KIO 519/20 WYROK dnia 27 maja 2020 roku

Sygn. akt: KIO 519/20 

WYROK 

z dnia 27 maja 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

 
Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  maja  2020  r.  w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę Warbud 

Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Lotniczą Akademię Wojskową z siedzibą w Dęblinie 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Warbud  Spółka  Akcyjna  z siedzibą 

w Warszawie  i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  Warbud  Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w  Warszawie  na 

rzecz zamawiającego Lotniczej Akademii Wojskowej z siedzibą w Dęblinie kwotę 

600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postepowania  odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 519/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Lotnicza  Akademia  Wojskowa  z  siedzibą  w  Dęblinie  prowadzi 

postępowanie 

o udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

pn. 

„Budowa 

budynku 

wielofunkcyjnego.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 2 marca 2020 r.  pod numerem 2020/S  043-100768. 

Postępowanie 

prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843,  dalej  „ustawa Pzp”). 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W dniu 12 marca 2020 r. wykonawca 

Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”)  i  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2c w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp  poprz

ez  ustalenie  kryteriów  oceny  ofert  w  zakresie  kryterium  jakości 

określonego  w  pkt  14.2  SIWZ  oraz  sekcji  II.5  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  sposób 

niezwiązany  z przedmiotem  zamówienia  i  nieodnoszący  się  do  jakości  robót  budowlanych, 

jak  również  w sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców i proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie sposobu 

oceny ofert w kryteriach pop

rzez wykreślenie ww. kryterium z pkt 14.2 SIWZ oraz sekcji II.5 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  zastąpieniu  go  kryterium  odnoszącym  się  faktycznie  do  jakości 

robót  budowlanych  np.  dotyczącego  doświadczenia  (dodatkowego  niż  wymagane)  osób 

wyznaczonych  do  kierowan

ia  budową  i  robotami  budowlanymi  lub  dotyczącego  terminu 

realizacji zamówienia.  

Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący odniósł się szczegółowo do treści SIWZ, 

w tym wskazał na kryteria oceny ofert ustalone w pkt 14 SIWZ oraz postanowienia umowne 

(§27  ust.  1,  §3  ust.  1,  §14  ust.1,  ust.  12  i  13  wzoru  umowy).  W  ocenie  Odwołującego 

wysokość kary umownej, jako kryterium jakości nie mieści się w katalogu określonym w art. 

91  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Wskazał,  że  kary  umowne  przewidziane  w  SIWZ  dotyczą  odbiorów 

częściowych  prac  zgodnie  z  Harmonogramem  rzeczowo  –  finansowym  (dalej  „HRF”)  który 

stosownie  do 

§ 14  ust.  12  i  13  umowy  może  podlegać  zmianom  na  etapie  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  poprzez  aktualizację  dokumentu  „na  wniosek  każdej  ze  Stron”. 

Zmiana  harmono

gramu,  jeżeli  nie  prowadzi  do  zmiany  terminu  końcowego  (którego 

deklarowane w ramach kryteriów kary umowne nie dotyczą) nie wymaga zmiany umowy, a 

zaktualizowany HRF 

zastępuje dotychczasowy dokument i jest wiążący dla Stron. Mając na 

uwadze,  iż  HRF  podlega  aktualizacji  na  etapie  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  zdaniem 

Odwołującego, kryterium jakości w postaci deklaracji wykonawcy o wysokości kar umownych 

jest niezasadne i w żaden sposób nie gwarantuje lepszego wykonania robót budowlanych, a 

ponadto  jako, 

że  nieprzekraczalny  jest  wyłącznie  termin  końcowy,  to  kryterium  określone 

przez Zamawiającego należy również uznać za nieistotne z punktu widzenia zamówienia, jak 

również  nieodnoszące  się  do  jakości  prac.  Odwołujący  dodał,  że  takie  ukształtowanie 

kryterium 

jakościowego  oraz  treści  postanowień  umowy  dotyczących  HRF  może  rodzić 

arbitralność  i  dowolność  po  stronie  Zamawiającego,  aktualizacja  HRF  podlega  bowiem 

akceptacji  ze  strony  inspektora  nadzoru  inwestorskiego

,  którym  jest  przedstawiciel 

Zamawiającego,  podczas  gdy  kary  umowne  powinny  mieć  charakter  dyscyplinujący 

wykonawcę, ale nie powinny stanowić źródła dochodu dla Zamawiającego. 

Odwołujący wskazał także, że HRF jest dokumentem, który ma być dostarczony przez 

wykonawcę  w  terminie  14  dni  roboczych  od  zawarcia  umowy.  Dokument  ten  jest  zatem 

w 

całości  przygotowywany  przez  wykonawcę  i  dopiero  na  etapie  realizacji  umowy 

Zamawiający otrzymuje informację o tym, jak prace zostały rozplanowane (wskazał na § 14 

ust.  7  wzoru  umowy).  Tym  samym,  na  etapie  wykonania  umo

wy  wykonawca  może  nie 

uzyskać  od  Zamawiającego  zatwierdzenia  HRF  mimo  iż  podczas  przygotowywania  oferty 

wstępnie  rozplanował  prace  i  na  tej  podstawie  zdecydował  zaoferować  kary  umowne  w 

określonej  wysokości  w  ramach  ustalonego  kryterium  oceny  ofert.  Zdaniem  Odwołującego 

z 

dokumentacji  przetargowej  wynika,  iż  Zamawiający  oczekuje  wskazania  przez 

wykonawców  w  ofercie  wysokości  kary  umownej  za  nieterminowe  wykonanie  odbiorów 

poszczególnych  prac,  mimo  iż  HRF  będzie  sporządzony  przez  wykonawcę  po  podpisaniu 

umowy, a z drugiej strony Zamawiający może nie zatwierdzić ww. dokumentu lub mimo jego 

akceptacji  na  późniejszym  etapie  inwestycji  w  HRF  mogą  być  wprowadzane  zmiany.  To  w 

ocenie  Odwołującego  powoduje,  że  tak  sformułowane  kryterium  jakościowe  tylko 

iluzorycznie ma na celu wpływ na jakość prac. 

