złożył ofertę sklasyfikowaną na 2 miejscu w 

ranki

ngu ofert, zaś różnica cenowa między ofertą odwołującego, a najkorzystniejszą cenowo 

ofertą wynosi zaledwie 1,01%. Zdaniem odwołującego wskutek wyboru oferty Borusan, która 

winna być odrzucona, a także wskutek odrzucenia oferty i braku wyboru jego oferty,  został 

pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w tym konkretnym postępowaniu.  

Ponadto  odwołujący  stwierdził,  że  w  wariancie  w  jakim  można  by  uznać,  ze  względu  na 

opisane  w  odwołaniu  naruszenia  nie  jest  możliwe  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umo

wy  w  tym  konkretnym  postępowaniu,  a  odwołujący  posiada  interes  w  żądaniu 

ewentualnym 

dotyczącym 

nakazania 

zamawiającemu 

unieważnienia 

niniejszego 

postępowania  oraz  w  ubieganiu  się  o  zawarcie  umowy  w  postępowaniu  przyszłym,  po 

unieważnieniu  tego  obecnego.  Unieważnienie  postępowania,  będące  skutkiem  wniesienia 

dowołania,  mieści  się  w  zakresie  definicji  interesu,  zawartej  w  art.  179  ust.  1  Pzp. 

Przedmiotowe  zagadnienie,  wielokrotnie  rozpatrywane  było  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą,  a w  2018 r.  na kanwie wydanych przez  Izbę  orzeczeń,  zostało ugruntowane. 

Punktem  odniesienia  dla  orzecznictwa  krajowego  był  pogląd  prezentowany  przez  Trybunał 

Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanych rozstrzygnięciach. 

W  uzasadnieniu  do  postawionych  zarzutów  odwołujący  w  pierwszej  kolejności 

wskazał,  że  w  zakresie  izolowanych  zewnętrznie  i  malowanych  wewnętrznie  rur  stalowych 

do rurociągów systemów transportowych spełniających wymagania poziomu PSL2 zgodnie z 

PN-

EN  ISO  3183  „Przemysł  naftowy  i  gazowniczy.  Rury  stalowe  do  rurociągów  systemów 

transportowych”, wykonanych z materiału w gatunku: 

L485 ME, o długości 16 m (+/- 0,5m) DN 700 0 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3 

– pozycja 1 formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ (10.000 m) / L485 

ME, o długości 16 m (+/- 0,5m) DN 700 0 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3 – pkt 

III a) SIWZ 

– Opis Przedmiotu Zamówienia oraz pkt I 1.a. OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 

do SIWZ (10.000 m); 

L485 ME, o długości 16 m (+/- 0,5m) DN 700 0 711x11 mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3 – 

pozycja  2 formularza  ofertowego stanowiącego Załącznik  nr  2  do  SIWZ  (20.000 m)  /  L485 

ME, o długości 16 m (+/- 0,5m) DN 700 0 711x11 mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3 – pkt III 

b) SIWZ 

– Opis Przedmiotu Zamówienia oraz pkt I 1.b. OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do 

SIWZ (20.000 m), 

zachodzi  rozbieżność  pomiędzy  wymaganiem  dotyczącym  materiału  izolacji  wskazanym  w 

formularzu ofertowym (LPP tj. polipropylen), a wskazanym w pozostałej części SIWZ, w tym 

w OPZ. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  powyższa  rozbieżność  została  zinterpretowana  przez  niego  w  ten 

sposób,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  rura  w  izolacji  polipropylenowej  (na  co  wskazuje 

zawarte  w  formularzu  ofertowym  oznaczenie  „3LPP”  jednoznacznie  identyfikujący  materiał 

izolacji  jako  polipropylen),  o  grubości  powłoki  przypisanej  do  symbolu  „B3”.  Wskazał  przy 

tym

,  że  znajdująca  zastosowanie  do  niniejszego  zamówienia  norma  PN-  EN  ISO  21809  - 

1:2011 obejmuje swym zakresem izolację antykorozyjną, zarówno polipropylenową (LPP) jak 

i  polietylenową  (LPE),  natomiast  klasy  A1-C3  odnoszą  się  do  grubości  powłoki.  Podkreślił 

przy  tym

,  że  grubość  powłoki  określa  zamawiający  przede  wszystkim  w  oparciu  o  znane 

wyłącznie jemu warunki montażu i eksploatacji rury. 

W  związku  z  tym  odwołujący  skonstatował,  że  konieczne  jest  więc  przyjęcie  w  niniejszej 

sprawie,  że  zamawiający,  znając  konkretne  uwarunkowania  na  docelowym  placu  budowy, 

gdzie  nastąpi  montaż  przedmiotu  zamówienia  jako  dostaw  inwestorskich,  ma  prawo 

oczekiwać dostawy rur w trwalszej i grubszej izolacji.  

Następnie  odwołujący  wyjaśnił,  że  w  przygotowaniu  oferty,  w  tym  wycenie  pozycji  1  i  2, 

kierował się więc oznaczeniem typu izolacji podanym przez zamawiającego we wskazanych 

wyżej pozycjach formularza ofertowego, uznając, że jako element kształtujący oświadczenie 

woli każdego wykonawcy w zakresie składanej oferty, ma on pierwszeństwo przed pozostałą 

częścią  SIWZ  i  OPZ,  tym  bardziej,  że  sam  formularz  ofertowy  był  w  trakcie  postępowania 

ponownie  zbadany  przez  zamawiającego  oraz  zmieniony  w  części  dotyczącej  wagi  rury 

spornej  w  pozycji  2  formularza  ofertowego. 

Uzasadniało  to  przyjęcie,  że  wykluczyć  należy 

występowanie kolejnej pomyłki zamawiającego w badanej i zmienionej przez niego pozycji 2 

formularza ofertowego, a tym  samym także w  pozycji  1 tego formularza.  Mając na  uwadze 

powyższe,  odwołujący  stwierdził,  że  ustalił  i  podał  cenę  ofertową  w  odniesieniu  do 

asortymentu  z  pozycji  1  i  2  formularza  ofertowego,  jako  właściwą  dla  rury  w  izolacji 

polipropylenowej  LPP  o  grubości  powłoki  właściwej  dla  klasy  B3,  przy  czym  wskazał,  że 

materiał  PP  (polipropylen)  jest  droższy  niż  PE  (polietylen).  Zdaniem  odwołującego  w 

podobny  sposób  oferty  wycenili  i  złożyli  także  wszyscy  inni  wykonawcy,  za  wyjątkiem 

Borusan.  

W  dalszej  kolejności  odwołujący  wyjaśnił,  że  w  wyniku  otwarcia  ofert,  stwierdził,  że  jego 

oferta, sklasyfikowana na miejscu 2, w oparciu o przyjęte kryterium cenowe, jest zaledwie o 

1,01%  wyższa  cenowo  aniżeli  oferta  wykonawcy  Borusan.  W  wariancie  izolacji 

polietylenowej,  cena  jego  oferty  byłaby  niższa  i  to  jego  oferta  byłaby  sklasyfikowana  na 

pozycji 1. 

W  ocenie  odwołującego  kluczowe  znaczenie  ma  ocena  który  z  opisów  przedmiotu 

zamówienia ma charakter kluczowy i decydujący dla ukształtowania co w postępowaniu ma 

być  przedmiotem  oferty  wykonawców  i  tym  samym  przedmiotem  zamówienia  oraz 

przedmio

tem dokonanej przez wykonawców i zawartej w ofercie wyceny. Na tak postawione 

pytanie odwołujący udzielił odpowiedzi wskazującej, że decydująca jest treść kształtowanego 

wyłącznie przez zamawiającego Powołując się na treść wyroku Izby z dnia 28 kwietnia 2015 

o  sygn.  akt  KIO  748/15  odwołujący  stwierdził,  że  pod  pojęciem  oferty,  zgodnie  z 

ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa, rozumie się oświadczenie wykonawcy wyrażone 

w  formularzu  ofertowym  będące  jednostronnym  zobowiązaniem  wykonawcy  do  wykonania 

oznaczon

ego  świadczenia  na  rzecz  zamawiającego.  Idąc  dalej,  czytamy,  iż  w  formularzu 

ofertowym  zawarte  są  oświadczenia  odnoszące  się  m.in.  do:  określenia  przedmiotu 

zamówienia.  Formularz  oferty  zawiera  elementy  przedmiotowo  istotne,  essentialia  negotii 

przyszłej  umowy.  W  związku  z  powyższym  a  contrario  oferta  złożona  na  inny  przedmiot 

podlega  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  SIWZ. 

W  myśl  art.  14  Pzp  do  czynności 

podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny (zwanej dalej: „k.c.”), jeżeli przepisy 

ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Omawiając  kwestie  związane  z  pojęciem  oferty,  trzeba  się 

odwołać  do  przepisów  k.c.,  gdyż  w  tym  przypadku  mamy  do  czynienia  z  taką  właśnie 

sytuacją - Pzp nie zawiera bowiem definicji tego pojęcia. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  odwołującego  wypracowany  i  utrwalony  przez  orzecznictwo 

sposób  rozumienia  oferty  opiera  się  na  regulacji  art.  66  §  1  k.c.  Powołując  się  na 

orzecznictwo  podkreślił,  że  oferta,  jako  jeden  z  rodzajów  oświadczenia  woli  prowadzących 

do zawarcia umowy, powinna zawierać istotne postanowienia umowy oraz, iż Izba zwracała 

uwagę,  że  treść  oferty  na  gruncie  Pzp  należy  rozumieć  w  sposób  ścisły  i  utożsamiać  ją  z 

oświadczeniem  wykonawcy,  z  którego  wynika  zobowiązanie  względem  zamawiającego  w 

związku  z  realizacją  przyszłej  umowy,  a  o    rodzaju  i  zakresie  zobowiązania  wyrażonego  w 

ofercie wykonawcy w przesądza jej treść, której materialnym substratem jest treść formularza 

ofertowego. 

W  konkluzji  do 

tej  części  odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  decydujący  dla  określenia 

przedmiotu  zamówienia  jest  formularz  ofertowy  natomiast  wszelkie  wątpliwości  dotyczące 

rozbieżności pomiędzy treścią formularza ofertowego i pozostałych elementów SIWZ, musza 

być  interpretowane  na  korzyść  odwołującego,  przy  uwzględnieniu  kluczowego  charakteru 

formularza ofertowego. 

Jeśli  chodzi  o  zarzut  podniesiony  w  pkt  1  odwołania,  odwołujący  wskazał,  że  oferta 

Borusan 

jest  nieważna,  przez  wzgląd  na  niespełnienie  ustawowych  wymogów  oferty  dla 

umowy  sprzed

aży  (dostawy),  naruszającej  zasadę  swobody  umów  oraz  dotyczącej 

świadczenia  niemożliwego  do  wykonania  w  sposób  pierwotny  (art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp)  w 

związku z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 k.c., 353

, k.c. art. 66 k.c., art. 535 k.c. oraz 

art. 

387 §1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty Borusan. Zgodnie z art. 535 k.c. przez 

umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i 

wydać  mu  rzecz,  a  kupujący  zobowiązuje  się  rzecz  odebrać  i  zapłacić  sprzedawcy  cenę. 

Przedmiotem  sprzedaży  jest  świadczenie  sprzedawcy  polegające  na  wydaniu  umówionej 

przez  strony  rzeczy  i  przeniesieniu  prawa  własności.  Zgodnie  z  art.  605  k.c.  przez  umowę 

dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku 

oraz  do  ich  dostarczania  częściami  albo  periodycznie,  a  odbiorca  zobowiązuje  się  do 

odebrania  tych  rzeczy  i  do  zapłacenia  ceny.  W  każdym  z  tych  przypadków  kluczowe 

znaczenie  ma  specyfikacja  przedmiotu  sprzedaży  lub  dostawy  w  sposób  jednoznaczny, 

pozwal

ający 

na 

sprecyzowanie 

obowiązku 

sprzedawcy/dostawcy 

i 

roszczeń 

kupującego/odbiorcy.  Zgodnie  z  art.  66  k.c.  oferta  określać  ma  elementy  istotne  danej 

umowy,  czyli  tzw.  essentialia  negotii

.  Zarówno  przy  umowie  sprzedaży  jak  i  przy  umowie 

dostawy  do  takich  e

lementów  należy  przedmiot  (rzecz)  jaka  ma  być  dostarczona  przez 

oferenta  oblatowi.  Oferta  Borusan 

–  zdaniem  odwołującego  –  nie  spełnia  tego  wymogu 

bowiem  z  jednej  strony  odwołuje  się  ona  w  pozycjach  1  i  2  do  izolacji  LPP,  zaś  w  świetle 

informacji  o  wyborze 

oferty  jest  oceniona  jako  dotycząca  izolacji  LPE,  przy  czym  jedno 

wyklucza  drugie.  W  świetle  treści  art.  353 

k.c.,  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć 

stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się 

właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie,  ani  zasadom  współżycia  społecznego. 

Ukształtowanie  oferty  a  następnie  całego  stosunku  obligacyjnego  w  taki  sposób,  że  jego 

treść  lub  cel  pozostają  w  sprzeczności  z  ustawą,  z  zasadami  współżycia  społecznego  lub 

właściwością  zobowiązania,  wywołuje  skutki  określone  w  art.  58  k.c.  tj.  nieważność 

czynności  prawnej.  Nieważność  ta  odnosi  się  do  samej  oferty  Borusan,  która  nie  spełnia 

wymogu  essentiallia  negotii 

w  zakresie  przedmiotu  dostawy,  gdyż  ostatecznie,  w  świetle 

dysonansu  pomiędzy  literalną  treścią  oferty  oraz  jej  kwalifikacją  przez  zamawiającego jako 

dotyczącej rur w izolacji LPE,  nie wiadomo co jest przedmiotem oferowanego świadczenia. 

Przedmiotem  zamówienia  mogą  być  tylko  jedne  rury  -  albo  w  izolacji  LPP  albo  w  izolacji 

LPE.  Ofert

a  w  niniejszym  postępowaniu  nie  może  być  ofertą  wariantową  (pkt  VI  SIWZ). 

Skoro w pozycjach 1 i 2 może ona dotyczyć tylko jednego przedmiotu tj. albo rury w izolacji 

LPP albo rury w izolacji LPE, a Borusan w konsekwencji porównania treści oferty złożonej na 

formularzu  z  jej  kwalifikacją  przez  zamawiającego,  albo  zaproponował  oba  te  przedmioty 

albo  zaproponował  jeden  ale  nie  wiadomo  z  jaką  izolacją,  to  oferta  tego  wykonawcy  jest 

sprzeczna z naturą umowy sprzedaży/dostawy, ustawą i zasadami współżycia społecznego, 

a zatem jest nieważna i nie może tez doprowadzić do zawarcia  ważnej umowy. Co więcej, 

wynikający  z  kwalifikacji  zamawiającego  brak  jednoznaczności  przedmiotu  świadczenia 

zaproponowanego przez Borusan w  ofercie powoduje,  że przedmiot  świadczenia nie może 

być  zrealizowany  z  przyczyn  pierwotnych.  Zgodnie  z  art.  387  k.c.  umowa  o  świadczenie 

niemożliwe jest nieważna. 

Co  do  zarzutu  wskazanego  w  pkt  2  odwołania,  odwołujący  wyjaśnił,  że  oferta 

Borusan  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  gdyż  jako  decydujący  i  kluczowy  dla  określenia 

przedmiotu zamówienia uznać należy przygotowany przez zamawiającego i nie podlegający 

zmianie  przez  wykonawcę  opis  przedmiotu  zamówienia  zawarty  w  formularzu  ofertowym, 

stanowiący  zasadniczy  element  SIWZ,  bo  decydujący  o  kształcie  oświadczenia  woli 

wykonawcy w zakresie oferty i  essentialia negotii 

przyszłej umowy. Przy przyjęciu, jak chce 

tego  zamawiający,  że  Borusan  nie  złożył  oferty  w  zakresie  pozycji  1  i  2  na  rury  w  izolacji 

LPP, lecz na rury w izolacji LPE, co wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 

datowanej na 5 marca 2020 roku, oferta ta winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2) Pzp. 