Odwołujący  podkreślił  ponadto  wagę,  jaką  Zamawiający  przypisał  zaskarżonemu 

kryterium jakości tj. 40% przy ustaleniu tylko dwóch kryteriów oceny ofert, co powoduje, że 

wykonawcy,  aby  realnie  konkurować  w  postępowaniu,  będą  zmuszeni  zaoferować  wartość 

maksymalną  lub  zbliżoną  do  maksymalnej.  Przy  tak  ustalonych  proporcjach  wagowych 

zadeklarowanie wysokości kary umownej na poziomie minimalnym, tj. 0,01% przy zbliżonych 

cena

ch  ofert  pozbawi  go  szans  na  uzyskanie  zamówienia.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że 

w 

wykonawcy  niejednokrotnie  oferują  najwyższe  możliwe  wartości  oceniane  w  ramach 

kryteriów  w  celu  uzyskania  przewagi  punktowej  nad  konkurencją.  Tak  ustalone  kryterium 

jakości  sprzyja  takim  praktykom,  co  w  efekcie  utrudnia  wykonawcom  uczciwą  konkurencję 

rozumianą  jako  konkurowanie  elementami  faktycznie  odnoszącymi  się  do  przedmiotu 

zamówienia,  umożliwiającymi  jego  lepsze  jakościowo  wykonanie,  a  nie  z  góry  założoną 

deklaracją  o  wysokości  kary  umownej  determinowaną  wagą  przypisaną  danemu kryterium. 

Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2627/18 

oraz 

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 marca 2003 r., sygn. akt: V Ca 1213/02. 

Odwołujący  podkreślił  również  fakt,  że  ustanowienie  kryterium  dotyczącego  kary  umownej 

niesie  dla  wykonawcy  również  inne,  daleko  idące  skutki.  Powołał  się  na  art.  484  §  2  k.c., 

wskazując,  iż  skoro  w  niniejszej  sprawie  wysokość  sankcji  jest  elementem  zobowiązania 

ofertowe

go wykonawcy, to istnieje ryzyko, iż w przypadku sporu z Zamawiającym wyłączona 

zostanie możliwość miarkowania naliczonych w tym zakresie kar umownych. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  wskazał  na  konieczność  wykreślenia 

spornego  kryterium  i  zastąpienia  go  kryterium  faktycznie  odnoszącym  się  do  jakości.  Jako 

przykład  kryterium, które  umożliwi  osiągnięcie  ww.  celu jest  wskazanie  przez  wykonawców 

doświadczenia (dodatkowego niż wymagane) dla osób wyznaczonych do kierowania budową 

i robotami budowlanymi lub 

dotyczącym terminu realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał 

na inne podstępowanie na podobny przedmiot zamówienia, które prowadzone było w 2017 r. 

(nr  sprawy  Zp/pn/45/2017), 

w  którym  kryteriami  oceny  oferty  były:  cena  -  50%,  dodatkowe 

doświadczenie  kadry  -  25%  oraz  termin  wykonania  zamówienia  25%.  Zauważył  także,  że 

jeśli Zamawiający ustalił, iż w ramach kryterium oceny ofert wykonawca ma sam zaoferować 

wysokość kary za nieterminową realizację zamówienia i przypisał tak ustalonemu kryterium 

wagę aż  40%, to  istnieje ryzyko,  że część wykonawców  chcąc  otrzymać wyższą punktację 

w 

ramach kryterium jakości i uzyskać zamówienie wliczy część kar w cenę oferty. Biorąc pod 

uwagę fakt, że wykonawcy mogą w sposób odmienny kalkulować wysokość kar umownych, 

to  złożone  oferty  będą  nieporównywalne.  W  efekcie,  istnieje  ryzyko,  że  na  podstawie  tak 

ustalonych  kryteriów  oceny  ofert  Zamawiający  nie  dokona  wyboru  najkorzystniejszej 

ekonomicznie oferty. 

Zamawiający  w  dniu  29  kwietnia  2020  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc 

o 

oddalenie odwołania  w  całości  oraz  zasądzenie na  jego rzecz  od  Odwołującego kosztów 

postępowania odwoławczego.  

Zamawiający wyjaśnił, iż w związku z tym, że inwestycja jest wieloletnia i finansowana 

ze  środków  dotacji  MON,  kara  umowna  za  zwłokę  wykonawcy  w  wykonaniu  określonego 

w umowie  przedmiotu  o

dbioru  częściowego  w  stosunku  do  aktualnego  HRF,  jest  bardzo 

ważnym czynnikiem dla Zamawiającego. Niewykorzystanie w pełni przydzielonych środków 

z 

dotacji  MON  skutkować  będzie  utratą  powstałej  różnicy,  w  związku  z  tym,  że  nie  ma 

możliwości  ich  przesunięcia  na  następny  kalendarzowy  rok.  Powstałą  różnicę 

z niewykorzystanej  dotacji 

Zamawiający  będzie  musiał  ponieść  z  własnych  środków. 

Zamawiający  wskazał,  iż  wyznaczył  aż  14  dni  roboczych  od  daty  zawarcia  umowy  na 

opracowanie  przez  w

ykonawcę  HRF.  Podkreślił,  że  właściwie  przygotowany  harmonogram 

wpłynie na jakość wykonanych robót, zagwarantuje terminowość wykonania zaplanowanych 

etapów  robót,  uchroni  Zamawiającego  przed  ewentualną  utratą  części  dofinansowania.  

W 

ocenie  Zamawiającego  Odwołujący  próbuje  wymusić  wyznaczenie  kryterium 

odnoszącego się do  jakości  robót  budowlanych,  pomimo  że ustawa dopuszcza stosowanie 

innych  kryteriów.  Zdaniem  Zamawiającego  wymagane  doświadczenie  kadry  technicznej 

wskazane  w  SIWZ  jest 

wystarczające  w  celu  zapewnienia  wymaganej  jakości  wykonania 

robót  (Zamawiający  omówił  w  piśmie  przewidziane  w  SIWZ  rozwiązania).  Zamawiający 

przedstawił także przewidziane we wzorze umowy rozwiązania  odnoszące się do realizacji 

robót  budowlanych,  w  tym  omówił  obowiązki  stron  związane  z opracowaniem  HRF  i  jego 

przestrzeganiem  (wskazał  m.in.  na  § 27  ust.  1, § 14  ust.  1,  §  38  ust.  1 pkt  1,  § 14  ust.  12 

wzoru  umowy).  Podkreślił,  że  wykonawca  przy  prawidłowo  opracowanym  HRF,  dobrze 

zorganizowanej  pracy  i biorąc  pod uwagę ww.  zapisy  umowy,  nie powinien  ponieść ryzyka 

zapłaty kar umownych z powodu zwłoki w wykonaniu częściowych etapów robót, natomiast 

Zamawiający nie będzie narażony na ryzyko częściowej utraty dofinansowania. Zamawiający 

nie zgodził się ponadto z interpretacją § 3 ust. 1 wzoru umowy przedstawioną w odwołaniu w 

zakresie  ustalenia  nieprzekraczalnego  terminu  realizacji  całości  robót,  wskazując  na  §  33 

odnoszący  się do  sytuacji,  w których możliwa jest  zmiana terminu  realizacji  inwestycji  oraz 

omawiając zmiany dokonane w § 14 ust. 1 pkt 13 wzoru umowy.

Dalej  Zamawiający  zauważył,  że  kryterium  kary  mieści  się  w  innych  kryteriach 

wyszczególnionych  w  art.  91  ust.  2  pkt  1  i  5  ustawy  Pzp.  Podkreślił,  że  kary  te  nie  będą 

stanowić  źródła  dochodu  dla  Zamawiającego  i  są  istotnym  elementem  mobilizującym 

wykonawcę do terminowej realizacji inwestycji. Przy prawidłowo opracowanym HRF i dobrze 

zorganizowanej  pracy  wykonawca  nie  powinien  ponieść  ryzyka  zapłaty  kar  umownych 

z 

powodu zwłoki w wykonaniu częściowych etapów robót. Zamawiający wskazał, że katalog 

kryteriów  z  art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp  ma  charakter  otwarty,  a  ustawa  Pzp  zawiera  jeden 

wymóg – konieczność, aby kryteria odnosiły się do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie 

Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 291/12, wyrok KIO 

z  dnia  7  października  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1738/16,  KIO  1740/16  oraz  poglądy  doktryny 

w 

zakresie dopuszczalności kary umownej jako kryterium oceny ofert. Zamawiający wskazał, 

iż  omawiane kryterium  odnosi  się do  przedmiotu  umowy,  dotyczy  terminu  realizacji  umowy 

(elementu istotnego), nie odnosi się do elementów podmiotowych. Dodał, że to Zamawiający 

decyduje  o  doborze  i  kształcie  kryteriów  oceny  ofert  w  zależności  od  swoich  potrzeb, 

dostosowując  ich  wagę  do  uzyskania  konkretnego  zamówienia,  najkorzystniejszego  z  jego 

punktu widzenia.  

Zdaniem  Zamawiającego  zaoferowana  przez  Wykonawcę  wysokość  kar  umownych, 

którą  zobowiązuje  się  on  ponieść  w  przypadku  niedotrzymania  określonych  przez 

Zamawiającego  warunków  umownych  jest  jednym  z  istotnych  „pozacenowych”  kryteriów 

oceny  ofert,  które  mogą  znaleźć  zastosowanie  w  przypadku  robót  budowlanych.  Zgoda  na 

zwiększenie  kar  umownych  w  najważniejszych  dla  Zamawiającego  obszarach 

gwarantujących  np.  terminowość,  szybkość  usuwania  wad  lub  utrzymanie  należytej  jakości 

roboty  budowlanej  pozwala  na  zabezpieczenie  jego  interesu,  skutkując  zwiększonym 

zaangażowaniem  wykonawcy,  jego  większą  starannością  i  dbałością  o  wywiązanie  się  ze 

zobowiązań  umownych.  W  przypadku  robót  budowlanych  taka  dodatkowa  gwarancja  ma 

niebagatelne znaczenie, w 

szczególności w przypadku zamówień finansowanych ze środków 

zewnętrznych (w przypadku Zamawiającego — z dotacji MON). Ryzyko zapłacenia wysokiej 

kary  umownej  grozi  wykonawcy  utratą  lub  pomniejszeniem  planowanych  zysków,  co 

zwiększa  jego  ryzyko  finansowe,  dlatego  gwarantuje  wysoką  jakość  i  zaangażowanie  w 

prawidłową  realizację  roboty  budowlanej.  Zamawiający  podkreślił  także,  że  wykonawca, 

który sam deklaruje, iż poniesie karę umowną w określonej wysokości, pozbawia się prawa 

do  ewentualnego  ubiegania  się  przed  sądem  o  możliwość  miarkowania  tej  kary,  co  tym 

bardziej  dyscyplinuje  go  i  stanowi  gwarancję  właściwego  wywiązania  się  ze  zobowiązań 

umownych.  Zamawiający  dodał,  iż  kryterium  należy  konstruować  z  zachowaniem  zasad 

wynikających z ustawy Pzp, musi być ono powiązane z przedmiotem zamówienia i do niego 

adekwatne, wobec czego 

Zamawiający zobowiązany był do wyznaczenia zarówno dolnej, jak 

i górnej granicy kar umownych, w jakich może poruszać się Wykonawca, po to aby nie mogły 

zostać one uznane za rażąco wygórowane. Zamawiający tak uczynił wskazując przedział od 

0,01% do 1%.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron,  na  podstawie  zgromadzonego 

w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń  i stanowisk  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  ustal

iła,  iż  w  terminie  wynikającym  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  do  postępowania 

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy 

Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w  art. 

179  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zgodnie  z  tym  przepisem  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  Pzp 

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes 

w uzyskaniu danego  zamówienia oraz poniósł lub może ponieść  szkodę  w  wyniku naruszenia  przez 

zamawiającego 

przepisów 

ustawy. 

W 

przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści SIWZ, które mają miejsce jeszcze 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  przyjąć  należy,  iż  każdy  wykonawca  deklarujący 

zaintere

sowanie  uzyskaniem  danego  zamówienia  posiada  jednocześnie  interes  w jego  uzyskaniu,  a 

szkodą w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty. Mając na względzie, iż Odwołujący 

deklaruje  zainteresowanie  przedmiotowym 

postępowaniem, Izba  uznała, iż sposób ukształtowania  w 

SIWZ 

kryteriów  oceny  ofert  może  przekładać  się  na  jego  sytuację  w  postępowaniu  i  możliwość 

złożenia  konkurencyjnej  oferty,  a  tym  samym  Odwołującemu  nie  sposób  odmówić  uprawnienia  do 

wniesienia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.  

Izba 

włączyła  w  akta  sprawy  odwoławczej  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego,  w  tym  ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację 

istotnych  warunków  zamówienia  oraz  odpowiedzi  udzielone  na  pytania  wykonawców  co  do  treści 

SIWZ. 

S

kład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  Stron  postępowania 

odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz  ustnie do protokołu posiedzenia 

i rozprawy  w  dniu  27  maja  2020  roku. 