Przechodząc  do  uzasadnienia  dla  kolejnych  zarzutów  odwołujący  wskazał,  że  dla 

oceny zarzutów zawartych w pkt 3-6 istotne były następujące okoliczności: 

w  dniu  12  lutego  2020  r.  o  godz.  11.00  odbyło  się  odczytanie  ofert.  Ze  strony 

zamawiającego  obecne  były  trzy  osoby,  w  tym  informatyk,  który  pomagał  przy 

odszyfrowywaniu  ofert.  Spośród  wykonawców  obecni  byli  przedstawiciele:  odwołującego, 

Salzgitter Mannesmann Stahihandel Sp. z o. o. oraz Izostal S.A.; 

odczytane zostały oferty czterech wykonawców tj. Ferrum SA, Uniset Rury Stalowe - Steel 

Pipes J. G., Salzgitter Mannesmann Stahihandel Sp. z o.o. oraz Izostal S.A. 

Wówczas jedna 

z osób z ze strony zamawiającego powiedziała, że jeszcze jest jedna oferta do odczytania. 

Odwołujący  zapytał  czy  to  oferta  turecka.  Pan  informatyk  powiedział,  że  nie  może 

powiedzieć czyja, ale ten wykonawca w dniu wczorajszym kontaktował się z zamawiającym i 

zadał pytanie. Po otwarciu oferty okazało się, że jest to oferta Borusan. 

Powyższe w ocenie odwołującego, w świetle zasad doświadczenia życiowego oraz faktu, iż 

wszyscy  inny  wykonawcy  włącznie  z  odwołującym  spotkali  się  z  odrzuceniem  ich  ofert  ze 

względu na to, że zgodnie z treścią formularza ofertowego dotyczyły one w pozycjach 1 i 2 

rur w izolacji LPP, nakazuje przyjąć, że: 

wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  kontaktował  się  z  zamawiającym  przed 

złożeniem oferty otwarcia ofert; 

wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  miał  co  najmniej  wątpliwości  co  do 

oczekiwanego przez zamawiającego przedmiotu świadczenia; 

w  wyniku  kontaktu  uzyskał  pewność,  że  nie  poniesie  straty  na  wycenie  pozycji  1  i  2 

formularza  ofertowego  z  uwzględnieniem  tańszej  izolacji  LPE,  co  dało  mu  przewagę  nad 

pozostałymi  wykonawcami,  w  tym  odwołującym,  którzy  wycenili  ofertę  w  pozycjach  1  i  2  z 

uwzględnieniem izolacji LPP. 

W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  wbrew  oczywistym  przesłankom  do  zmiany  SIWZ  i 

przes

unięcia  terminu  składania  ofert,  nie  tylko  pominął  formę  pisemną  komunikacji  z 

wykonawcą  tureckim,  ale  zaniechał  pisemnej  komunikacji  z  odwołującym,  tj.  nie 

poinformował  go  o  pytaniu  i  odpowiedzi,  a  nadto  nie  zmienił  treści  formularza  ofertowego  i 

nie  prze

dłużył  terminu  składania  ofert.  W  powyższym  zakresie,  ze  względu  na  skutek 

powyższych nieprawidłowości nie ma znaczenia, że pytanie tureckiego oferenta wpłynęło po 

upływie terminu z art. 38 Pzp. Waga problemu nakazywała zamawiającemu wdrożenie tych 

wszystk

ich działań, które wskazano powyżej. 

W ten sposób doszło – zdaniem odwołującego – do naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w związku z 

art.  9  ust.  1  Pzp,  a  w konsekwencji  art.  7  ust.  1 oraz  art.  38  ust.  2,  4  i  6  Pzp  i  art.  3  ust.  1 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez: 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  legalizmu,  pisemności,  a  w 

konsekwencji  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  oraz 

proporcjonalności  i  przejrzystości  przez  komunikowanie  się  z  wykonawcą  Borusan,  z 

pominięciem formy pisemnej oraz z pominięciem odwołującego, przed złożeniem i otwarciem 

ofert, w kwestii przedmiotu zamówienia podanego przez zmawiającego pod pozycjami 1 i 2 

formularza  ofertowego,  co  umożliwiło  Borusan  jako  jedynemu  wykonawcy  wycenienie  i 

złożenie oferty na rury w izolacji LPE a nie w droższej izolacji LPP (w zakresie pozycji 1 i 2 

formularza ofertowego); 

zaniechanie  zmiany  SIWZ  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  pozycjach  1  i  2 

formularza ofertowego, pomimo istnienia uzasadnionego przypadku dla takiej zmiany; 

zaniechanie  przedłużenia  terminu  składania  ofert,  mimo,  że  niezbędne  było  dokonania 

zmiany  SIWZ  w  powyższym  zakresie  oraz  dokonanie  zmian  w  ofercie  odwołującego, 

polegających na wskazaniu w powyższych pozycjach oferty odwołującego rur w izolacji LPE 

z  właściwą  dla  tej  izolacji  wyceną  powyższego  przedmiotu  zamówienia  tj.  podaniem  dla 

pozycji 1 i 2 oferty odwołującego ceny niższej, adekwatnej dla rur w tańszej izolacji LPE; 

-  zaniechanie  podania  do  wia

domości  odwołującego,  że  oczekiwany  przez  zamawiającego 

przedmiot zamówienia ujęty w pozycjach 1 i 2 formularza ofertowego to rury w izolacji LPE, a 

nie droższej izolacji LPP, jak też zaniechanie podania do wiadomości odwołującego zmiany 

SIWZ i terminu składania ofert; 

a  tym  samym  dopuszczenie  się  przez  zamawiającego  działania  sprzecznego  z  prawem  i 

dobrymi  obyczajami,  co  naruszyło  interes  odwołującego  przez  pozbawienie  go  możliwości 

określenia w tym wyceny pozycji 1 i 2 oferty odwołującego w sposób pozwalający na wybór 

oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W  opinii  odwołującego  okoliczności  wyżej  wskazane,  nakazują  nadto  odrzucenie  oferty 

Borusan jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 

ust. 1 Pzp, a ta

kże art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji) i jako niezgodnej z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 

Pzp).  W  wariancie,  w  jakim  okazałoby  się,  że  zamawiający  kontaktował  się  z  Borusan  po 

otwarciu  ofert  w  celu  potwierdzenia  jakiego  przedmiotu  zamówienia  dotyczy  oferta  tego 

wykonawcy  w  pozycji  1  i  2  (tj.  z  izolacją  LPP  czy  LPE),  zasadny  byłby  nadto  zarzut 

naruszenia art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez prowadzenie z Borusan niedozwolonych negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  a  tym  samym  działania  sprzecznego  z  prawem  i  dobrymi 

obyczajami,  co  naruszyło  interes  odwołującego  pozbawiając  go  wyboru  oferty  bądź 

możliwości  ubiegania  się  o  to  samo  zamówienie  w  innym  nowym  postępowaniu  –  po 

unieważnieniu obecnego. 

Następnie odwołujący wyjaśnił, że ze względu na to, iż za decydujący i kluczowy dla 

określenia  przedmiotu  zamówienia  uznać  należy  przygotowany  przez  zamawiającego  i  nie 

podlegający  zmianie  przez  wykonawcę  opis  przedmiotu  zamówienia  zawarty  w  formularzu 

ofertowym,  który  decyduje  o  kształcie  oświadczenia  woli  wykonawcy  w  zakresie  oferty  i 

essentialia negotii 

przyszłej umowy, uznać należy, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 

2) Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, a także art. 91 ust. 1 

Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego.  

Zdaniem  odwołującego  na  gruncie  stanu  faktycznego  i  prawnego  niniejszego 

postępowania,  szczególnego  znaczenia  nabierają  wytyczne  Komisji  Europejskiej  dotyczące 

udziału  oferentów  z  państw  trzecich  w  unijnym  rynku  zamówień  publicznych  oraz 

wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich (komunikat z dnia 24 lipca 2019 r.). W 

tym  kon

tekście  odwołujący  stwierdził,  że  w  marcu  2019  r.  Komisja  Europejska  i  Wysoki 

Przedstawiciel  Unii  do  Spraw  Zagranicznych  i  Polityki  Bezpieczeństwa  przyjęli  wspólny 

komunikat  do  Parlamentu  Europejskiego,  Rady  Europejskiej  i  Rady  pt.  „UE-Chiny  - 

perspektywa 

strategiczna”  („komunikat”),  w  którym  stwierdzono,  że  UE  potrzebuje 

proaktywnego  podejścia,  aby  wzmocnić  swoją  konkurencyjność  i  zapewnić  równe  warunki 

działania. Wskazano, że w relacjach gospodarczych UE powinna nadal dążyć do uzyskania 

bardziej wyrównanych warunków opartych na zasadzie wzajemności. Duże znaczenie w tej 

kwestii  mają  zamówienia  publiczne,  które  odpowiadają  za  około  14%  unijnego  produktu 

krajowego  brutto.  Podkr

eślono,  że  ustanowienie  jednolitego  rynku  udzielania  zamówień 

publicznych jest jed

nym z głównych osiągnięć rynku wewnętrznego. Ogłaszanie przetargów 

w  całej  UE  zapewnia  przejrzystość  i  tworzy  możliwości  dla  przedsiębiorstw  we  wszystkich 

państwach Unii. Skuteczniejsze wdrażanie przepisów w przypadku oferentów zagranicznych 

ma  zagwarantow

ać  zachowanie  najwyższych  standardów  jakości  na  wszystkich  etapach 

procedury, dobry stosunek wartości do ceny, zrównoważony charakter projektów oraz równe 

warunki  działania  dla  przedsiębiorstw  z  UE  i  spoza  UE,  które  uczestniczą  w  procedurach 

udzielania  zam

ówień  publicznych.  Komisja  zobowiązała  się  zatem  do  „opublikowania 

wytycznych  w  sprawie  ram  prawnych  dotyczących  udziału  zagranicznych  oferentów  w 

unijnym  rynku  zamówień  publicznych  oraz  wprowadzania  na  ten  rynek  towarów 

zagranicznych,  przy  uwzględnieniu  unijnych  i  międzynarodowych  zasad  regulujących 

udzielanie  zamówień  publicznych,  w  tym  w  przypadku  rażąco  niskich  ofert,  oraz 

przestrzegania norm bezpieczeństwa, pracy i norm środowiskowych” (działanie 7). Słusznie 

podkreślono,  iż  w  odniesieniu  do  oferentów,  towarów  i  usług  z  państw  trzecich  nie  zawsze 

obowiązują te same  lub  równoważne  normy  środowiskowe lub  społeczne lub  normy  pracy, 

które  obowiązują  wykonawców  z  UE.  Oferenci  z  państw  trzecich  mogą  też  nie  podlegać 

rygorystycznym zasadom pomocy państwa podobnym do tych obowiązujących w UE. Może 

to  spowodować,  że  oferenci,  towary  i  usługi  z  UE  znajdą  się  w  mniej  korzystnej  sytuacji. 

Unijne przepisy dotyczące zamówień publicznych należy stosować w sposób zapewniający, 

aby  oferenci  z  UE  i  państw  trzecich  spełniali  te  same  lub  równoważne  normy  i  wymogi. 

Podano, że rozwiązanie problemu zakłóceń na europejskich rynkach zamówień publicznych 

będących  wynikiem  subsydiów  państw  trzecich  lub  innych  form  finansowania  wspieranego 

przez  państwo  prawdopodobnie  będzie  wymagać  wielowymiarowej  interwencji.  Stosowanie 

przepisów  dotyczących  rażąco  niskich  ofert  jest  w  tym  kontekście  kluczowe,  ale  może  nie 

wystarczyć  i  może  istnieć  konieczność  przeprowadzenia  dalszej  analizy.  W  komunikacie 

przywołano  również  zobowiązanie  Komisji  do  zapewnienia  wzajemności  w  dostępie  do 

zagranicznych  rynków  zamówień  publicznych.  Na  przestrzeni  lat  UE  w  znacznym  stopniu 

otworzyła  swoje  rynki  zamówień  publicznych  przed  państwami  trzecimi,  ale  unijne 

przedsiębiorstwa  często  napotykają  trudności  w  uzyskaniu  dostępu  do  możliwości 

pozyskiwania  zamówień  publicznych  na  niektórych  rynkach  zagranicznych.  W  2016  r. 

Komisja  przedstawiła  zmieniony  wniosek  w  sprawie  instrumentu  dotyczącego  udzielania 

zamówień  publicznych  w  kontekście  międzynarodowym,  który  jeżeli  zostanie  przyjęty, 

otworzy  przed  naszymi  przedsiębiorstwami  drzwi  i  pozwoli  im  konkurować  na  równych 

warunkach  z  przedsiębiorstwami  spoza  UE.  Zobowiązując  się  do  podjęcia  działań 

przedstawionych w komunikacie, Komisja potwierdziła, że zależy jej na wspieraniu uczciwej 

konkurencji  i  równych  warunków  działania,  na  rynku  wewnętrznym  w  dziedzinie  zamówień 

publicznych. Komisja zwróciła szczególną uwagę na problem niskiej ceny ofert wykonawców 

z  państw  trzecich  i  konieczność  badania  przez  zamawiających  tego  problemu  oraz 

wyciągania  stosownych  konsekwencji.  Drugim  z  kluczowych  problemów  poruszonych  w 

publikacji  jest  kwestia  jakości  dostaw.  Komisja  podkreśliła,  że  stosowanie  wysokich 

standardów  jakości  ma  zasadnicze  znaczenie  dla  organów  rządowych  centralnego  i 

lokal

nego  szczebla,  aby  mogły  reagować  na  wyzwania  społeczne,  środowiskowe  i 

gospodarcze.  Kwestie  dotyczące  jakości  mogą  również  zagwarantować,  że  wykonawcy 

zarówno  z  UE,  jak  i  z  państw  trzecich,  będą  przestrzegać  norm  środowiskowych, 

społecznych  i  norm  dotyczących  pracy,  a  towary  będą  z  nimi  zgodne.  Jasne  standardy 

jakości  powinny  umożliwiać  uczestnictwo  na  równych  warunkach  możliwie  największej 

liczbie  oferentów.  Wszyscy  oferenci  powinni  podlegać  jednakowym  standardom  kryteriom  i 

wymogom,  niezależnie  od  miejsca  ich  pochodzenia.  Jasno  określone  standardy  jakości 

pomagają  nabywcom  publicznym  w  tworzeniu  właściwych  warunków  dla  wszystkich 

oferentów,  by  umożliwić  im  otwartą  i  sprawiedliwą  konkurencję.  Rada  Europejska  wyraziła 

poparcie wobec podejścia Komisji  i  wezwała Unię do  podjęcia działań,  aby  „chroniła swoje 

interesy w obliczu nieuczciwych praktyk państw trzecich, w pełni wykorzystując instrumenty 

ochrony  handlu  i  nasze  przepisy  dotyczące  zamówień  publicznych,  a  także  zapewniając 

faktyczną wzajemność z państwami trzecimi w zakresie zamówień publicznych”. Podkreśliła 

również, że „należy zapewnić uczciwą konkurencję w ramach jednolitego rynku i na szczeblu 

globalnym,  zarówno  w  celu  ochrony  konsumentów,  jak  i  na  potrzeby  wspierania  wzrostu 

gospodarczego i konkurenc

yjności, zgodnie z długofalowymi interesami strategicznymi Unii”. 

Komisja  Europejska  dostrzegła  więc  potrzebę  ochrony  rynku  europejskiego,  zaś  Rada 

Europejska wyraziła poparcie wobec podejścia Komisji i wezwała Unię do podjęcia działań, 

aby  „chroniła  swoje  interesy  w  obliczu  nieuczciwych  praktyk  państw  trzecich,  w  pełni 

wykorzystując  instrumenty  ochrony  handlu  i  nasze  przepisy  dotyczące  zamówień 

publicznych,  a  także  zapewniając  faktyczną  wzajemność  z  państwami  trzecimi  w  zakresie 

zamówień publicznych”. 