Izba dopuściła także dowód   złożony  przez Odwołującego na 

rozprawie w postaci informacji z otwarcia ofert z dnia 17 lipca 2017 r. w 

postępowaniu Zp/pn/45/2017 

na  okoliczność  wykazania  wartości  oferty  Odwołującego  w poprzednim  postępowaniu  o  tym  samym 

przedmiocie  i  jej  relacji  do  wyso

kości  kary  umownej  objętej  kwestionowanym  kryterium.  Natomiast 

dokument  o  nazwie  „Przykładowa  symulacja”  Izba  potraktowała  jako  uzupełnienie  stanowiska 

Odwołującego,  gdyż  stanowił  on  oświadczenie  własne  pełnomocnika  Odwołującego  mające 

zobrazować prezentowaną na rozprawie ustną argumentację.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  2  marca  2020  r.  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  043-100768  oraz,  że  w  tym  samym 

dniu  Zamawia

jący  opublikował  na  swojej  stronie  internetowej  specyfikację  istotnych  warunków 

zamówienia („SIWZ”).  

Zgodnie  z  pkt  II.2.5  ogłoszenia  o  zamówieniu  określono  następujące  kryteria  udzielenia 

zamówienia: 



kryterium  jakości:  kara  umowna  za  zwłokę  Wykonawcy  w  wykonaniu  określonego  w umowie 

przedmiotu  odbioru  częściowego  w stosunku  do  aktualnego  Harmonogramu  rzeczowo-

finansowego  w  wysokości  …%  ceny  ofertowej  netto  za  daną  część  robót  za  każdy  rozpoczęty 

dzień zwłoki. Waga:40 



cena 

– waga 60. 

W pkt 14.1. SIWZ Zama

wiający wskazał, iż za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta 

zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: 14.1.1. Cena ofertowa brutto – K1; 14.2.2. 

kara  umowna  za  zwłokę  Wykonawcy  w  wykonaniu  określonego  w umowie  przedmiotu  odbioru 

częściowego  w stosunku  do  aktualnego  Harmonogramu  rzeczowo-finansowego  w  wysokości  …% 

ceny  ofertowej  netto  za  daną  część  robót  za  każdy  rozpoczęty  dzień  zwłoki.  –  K2.  W  pkt  14.2 

Zamawiający przypisał wagi ww. kryterium określając je odpowiednio na poziomie 60% dla kryterium 

K1 i 40% dla kryterium K2 oraz wskazał, iż wykonawca może zaoferować kary umowne w przedziale 

od  0,01%  do  1%.  Ponadto  w 

uwagach  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  jeśli  wykonawca  zaoferuje  kary 

umowne  wyższe  niż  1%,  Zamawiający  do  oceny  przyjmie  1%,  a  w  przypadku  wyboru  oferty 

wykonawcy  do  umowy  zostanie  wpisany  %  kar  umownych  zgodny  ze  złożoną  ofertą.  Z  kolei  jeżeli 

wykonawca zaoferuje kary umowne mniejsze niż 0,01% to Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeżeli zaś wykonawca nie poda w formularzu oferty kar umownych, 

Zamawiający przyjmie do oceny minimalne (wymagane) 0,01% kary umowne, a w przypadku wyboru 

oferty wykonawcy do umowy zostaną wpisane 0,01% kary umowne.  

Zgodnie  z  §  3  ust.  1  wzoru  umowy  (załącznik  nr  5  do  SIWZ  w  zmienionym  brzmieniu)  termin 

zakończenia  robót  z uzyskaniem  pozwolenia  na  budowę  ustala  się  do  dnia  30.07.2024  r.  W  §  14 

wzoru  umowy  zawarto  postanowienia  odnoszące  się  do  Harmonogramu  rzeczowo-finansowego. 

Wskazano m.in.

, iż: 



w  terminie  14 

dni  roboczych  od  zawarcia  umowy  wykonawca  przedstawi  Zamawiającemu  do 

zatwierdzenia HRF, zgodnie z którym będzie realizowany przedmiot umowy (ust. 1), 



Zamawiający  zatwierdzi  HRF  w  ciągu  3  dni  roboczych  od  daty  przedłożenia  lub  zgłosi  w tym 

terminie do niego uwagi (ust. 7), 



wykonawca na prawo powoływania się na HRF od dnia jego zatwierdzenia przez Zamawiającego 

(ust. 11), 



HRF  może  podlegać  aktualizacji  na  wniosek  każdej  ze  Stron  Umowy  w  zakresie  przesunięcia 

terminów realizacji poszczególnych etapów robót lub terminu zakończenia robót (ust. 12).  



Jeżeli  wprowadzenie  zmian  do  HRF  nie  prowadzi  do  zmiany  terminu  zakończenia  robót,  ich 

wprowadzenie nie wymaga zmiany umowy (ust. 13).  



Jeżeli  faktyczny  postęp  robót  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy  będzie 

obiektywnie  zagrażał  Terminowi  zakończenia  robót  lub  określonemu  terminowi 

zakończenia etapu robót, Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie dotrzyma 

terminu  określonego  w  Harmonogramie  rzeczowo-finansowym  lub  zajdą  inne  istotne 

odstępstwa  od  Harmonogramu  rzeczowo-finansowego,  Wykonawca  na  żądanie 

Zamawiającego  niezwłocznie,  nie  później  niż  w  terminie  5  dni  roboczych,  przedstawi 

Zamawiającemu  do  zatwierdzenia  projekt  Programu  naprawczego  (ust.  18).  Program 

naprawczy  powinien  przewidywać  reorganizację  sposobu  wykonywania  robót  poprzez 

zwiększenie  zaangażowania  sprzętu,  personelu,  podwykonawców  lub  zasobów 

finansowych  wykonawcy  w  celu  wykonania  niezrealizowanych  dotychczas  e

tapów robót 

w 

terminach  określonych  w  zaktualizowanym  HRF.  Wykonawcy  nie  przysługuje  z  tego 

tytułu dodatkowe wynagrodzenie. (ust. 19). 



Jeżeli  przyczyna,  z  powodu której  będzie zagrożone dotrzymanie Terminu  zakończenia 

robót  lub  określonego  terminu  zakończenia  etapu  robót  budowalnych  wynika  z  winy 

Wykonawcy,  Wykonawca  nie  jest  uprawniony  do  wystąpienia  do  Inżyniera  nadzoru 

inwestorskiego  i  do  Zamawiającego  o  przedłużenie  Terminu  zakończenia  robót  oraz 

odpowiednio etapów robót i do zwrotu poniesionych kosztów.  

W umowie przewidziano odbiory częściowe robót budowlanych. Zgodnie z §  27 ust. 10  wzoru 

umowy  o

dbiór  częściowy  robót  jest  dokonywany  w  celu  prowadzenia  częściowych  rozliczeń  za 

wykonane  roboty.  Odbioru  częściowego  dokonuje  się  w  celu  przeprowadzenia  kwartalnego, 

częściowego  rozliczenia  wykonanych  robót.  Dokonanie  odbioru  częściowego  następuje  poprzez 

zatwierdzenie przez inspektora nadz

oru inwestorskiego, sporządzonego przez wykonawcę, obmiaru i 

na  jego  podstawie  sporządzonego  częściowego  kosztorysu  powykonawczego  oraz  podpisanie 

protokołu odbioru częściowego robót.  

W § 33 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający określił obszerny katalog sytuacji, w których Strony 

mają prawo do przedłużenia Terminu zakończenia robót o okres trwania przyczyn, z powodu których 

będzie zagrożone dotrzymanie tego terminu, a w ust. 2 katalog przypadków, w których Strony mogą 

dokonać zmiany umowy w zakresie jej przedmiotu, jak i terminu jej wykonania.  

W § 38 ust. 1 wzoru umowy przewidziano katalog kar umownych, w tym w ust. 1 karę umowną 

za  zwłokę  wykonawcy  w  wykonaniu  określonego  w  Umowie  przedmiotu  Odbioru  częściowego  w 

stosunku do aktualnego Haromonogramu rzeczowo-finansowego - w 

wysokości … % Ceny ofertowej 

netto za daną część robót za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.  

Ponadto Izba ustaliła, iż w odpowiedzi na pytanie nr 10 o treści „czy Zamawiający wyrazi zgodę 

na  skrócenie  terminu  zakończenia  robót,  tj.  wykonanie  przedmiotu  umowy  w  innym  terminie  niż 

wskazany we wzorze umowy w § 3 ust. 1?” Zamawiający wyjaśnił, iż „Tak, ale z zastrzeżeniem, że nie 

może  to  naruszyć  następujących  zasad:  z  uwagi  na  finansowanie  zamówienia  ze  źródła 

zewnętrznego,  zarówno  zamawiający,  jak  też  wykonawca  przy  wykonaniu  umowy  będzie  związany 

wielkością  środków  przyznanych  na  dany  rok  zamawiającemu.  Powyższe  oznacza,  że  płatności 

częściowe  w  danym  roku,  jak  tez  zapłata  wynagrodzenia  końcowego  oraz  związane  z  tym  terminy 

wykonania  umowy  (wynikaj

ące  z HRF)  są  związane  ze  sobą  i  płatności  będą  dokonywane  po 

otrzymaniu środków finansowych z dotacji celowej. W związku z tym wielkość płatności częściowych 

w  danym  roku  dla  wykonawcy  nie  może  przekroczyć  wielkości  przyznanej  dotacji,  powyższe  wiążę 

zarówno  zamawiającego,  jak  też  wykonawcę  przy  wykonaniu  umowy,  w  tym  co  do  wielkości  faktur 

częściowych  i  płatności  częściowych  za  dany  rok,  jak  też  co  do  odbioru  końcowego  i ostatecznej 

zapłaty  wynagrodzenia. W  związku  z  tym  zamawiający  i  wykonawca  będą  zobowiązani  dostosować 

zarówno  wielkość  robót,  terminy  ich  wykonania  i  płatności  do  tych  reguł.  Zamawiający  będzie  na 

bieżąco informował wykonawcę o przyznanych środkach finansowych.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał  dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  91  ust.  2c  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Izba 

uznała za niezasadny. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1 ustawy  Pzp  z

amawiający  wybiera ofertę najkorzystniejszą na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Według  ust.  2  kryteriami  oceny  ofert  są  cena  lub  koszt  albo  cena  lub  koszt  i  inne  kryteria 

odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności:  1)  jakość,  w  tym  parametry 

techniczne,  właściwości  estetyczne  i  funkcjonalne;  2)  aspekty  społeczne,  w  tym  integracja 

zawodowa  i  społeczna  osób,  o  których  mowa  w art.  22  ust.  2,  dostępność  dla  osób 

niepełnosprawnych  lub  uwzględnianie  potrzeb  użytkowników;  3)  aspekty  środowiskowe,  w 

tym  efektywność  energetyczna  przedmiotu  zamówienia;  4)  aspekty  innowacyjne;  5) 

organizacja,  kwalifikacje  zawodowe  i  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis 

posprzedażny  oraz  pomoc  techniczna,  warunki  dostawy,  takie  jak  termin  dostawy,  sposób 

dostawy  oraz  czas  dostawy  lub  okres  realizacji.  Zgodnie  z  ust.  2c  tego  przepisu  kryteria 

oceny  ofert  są  związane  z  przedmiotem  zamówienia,  jeżeli  dotyczą  robót  budowlanych, 

dostaw  lub  usług, które mają  być  zrealizowane w  ramach tego  zamówienia,  we wszystkich 

aspektach  oraz  w  odniesieniu  do  poszczególnych  etapów  ich  cyklu  życia,  w  tym  procesu 

produkcji,  dostarczania  lub  wprowad

zania  na  rynek,  nawet  jeżeli  nie  są  istotną  cechą 

przedmiotu zamówienia. Z kolei w ust. 2d wskazano, iż zamawiający określa kryteria oceny 

ofert  w  sposób  jednoznaczny  i zrozumiały,  umożliwiający  sprawdzenie  informacji 

przedstawianych przez wykonawców.  

Ana

lizując  powyższe  przepisy  w  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że 

ustawodawca  (z  pewnymi  wyjątkami)  pozostawił  zamawiającemu  swobodę  w  doborze 

kryteriów  pozacenowych,  dając  mu  możliwość  ustalenia  takich  kryteriów  oceny  ofert,  które 

w 

najwyższym  stopniu  zagwarantują,  że  wybór  oferty  najkorzystniejszej  odpowiadał  będzie 

uzasadnionym  interesom  i  potrzebom  zamawiającego  wiążącym  się  z  należytą  realizacją 

przedmiotu  zamówienia.  Przedstawiony  w  art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp  katalog  kryteriów 

pozacenowych  ma  charakter  otwarty  a  nie  enumeratywny,  na  co  jednoznacznie  wskazuje 

użycie  przez  ustawodawcę  przed  wyliczeniem  kryteriów  wyrażenia  „w  szczególności”  -  

wymienione  w  tym  przepisie 

kryteria  mają  charakter  jedynie  przykładowy.  Oznacza  to,  że 

zamaw

iający  jest  uprawniony  do  ustanowienia  pozaceonywch  kryteriów  oceny  ofert  innych 

niż wskazane w tym przepisie, o ile będą one odnosić się do przedmiotu zamówienia. Dodać 

należy,  że  ustawodawca  w  art.  91  ust.  2c  ustawy  Pzp  zdecydował  się  opisać  relację 

kryt

eriów  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  bardzo  szeroki  –  po  pierwsze 

kryteria  mogą  dotyczyć  wszystkich  aspektów  dostaw,  usług,  robót  budowlanych  będących 

przedmiotem  zamówienia,  a  po  drugie  te  aspekty  nie  muszą  stanowić  istotnej  cechy 

przedmiotu 

zamówienia.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  nie  sposób  zgodzić  się  z  Odwołującym,  jakoby 

kwestionowane  kryterium  nie  mieściło  się  w  katalogu  określonym  w  art.  91  ust.  2  ustawy 

Pzp,  skoro  katalog  ten  ma  charakter  otwarty. 