W  ni

niejszej  sprawie  w  ocenie  odwołującego  istnieją  uzasadnione  obawy  co  do 

przestrzegania  powyższych  zasad  przez  zamawiającego.  Wręcz  przeciwnie,  odwołujący 

wskazał  na  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  unijnych  w  stosunku  do 

wykonawcy z państwa trzeciego. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  podniósł,  że  w  razie  przyjęcia,  że  wadliwość 

czynności  zamawiającego  w  postępowaniu  nie  pozwala  na  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  takiej  nie  można 

zawrze

ć  ze względu na  nieporównywalność  ofert,  zachodziłaby  konieczność  unieważnienia 

postępowania,  co  umożliwiłoby  odwołującemu  ubieganie  się  o  to  samo  zamówienie  w 

nowym,  wolnym  od  wad  postępowaniu.  Rozpisanie  takiego  nowego  postępowania  jest  w 

ocenie odwołującego nieuniknione ze względu na  działania inwestycyjne zamawiającego w 

zakresie  budowy  gazociągu  Polska  -  Litwa  oraz  brak  możliwości  wytworzenia  przez 

zamawiającego  rur  we  własnym  zakresie.  Zamawiający  może  pozyskać  rury  wyłącznie  w 

drodze nabycia ich od p

odmiotu trzeciego, w ramach sektorowego zamówienia publicznego.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  wyroku  z  dnia  5  marca  2012  r.  o  sygn.  akt  KIO  356/12,  Izba 

odniosła się do przypadku, w którym zamawiający unieważnił postępowanie, uzasadniając to 

faktem, iż dopiero po otwarciu ofert i zapoznaniu się z proponowanymi produktami, doszedł 

do  wniosku,  że  w  sposób  niedostateczny  opisał  przedmiot  zamówienia,  a  w  szczególności 

warunki  uznawania  oferowanych  produktów  za  równoważne.  Odwołujący  kwestionował 

zasadność unieważnienia postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Jak 

podkreślano,  katalog  okoliczności  nieważności  umowy,  a  zatem  następstwa  powołania  się 

na  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  został  zawarty  w  art.  146  ust.  1  Pzp.  Przesłanka  użyta  przez 

zamawiającego  nie  znajduje  natomiast  odzwierciedlenia  w  przywołanym  przepisie.  Izba 

stanęła  jednak  na  stanowisku,  że  postępowanie  zamawiającego  należy  uznać  za 

prawidłowe.  Celem  zamawiającego  było  zapewnienie  kompatybilności  zamawianych 

produktów  z  już  funkcjonującą  bazą  danych  oraz  systemem  informatycznym.  Jeśli  zatem, 

wskutek  nie  dość  dokładnego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  istniało  ryzyko,  że  zakupiony 

produkt  nie  będzie kompatybilny  z  już  posiadanymi  systemami,  to  decyzja o  unieważnieniu 

postępowania  była  jak  najbardziej  słuszna.  Bez  wątpienia,  zaistniała  na  tym  etapie 

postępowania  wada  była  niemożliwa  do  usunięcia,  a  zamawiający  wykazał  korelację 

pomiędzy  jej  wystąpieniem  a  niemożnością  podpisania  umowy.  W  opinii  Izby,  możliwość 

uznania umowy  za nieważną  z  przyczyn leżących po  stronie zamawiającego nie  ogranicza 

się do przesłanek zapisanych w art. 146 ust. 1 Pzp. Należy także zwrócić uwagę na przepis 

art.  146  ust.  6  Pzp.  Zdaniem  Izby,  skoro  Prezes  UZP  ma  prawo  zwrócić  się  do  sądu  o 

unieważnienie umowy, to zamawiający, działając na zasadzie samokontroli, może, a nawet 

powinien,  samodzielnie  dokonać  unieważnienia  postępowania,  które  prowadziłoby  do 

zawarcia nieważnej umowy, choćby przesłanki tej nieważności nie wynikały z art. 146 ust. 1 

Pzp.  

Na  marginesie  odwołujący  wskazał,  że  oferta  Borusan  nie  spełnia  także  wymogów 

formalnych  w  zakresie  wykazania  umocowania  osób  podpisanych  pod  tą  ofertą,  do 

reprezentacj

i  powyższego  wykonawcy  i  także  z  tego  powodu  podlega  odrzuceniu. 

Dokumenty stanowiące załączniki do oferty powyższego wykonawcy, jak również dokumenty 

z  oferty  powyższego  wykonawcy  do  umowy  ramowej  nie  pozwalają  na  uznanie,  że 

pełnomocnictwo  z  dnia  11  lutego  2020  roku  zostało  udzielone  Panu  E.  I.  przez  powyższą 

spółkę, zgodnie z zasadami reprezentacji. I tak: 

pełnomocnictwo  z  dnia  11  lutego  2020  r.  jest  podpisane  przez  Panów  O.  K.  i  U.  O.  . 

„Okólnik  dotyczący  podpisów  nr  15”,  z  dnia  10  maja  2019  r.,  który  określa  podmioty 

reprezentujące  spółkę  jest  opatrzony  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  wyłącznie 

przez  Pana  E.  I. 

.  Do  oferty  powyższego  wykonawcy  nie  dołączono  ani  uchwały,  na  która 

powołuje się okólnik ani też dokumentu rejestrowego, a jest to spółka turecka, nie wpisana 

do  KRS.  Brak  ten  nie  może  zostać  uzupełniony  dokumentami  stanowiącymi  załączniki  od 

oferty  do  umowy  ramowej  bowiem,  oferta  do  umowy  ramowej,  jako  załącznik  zawiera 

„Okólnik o wzorze podpisów nr 14” z dnia 11 czerwca 2018 r. , zatem jest to inny dokument, 

wcześniejszy,  który  w  dacie  złożenia  oferty  był  nieaktualny  bowiem  został  zastąpiony 

„Okólnikiem  dotyczącym  podpisów  nr  15”,  a  nadto  dokumenty  rejestrowe  powyższego 

wykonawcy z daty poprzedzającej wystawienie „Okólnika dotyczącego podpisów nr 15" oraz 

wystawienie pełnomocnictwa z dnia 11 lutego 2020 r.; 

-  zgodnie  z 

art.  26  3a  Pzp  Zamawiający  nie  wzywa  wykonawcy  do  złożenia  stosowanych 

dokumentów, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby  unieważnienie  postępowania,  a  z  takimi  właśnie  koniecznymi  działaniami  mamy  do 

czynienia w niniejszej sprawie. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca  Borusan

,  natomiast  po  stronie  odwołującego  przystąpienie  zgłosili  wykonawcy 

FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach oraz IZOSTAL S.A. z siedzibą w Kolonowskiem.  

Na  posiedzeniu  niejawnym

, które odbyło się w  dniu 1 czerwca 2020 r. zamawiający 

złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na 

całkowitą  bezzasadność  podniesionych  w  nim  zarzutów  i  wniosków,  dopuszczenie  i 

przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz o 

zasądzenie  od  odwołującego  na  jego  rzecz  kosztów  postępowania  –  w  tym  kosztów 

zastępstwa procesowego. 

Zamawiający  w  pierwszej  kolejności  wskazał  na  brak  interesu  po  stronie  FERRUM 

S.A. i Izostal S.A. w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. 

W  tym  zakresie  wyjaśnił,  że  przystąpienie  ww.  wykonawców  należy  uznać  za 

niedopuszczalne  w  świetle  art.  185  ust.  2  Pzp,  bowiem  nie  mają  oni  interesu  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  korzystnego  dla  odwołującego,  tj.  unieważnienia  wyboru  oferty  Borusan,  a 

następnie  wyboru  oferty  odwołującego.  Powyższe  zdaniem  zamawiającego  nie  zmieni  ich 

sytuacji 

w  taki  sposób,  aby  umożliwić  im  uzyskanie  zamówienia  objętego  postępowaniem. 

Zamawiający zwrócił uwagę, że przede wszystkim przystąpienie może zgłosić wykonawca, tj. 

podmiot  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (art.  2  pkt  11  Pzp),  podczas 

gdy  oferty  obu 

wykonawców  zostały  odrzucone,  a  co  nie  zostało  przez  nich 

zakwestionowane  w  drodze  osobnego  odwołania.  Tym  samym  negatywna  ocena  ich  ofert 

stała  się  ostateczna.  Natomiast  zgodnie  z  orzecznictwem  Izby  wykonawca,  którego  oferta 

została odrzucona,  nie może przystąpić  do  postępowania odwoławczego po  stronie innego 

wykonawcy (odwołującego), jeżeli sam nie zaskarżył czynności odrzucenia własnej oferty  – 

w  takim  bowiem  przypadku  nie  posiada  już  przymiotu  wykonawcy,  tj.  podmiotu  dalej 

ubiegającego  się  o  udzielenie  danego  zamówienia  (zob.  wyrok  z  9  listopada  2014  r.,  KIO 

1761/14,  wyrok  z  30  września  2016  r.  KIO  1594/16,  KIO  1603/16,  KIO  1616/16,  KIO 

1617/16). Powyższe wynika też wprost z brzmienia obowiązujących przepisów: o ile zgodnie 

z art. 179 ust. 1 Pzp 

odwołanie może złożyć także inny podmiot, to już możliwość zgłoszenia 

przystąpienia  ustawodawca  zaważył  wyłącznie  do  wykonawcy.  Dlatego  chociażby  z  tej 

przyczyny oba zgłoszone przystąpienia należy uznać za niedopuszczalne. 

Odnosząc  się  zaś  kolejno  do  argumentów  przywołanych  w  pismach  ww.  wykonawców, 

zamawiający  stwierdził,  że  w  żadnym  wypadku  nie  wykazują  one,  aby  mieli  oni  interes  w 

uzyskaniu  rozstrzygnięcia  korzystnego  dla  odwołującego.  W  istocie  bowiem  interesy  tych 

podmiotów – jako konkurencyjnych wykonawców – są przeciwstawne.  

Jak zauważył zamawiający w piśmie Izostal S.A. jako pierwszy z argumentów wskazano, że 

interes  ten  wyraża  się  w  trosce  tego  wykonawcy  o  udzielanie  zamówień  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami  w  kolejnych  postępowaniach.  W  swoim  orzecznictwie  Izba 

wielokrotnie stwierdzała jednak, że środki ochrony prawnej nie służą – ogólnemu nadzorowi 

działań  zamawiających,  lecz  nakierowane  są  jedynie  na  ochronę  interesu  wykonawców. 

Podobnie też przystąpienie do postępowania odwoławczego ma na celu wyłącznie ochronę 

interesu  danego  wykonawcy  w  danym  postępowaniu,  a  nie  zapewnienie  prawidłowości 

ewentualnych  działań  zamawiającego  w  przyszłości  (zob.  wyrok  z  13  kwietnia  2016  r.  KIO 

453/16,  KIO  454/16).  Tymczasem  ww.  wykonawcy 

nie  zaskarżyli  czynności  odrzucenia  ich 

ofert, a zatem popieranie odwołania swojego konkurenta w celu wyboru jego oferty w żaden 

sposób nie przysłuży się ich interesowi.  

Ponadto  w  ocenie  zamawiającego  obaj  wykonawcy  niezasadnie  wywodzą  również,  że  ich 

interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  odwołującego  polega  na  unieważnieniu 

p

ostępowania  i  możliwości  ubiegania  się  o  to  samo  zamówienie  w  ramach  kolejnego 

postępowania. W przypadku  pisma Izostal  S.A.  powołano się w  tym  zakresie wybiórczo na 

stanowisk

o  Izby,  jednocześnie  pomijając,  że  z  orzecznictwa  KIO  wynika  jednoznacznie,  że 

tak  rozumiany  interes 

–  umożliwiający  domaganie  się  unieważnienia  postępowania  w  celu 

ubiegania  się  o  kolejne  zamówienie  –  nie  występuje  w  przypadku  wykonawcy,  który  już 

został  ostatecznie  wykluczony  z  postępowania  lub  którego  oferta  została  ostatecznie 

odrzucona 

(zob.  wyrok  z  17  maja  2018  r.  KIO  840/18).  Całkowicie  bezpodstawne  jest 

bowiem  założenie,  że  w  przypadku  unieważnienia  postępowania  zamawiający  ponowi 

działania w celu udzielenia zamówienia na ten sam zakres rur, który zdaniem odwołującego 

dotyczy  obecny  p

rzedmiot  zamówienia.  Jak  bowiem  wykazano  w  dalszej  części  pisma, 

przedmiot  zamówienia  obejmuje  nabycie  m.in..  dwóch  rodzajów  rur  o  określonych 

parametrach (rur o dwóch różnych średnicach o długości 16 m DN 700 L485ME PSL2 3LPE 

klasa  83),  których  zarówno  odwołujący  jak  i  wykonawcy  zgłaszający  przystąpienie  po  jego 

stronie 

nie  zaoferowali.  Jednocześnie  odwołujący  domaga  się  wyboru  jego  oferty,  która 

dotyczy  wszak  innego  zakresu  dostaw  (tj.  rur  o  zbliżonych  parametrach,  lecz  z  izolacją 

wykonaną  z  polipropylenu,  z  oznaczeniem  3LPP).  Zamawiający  zastrzegł,  że  nawet  gdyby 

doszło  do  unieważnienia  postępowania,  to  ewentualne  nowe  postępowanie  nie  będzie 

dotyczyło  nabycia  zaoferowanych  przez  odwołującego  i  wykonawców  zgłaszających 

przystąpienie  po  jego  stronie  rur  z  izolacją

polipropylenową  (3LPP),  lecz  rur  z  izolacją 

polietylenową (3LPE), których  ww.  wykonawcy  nie oferują  (taka  okoliczność  nie  wynika ani 

ze  złożonych  przez  nich  ofert,  ani  z  treści  pism  zgłaszających  przystąpienie).  Tym  samym 

nie wykazali oni, aby w h

ipotetycznie ponowionym postępowaniu mieli szansę na uzyskanie 

zamówienia,  co  ewentualnie  mogłoby  potwierdzać  interes  w  żądaniu  unieważnienia 

obecnego  p

ostępowania  (zob.  wyrok  z  23  grudnia  2019  r.  KIO  2481/19).  Powyższe  uwagi 

dotyczą  w  tym  samym  stopniu  zarówno  interesu  odwołującego,  o którym  mowa  w  art.  179 

ust. 

1 Pzp, jak też interesu przystępujących, określonego w art. 185 ust. 2 Pzp (zob. wyrok z 

14 lutego 2017 r. KIO 261/17).  

Odnosząc się zaś do argumentacji FERRUM S.A., zamawiający zwrócił uwagę, że nietrafny 

jest  pogląd,  jakoby  ponowienie  postępowania  i  wybór  oferty  najkorzystniejszej  mogłyby 

zwiększyć szanse tego wykonawcy na uzyskanie zamówienia. W złożonym piśmie jedynym 

uzasadnieniem  takiej  tezy  o  zwiększeniu  szans  jest  „ewentualne  nieuzupełnienie 

dokumentów”  przez  kolejnego  wybranego  wykonawcę  (tj.  odwołującego),  co  potencjalnie 

mogłoby  umożliwić  wybór  następnej  oferty  z  rankingu.  Zwrócić  zatem  należy  uwagę,  że 

wszystkie wymagane dokumenty zostały złożone albo na etapie zawierania umowy ramowej 

(szczególnie tzw. dokumenty podmiotowe) albo wraz ze złożonymi ofertami – nie jest wobec 

tego  jasne,  jakich  jeszcze  innych  dokumentów  odwołujący  (jako  wybrany  wykonawca) 

mógłby  nie  złożyć,  co  skutkowałoby  wyeliminowaniem  jego  oferty.  W  istocie  oferty 

wszys

tkich  wykonawców  są  kompletne  i  jedyny  możliwy  wynik  postępowania  to  albo 

utrzymanie wyboru Borusan,  albo  wybór  oferty  odwołującego  –  w  żadnym jednak  wypadku 

ww. wykonawcy nie uzyskaliby tego zamówienia. 