Odwołujący  kwestionując  niezgodność 

kryterium  z   ww.  przepisem 

powinien  był  wykazać,  że  nie  odnosi  się  ono  do  przedmiotu 

zamówienia – jest to bowiem jednak z kluczowych okoliczności, która według ustawodawcy 

warunkuje  możliwość  ustanowienia  danego  kryterium  jako  kryterium  oceny  ofert  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem Odwołujący do tej kwestii w odwołaniu 

w  zasadzie 

się  nie  odniósł.  Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  nie  przedstawił 

argumentacją mającej wykazać, że kryterium nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, lecz 

skupił  się  na  wyjaśnieniu  dlaczego  z  uwagi  na  przewidziane  postanowienia  umowne 

dotyczące zmian harmonogramu rzeczowo - finansowego kryterium to uważa za iluzoryczne.  

W  orzecznictwie  Izby 

wyrażany  jest  pogląd,  iż  kryterium  w  postaci  kary  umownej  za 

zwłokę  w  realizacji  zamówienia  lub  jego  części  może  zostać  uznane  za  odnoszące  się  do 

przedmiotu  zamówienia  (por.  m.in.  wyrok  z  dnia  7  października  2016  r.,  sygn.  akt  KIO 

1738/16,  KIO  1740/16,  wyrok  z  dnia  24  lutego  2012  r.,  sygn.  akt  KIO  291/12). 

Również  w 

piśmiennictwie  spotykane  są  poglądy  o  dopuszczalności  takiego  kryterium  jako  tzw. 

kryterium  kontraktowego. 

Podkreślić  należy,  że  aby  kryterium  oceny  ofert  było  zgodne 

z 

ustawą  Pzp  musi  wykazywać  związek  ze  świadczeniem,  które  zamawiający  nabędzie 

w 

wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia oraz zawarcia umowy. W 

ocenie składu orzekającego omawiane kryterium oceny ofert odnosi się do istotnego aspektu 

robót  budowlanych  będących  przedmiotem  zamówienia,  jakim  jest  terminowa  realizacja 

poszczególnych  elementów  zamówienia,  w  tym  przypadku  przedmiotu  odbiorów 

częściowych. Wysokość kary umownej za zwłokę w wykonaniu zamówienia stanowić może 

miernik gwarancji jakości realizacji zamówienia, podobnie jak inne kryteria oceny ofert, takie 

jak termin  realizacji 

zamówienia czy długość okresu gwarancji (uznawane co do zasady za 

dopuszczalne 

– por. m.in. wyrok z dnia 17 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 211/20). Wysokość 

kary umownej 

za zwłokę w wykonaniu zamówienia wpływać ma w sposób dyscyplinujący na 

wykonawców  realizujących  zamówienie,  co  z  kolei  powinno  przekładać  się  na  zwiększone 

zaangażowanie  wykonawcy,  jego  większą  staranność  i  dbałość  o  wywiązanie  się  z 

zobowiązań  umownych,  a  w  konsekwencji  wyższą  jakość  wykonywanych  robót 

budowlanych. 

Na  powyższe  wskazywał  w  odpowiedzi  na  odwołanie  także  Zamawiający. 

Wykonawca  deklarując  wysokość  kar  umownych  za  zwłokę  w realizacji  części  zamówienia 

definiuje  pośrednio  jakość  swojego  świadczenia,  kryterium  takie  wpisuje  się  zatem  w 

potrzeby  Zamawiającego  dążącego  do  wyboru  wykonawcy,  który  daje  wyższą  gwarancję 

należytej  jakości  zamówienia.  Podkreślić  trzeba,  że  kryterium  oceny  ofert  może  zostać 

powiązane  z  każdym  z  aspektów  realizacji  zamówienia,  w  tym  także  -  jak  w niniejszym 

przypadku  - 

z  terminową  realizacją  przedmiotu  odbioru  częściowego.  Ustawodawca 

podkreślił,  że  kryteria  mogą  dotyczyć  wszystkich  aspektów  zamówienia,  a aspekty  te  nie 

muszą  nawet  stanowić  istotnej  cechy  przedmiotu  zamówienia,  choć  w  tym  przypadku 

terminowa realizacja 

poszczególnych elementów zamówienia niewątpliwie taką istotną cechą 

jest.  

Izba  nie 

podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  który  wskazywał,  że  o  iluzoryczności 

omawianego  kryterium  świadczyć  mają  postanowienia  umowne  odnoszące  się  do 

harmonogramu  rzeczowo  -  finansowego. 

W  szczególności  Izba  nie  zgodziła  się    

Odwołującym, że omawiane kryterium uznać należy za niedonoszące się do jakości prac w 

uwagi na fakt, że HRF w trakcie realizacji umowy może podlegać zmianom. Okoliczność, że 

harmonogram  rzeczowo 

–  finansowy  podlegać  może  zmianom  w  trakcie  realizacji  umowy 

w 

przypadkach  w  niej  określonych  nie  powoduje,  że  kryterium  w  postaci  wysokości  kary 

umownej za zwłokę w realizacji przedmiotu odbioru częściowego staje się nieistotne. Zmiany 

w  HRF  są  okolicznością  naturalną  i  wręcz  charakterystyczną  dla  tego  rodzaju  inwestycji, 

a 

konieczność  ich  dokonania  wiąże  się  przede  wszystkim  z  dostosowaniem  HRF  do 

faktycznego  postępu  prac,  wynika  z  monitorowania  okoliczności  mających  znaczenie 

z 

perspektywy  terminowego  zakończenia  inwestycji,  pojawiających  się  problemów  czy 

przeszkód  także  o  charakterze  obiektywnym  i  konieczności  podjęcia  ewentualnych  działań 

mających  minimalizować  istniejące  ryzyka.  Okoliczność,  że  umowa  dopuszcza  możliwość 

uzgodnienia zmian w HRF nie zmienia 

faktu, że w trakcie realizacji zamówienia mogą mieć 

miejsce  sytuacje,  kiedy  opóźnienia  w  realizacji  prac  w  stosunku  do  założeń  HRF  nie  będą 

wynikać  z  przyczyn  obiektywnych  czy  zależnych  np.  od  Zamawiającego,  lecz  z przyczyn 

zależnych  od  wykonawcy.  Odwołujący  pominął,  że  to  właśnie  dla  takich  sytuacji 

przewidziana  jest  kara  umowna  za  zwłokę  w  realizacji  przedmiotu  odbiorów  częściowych. 