Na  koniec  zamawiający  zauważył,  że  interesy  odwołującego  i  wykonawców  zgłaszających 

przystąpienie  po  jego  stronie  są  rozbieżne.  O  ile  bowiem  odwołujący  domaga  się 

przywrócenia  swojej  oferty,  a  jedynie  ewentualnie  (w  drugiej  kolejności)  –  unieważnienia 

postępowania,  to  interes  pozostałych  wykonawców  wyraża  się  wyłącznie  w  unieważnieniu, 

zaś  w  żadnym  wypadku  nie  pokrywa  się  z  pierwszorzędnym  żądaniem  odwołującego, 

mającym  umożliwić  wybór  jego  oferty.  Tymczasem  art.  185  ust.  2  Pzp  nie  przewiduje 

„częściowego  przystąpienia”  po  jednej  ze  stron  –  albo  zakres  interesu  zgłaszającego 

przystąpienie  pokrywa  się  z  interesem  odwołującego  i  wówczas  przystąpienie  jest 

dopuszczalne,  albo  zakresy  te  nie  są  zbieżne  (w  niniejszym  przypadku  są  ewidentnie 

przeciwstawne),  co  wyklucza  możliwość  skutecznego  przystąpienia  (zob.  wyrok  z  7  marca 

2016  r.  KIO  235/16).  W  związku  z  powyższym  zamawiający  stwierdził,  że  jego  opozycję 

wobec przystąpień Izostal S.A. i FERRUM S.A. należy uznać za uzasadnioną. 

J

eśli chodzi o brak podstaw do odrzucenia oferty Borusan zamawiający wyjaśnił, że 

zarzu

ty  odwołania  dotyczą  w  istocie  tylko  jednej  kwestii:  rozbieżności  pomiędzy 

oznaczaniem rur konsekwentnie używanym w całej dokumentacji przetargowej i omyłkowym 

wskazaniu innego oznaczenia jednego parametru wyłącznie w formularzu ofertowym. W celu 

uporządkowanego  przedstawienia  istotnych  dla  sprawy  okoliczności  zamawiający  zwrócił 

uwagę,  że  dokumentacja  przetargowa  jednolicie  i  konsekwentnie  wskazywała,  że 

przedmiotem  zamówienia  są  objęte  (m.in.)  dostawy  10.000  m  rur  o  długości  16  m  DN 

700 711x17,5  mm  L485ME  PSL2  3LPE  klasa  B3  oraz  20.000  m  rur 

o  długości  16  m  DN 

700 711x11 

mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3, co jednoznacznie wynikało z następujących 

postanowień: 

pkt III.1 lit. a) i b) SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia”, str. 3); 

pkt VII SIWZ („Termin realizacji zamówienia”, str. 4 i 5); 

pkt I ppkt 1 OPZ („Opis przedmiotu zamówienia”, str. 1); 

pkt Il OPZ („Termin wykonania zamówienia i miejsce dostaw”, str. 1-2). 

Natomiast  jedynie  w  wzorze formularza  oferty  w  pierwszych  dwóch  rubrykach  dotyczących 

wyceny dostawy ww. rur wskazano oznaczenie DN 700 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPP 

klasa B3 oraz DN 700 711x11 mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3. 

Jednocześnie  dla  wyjaśnienia  zamawiający  wskazał,  że  użyte  w  opisie  rur  skróty  mają 

następujące znaczenie: 

DN 700 

– średnica nominalna rury; 

711x17 mm 

– średnica zewnętrzna x grubość ścianki; 

L485ME 

–  gatunek  wykorzystanego  materiału  (taśma  lub  blacha  walcowana 

termomechanicznie o granicy plastyczności min 485 MPa); 

PSL2 (ang. Product Specification Level) 

– określenie poziomu właściwości chemicznych 

i mechanicznych wykorzystanego materiału; 

3LPE 

– rodzaj izolacji rury (izolacja trójwarstwowa wykonana z polietylenu);  

klasa B3 

– klasa izolacji (określa zakres wytrzymałości na temperatury oraz minimalną 

grubość danej izolacji). 

Już  zatem  pobieżna  lektura  dokumentacji  przetargowej  przez  osobę  nieposiadającą 

fachowego  przygotowania  nakazywała  przyjąć,  że  określenie  „3LPP”  (dotyczące 

polipropylenu 

–  PP)  w  pozycji  1  i  2  formularza  oferty  stanowi  oczywistą  omyłkę  pisarską, 

bowiem  ewidentnym  zamiarem  z

amawiającego  jest  nabycie  rur  polietylenowych  –  PE,  dla 

których właściwym oznaczeniem, używanym konsekwentnie w SIWZ i OPZ, jest „3LPE”. 

Kwestie  te 

–  zdaniem  zamawiającego  –  powinny  być  tym  bardziej  oczywiste  dla 

profesjonalisty, zawodowo zajmującego się produkcją lub dystrybucją tego rodzaju urządzeń. 

Ponieważ  w  niniejszym  przypadku  wątpliwości  dotyczą  jedynie  przedostatniego  z  użytych 

oznaczeń,  tj.  3LPE  (polietylen)  lub  3LPP  (polipropylen),  zatem  zamawiający  wyjaśnił,  że 

dostarczane  rury  powinny  być  zgodne  z  normą  PN-EN  ISO  21809  –  1:2011  (por.  pkt  III.1 

SIWZ), wymagającą, aby: 

izolacja polietylenowa (PE) posiadała klasę izolacji od A1 do B3;  

izolacja polipropylenowa (PP) posiadała klasę izolacji od C1 do C3; 

-  co 

miały  ilustrować  tabele  będące  częścią  opisu  normy,  umieszczone  w  odpowiedzi  na 

odwołanie. 

Podsumowując  wymagania  dotyczące  ww.  normy  zamawiający  stwierdził,  że  rura  o 

oznaczeniu „3LPP klasa B3” nie jest zgodna z normą PN-EN ISO 21809 – 1 :2011. Klasa B 

dotyczy  bowiem  wyłącznie  rur  z  izolacją  polietylenową  (PE).  Tym  samym  już  samo 

wskazanie  w  formularzu  ofertowym  na  izolację  klasy  B  przesądzało,  że  przedmiot  dostaw 

dotyczy rur z izolacją polietylenową (PE) – bowiem tylko izolacja wykonana z tego materiału 

spełnia wymogi klasy B zgodnie z przywołaną normą. 

Kwestia ta m

iała w ocenie zamawiającego kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej 

sprawy,  podczas  gdy  o

dwołujący  odniósł  się  do  niej  bardzo  lakonicznie.  W  odwołaniu 

bowiem pominięto, że rury wykonane z polipropylenu zgodne z normą PN-EN ISO 21809 – 

1:2011 powinny mieć klasę izolacji od C1 do C3. Co więcej, to właśnie wskazanie w ofercie 

rury  z  polipropylenu  o  klasie  izolacji  jedyne  B3  potwierdza  zaoferowanie  rury  niezgodnej  z 

ww.  normą,  a  zatem  niezgodną  z  treścią  SIWZ  –  co  właśnie  było  przyczyną  odrzucenia 

oferty o

dwołującego. 

Zamawiający wskazał także, że nie można zgodzić się z poglądem odwołania, jakoby treść 

formularza  ofertowego  miała  przesądzające  znaczenie  dla  ustalenia,  co  jest  objęte 

przedmiotem  zamówienia.  Nie  wynika  to  ani  z  przepisów  Pzp,  ani  w  szczególności  z 

żadnego  z  przywołanych  w  odwołaniu  orzeczeń.  W  istocie  bowiem  Izba  wielokrotnie 

wskazywała,  że  treść  SIWZ  (tak  samo  jak  treść  oferty)  podlega  wykładni  zgodnie  z 

dyrektywą  zawartą  w  art.  65  §  1  k.c.,  dlatego  w  przypadku  wątpliwości  zawsze  należy 

dokonać  analizy  całej  dokumentacji  w  celu  ustalenia,  jaki  jest  rzeczywisty  zamiar 

zamawiającego  co  do  przedmiotu  zamówienia  (zob.  m.in.  wyrok  z  31  marca  2014  r.  KIO 

503/14,  wyrok  z  17 

października  2017  r.  KIO  2055/17,  KIO  2063/17).  Jeżeli  zatem  można 

było mieć jakiekolwiek wątpliwości, czy przedmiot zamówienia obejmuje dostawę 10.000 m 

rur o długości 16 m DN 700 711x17,5 mm oraz 20.000 m rur o długości 16 m DN 700 711x11 

mm  wykonanych  z  polipropylenu  czy  z  polietylenu,  to  wówczas  –  w  oparciu  o  dyrektywę 

wynikającą z art. 65 § 1 k.c. oraz całokształt dokumentacji przetargowej – należało uznać, że 

chodzi  o  rury  wykonane  z  polietylenu  (3LPE),  zaś  wskazanie  tylko  w  jednym  miejscu  na 

polipropylen  (3LPP)  jest  oczywistą  omyłką  pisarską.  Jeśli  jednak  powyższe  wciąż  nie 

pozwalało  rozstrzygnąć  wątpliwości,  wówczas  odwołujący  powinien  był  skierować  do 

z

amawiającego  wniosek  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ  (wykonawcy  zresztą  z  tej  możliwości 

skorzystali,  zwracając  uwagę  zamawiającemu  m.in.  na  rozbieżność  w  określeniu  terminu 

związania  ofertą  pomiędzy  SIWZ  a  formularzem  oferty  czy  też  domagając  się  zmian 

parametrów  technicznych  nabywanych  rur).  Zwrócenie  się  z  takim  wnioskiem  jest  nie  tylko 

uprawnieniem  wykonawców,  lecz  w  określonych  przypadkach  postrzegane  jest  wręcz  jako 

obowiązek spoczywający na tych podmiotach, jako profesjonalistach, którzy powinny działać 

z  należytą  starannością  (zob.  wyrok  z  22  lipca  2019  r.  KIO  1238/19).  Zamawiający  nie 

zakłada  bowiem,  aby  odwołujący  złożył  ofertę  w  oparciu  o  treść  samego  formularza 

ofertowego  i  bez  nawet  pobieżnej  analizy  SIWZ  oraz  OPZ. W  opinii  zamawiającego  nawet 

gdyby  przychylić  się  do  całkowicie  chybionej  tezy  odwołującego  o  rzekomo  nadrzędnym 

charakterze  formularza  ofertowego,  to  należy  zwrócić  uwagę,  że  oprócz  omyłkowego 

wskazania  na  oznaczenie  „3LPP”  w  pierwszych  dwóch  rubrykach  tabeli,  w  dalszej  części 

formularza  zawarto  następujący  passus:  „4.  OŚWIADCZAMY,  że  dostarczony  przedmiot 

będzie  Zamówienia  będzie  spełniał  wszelkie  wymagania  określone  w  załączniku  nr  1  do 

SIWZ [tj. OPZ 

— przyp. własny]. 5 OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją i 

uznajemy się za związanych określonymi w niej postanowieniami i zasadami Postępowania 

oraz zdobyliśmy konieczne informacje niezbędne potrzebne do prawidłowego przygotowania 

oferty

”.  Tym  samym  sam  formularz  wyraźnie  odsyłał  do  wymagań  określonych  w  SIWZ  i 

OPZ, a zatem w żadnym wypadku nie można twierdzić, że oznaczenie rur wskazane w tabeli 

cenowej  powinno  mieć  pierwszeństwo  przed  pozostałymi  postanowieniami  SIWZ,  skoro  na 

kolejnej stronie formularza wykonawca oświadczył, że dostarczy rury zgodne ze specyfikacją 

(zob. przywołany w odwołaniu wyrok z 20 lutego 2017 r. KIO 236/17). Co więcej, sam wzór 

formularza  cenowego  stanowi

ł  integralną  część  specyfikacji,  zatem  wywody  o  rzekomej 

odrębności  formularza,  od  pozostałej  części  dokumentacji  były  całkowicie  chybione. 

Formularz  ofertowy  służył  przygotowaniu  i  złożeniu  oferty  (w  tym  umożliwieniu  obliczenia 

ceny 

–  zob.  pkt  XVII.1  SIWZ),  a  nie  doprecyzowaniu  przedmiotu  zamówienia.  Z  tych 

wszystkich  przyczyn  ofertę  Borusan  zdaniem  zamawiającego  należy  uznać  za  prawidłową. 

Jak  wynika  bowiem  z  udzielonych  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnień  z  dnia  25  lutego  br., 

jego zamiarem było zaoferowanie rur L485ME PSL2 3LPE klasy B3, tj. rur zgodnych z SIWZ.  

Dlatego  też  w  opinii  zamawiającego  bezzasadne  były  wywody  odwołującego,  jakoby  oferta 

wybranego wykonawcy była nieważna, ponieważ nie wynika z niej, czy obejmuje dostawę rur 

polietylenowych  czy  polipropylenowych  lub  też  że  stanowi  niedopuszczalną  ofertę 

wariantową. Przeciwnie, oferta Borusan w świetle treści SIWZ i udzielonych wyjaśnień jasno 

wskaz

ywała,  że  dotyczyła  rur  zgodnych  z  wymogami  zamawiającego,  jednoznacznie 

wyartykułowanymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  podczas  gdy  to  właśnie  oferta 

o

dwołującego jest niezgodna z SIWZ, bowiem przewiduje dostawę rur niezgodnych z normą 

PN-EN ISO 21809 

– 1:2011, tj. rur wykonanych z polipropylenu, o klasie izolacji B3. 

Jeśli  chodzi  o  bezzasadność  zarzutów  odnośnie  rzekomych  negocjacji  z  Borusan 

zam

awiający  stanowczo  zakwestionował  twierdzenia  odwołującego,  jakoby  w  jakichkolwiek 

nieoficjalny  sposób  komunikował  się  z  Borusan.  W  odpowiedzi  na  zawarte  w  odwołaniu 

spekulacje  wyjaśnił,  że  otrzymał  w  dniu  11  lutego  br.,  o  godz.  12:34  pytanie  od  jednego  z 

wykonawców o treści „Plik pokazuje definicje produktu pierwszych dwóch pozycji jako 3LPP 

klasa B3, proszę potwierdzić, że powinno to być klasa 3LPE B3” (ponieważ zgodnie z art. 38 

ust. 2 Pzp 

udostępniając treść zapytań nie ujawnia się źródła zapytania – zaś przepisy Pzp 

wskazują,  że  zakaz  ten  ustaje  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  –  zatem  zamawiający 

niniejszym nie m

ógł wskazać, który z wykonawców zadał ww. pytanie, co jednak Izba może 

samodzielnie  ustalić  w  oparciu  o  przekazaną  dokumentację  postępowania).  Powyższe 

zapytanie wpłynęło na mniej niż dzień przed upływem terminu składania ofert (12 lutego br., 

godz.  10:00)  i  wobec  tego  z

amawiający  wyjaśnił,  że  nie  zdążył  udzielić  odpowiedzi  na 

p

latformie.  Jednocześnie  zamawiający  zastrzegł,  że  nie  udzielił  takiej  odpowiedzi  Borusan, 

jak  i  nie  prowadził  z  tym  wykonawcą  żadnych  innych  negocjacji  zarówno  przed,  jak  i  po 

otwarciu  ofert. Jedyną formą komunikacji  z  Borusan było wezwanie do wyjaśnień  odnośnie 

treści oferty, na co wykonawca udzielił odpowiedzi w dniu 25 lutego br. 

Podsumowując  zamawiający  stwierdził,  że  stanowisko  odwołującego  w  tym  zakresie  nie 

polega  na  prawdzie,  jest  całkowicie  gołosłowne  i  narusza  dobre  imię  zamawiającego,  jako 

podmiotu prowadzącego postępowania zakupowe na podstawie przepisów Pzp w sposób w 

pełni transparentny i z zachowaniem zasady jawności postępowania. 