Pominął także, że w odniesieniu do takich sytuacji Zamawiający wprost we wzorze umowy (§ 

14  ust.  20)  wskazał,  iż  jeżeli  przyczyna,  z  powodu  której  będzie  zagrożone  dotrzymanie 

terminu  zakończenia  robót  lub  określonego  terminu  zakończenia  etapu  robót  budowlanych 

wynika  z  wi

ny  wykonawcy,  wykonawca  nie  jest  uprawniony  do  wystąpienia  o  przedłużenie 

tego  terminu.  Dodatkowo  w 

umowie  przewidziane  zostało  uprawnienie  Zamawiającego  do 

żądania od wykonawcy m.in. w sytuacji gdy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie 

dotrzymał  on  terminów  wskazanych  w  HRF,  przedstawienia  programu  naprawczego 

przewidującego reorganizację sposobu wykonywania robót (§ 14 ust. 18 i 19). Nie jest zatem 

tak,  jak  wskazuje  Odwołujący,  że  z  uwagi  na  możliwe  zmiany  harmonogramu  rzeczowo  - 

finansowego  wysoko

ść  kary  umownej  za  zwłokę  w realizacji  przedmiotu  odbioru 

częściowego w stosunku do terminów określonych w HRF nie ma znaczenia dla zamówienia, 

wręcz przeciwnie – jest to okoliczność o ważkim znaczeniu, zwłaszcza w przypadkach, kiedy 

wykonawca z przyczyn  o

d siebie zależnych nie dotrzyma określonych przez samego siebie 

w HRF terminów realizacji poszczególnych części zamówienia.  

Podniesione  przez  Odwołujący  twierdzenia,  jakoby  treść  postanowień  umowy 

dotyczących  HRF  i  możliwość  jego  zmiany  miała  rodzić  arbitralność  po  stronie 

Zamawiającego, dla którego bardziej korzystne może okazać się naliczenie kar umownych, 

są  pozbawione  podstaw  i  nie  zostały  uprawdopodobnione.  Zamawiający,  jako  jednostka 

realizująca  inwestycję  finansowaną  z  dotacji  celowych  MON,  jest  odpowiedzialny  za  jej 

prawidłowe  i  terminowe  wykonanie.    Ponadto  okoliczność,  iż  kara  za  zwłokę  w  realizacji 

części przedmiotu zamówienia miałaby stanowić źródło dochodu dla Zamawiającego, a nie 

środek  dyscyplinujący  wykonawcę  stanowi  argument  mający  wykazać  bezpodstawność 

ustanowienia kary umownej 

na określonym poziomie, a nie ustalonego kryterium oceny ofert. 

Izba  zgodziła  się  w tym  zakresie  z Zamawiającym,  że  zasadnicza  część  argumentacji 

odwołania  wskazująca  na  możliwość  zmian  HRF  i  arbitralność  decyzji  Zamawiającego  czy 

Inspektora Nadzoru, w 

istocie odnosi się do kwestionowania samego faktu ustanowienia kary 

umownej 

za zwłokę w realizacji przedmiotu odbioru częściowego, a nie spornego kryterium. 

Od

wołujący  nie  zdecydował  się  jednak  zaskarżyć  maksymalnego  limitu  wysokości  kary 

umownej  ustalonego  przez  Zamawiającego  na  poziomie  1%.  W  konsekwencji  Izba  za 

niezasadn

ą  uznała  także  podnoszoną  na  rozprawie  argumentację  co  do  tego,  jak  wysoka 

może  być  kwota  ewentualnej  kary  umownej  za  jeden  dzień  zwłoki  (którą  zresztą  –  jak 

zauważył  Zamawiający  –  Odwołujący  wyliczył  nieprawidłowo  referując  do  całej  kwoty 

wynagrodzenia, 

a  nie  kwoty  za  kwartalny  odbiór  częściowy,  która  byłaby  zdecydowanie 

niższa).  

Mając  na  uwadze,  iż  swoboda  Zamawiającego  w  ustalaniu  kryteriów  oceny  ofert  nie 

jest  nieograniczona, 

Izba  dokonała  także  oceny  spornego  kryterium  pod  kątem  zgodności 

z 

ogólnymi  zasadami  systemu  zamówień  publicznych  wyrażonymi  w  art.  7  ustawy  Pzp. 

Zgodnie z 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Jak 

wskazano  m.in.  w  wyroku  z 

dnia 13 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2615/19 „zamawiający 

musi  zapewnić  przeprowadzenie  postępowania  i  wybór  najkorzystniejszej  oferty 

z 

poszanowaniem  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zasady  proporcj

onalności.  Ponieważ  kryteria  oceny  ofert  ze  swej  natury  -  poprzez 

promowanie  określonych  cech  lub  funkcjonalności  -  prowadzą  do  zwiększenia  szans  na 

uzyskanie  zamówienia  przez  jednych  wykonawców,  ograniczając  te  szanse  innym 

wykonawcom,  nie  mogą  one  odnosić  się  do  takich  aspektów,  które  nie  mają  znaczenia  z 

punktu  widzenia  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego,  w  przeciwnym  razie  jedynym 

skutkiem  ich  zastosowania  będzie  uprzywilejowanie  jednych  wykonawców  kosztem  innych, 

ograniczenie  możliwości  ich  konkurowania  oraz  przekroczenie  zasady  proporcjonalności, 

rozumianej  jako  stosowanie  wymagań  adekwatnych  do  potrzeb  i  zakładanych  celów 

postępowania,  bez  żadnych  wymiernych  korzyści  w  postaci  uzyskania  produktów  lepszych 

jakościowo.” 

Izba  stwierdziła,  iż  Zamawiający  w  sposób  szczegółowy  i  wyczerpujący  wyjaśnił 

dlaczego  to  właśnie  termin  realizacji  przedmiotu  odbiorów  częściowych  ma  z  jego 

perspektywy kluczowe znaczenie. 