W  zakresie  bezzasadności  żądania  unieważnienia  postępowania  zamawiający 

wskazał, że dokumentacja postępowania była sporządzona w sposób prawidłowy, zaś mylne 

użycie określenia „3LPP” w pozycji 1 i 2 tabeli cenowej formularza oferty należało uznać za 

oczywistą  omyłkę  pisarską. W  żaden  zaś  wypadku  nie  można  twierdzić,  aby  tak  oczywista 

omyłka stanowiła „niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego",  a  tym  samym  nie  zachodzi 

zatem  podstawa  do  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp. 

Zdaniem  zamawiającego  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  unieważnienie 

postępowania z uwagi na niejednoznaczności SIWZ może nastąpić wyjątkowo, w przypadku 

kluczowych  rozbieżności,  których  nie  można  usunąć  przy  zastosowaniu  reguł 

interpretacyjnych pozwalających na rozstrzygnięcie ewentualnych wątpliwości (zob. wyrok z 

dnia  19  sierpnia  2014  r.  KIO  1607/14,  z  17 

października  2017  r.  KIO  2055/17).  Z  kolei  w 

wyroku  z  17 

października  2017  r.  KIO  2055/17,  dotyczącym  bardzo  podobnego  stanu 

faktycznego  (zamawiający  zmodyfikował  wymagania  OPZ  zapominając  odpowiedniej 

zmianie  formularza  ofertowego,  zaś  wynikającą  stąd  rozbieżność  dostrzegł  dopiero  po 

otwarciu  ofert),  Izba uznała,  że takie oczywiste omyłki  nie  mogą  uzasadniać unieważnienia 

postępowania,  skoro  w  świetle  dokumentacji  postępowania  wymagania  co  do  przedmiotu 

zamówienia są oczywiste, szczególnie, że zdaniem Izby prymarne znaczenie powinna mieć 

w tym przypadku treść SIWZ.  

Niezależnie od tego zamawiający wskazał, że odwołujący nie posiada interesu w domaganiu 

się  unieważnienia  postępowania,  bowiem  –  podobnie  jak  wykonawcy  zgłaszający 

przystąpienie  po  jego  stronie  –  nie  wykazał,  aby  mógł  zaoferować  rury  o  parametrach 

określonych w  SIWZ (tj.  o długości  16  m  DN  700 L485ME  PSL2  3LPE klasa  B3),  podczas 

gdy ewentualnie ponownie postępowanie dotyczyłyby nabycia takich właśnie rur. 

Co  do  podnoszonej  przez  odwołującego  okoliczności  dotyczącej  wykazania 

umocowania do działania w imieniu Borusan, zamawiający w pierwszej kolejności zauważył, 

że kwestia rzekomego braku umocowania do podpisania i złożenia oferty w imieniu Borusan 

nie jest objęta zarzutami odwołania. W szczególności w petitum odwołania nie wskazano na 

taką  wadliwość  oferty  oraz  na  ewentualnie  związane  z  tym  naruszenie  przepisów  Pzp,  co 

pozwoliłoby ustalić, że intencją odwołującego było również podważenie prawidłowości oceny 

oferty Borusan na tej podstawie. 

Niezależnie od tego zamawiający wskazał, że na podstawie 

dokumentów  otrzymanych  od  Borusan miał  pewność,  że  pan  E.  l.  działający  na  podstawie 

załączonego do oferty pełnomocnictwa udzielonego przez pana O. K. (Dyrektor Generalny) 

oraz pana U. O. 

(Zastępca Dyrektora Generalnego) został upoważniony do złożenia oferty w 

p

ostępowaniu. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  także  wykonawca  Borusan  złożył 

oryginał pisma procesowego, w którym wniósł o: 

-  odrzucenie  (pozostawienie  bez  rozpoznania) 

odwołania  w  tej  części,  w  której  faktyczną 

podstawą  zarzutów  odwołującego  jest  treść  SIWZ  (formularz  ofertowy)  –  kwestionowanie 

jego treści na obecnym etapie jest bowiem spóźnione i nie zasługuje na uwzględnienie, tym 

bardziej,  iż  jak  wynika  z  stanowiska  odwołującego  omyłka  ta  została  przez  niego 

dostrzeżona  jeszcze  przed  złożeniem  oferty,  a  mimo  tego  i  spoczywającego  na  nim 

obowiązku,  zaniechał  zwrócenia  się  do  zamawiającego  z  wnioskiem  o  wyjaśnienia  w  tej 

sprawie (zarzuty 1, 2, 4, 7,8, 9); 

- ewentualnie 

oddalenie odwołania w całości jako całkowicie niezasadnego. 

Ww. wykonawca już na wstępie podkreślił, iż obecne odwołanie z dnia 10 marca 2020 r. jest 

drugim  w  ostatnim  czasie  wniesionym  przez 

odwołującego,  w  którym  podnosi  on  kolejne 

zarzuty  z  po

wołaniem  się  na  treść  formularza  ofertowego.  Wskazał  przy  tym,  że  także  w 

odwołaniu z dnia 20 lutego 2020 r. odwołujący powoływał się na brak „jednoznacznego opisu 

przedmiotu  zamówienia”  przez  zamawiającego.  Odwołanie  to  jednak  ostatecznie  zostało 

cofnięte,  a  postępowanie  umorzone.  Zdaniem  Borusan  było  to  o tyle  istotne,  gdyż  obecnie 

o

dwołanie jest zasadniczo tym samym, które zostało już wniesione wcześniej, z tym że – aby 

uniknąć podejrzeń o postawienie spóźnionych zarzutów odwołujący starał się ująć je z nieco 

innej  strony.  Nie  kwestion

ował  już  wprost  samego  przedmiotu  zamówienia.  Zamiast  tego 

czynni  to  pośrednio  poprzez  „przyjęcie”,  nie  wiadomo  na  jakiej  podstawie,  że  to  jego 

„interpretacja”  jest  jedynie  właściwa.  Zatem  kwestionuje  w  ten  sposób  jasne  stanowisko 

z

amawiającego co do treści SIWZ (skarży jego treść). Co ważne zdaniem Borusan, mimo że 

o

dwołujący posiadał wiedzę o omyłce pisarskiej w formularzu jeszcze przed złożeniem ofert, 

nie  zadał  w  tym  zakresie  pytania  zamawiającemu  do  czego  ma  nie  tylko  prawo,  ale  – 

zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego obowiązek, jeśli w dalszej części postępowania 

chce  powoływać  się  na  te  okoliczności.  Nie  wniósł  również  w  tym  zakresie  stosownego 

odwołania.  Dlatego  też  kwestionowanie  SIWZ  na  obecnym  etapie  postępowania  przez 

przyjęcie  zupełnie  odmiennego  jego  rozumienia  od  treści  jaką  nadal  mu  zamawiający  nie 

zasługuje  na  uznanie.  Niezależnie  od  tego,  w  ocenie  Borusan  odwołanie  było  całkowicie 

bezzasadne. Nie tylko w wielu kluczowych dla sprawy miejscach 

wprowadza Izbę w błąd (np. 

co  do  wykładni  normy  PN-EN  przez  którą  zamawiający  określił  przedmiot  zamówienia; 

okoliczności  związanych  z  otwarciem  ofert  i  rzekomym  kontaktowaniu  się  przez 

przedstawicieli B

orusan drogą telefoniczną z zamawiającym), ale także błędnie wskazuje, iż 

to  treść  formularza,  a  nie  opis  przedmiotu  zamówienia  określa,  co  jest  przedmiotem 

zamówienia  w  postępowaniu.  Między  innymi  z  powyższych  powodów  odwołanie  powinno 

zostać oddalone. 

W  zakresie  argumentacji  odnoszącej  do  uznania  wskazanych  w  treści  pisma 

zarzutów  za  spóźnione  Borusan  wskazał,  że  nie  budziło,  żadnych  wątpliwości,  iż  kwestią 

podstawową dla przedmiotowego odwołania, która stanowiła punkt wyjścia dla postawionych 

w  nim  zarzutów,  zostało  przyjęte  przez  odwołującego  –  zupełnie  odmienne  od 

za

mawiającego – rozumienie opisu przedmiotu zamówienia. Była to na tyle ważna kwestia, 

iż  bez  założenia  o  prawidłowości  rozumienia  treści  SIWZ  przez  odwołującego  w  ogóle  nie 

było możliwe postawienie zarzutów odwołania, w tym głównego o wadliwości oferty Borusan. 

Dlatego  też  uzasadnienie  odwołania  rozpoczynało  się  właśnie  od  wyjaśnienia  zagadnienia 

„rozbieżności”  między  OPZ  a  treścią  formularza.  Co  ważne  przy  tym,  a  co  –  jak  twierdził 

Borusan 

–  wynikało  zarówno  z  treści  obecnego  odwołania,  jak  i  poprzednio  złożonego, 

odwołujący  był  w  pełni  świadomy,  i  to  jeszcze  przed  złożeniem  swojej  oferty,  omyłki 

pisarskiej jaka pojawiła  się w  formularzu (zamiast  litery  wystąpiła litera  „P”).  Mimo tego  nie 

zdecydował  się  ani  na  wniesienie  odwołania  od  SIWZ  w  ustawowym  terminie,  ani  też  nie 

zadał  zamawiającemu  stosownego  pytania  w  tym  zakresie.  Zamiast  tego  obecnie,  tj.  po 

złożeniu  wszystkich  ofert,  gdy  okazało  się,  iż  jego  oferta  jest  drugą  w  rankingu,  a 

z

amawiający  dokonał  wyboru  oferty  Borusan,  powołuje  się  na  przyjętą  przez  siebie 

„wykładnię”  treści  SIWZ  jako  prawidłową.  Jest  ona  przy  tym  sprzeczna  ze  stanowiskiem 

samego  z

amawiającego,  którego  w  żadnym  momencie  –  choć  miał  taką  możliwość  – 

odwołujący  nie  podważył  (odwołanie  na  treść  SIWZ). W  ten  oto  sposób,  właśnie  w  drodze 

kwestionowania  na  obecnym  etapie  stanowiska  z

amawiającego  co  do  treści  SIWZ 

(kwestionowania  SIWZ)

,  a  to  poprzez  przyjęcie  własnej  odmiennej  „wykładni”  formularza  i 

uznania  jej  za  prawidłową,  odwołujący  de  facto  stara  się  przywrócić  termin  zawity  do 

złożenia  odwołania,  który  już  dawno  upłynął.  Twierdzi  bowiem,  iż  SIWZ  należy  rozumieć 

inaczej niż chciał tego zamawiający, przy czym w sposób oczywisty Borusan nie zgodził się z 

takim podejściem odwołującego (kwestionuje je). W ocenie Borusan było to o tyle istotne, iż 

w  orzecz

nictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jednoznacznie  przyjmuje  się,  iż  tego  typu 

zarzuty,  które  choć  są  dalej  idącymi,  właśnie  z  uwagi  na  brak  zakwestionowania  SIWZ  w 

odpowiednim  terminie  należy  uznać  za  spóźnione.  Borusan  wskazał,  że  Izba  słusznie  w 

jednym  ze  swoich  wyroków  wskazała,  iż  to  samo  zachowanie  wykonawcy  (odwołującego) 

poprzez zaniechanie wymaganego od niego działania doprowadziło do sytuacji, której mógł 

on zapobiec choćby poprzez proste zwrócenie się do zamawiającego z pytaniem/ prośbą o 

wyjaśnienie treści stosownych dokumentów. Powyższe stanowisko znajduje w całości swoje 

potwierdzenie  nie  tylko  w  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego,  sądów  powszechnych,  ale  i 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  W  tym  kontekście  Borusan  wskazał  na  wyrok  SN  z  dnia  5 

czerwca  2014  roku,  sygn.  akt  IV  CSK  626/13,  zgodnie  z  którym  wykonawca  ma  nie  tylko 

prawo,  ale  i  obowiązek  zwrócenia  się  do  zamawiającego  z  pytaniem  o  niezbędne 

wyjaśnienie  SIWZ,  postanowienie  SN  z  dnia  24  października  2019  roku  (sygn.  akt  II  CSK 

stwierdzające,  iż  brak  wywiązania  się  z  tego  obowiązku  niesie  dla  wykonawcy 

daleko  idące  konsekwencje  oraz  wymienione  w  piśmie  procesowym  orzecznictwo  Izby. 

Borusan zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający  poinformował wszystkich wykonawców o 

możliwości zwrócenia się do niego o stosowne wyjaśnienia. Mimo tego, żaden z nich,  w tym 

sam 

odwołujący, nie zdecydowali się na taki ruch.  

W  ocenie  Borusan  niewątpliwie  opisane  powyżej  zaniechanie  dokonane  przez  samego 

o

dwołującego,  czy  innych  wykonawców,  którzy  –  jak  twierdzi  odwołujący  –  mieli  w  sposób 

odmienny  odczytać  przedmiot  zamówienia,  z  dzisiejszej  perspektywy  również  musi  rodzić 

pytania,  co  do  rzeczywistych  intencji  o

dwołującego  (brak  zapytania  –  brak  niejasności?)  i 

tego, czy przed złożeniem oferty SIWZ budził jakiekolwiek wątpliwości innych wykonawców. 

W ocenie Borusan 

za przyjęciem powyższego stanowiska przemawia jednak nie tylko samo 

zachowanie o

dwołującego przed, ale i po złożeniu ofert, a także – pośrednio – nielogiczne i 

skrajnie  wybiórcze tłumaczenie,  dlaczego nie zdecydował  się na  skierowanie zapytania  lub 

wniesienie  odwołania  do  KIO  na  treść  SIWZ,  w  tym  co  legło  u  podstaw  takiej  a  nie  innej 

„interpretacji” treści formularza. Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii, 

w ocenie Borusan za

stanawiające było niewątpliwie, skąd nagle, po tym jak okazało się, że 

oferta  o

dwołującego  jest  druga  w  rankingu,  ale  jeszcze  przed  ogłoszeniem  przez 

z

amawiającego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  pojawiła  się  u  niego  myśl  o  niejasnym 

opisie przedmiotu za

mówienia, co skutkowało wniesieniem pierwszego odwołania? Dlaczego 

odwołujący  nie  zdecydował  się  na  taki  ruch  przed,  a  dopiero  (tuż)  po  otwarciu  ofert?  Co 

takiego się zmieniło, skoro o podnoszonych przez niego „rozbieżnościach” w SIWZ wiedział 

jeszcze  prze

d złożeniem  oferty. W tym kontekście za całkowicie nieprzekonujące  w  ocenie 

Borusan 

należało  uznać  tłumaczenie  odwołującego.  Z  uwagi  na  pominięcie  przez  niego 

i

stotnych (wręcz kluczowych) dla sprawy i opisu przedmiotu zamówienia okoliczności, które 

nie  wsp

ółgrają  z  prezentowaną  obecnie  wersją,  trudno  nie  odnieść  wrażenia,  iż 

„interpretacja”  ta  została  przyjęta  (dobrana)  wyłącznie  na  potrzeby  tego  postępowania. 

Odwołujący  wyjaśnił  bowiem,  iż  w  jego  ocenie  norma,  na  którą  powołał  się  zamawiający, 

odnosi się wyłącznie do materiału izolacji. Nie dotyczy natomiast grubości powłoki.  

Zgodnie  z  twierdzeniem  Borusan 

rury,  które  stanowiły  przedmiot  zamówienia,  miały  w 

całości, a nie tylko w zakresie materiału izolacji (LPE lub LPP), spełniać wymogi stosownej 

normy  dla  rur  stalowych.  Jest  to  o  tyle  istotne

,  iż  zgodnie  z  normą  PN-EN  ISO  3183  – 

mówiąc  wprost  –  nie  ma  rur,  które  byłyby  jednocześnie  pokryte  polipropylenem  (LPP)  o 

klasie grubości powłoki B3, tj. takich na jakie rzekomo odwołujący złożył ofertę. Tym samym, 

zobowiązanie wykonawców do dostarczenia rur o klasie powłoki B (B3) jak wynika z normy, 

na 

którą  powołał  się  zamawiający  –  oznacza  wykonanie  wierzchniej  warstwy  powłoki  ze 

średnio-  lub  bardzo  gęstego  polietylenu  (PE)  a  nie  polipropylenu  (PP),  jak  stara  się  to 

sugerowa

ć odwołujący. 

Borusan  stwierdził,  że  swoista  interpretacja  treści  SIWZ  przez  odwołującego,  iż  norma  nie 

odnosiła się do klasy powłoki, a jedynie, izolacji, w pewnym sensie „nie dziwi”. Jeśli bowiem 

uznać,  iż  rury  spełniać  miały  Wymagania  zgodnie  z  PN-EN  ISO  3183,  to  podejście  jakie 

stara  się  narzucić  odwołujący  (LPP  o  grubości  B3)  jest  całkowicie  sprzeczne  z  przywołaną 

powyżej  normą  –  nie  przewiduje  ona  bowiem  takiej  konfiguracji  specyfikacji  rur.  Na  proste 

zatem  pytanie,  czy  rury,  które  odwołujący  sugeruje,  że  chciał  dostarczyć  zamawiającemu, 

spełniają  wymagania  normy  PN-EN  ISO  3183,  a  zatem  spełniają  wymagania  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  należy  udzielić  jednoznacznej  odpowiedzi:  „NIE”.  Dlatego  też 

odrzucenie  oferty  o

dwołującego  było  –  zdaniem  Borusan  –  jak  najbardziej  zasadne. 

Profesjonalny  wykonawca  z  pewnością  powinien  dostrzec  opisane  powyżej  kwestie. 

Twierdzenie  natomiast  czegoś  zupełnie  innego  na  obecnym  etapie  postępowania  należy 

postrzegać  jako  dość  nieudolną  próbę  zmiany  na  swoją  korzyść  rozstrzygnięcia 

z

amawiającego.  

Podsumowując  tę  część  Borusan  stwierdził,  że  przedmiotowe  odwołanie  w  swej  istocie 

kwestionujące  SIWZ,  powinno  zatem  zostać  odrzucone  w  tej  części  jako  spóźnione. 

Wykonawca wbrew bowiem swojemu obowiązkowi, będąc świadomym, iż w żadnym innym 

miejscu  poza  formularzem  oferty  z

amawiający  w  odniesieniu  do  zadania  1  i  2  nie  użył 

sformułowania  „LPP”  zamiast  „LPE”,  nie  zwrócił  się  o  wyjaśnienie  przedmiotowej  kwestii, 

którą podnosi dopiero teraz, tj. po złożeniu i otwarciu ofert, kiedy okazało się, iż jego oferta 

nie  jest  najkorzystniejsza  w  przedmiotowym  postepowaniu. 

Borusan  uzupełnił  przy  tym,  że 

j

ak  wskazano  powyżej,  w  ocenie  SN  jak  i  KIO  takie  niczym  nieuzasadnione  zaniechanie 

w

ykonawcy nie zasługuje na aprobatę. Nie zmienia tego faktu, iż obecnie wykonawca stara 

się  kwestionować  powyższe  okoliczności  „pod  płaszczykiem”  odwołania  od  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Przyjmując  własną  wykładnie  SIWZ  za  właściwą  stara  się  on  na 

obecnym etapie podważyć rzeczywistą treść tego dokumentu. 

Jeżeli chodzi o niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu Borusan wyjaśnił, 

że  powyższe  okoliczności,  tj.  przede  wszystkim  brak  zwrócenia  się  przez  odwołującego  do 

z

amawiającego  z  prośbą  o  wyjaśnienie  treści  formularza,  a  co  zdaniem  Izby 

zapre

zentowanym w przywołanym orzecznictwie przemawia za jednoznacznością i jasnością 

treści  SIWZ,  a  także  wykazany  brak  podstaw  do  przyjmowania  przez  odwołującego  jego 

wykładni  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wskazują,  iż  przedmiotowe  odwołanie  powinno 

zostać oddalone jako całkowicie bezzasadne.  

Ponadto  Borusan  wskaza

ł,  że  odwołujący  stara  się  przekonać  wszystkie  pozostałe  strony 

postępowania, w tym Izbę, że: 

albo składając ofertę ograniczył się wyłącznie do zapoznania się z formularzem i wyłącznie 

na  jego  pods

tawie  określił  cenę  i  złożył  ofertę  zamawiającemu,  co  jest  oczywiście 

niedopuszczalne,  jako  że  ma  on  obowiązek  zapoznać  się  z  całą  dokumentacja 

postępowania; 

albo też zapoznał się z pozostałą treścią dokumentacji postepowania, w tym częścią SIWZ 

wprost  z

atytułowaną „Opis  przedmiotu  zamówienia”,  a także Załącznikiem  Nr  1  o takiej  też 

nazwie, gdzie w kilkunastu miejscach bezpośrednio wskazano na izolację „LPE” (odmiennie 

niż wyłącznie w jednym miejscu formularza „LPP”), a dodatkowo odwołano się do stosownej 

normy,  co  oznaczałoby  jednak  całkowite  zignorowanie  dostrzeżonej  „rozbieżności”  i 

spóźnione odwoływanie się na obecnym etapie postępowania od treści SIWZ; 

ewentualnie  też  miał  pełną  świadomość  tej  oczywistej  omyłki,  co  sugerować  może  brak 

zwrócenia  się  nie  tylko  przez  samego  odwołującego,  ale  także  innych  wykonawców,  do 

z

amawiającego z prośbą o wyjaśnienia w tej sprawie, a co za tym idzie złożył ofertę na rury z 

powłoką z LPE. 

W  świetle  cytowanych  w  piśmie  procesowym  fragmentów  dokumentacji  przetargowej 

wykonawca Borusan stwierdził, że nie można mieć wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie 

mamy do czynienia z pierwszym ze wskazanych rozwiązań.  Za całkowicie chybione należy 

uznać stanowisko odwołującego jakoby to treść Formularza określała przedmiot zamówienia. 

Jak  już  wykazano,  w  formularzu  wykonawcy  mieli  wskazać  jedynie  cenę  i  potwierdzić,  iż 

oferowane przez nich świadczenie zgodne jest z treścią opisu przedmiotu zamówienia.  

Następnie Borusan wskazał, iż to zamawiający najczęściej określa przedmiot zamówienia, a 

nie 

–  jak  chce  tego  odwołujący  –  wykonawcy  składający  ofertę.  Owszem  zdarzają  się 

postępowania,  w  których  to  zamawiający  prosi  wykonawców  o  sprecyzowanie  przedmiotu 

zamówienia  poprzez  wypełnienie  stosownych  części  formularza  oferty,  ale  z  taką  sytuacją 

nie mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Mówiąc bowiem wprost żaden z 

wykonawców nie wypełniał formularza w zakresie przedmiotu zamówienia (zgodnie z SIWZ i 

treścią samego formularza nie powinien), a jedynie w zakresie ceny. Odwołujący doskonale 

zda

wał sobie z tego sprawę. Stara się przy tym narzucić stronom postępowania i Izbie taki 

oto  obraz,  że  zamawiający  we  wszystkich  poza  jednym  miejscem  całej  dokumentacji 

postepowani

a  pomylił  się,  a  jedynie  w  tym  właśnie  jednym  miejscu  (formularzu)  opisał  w 

sposób właściwy przedmiot zamówienia. Przy czym ten przedmiot zamówienia jednocześnie 

sprzeczny  jest  z  normą,  którą  według  zamawiającego  dostarczone  rury  miały  spełniać. 

Odwołujący,  cytując  np.  orzeczenia  KIO,  które  odnoszą  się  do  drugiej  ze  nakreślonych 

powyżej sytuacji (wykonawca precyzuje przedmiot zamówienia), zdaje się nie dostrzegać tej 

istotnej także dla przedmiotowej sprawy różnicy. Także wszelkie twierdzenia odwołującego, 

podniesione  na  obecnym  etapie  p

ostępowania,  iż  „gdyby”  wiedział,  że  chodzi  o  powłokę 

„LPE”, a nie „LPP”, to miałby tańszą ofertę, są pozbawione jakiegokolwiek sensu i znaczenia, 

a  przede  wszystkim 

–  w  świetle  przytoczonych  już  powyżej  okoliczności  –  jawią  się  jako 

całkowicie niewiarygodne. Uwzględniając wszystkie wskazane powyżej okoliczności, tj. fakt, 

iż  zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  zarówno  w  OPZ  jak  i  kilkunastu  innych  miejscach 

SIWZ  opisał  przedmiot  zamówienia,  a  wyłącznie  w  jednym  miejscu  formularza  oferty, 

przeznaczonego do wskazania ceny, a nie opis oferowa

nego przedmiotu dostawy, omyłkowo 

zamienił jedną literę „E” na „P”, odwołanie – o ile Izba nie podzieli wniosku o jego odrzucenie 

– powinno zostać oddalone.  

W zakresie braku kontaktu z nim a zamawiającym, wykonawca Borusan na wstępie w 

sposób kategoryczny zaprzeczył jakoby kontaktował się z telefonicznie przed złożeniem ofert 

z  z

amawiającym.  Tym  bardziej  nie  kontaktował  się  w  sprawie  jakichkolwiek  niejasności 

formularza. 

Wyjaśnił,  że  dla  niego  kwestia  zamiany  litery  „E”  na  „P”  w  jednym  miejscu  w 

świetle  treści  normy  od  samego  początku  jawiła  się  jako  oczywista  omyłka.  Potwierdza  to 

sama treść zadanego zgodnie z procedurą pytania, w którym wprost prosił o potwierdzenie, 

że chodzi właśnie o rury z izolacją LPE a nie LPP. Co istotne, świadom spoczywających na 

nim  obowiązków  w  takiej  sytuacji  (zadanie  pytania)  w  ten  właśnie  sposób  dał  im  wyraz. 

Odmiennie  od  o

dwołującego,  który  w  ocenie  Borusan  był  w  pełni  świadomy  tej  oczywistej 

omyłki,  a  mimo  tego  z  podniesieniem  przedmiotowej  kwestii  postanowił  czekać  do 

ost

atecznego rozstrzygnięcia przetargu (zaniechał zadania pytania).  

Zdaniem  Borusan  w 

świetle  powyższego oraz  dowodów  znajdujących się w  aktach  sprawy 

jakiekolwiek  „spekulacje”  i  forowanie  daleko  idących  twierdzeń  jakoby  Borusan  w  jakiś 

nieformalny sposób kontaktował się z zamawiającym było pozbawione podstaw. 

Co  do  zapytania  zamawiającego  skierowanego  do  niego  w  trybie  art.  87  Pzp 

wykonawca 

Borusan  podniósł,  iż  biorąc  pod  uwagę  kwestie  poruszone  powyżej,  także 

jakiekolwiek  zarzuty,  iż  prowadził  on  z  zamawiającym  negocjacje  co  do  treści  oferty  są 

całkowicie  chybione.  Jak  już  wspomniano,  z  treści  samego  pytania  wynika  to,  z  całości 

dokumentacji.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  skierowane  do  niego  przez  z

amawiającego  w 

trybie art. 87 Pzp 

jedynie potwierdził, iż przedmiot zamówienia nie budził jego jakichkolwiek 

wątpliwości,  a  oferta  została  złożona  na  rury  zgodnie  ze  specyfikacją,  tj.  z  izolacją  LPE. 

Trudno w takiej sytuacji mówić o jakichkolwiek negocjacjach między ww. podmiotami. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  kolejne  pismo  procesowe  złożył  odwołujący. 

Zgodnie  z  informacją  zawartą  w  ww.  piśmie  odwołujący  podtrzymał  odwołanie  w  całości, 

zaprezentował dodatkową argumentację na poparcie zarzutów przedstawionych w odwołaniu 

oraz zaprezentował kolejne wnioski dotyczące dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska  stron 

i  uczestników  postępowania  oraz  dowody  załączone  do  pism 

procesowych lub przedstawionych na posiedzeniu i rozpra

wie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnił  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  wynikających  z  art.  189  ust.  2  Pzp 

skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienia spełniały wymogi wynikające 

z  art.  185  ust.  2  i  3  Pzp. 

W  związku  z  tym  Izba  dopuściła  jako  uczestników  postepowania 

odwoławczego: 

wykonawcę  Borusan  Mannesmann  Sanayi  ve  Ticaret  A.  Ş.  z  siedzibą  w  Stambule 

(zwanego  da

lej  nadal:  „Borusan”)  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego; 

wykonawcę  FERRUM  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym po stronie odwołującego; 

wykonawcę  Izostal  S.A.  z  siedzibą  w  Kolonowskiem  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym po stronie odwołującego. 

W związku z powyższym Izba nie uwzględniła sformułowanych na posiedzeniu niejawnym z 

udziałem  stron:  wniosku  odwołującego  o  uznanie  za  bezskuteczne  przystąpienia 

zgłoszonego  przez  Borusan  oraz  opozycji  zamawiającego  wobec  przystąpień  zgłoszonych 

przez FERRUM S.A. i Izostal S.A.  

Odwołujący  wniósł  o  niedopuszczenie  wykonawcy  Borusan  do  udziału  w 

postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika, wskazując, że przystąpienie zostało 

zgłoszone nieskutecznie. Zwrócił uwagę, że pełnomocnictwo udzielone osobie (obywatelowi 

Republiki  Turcji),  która  następnie  udzieliła  pełnomocnictwa  do  zgłoszenia  przystąpienia  

pełnomocnikowi  obecnemu  na  posiedzeniu  niejawnym  (który  zgłosił  przystąpienie),  zostało 

udzielone  w  d

niu  24  lutego  2020  r.  przez  dwóch  obywateli  Republiki  Turcji,  wskazanych  w 

tureckiej  gazetce  handlowej,  natomiast  turecka  gazetk

a  handlowa,  z  której  wynika 

reprezentacja  dla  ww.  osób  pochodzi  z  10  maja  2019  r.,  czyli  rok  wcześniej  przed 

udzieleniem pełnomocnictw.  

Izba  uznała  ww.  okoliczność  dotyczącą  prawie  dziewięciomiesięcznej  rozpiętości  czasowej 

pomiędzy  dokumentem,  z  którego  wynika  umocowanie  (turecka  gazetka  handlowa),  a 

udzielonym  pełnomocnictwem  za  irrelewantną.  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  osoby 

wskazane  w  dokumencie  rejestrowym  (informacja  z  10  maja  2019  r.) 

utraciły  lub  zostały 

pozbawione  prawa  udzielania  pełnomocnictw,  przed  umocowaniem  pełnomocnika  do 

reprezentowania wykonawcy (pełnomocnictwo z 24 lutego 2020 r.). Skład orzekający przyjął 

wyjaśnienie pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie wykonawcy Borusan, który wskazał, 

że tureckie gazetki handlowe są publikowane mniej więcej, co roku, a ostatnia taka gazetka 

została  wydana  10  maja  2019  r.,  zatem  na  moment  zgłoszenia  przystąpienia  przedstawił 

ostatnią  publikowaną  informację.  Odwołujący  nie  zakwestionował  powyższego  wyjaśnienia. 

Ponadto  należy  zwrócić  uwagę,  że  wraz  z  formularzem  ofertowym  wykonawca  Borusan 

złożył  okólnik  dotyczący  podpisów  nr  15  z  dnia  10  maja  2019  r.,  który  określał  m.  in.,  że 

w

spólne podpisy dowolnych dwóch sygnatariuszy z grupy B powinny być wystarczające do 

wystawiania  pełnomocnictw.  Osoby  udzielające  pełnomocnictwa  z  24  lutego  2020  r.  w 

przedmiotowym okólniku zostały wymienione wśród sygnatariuszy z grupy B. 

Izba  oddaliła  opozycję  zamawiającego  wobec  przystąpienia  do  postępowania

odwoławczego  wykonawców 

FERRUM  S.A.  i  Izostal  S.A

,  skupiającą  się  na

wskazaniu,  w 

świetle  zarzutów  odwołania,  że  wykonawcy  ci  nie  posiadają  interesu  do

przystąpienia  po 

stronie 

odwołującego. 