Zwrócił uwagę na sposób finansowania inwestycji z dotacji 

MON i 

konieczność zgłaszania co kwartał, z miesięcznym wyprzedzeniem, zapotrzebowania 

finansowego za przerób kwartalny, w tym także na okoliczność, że niewykorzystanie w pełni 

przydzielonych  środków  spowodowane  zwłoką  w  realizacji  zamówienia  skutkować  będzie 

utratą  powstałej  różnicy  wobec  braku  możliwości  przesunięcia  środków  na  kolejny  rok 

kalendarzowy  (różnicę  Zamawiający  pokryć  będzie  musiał  ze  środków  własnych).  Dlatego 

też  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  jakoby  kryterium  wiążące  się  ze 

zwiększeniem  gwarancji  terminowej  realizacji  roboty  budowlanej  było  nieistotne  z punktu 

widzenia zamówienia. Zamawiający uzasadnił potrzeby dla takiego skonstruowania kryteriów 

oceny  ofert,  a 

Odwołujący  skutecznie  ich  nie  zakwestionował.  Za  nie  mające  znaczenia 

z perspektywy oceny zgodno

ści z ustawą Pzp ustalonego kryterium oceny ofert Izba uznała 

stanowisko  Odwołującego  prezentowane  na  rozprawie,  iż  Zamawiający  przewidział  w  

sytuacji  niewykorzystania  dotacji  roszczenie  regresowe  do  wykonawcy.  To  po  to 

Zamawiający konstruuje takie kryterium i po to wprowadza w umowie środki dyscyplinujące, 

aby zmobilizować wykonawcę do terminowej realizacji robót budowlanych i zminimalizować 

ryzyko powstania szkody z tego tytułu. W szeroko pojętym interesie Zamawiającego nie leży 

dochodzenie  odszkodowania  w 

wieloletnim  procesie  sądowym,  lecz  należyta  realizacja 

zamówienia. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  kwestionowane  kryterium  oceny  ofert 

narusza

ło 

zasadę 

uczciwej 

konkurencji, 

równego 

traktowania 

wykonawców 

i 

proporcjonalności.  Zamawiający  wyznaczył  ścisłe  granice  wysokości  kar  umownych,  jakie 

zadeklarować  mogli  wykonawcy,  nie  dając  wykonawcom  możliwości  ukształtowania 

wysokości  kary  umownej  za  zwłokę  w  realizacji  przedmiotu  odbiorów  częściowych  na 

dowolnym,  także  wygórowanym  poziomie.  Tym  samym  Zamawiający  wyeliminował 

możliwość  ewentualnych  nadużyć  ze  strony  wykonawców  w  tym  zakresie.  Odwołujący  nie 

przedstawił  także  argumentacji,  aby  tak  ustalone  kryterium  preferować  miało  określoną 

grupę wykonawców. Słusznie wskazywał Zamawiający, iż wszyscy wykonawcy znajdują się 

w  takiej  samej  sytuacji,  będąc  związani  wytycznymi  co  do  minimalnego  i  maksymalnego 

limitu  wysokości  kary  wynikającymi  z  treści  SIWZ.  Bez  znaczenia  dla  tej  oceny  pozostaje 

okoliczność,  że  spółki,  takie  jak  spółka  Odwołującego,  posiadają  określone  procedury 

zarządzania ryzykiem i mogą z uwagi na te procedury nie być w stanie zadeklarować kar na 

takim poziomie, jak podmioty, które takich procedur nie mają. Odwołujący  w żaden sposób 

nie  uwiarygodnił  tych  twierdzeń.  Odwołujący  pomija  także  okoliczność,  że  to  wykonawca 

w 

świetle  postanowień  umowy  ma  kluczowy  wpływ  na  ukształtowanie  HRF  oraz,  że 

wysokość  kary  umownej  odnosi  się  jedynie  do  wartości  części  robót  podlegających 

kwartalnemu  rozliczeniu,  co  istotnie  wpływa  na  kwestię  ryzyka,  jakie  wiązać  się  może  z 

zadeklarowaniem kary umownej na określonym poziomie.   

Natomiast p

rzywołane w odwołaniu argumenty odnoszące się do samej wagi kryterium 

Izba  uznała  za  niewystarczające  do  stwierdzenia,  że  w  przedmiotowej  sprawie  doszło  do 

naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp,  w  szczególności  do  utrudnienia  uczciwej  konkurencji. 

W ocenie Izby nie 

można bowiem wyprowadzić tak jednoznacznego wniosku, jak uczynił to 

odwołujący,  że  wykonawcy  będą  zmuszeni  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia zaoferować wartość maksymalną. Wykonawcy, jako podmioty profesjonalne, są 

w 

stanie  w  odpowiedni  sposób  zważyć  ryzyko  związane  z  poniesieniem  kar  umownych  za 

zwłokę,  biorąc  pod  uwagę  przedmiot  zamówienia, ustalone  w  umowie  warunki  co  do 

sposobu  r

ealizacji  zamówienia  i  prawdopodobieństwo  wystąpienia  tego  ryzyka.  Sam 

Odwołujący  jest  w swej  argumentacji  niespójny,  z  jednej  strony  powołuje  się  bowiem  na 

konieczność  zaoferowania  kary  umownej  w maksymalnej  wysokości,  z  drugiej  zaś  jako 

argument na 

wykazanie nieporównywalności ofert wskazuje, iż wykonawcy mogą w sposób 

odmienny  kalkulować wysokość kar  umownych.  Ponadto  Odwołujący  z  jednej  strony,  stara 

się wykazać na podstawie przykładowej symulacji jak bardzo można zwiększyć cenę oferty 

przy  zadekla

rowaniu  wysokości  kary  umownej  na  maksymalnym,  dopuszczonym  przez 

Zamawiającego,  poziomie,  a  z  drugiej  strony  w  ogóle  nie  kwestionuje  ustalonego  przez 

Zamawiającego maksymalnego limit wysokości kary i nie domaga się jego obniżenia.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  iż  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  ustalenie 

przez  Zamawiającego  w  pkt  14.2  SIWZ  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  prowadzić 

miało  do  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp,  natomiast  Zamawiający  wykazał,  iż 

sformułowanie  takiego  kryterium  było  uzasadnione  jego  potrzebami  i  miało  znaczenie  z 

perspektywy terminowej 

realizacji zamówienia.  

W  tym  stanie  rzeczy 

Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  i  na 

podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz 

§ 5 ust.  3  pkt  1 w  zw.  z  § 3 pkt  1  i  2 lit. b 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i spos

obu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  zasądzając  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego 

kwotę  3 600  zł  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  Zamawiającego  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący:      ……………………………….………