W oc

enie składu orzekającego w niniejszej sprawie interes określony w art. 185 ust.

2  Pzp 

jest interesem faktycznym lub prawnym, pozostającym w adekwatnym związku

z uzyskaniem 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  wykonawca  chce  przystąpić.

Zatem  jeżeli 

wykonawca  twierdzi

,  że  jest  zainteresowany,  aby  wniesiony  środek  ochrony

prawnej  był 

rozstrzygnięty  w  sposób  wskazany  przez  odwołującego,  w  tym  przez

  u

nieważnienie 

postępowania,  należy  uznać,  że  posiada

interes  w  uzyskaniu  statusu  uczestnika 

postępowania  odwoławczego.  Przy  czym  należy

zaznaczyć,  że  kluczowym  dla  analizy 

interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp, jest

moment jego badania oraz cały zakres 

możliwych  do  uzyskania  rozstrzygnięć,  co  oznacza,

że  interes  ten  należy  badać  mając  na 

względzie  cel  strony,  z  perspektywy  z  której

się  go  ustala.  Jeden  z  zarzutów  odwołania 

dotyczył  możliwości  unieważnienia  postępowania,  zatem  przystępując  do  postępowania  po 

stronie 

odwołującego  ww.  wykonawcy,  posiadali  interes  w  uwzględnieniu  odwołania,  które 

mo

gło  skutkować  właśnie  unieważnieniem  postępowania.  Ponadto  należy  wskazać,  że 

przyczyna odrzucenia ofert obu zgłaszających przystąpienie wykonawców była identyczna z 

przyczyną  odrzucenia  oferty  odwołującego,  przez  co  obaj  byli  zainteresowani  w  popieraniu 

stanowiska 

odwołującego  w  tym  zakresie.  Dodatkowo  w  przedmiotowym  postępowaniu 

mamy do czynienia z postępowaniem wykonawczym  w ramach realizacji umowy ramowej i 

zgłaszający  przystąpienie  są  stroną  takiej  umowy,  tym  samym  nawet  unieważnienie 

przedmiotowego  zamówienia  oraz  nieogłoszenie  nowego  postępowania  spowoduje,  że 

środki  wrócą  do  puli  właściwej  dla  umowy  ramowej,  co  jest  niewątpliwie  zgodne  z  ich 

interesem.  

Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 

1)  dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej, nades

łanej do akt sprawy w dniu 31 

marca  2020 

r.  przez  zamawiającego  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej,  w  tym  w 

szczególności z treści: 

SIWZ wraz z załącznikami; 

- pytania wykonawcy Izostal S.A. z dnia 27 stycznia 2020 r.; 

- pytania wykonawcy Borusan z dnia 11 lutego 2020 r.; 

ofert wykonawców: odwołującego, Borusan, FERRUM S.A. i Izostal S.A.; 

- informacji z otwarcia ofert z dnia 12 lutego 2020 r.; 

- pisma wykonawcy FERRUM S.A. z dnia 17 lutego 2020 r.; 

- pisma wykonawcy Izostal S.A. z dnia 18 lutego 2020 r.; 

pisma odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r.; 

pisma z dnia 21 lutego 2020 r. stanowiącego wezwanie skierowane przez zamawiającego 

do wykonawcy Borusan o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp; 

pisma z dnia 21 lutego 2020 r. stanowiącego wezwanie skierowane przez zamawiającego 

do wykonawcy Salzgitter Mannesmann Stahlhandel Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień w trybie 

art. 87 ust. 1 Pzp; 

pisma  z  dnia  25  lutego  2020  r.  stanowiącego wyjaśnienia  Borusan  w  odpowiedzi  na  ww. 

wezwanie; 

-  pisma  z  dnia  26 

lutego  2020  r.  stanowiącego  wyjaśnienia  Salzgitter  Mannesmann 

Stahlhandel Sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. wezwanie; 

- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 marca 2020 r.; 

dokumentów  załączonych  do  odwołania  lub  złożonych  przez  odwołującego  wraz  z 

pismem procesowym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron: 

dokumentów cenowych dotyczących materiałów PP i PE; 

oświadczenia odwołującego z dnia 10 marca 2020r.; 

-  Komunikatu  Komisji 

–  Wytyczne  dotyczące  oferentów  z  państw  trzecich  w  unijnym  rynku 

zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich; 

opisu  przedmiotu  zamówienia  do  Umowy  Ramowej  z  dnia  16  sierpnia  2019  roku  o 

numerze: 1000033751; 

Załącznika  nr  2  do  Umowy  Ramowej  Rury  Stalowe  do  rurociągów  systemów 

transportowych 

–  wymagania  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  – 

Załącznik nr 1 do Instrukcji PI-ID-103 (poprzednie oznaczenie PE-DY-126); 

Załącznika nr 9 do Umowy Ramowej – Rury stalowe – osłonowe – wymagania Operatora 

Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.; 

odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 32 w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej 

w  zakresie  dostaw  izolowanych  rur  stalowych  DN  700  i  DN  800  dla  zadań  inwestycyjnych 

realizowanych  przez  Operatora Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-System  S.A.  znak  sprawy: 

ZP 2010/04/0031/PR (pierwsza umowa ramowa); 

wyciągu z dokumentacji przetargowej ZP/2020/04/0076/PI (postępowanie wykonawcze nr 8 

Dostawy  izolowanych  rur  stalowych  oraz  rur  osłonowych  dla  zadania  inwestycyjnego 

gazociąg DN 700 Polska – Litwa odcinek południowy zamówienie 3) obejmujący SIWZ (str. 

1-4) i OPZ; 

3)  dokumentów  załączonych  do  odpowiedzi  na  odwołanie  lub  złożonych  przez 

zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron: 

- ar

tykułu pn. „Ochrona gazociągów przed korozją – rosnące wymagania rynkowe”; 

dokumentów  dotyczących  umocowania  osoby  składającej  ofertę  w  imieniu  wykonawcy 

Borusan; 

dokumentów złożonych na posiedzeniu lub rozprawie przez Borusan: 

odwołania wniesionego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 362/20 wraz z załącznikami; 

pełnomocnictwa,  które  zostało  złożone  wraz  z  ofertą  w  ramach  postepowania  w  celu 

podpisania umowy ramowej. 

Izba formalnie nie dopuściła wniosku dowodowego z przesłuchania świadków tj. J. G. 

(właściciela  odwołującego)  i  M.  P.  (pełnomocnika  przystępującego  Izostal  S.A.).  O 

dopuszczenie  tego  dowodu  wnioskował  odwołujący.  Należy  wskazać,  że  ww.  osoby  był 

obecne  na  posiedzeniu  i  rozprawie  przeprowadzonych  w  dniu  1  czerwca  2019  r.,  przez  co 

mogły  wypowiedzieć  się  w  zakresie  okoliczności  podniesionych  przez  odwołującego  jak  i 

zająć stanowisko wobec twierdzeń zamawiającego i przystępujacego Borusan. Warto także 

dodać, że z tego uprawnienia skorzystały. W związku z tym Izba nie znalazła potrzeby jak i 

uzasadnienia  do  te

go,  aby  wypowiedzi  i  stanowiska  osób  wnioskowanych  jako  świadków 

ubierać  formalnie  w  dowód  w  postaci  ich  przesłuchania  w  charakterze  świadków,  a 

dokonywane  przez  nich  wypowiedzi  w  ocenie  Izby  w  zupełności  wyszły  naprzeciw 

uprawnieniu odwołującego do przedstawienia stanowiska jak i dążeniu Izby do rozpoznania 

sprawy.  

I

zba ustaliła co następuje 

Z  treści  SIWZ  oraz  załączonego  do  niej  opisu  przedmiotu  zamówienia  (zwanego 

dalej: „OPZ”) wynikało, że przedmiotem zamówienia są objęte (m.in.) dostawy:  

- 10.000 m rur 

o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPE klasa 

B3;  

- 20.000 m 

o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x11mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3. 

Natomiast  w  treści  formularza  ofertowego  stanowionego  załącznik  nr  2  do  SIWZ  pkt  1  i  2 

odnosiły się do opisu ww. przedmiotu zamówienia w następujący sposób: 

- 10.000 m rur 

o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPP klasa 

B3;  

- 20.000 m 

o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x11mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3. 

Jak  wynika  z  powyższego  pomiędzy  postanowieniami  określonymi  w  treści  SIWZ  i  OPZ,  a 

pomiędzy  zapisami  formularza  ofertowego  wystąpiła  rozbieżność  dotycząca  określenia 

materiału izolacyjnego. W treści SIWZ i OPZ został on oznaczony jako LPE co wskazywało 

na polietylen, a w treści formularza ofertowego został on oznaczony jako LPP co wskazywało 

na  polipropylen.  Przedmiotowa 

rozbieżność  utrzymała  się  do  upływu  terminu  na  składanie 

ofert. 

Zgodnie  z  tr

eścią  SIWZ  (rozdział  III  ust.  1),  OPZ  (rozdział  I)  jak  i  pozycji  określonych  w 

formularzu  ofertowym,  i

zolowane  zewnętrznie  i  malowane  wewnętrznie  rury  stalowe  do 

rurociągowych systemów transportowych miały spełniać wymagania poziomu PSL2 zgodnie 

z normą PN-EN ISO 3183 „Przemysł naftowy i gazowniczy. Rury stalowe do rurociągowych 

sys

temów transportowych”.  

Jak  wynikało  z  argumentacji  przedstawionej  przez  zamawiającego  i  wykonawcę  Borusan, 

która znalazła swoje uzasadnienie w pismach procesowych tych podmiotów, klasa izolacji B 

dotyczy  wyłącznie  rur  z  izolacją  polietylenową  (LPE),  natomiast  odwołujący  wskazywał,  że 

zamawiający mógł w inny sposób określić parametry izolacji tj. jej klasę i właściwości niż jest 

to określone w normie. Skład orzekający stwierdził, że w dokumentacji przetargowej znajduje 

się  pytanie  zadane  do  treści  SIWZ  w  dniu  27  stycznia  2020  r.,  w  którym  znajduje  się 

następujący fragment – […] w świetle zapisów normy PN-EN ISO 21809-1, które w punkcie 

7.3  określają  zasady  doboru  właściwej  grubości  do  poszczególnych  klas  powłoki  i  mówią: 

„Stosowanie  klas  grubości  wykraczających  poza  niniejsze  wytyczne  musi  zostać 

zatwierdzone  przez  nabywcę  lub  użytkownika  końcowego”.  Znaczy  to,  że  za  zmianę 

grubości  izolacji  odpowiada  Zamawiający  i  to  on  ponosi  odpowiedzialność  za  zwiększenie 

grubości izolacji poza wymagania normy. Warto dodać, że w umowie ramowej zamawiający 

określił, iż grubość powłoki PP (polipropylenowej) mogła być określona w klasie większej niż 

C3 i nie większej niż 10 mm, co wynika także z odpowiedzi udzielonej na ww. pytanie w dniu 

29  stycznia  2020 r.  Z  tabelki  zawartej  w  odpow

iedzi na odwołanie wynika, że klasa B3 jest 

większa (grubsza) od klasy C3, a jednocześnie nie przekracza 10 mm. 

Wykonawca  Borusan  w  dniu  11  lutego  2020  r.  zwrócił  się  do  zamawiającego  z 

następującym  pytaniem  –  Plik  pokazuje  definicję  produktu  pierwszych  dwóch  pozycji  jako 

3LPP  klasa  B3,  proszę  potwierdzić,  że  powinna  to  być  klasa  3LPE  B3.  Zamawiający  nie 

udzielił odpowiedzi na to pytanie. 

W  dniu  12  lutego  2020  r.  o  godz.  11:00  zamawiający  dokonał  otwarcia  ofert  w 

postępowaniu.  W  postępowaniu  wpłynęło  5  ofert  (Borusan,  FERRUM  S.A.,  Izostal  S.A., 

odwołującego  oraz  Salzgitter  Mannesmann  Stahlhandel  Sp.  z  o.o.)  i  wszystkie  zostały 

złożone  na  formularzach  ofertowych  zawierających  powyżej  wskazaną  nieścisłość  wobec 

OPZ.  

Wykonawcy  FERRUM  S.A.,  Izostal  S.A.  oraz  od

wołujący  pismami  z  17  i  18  lutego 

2020  r.  przekazali  zamawiającemu  informację,  iż  zaoferowali  w  pozycjach  1  i  2 formularza 

ofertowego  rury  z  izolacją  LPP  (polipropylenową),  a  dodatkowo  wnieśli  o  unieważnienie 

postępowania. 

Zamawiający pismami z dnia 21 lutego 2020 r. zwrócił się do wykonawców Borusan i 

Salzgitter Mannesmann Stahlhandel Sp. z o.o. 

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści 

oferty. Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawców z następującym pytaniem: 

Czy zgodnie z ze złożonym oświadczeniem w ust. 3, ust. 4 i ust. 5 Formularza Ofertowego 

oraz cenami wskazanymi w sekcji pierwszej i sekcji drugiej tabeli w Formularzu Oferta z dnia 

12.02.2020  roku,  wykonawca  zaoferował  wykonanie  przedmiotu  Zamówienia  dla  rur  o 

parametrach: 

1)  10.000 m rur 

o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPE 

klasa B3; 

2)  20.000 m 

o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x11mm L485ME PSL2 3LPE klasa 

B3; 

wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z opisem Przedmiotu zamówienia określonym w 

Załączniku nr 1 do SIWZ. 

Wykonawca Borusan w odpowiedzi na wezwanie 

zamawiającego w piśmie z dnia 25 

lutego  2020  r.,  potwierdził  m.  in.,  iż  nasza  cena  we  wskazanym  przez  Zamawiającego 

zakresie  bazuje  na  przyjętym  systemie  powłok  B3  klasy  3LPE,  tj.  zgodnie  ze  złożonym 

oświadczeniem w ust. 3, ust. 4 i ust. 5 Formularza Oferty oraz cenami wskazanymi w sekcji 

pierwszej  i  sekcji  drugiej  tabeli  w  Formularzu  Oferta  z  dnia  12.02.2020  roku,  Wykonawca 

zaoferował  wykonanie  przedmiotu  Zamówienia w  sposób  wymagany  przez  Zamawiającego 

zgodnie z opi

sem Przedmiotu zamówienia określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ. 

Wykonawca  Salzgitter  Mannesmann  Stahlhandel  Sp.  z  o.o.  w  odpowiedzi  na 

wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r. wyjaśnił, że zaoferował rury: 

1)  10.000  m  rur 

o  długości  16  m  (+/-0,5m)  DN700  Ø  711x17,5  mm  L485ME  PSL2  3LPP 

klasa C3;  

2) 20.000 m 

o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x11mm L485ME PSL2 3LPP klasa C3. 

Informacją  z  dnia  5  marca  2020  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej 

postępowaniu.  Jako  najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta  Borusan,  natomiast  oferty 

pozostałych czterech wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów: 

- - art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie 

odrębnych przepisów; 

- art. 14 ust. 1 Pzp 

– Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

r. 

– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią 

inaczej; 

art. 58 §1 i 2 k.c. – § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście 

ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności 

ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą  odpowiednie 

przepisy ustawy. 

§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.; 

  k.c. 

–  Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego 

uznania,  byleby  j

ego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku, 

ustawie ani zasadom współżycia społecznego; 

- art. 66 k.c. 

– § 1. Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli 

określa istotne postanowienia tej umowy.  

§  2.  Jeżeli  oferent  nie  oznaczył  w  ofercie  terminu,  w  ciągu  którego  oczekiwać  będzie 

odpowiedzi,  oferta  złożona  w  obecności  drugiej  strony  albo  za  pomocą  środka 

bezpośredniego  porozumiewania  się  na  odległość  przestaje  wiązać,  gdy  nie  zostanie 

przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym 

składający  ofertę  mógł  w  zwykłym  toku  czynności  otrzymać  odpowiedź  wysłaną  bez 

nieuzasadnionego opóźnienia.; 

-  art.  535  k.c. 

–  Przez  umowę  sprzedaży  sprzedawca  zobowiązuje  się  przenieść  na 

kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i 

zapłacić sprzedawcy cenę.; 

-  art.  605  k.c. 

–  Przez  umowę  dostawy  dostawca  zobowiązuje  się  do  wytworzenia  rzeczy 

oznaczonych  tylko  co  do  gatunku  oraz  do  ich  dostarcza

nia  częściami  albo  periodycznie,  a 

odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny.; 

art. 387 § 1 – Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.; 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 

-  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp 

–  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

- art. 3 ust. 1 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 

r.  poz.  1649) 

–  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.; 

- art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą; 

-  art.  7  ust.  1  Pzp 

–  Zamawiający  przygotowuje i  przeprowadza postępowanie o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 

-  art.  7  ust.  3  Pzp 

–  Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami ustawy; 

-  art.  9  ust.  1  Pzp 

–  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  wyjątków 

określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej.; 

- art. 38 ust. 2, 4 i 6 Pzp 

– 2. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje 

wykonawcom,  którym  przekazał  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia,  bez 

ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, 

zamieszcza na tej stronie. 

4. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert 

zmienić  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Dokonaną  zmianę  treści 

specyfikacji  zamawiający  udostępnia  na  stronie  internetowej,  chyba  że  specyfikacja  nie 

podlega  udostępnieniu  na  stronie  internetowej.  Przepis  art.  37  ust.  5  stosuje  się 

odpowiednio. 

6.  Jeżeli  w  wyniku  zmiany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

nieprowadzącej  do  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  jest  niezbędny  dodatkowy  czas 

na  wprowadzenie  zmian  w  ofertach,  zamawiający  przedłuża  termin  składania  ofert  i 

informuje  o  tym  wykonawców,  którym  przekazano  specyfikację  istotnych  warunków 

zamówienia,  oraz  zamieszcza  informację  na  stronie  internetowej,  jeżeli  specyfikacja 

istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się 

odpowiednio.; 

- art. 87 ust. 1 Pzp 

– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 

ust. 1a i 2, dokonywan

ie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; 

-  art.  91  ust.  1  Pzp 

– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów 

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

- art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp 

– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, 

jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Izba zważyła co następuje. 

Skład orzekający uznał, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  nie  został  uwzględniony  wniosek 

wykonawcy  Borusan  o  odrzucenie  (pozostawienie  bez  rozpoznania) 

odwołania  w  części, 

dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1, 2, 4, 7, 8 i 9 z uwagi na to, iż odwołanie w tej 

części należało uznać za spóźnione, gdyż dotyczyło kwestionowania treści SIWZ.  

Przesłanką  zasadności  środków  ochrony  prawnej  jest  dokonanie  czynności  przez 

zamawiającego niezgodnie z przepisami Pzp albo zaniechanie czynności pomimo obowiązku 

jej dokonania wynikającego z Pzp. W odwołaniu został wskazany katalog działań i zaniechań 

zamawiającego co do których je wniesiono. Odnosiły się do czynności zamawiającego jakie 

miały  miejsce  w  dniu  5  marca  2020  r.,  kiedy  to  zamawiający  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  dokonał  odrzucenia  oferty  odwołującego.  Jednym  z 

podnoszonych  zaniechań  był  brak  unieważnienia  postępowania  ze  względu  na  to,  że  jest 

ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Co  prawda  w  przypadku 

przetargu  nieograniczonego  wada  taka  może  powstać  wcześniej  tj.  po  upływie  terminu 

składania  ofert  niemniej  wykonawcy  nie  są  zobowiązani  do  wnoszenia  odwołania 

niezwłocznie  po  uznaniu,  że  doszło  do  takiej  wady.  W  tego  typu  przypadkach  dzień 

rozstrzygnięcia  postępowania  wyznacza  granicę  od  którego  należy  liczyć  termin  na 

wniesienie  odwołania,  ponieważ  do  tego  momentu  wykonawcy  nie  wiedzą  jaką  decyzję 

podejmie zamawiający.  

W  okolicz

nościach  niniejszej  sprawy  wniesienie  środka  ochrony  prawnej  w  dniu  20  lutego 

2020  r.  przez  odwołującego,  które  dotyczyło  podobnego  zakresu  jak  przedmiotowe 

odwołanie  należy  uznać  za  irrelewantne.  Po  pierwsze  Izba  nie  była  w  żaden  sposób 

związana  okolicznościami  tamtej  sprawy,  oznaczonej  sygn.  KIO  362/20,  ponieważ  tamto 

postępowanie odwoławcze zostało umorzone w wyniku cofnięcia odwołania (postanowienie z 

dnia 3 marca 2020 r.). Po drugie odwołujący w ocenie Izby miał prawo do odłożenia w czasie 

decyzji  o  wn

iesieniu  odwołania  do  momentu  podjęcia  ostatecznej  decyzji  przez 

zamawiającego. 

Przechodząc  do  uzasadnienia  dotyczącego  sformułowanego  w  sentencji  nakazu 

skład  orzekający  na  wstępie    pragnie  zauważyć,  że  przedmiotowy  wyrok  nie  stoi  w 

sprzeczności  z  dotychczasowym  orzecznictwem tak  bogato  prezentowanym  zarówno  przez 

zamawiającego  jaki  wykonawcę  Borusan.  Decydujące  znaczenie  dla  rozpoznania 

przedmiotowej  sprawy  nie  miało  jednak  dotychczasowe  orzecznictwo,  ale  okoliczności 

faktyczne,  których  splot  doprowadził  skład  orzekający  do  wyrażonego  w  sentencji 

rozstrzygnięcia. Ponadto Izba ma świadomość, że unieważnienie postępowania z uwagi na 

niejednoznaczność SIWZ może nastąpić wyjątkowo, w przypadku kluczowych rozbieżności, 

których  nie  można  usunąć  przy  zastosowaniu  reguł  interpretacyjnych  pozwalających  na 

rozstrzygnięcie  wątpliwości.  Niemniej  w  ocenie  składu  orzekającego  w  przedmiotowej 

sprawie  doszło  do  powstania  takiej  wyjątkowej  sytuacji.  Kluczowe  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia miały w ocenie Izby cztery kwestie. 

Po pierwsze skład orzekający doszedł do przekonania, że w przedmiotowej sprawie  wbrew 

twierdzeniu zamawiającego rozbieżność w zakresie materiału izolacyjnego pomiędzy treścią 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  formularza  ofertowego  nie  miała  charakteru  oczywistej 

omyłki  pisarskiej.  Nieścisłości  pomiędzy  skrótami  określającymi materiał izolacyjny  tj.  LPE  i 

LPP  w  okolicznościach  przedmiotowego  postępowania  miały  swoje  znaczenie.  LPP 

oznaczało polipropylen, a LPE polietylen, zatem rozbieżności czy też błędne używanie tych 

skrótów w różnych częściach dokumentacji przetargowej mogło wprowadzić wykonawców w 

błąd co do tego jaki materiał izolacyjny został przez nich ostatecznie zaproponowany. 

Po  drugie 

jak ustalono  powyżej  wbrew  twierdzeniom  zamawiającego  i  wykonawcy  Borusan 

klasa  izolacji  B 

może  dotyczyć  także  rur  z  izolacją  polipropylenową  (LPP).  Z  cytowanej 

powyżej treści pytania do SIWZ z dnia 27 stycznia 2020 r. jaki i z odpowiedzi zamawiającego 

na to pytanie z dnia 29 stycznia 2020 r. wynika, że w umowie ramowej zamawiający określił, 

iż grubość powłoki PP (polipropylenowej) mogła być określona w klasie większej niż C3 i nie 

większej niż 10 mm. Z tabelki zawartej w odpowiedzi na odwołanie wynika, że klasa B3 jest 

większa  (grubsza)  od  klasy  C3,  a  jednocześnie  nie  przekracza  10  mm.  W  związku  z  tym 

także  z  tego  powodu  rozbieżne  postanowienia  dokumentacji  przetargowej  mogły 

spowodować powstanie błędu u wykonawców przy sporządzaniu oferty. 

Po  trzecie  co  prawda  odwołujący  nie  zwrócił  się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści 

SIWZ w zakresie rozbieżności związanych z rodzajem materiału izolacyjnego, niemniej inny 

wykonawca  tj.  Borusan  na  dzień  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wskazywał  na 

powstałą rozbieżność (treść wiadomości Borusan została zacytowana powyżej). Niezależnie 

od  tego  jak  traktować  działanie  Borusan  czy  jako  zadanie  pytania  czy  jako  ustalenie  treści 

formularza  ofertowego  to  nie  zmienia  to  faktu,  że  stanowiło  ono  wyraz  pewnej  wątpliwości 

jaka musiała się pojawić u tego wykonawcy przy sporządzaniu oferty, co także wskazuje, że 

przedmiotowe  rozbieżności  miały  mylący  charakter,  nawet  u  wykonawcy,  którego  oferta 

została  ostatecznie  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Należy  przy  tym  przypomnieć,  że  

zamawiający nie udzielił odpowiedzi na ww. pytanie. 

Po  czwarte  i  d

ecydujące,  powyżej  wskazane  rozbieżności  spowodowały  w  ocenie  składu 

orzekającego  wątpliwości  także  u  zamawiającego.  Wynika  to  z  okoliczności,  które  miały 

miejsce po otwarciu ofert w postępowaniu. Polegały one na tym, że zamawiający ostatecznie 

dowiedział  się  o  tym  jaki  rodzaj  materiału  izolacyjnego  został  zaproponowany,  dopiero  w 

wyniku pisemnych stanowisk przekazanych mu przez wszystkich wykonawców. Odwołujący i 

wykonawcy  FERRUM  S.A.  i  Izostal  S.A.  samodzielnie,  bez  wezwania  oświadczyli,  że 

zaproponowali 

materiał  izolacyjny  LPP  w  klasie  B3.  Wykonawca  Borusan  w  wyniku 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  wskazał,  że  zaoferował  izolację  LPE  o  klasie  B3. 

Natomiast wykonawca Salzgitter Mannesmann Stahlhandel Sp. z o.o. 

także w odpowiedzi na 

wezwanie do złożenia wyjaśnień poinformował, że zaoferował izolację LPP o klasie C3. Jak 

wynika  z  powyższego  pięciu  wykonawców  zaoferowało  izolację  o  trzech  różnych 

parametrach. Warto wskazać, iż fakt wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień 

mających  jednoznacznie  potwierdzić  parametry  zaoferowanego  materiału  izolacyjnego, 

wykonawcy  Borusan

,  który  wydawał  się  (patrząc  z  perspektywy  zamawiającego)  jedynym 

wykonawcą, który prawidłowo odczytał intencję zamawiającego, należy interpretować w ten 

sposób,  że  w  wyniku  zaistniałej  sytuacji  także  zamawiający  miał  wątpliwości  co  do  izolacji 

jaką zaproponował ten wykonawca, ponieważ musiał się co do tego upewnić. Ponadto treść 

wezwania  skierowanego  do  wykonawcy  Borusan  została  tak  skonstruowana,  że  w 

okolicznościach przedmiotowej sprawy, wykonawcy pozostało właściwie tylko przytaknąć. W 

związku z tym o ile przed upływem terminu składania ofert Izba nie dopatrzyła się żadnych 

niedopuszczalnych kontaktów pomiędzy zamawiającym w wykonawcą Borusan, co próbował 

insynuować odwołujący, to późniejsze działania zamawiającego Izba potraktowała jako zbyt 

daleko idącą ingerencję w treść ofert wykonawców, co było spowodowane rozbieżnością w 

dokumentacji przetargowej.  

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  nie  miała  zastosowania  zasada  jaka 

wykrys

talizowała się z orzecznictwa Izby, polegająca w skrócie na stwierdzeniu, że wszelkie 

nieścisłości  lub  rozbieżności  w  treści  SIWZ  należy  interpretować  na  korzyść  wykonawców. 

Przyjęcie  tej  zasady    w  przedmiotowej  sprawie  musiałoby  skutkować  unieważnieniem 

o

drzucenia  wszystkich  ofert  w  postępowaniu,  ponieważ  oferty  te  zostały  odrzucone  w 

związku  ze  stwierdzoną  powyżej  rozbieżnością.  W  warunkach  przedmiotowego 

postępowania  doprowadziłoby  to  do  uznania  jako  niepodlegających  odrzuceniu  ofert,  które 

złożone zostały na różny przedmiot zamówienia, co skutkowałoby niemożnością porównania, 

a tym samym  przeprowadzenia rzetelnego i obiektywnego badania i oceny ofert. 

Powyższe 

oznacza,  że  w  wyniku  rozbieżności  w  dokumentacji  powstała  wada,  które  miała  wpływ  na 

wynik post

ępowania i na obecnym etapie postępowania nie da się jej usunąć. 

Nie  było  przy  tym  potrzeby  dokonywania  hierarchii  postanowień  SIWZ,  w  których 

pojawiły  się  rozbieżności  tj.  zastanawiania  się  czy  pierwszeństwo  mają  postanowienia 

formularza  ofertowego  czy  t

eż  jednak  decydująca  jest  treść  SIWZ  odnosząca  się  do  opisu 

przedmiotu zamówienia. W przypadku uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą 

do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  takie  ustalenie  nie  ma  znaczenia,  gdyż  zamawiający  po 

zaistnieniu przesłanek do unieważnienia postępowania, powinien postępowanie unieważnić.  

Rozbieżność pomiędzy postanowieniami dokumentacji przetargowej doprowadziła do 

nieporównywalności ofert złożonych w postepowaniu co z kolei skutkowało przyjęciem przez 

Izbę,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co 

stanowiło wypełnienie się przesłanki do unieważnienia postępowania zawartej w art. 93 ust. 

1 pkt 7 Pzp.  

W  związku  z  uwzględnieniem  przez  Izbę  zarzutu  najdalej  idącego,  dotyczącego 

unieważnienia  postępowania,  nie  było  potrzeby  orzekania  co  do  zarzutów  związanych  z 

odrzuceniem  oferty  odw

ołującego  czy  też  zaniechaniem  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Borusan,  których  przyczyną  sformułowania  była  stwierdzona  powyżej  rozbieżność  .  Skoro 

Izba przyjęła, że doszło do powstania wady, która spowodowała nieporównywalność ofert to 

ocenę  czynności  zamawiającego  podjętych  wobec  tych  ofert  w  związku  ze  stwierdzoną 

rozbieżnością, należy uznać za bezcelową i niemającą żadnego sensu. 

Jedynym  zarzutem  odwołania,  który  nie  odnosił  się  do  stwierdzonej  powyżej 

rozbieżności było postawione na marginesie wskazanie, że oferta Borusan nie spełnia także 

wymogów  formalnych  w  zakresie  wykazania  umocowania  osób  podpisanych  pod  tą  ofertą, 

do reprezentacji powyższego wykonawcy i także z tego powodu podlega odrzuceniu.  

W  ocenie  Izby  przedmiotowy  zarzut  nie  potwierdził  się.  W  pierwszej  kolejności  należy 

wskazać,  że  odwołujący  nie  udźwignął  ciężaru  dowodu  jaki  na  nim  spoczywa  w  związku  z 

dochodzeniem postawionego zarzutu. Argumentacja odwołującego była zupełnie gołosłowna 

i  nie 

została  poparta  żadnymi  dowodami.  Natomiast  zamawiający  i  wykonawca  Borusan 

złożyli  na  posiedzeniu  i  rozprawie  dowody,  które  potwierdziły  prawidłowość  działania 

zamawiającego w tym zakresie. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak 

w sentencji. . 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie  do  wyniku  sprawy  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt.  1  i  2  lit.  a  i  b  oraz  §  5  ust.  2  pkt.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odw

ołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  zaliczając  na  poczet 

niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  uiszczony  przez 

odwołującego  oraz  zasądzając  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika  oraz  dojazdu  na  posiedzenie  i  rozprawę,  na  podstawie  spisu  kosztów  przez 

odwołującego na posiedzeniu.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Członkowie:   

……………………………. 

…………………………….