Sygn. akt: KIO 518/20
WYROK
z dnia 4 czerwca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę Solaris
Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie – Osiedle w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Lidzbark Warmiński,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Miejską Lidzbark
Warmiński i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie – Osiedle tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 518/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Lidzbark Warmiński [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę dwóch autobusów elektrycznych do Gminy Miejskiej Lidzbark Warmiński w ramach
Projektu pn.: „Rozwój mobilności i transportu publicznego Gminy Miejskiej Lidzbark
Warmiński” (znak postępowania: GKI.271.3.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 015-030375.
W dniu 12 marca 2020 r.
wykonawca Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą
w Bolechowie - Osiedle
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp -
poprzez nieprawidłową wykładnię
i w konsekwencji przyjęcie, że oferta oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza
w rankingu ofert jest w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą, bez poddania jej
wcześniejszemu badaniu pod kątem przesłanek odrzucenia oraz weryfikacji podmiotowej
wykonawcy MMI sp. z o.o.
[dalej „MMI”], co skutkowało przyjęciem, iż cena oferty
najkorzystn
iejszej przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i bezprawnym unieważnieniem postępowania;
2. art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie badania ofert pod
kątem
przesłanek odrzucenia z postępowania oraz w dalszej kolejności, zaniechanie weryfikacji
podmiotowej wykonawcy, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza w rankingu
ofert.
Z
ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że późniejsze podniesienie
tego zarzutu byłoby spóźnione Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
3. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
MMI sp. z o.o. jako wadliwie
zabezpieczonej wadium, co skutkowało naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2. p
owtórzenia przez Zamawiającego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawcy MMI sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na wadliwe
wniesienie wadium.
W uzasadn
ieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
Odnośnie zarzutu 1. Odwołujący wskazał, iż procedura odwrócona polega na tym, że
zamawiający najpierw dokonuje badania ofert pod kątem wystąpienia okoliczności
skutkujących odrzuceniem oferty, a następnie ocenia je z zastosowaniem kryteriów oceny
ofert. Na
tomiast weryfikacja podmiotowa (czy wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu) dokonywana jest wyłącznie wobec
wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji, ale nie została jeszcze
wybrana przez zamawi
ającego jako najkorzystniejsza. Następnie Odwołujący wskazał na
brzmienie rozdziału II pkt 5 SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia procesu badania
ofert pod kątem przesłanek odrzucenia wobec wszystkich wykonawców, a także zaniechał
dokonania badania podmiotowego wobec wykonawcy, którego oferta uplasowała się na
najwyższej pozycji.
Odwołujący uzasadniał, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby pojęcie użyte
w art. 24aa ustawy Pzp,
tj. „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” nie może być utożsamiane
z pojęciem „najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Na
potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO
W konsekwencji do momentu zbadania ofer
t, Zamawiający nie był uprawniony do
dokonania unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający nie miał bowiem do czynienia z ofertą najkorzystniejszą, lecz jedynie z ofertą
ocenioną najkorzystniej. Wskazał, że w przypadku odrzucenia oferty Wykonawcy MMI
sp. z o.o., bądź wykluczenia go z postępowania, kolejna w rankingu ofert jest oferta
Odwołującego. Cena tejże oferty nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co powoduje, iż w przypadku wyeliminowania
oferty MMI sp. z o.o. z postępowania, Zamawiający nie będzie uprawniony do skorzystania
z dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący uzasadniał, że postępowanie Zamawiającego można by uznać za
prawidłowe, jedynie w sytuacji gdyby ceny wszystkich ofert przekraczały kwotę, jaka
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Jednakże
cena oferty Odwołującego mieściła się w budżecie Zamawiającego, co obligowało
Zamawiającego do kontynuowania procedury badania, czy wykonawca MMI sp. z o.o. nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tym samym do
kompleksowego badania i oceny ofert do końca. Dopiero wtedy Zamawiający miałby pewność,
odnośnie tego czy wystąpi podstawa do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o unieważnienie przez Izbę czynności
unieważnienia postępowania.
W zakresie zarzutu 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał zbadania ofert
pod kątem przesłanek odrzucenia z postępowania oraz dokonania weryfikacji podmiotowej
wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w rankingu ofert. Przede
wszystkim Zamawiający nie wezwał wykonawcy MMI sp. z o.o. do złożenia dokumentów
potwierdzających, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
p
ostępowaniu na zasadach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskutek tego naruszenia, Odwołujący nie jest w stanie w sposób kompleksowy na
obecnym etapie podważać tego, czy jego konkurent spełnia warunki udziału w postępowaniu
czy nie, w szczególności w zakresie niezbędnego doświadczenia.
Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że w jego ocenie wykonawca MMI
sp. z o.o.
nie wykazał w sposób prawidłowy, iż dostępne mu będą zasoby podmiotu trzeciego
- KARSAN iC VE DIS TICARET ANONiM SIRKETI [dalej
„KARSAN”] i winien podlegać
wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp po uprzednim
wezwaniu do przedłożenia dokumentów przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca MMI sp. z o.o. powołał się w zakresie warunku
zdolności technicznej lub zawodowej na doświadczenie podmiotu trzeciego - KARSAN.
Wykonawca MMI sp. z o.o. wraz z ofertą przedłożył:
Zobowiązanie podmiotu trzeciego KARSAN - podpisane elektronicznie przez A. M. A.;
pełnomocnictwo od KARSAN dla A. M. A. podpisane elektronicznie przez K. K. oraz O. B.;
- JEDZ KARSAN - podpisany elektronicznie przez A. M. A. .
Dokumenty te winny
zostać złożone w formie elektronicznej i opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Żaden z podpisów elektronicznych na ww.
dokumentach nie stanowi kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Odwołujący wskazał na art. 3 pkt 12, pkt 15, pkt 20 oraz art. 28 ust. 1 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie
identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na
rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73)
[dalej „eIDAS”].
Wskazał, że Turktrust Niteliki Elektronik Sertifika Hizmetleri, wydawca podpisów
elektronicznych dla KARSAN
, nie posiada statusu kwalifikowanego dostawcy usług zaufania.
Listę kwalifikowanych dostawców w poszczególnych unijnych krajach można znaleźć pod
adresem
https://webqate.ec.europa.eu/tl-browser/#/,
natomiast
wydawca
podpisu
elektronicznego dla KARSAN
jest spółką turecką. KARSAN - jako podmiot udostępniający
zasoby winien był zatem skorzystać z usług jednego z kwalifikowanych dostawców usług
zaufania działającego na terenie UE.
Brak kwalifikowanego charakteru ww. podpisów potwierdzają również raporty
z przeprowadzonej przez Zama
wiającego walidacji (chociaż niekwalifikowanej). Zgodnie
z raportami Zamawiającego, przy każdym z ww. dokumentów jako rodzaj uwierzytelnienia
wskazano -
nieokreślony. Z raportów przedstawionych przez Zamawiającego nie wynikało
bowiem, aby certyfikaty towa
rzyszące podpisom miały charakter kwalifikowanych certyfikatów
w rozumieniu Załącznika nr I do Rozporządzenia elDAS tj. takich, z których wynika wskazanie
co najmniej w postaci pozwalającej na automatyczne przetwarzanie - że dany certyfikat został
wydany jako kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego.
Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący wskazał, iż z uwagi na brak przeprowadzenia przez
Zamawiającego procedury badania ofert podnoszenie zarzutów dotyczących zaniechań
Zamawiającego dotyczących odrzucenia oferty MMI sp. z o.o. może zostać uznane na
obecnym etapie za przedwczesne.
Jednakże z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na
wypadek uznania przez Izbę, że podniesienie zarzutów w tym zakresie będzie na późniejszym
etapie postępowania spóźnione, Odwołujący wskazuje, co następuje.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty MMI sp. z o.o. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp jako wadliwie
zabezpieczonej wadium
. Gdyby bowiem Zamawiający zbadał ofertę wykonawcy MMI
sp. z o.o. -
zauważyłby, iż wykonawca ten przedłożył wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej sprzecznej z literalnym wymogiem Zamawiającego. Odwołujący przywołał
brzmienie rozdziału XIX ust. 4 pkt 5 SIWZ.
Podkreślał, że SIWZ od momentu jej udostępnienia przez Zamawiającego jest wiążąca
zarówno dla niego jak i dla wykonawców. Przy czym wykonawcy, przy użyciu ustawowych
instrumentów, mogą wpływać na kształt dokumentacji postępowania, poprzez zaskarżenie jej
treści czy wnioskowanie do zamawiającego o wyjaśnienie w trybie art. 38 ustawy Pzp.
Jednakże z chwilą upływu terminu składania ofert, nie ma już możliwości zmiany treści SIWZ,
którą są związane podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por.
wyrok KIO z dnia 3 września 2019 r., sygn. akt KIO 1604/19).
Z instrumentu takiego skorzystał Odwołujący wnioskując w trybie art. 38 ustawy Pzp o
zmianę SIWZ w zakresie postanowienia zawartego w rozdziale XIX ust. 4 pkt 5 SIWZ.
Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek wykonawcy, podtrzymał dotychczasowe brzmienie
zapisu SIWZ.
Wobec powyższego Odwołujący złożył ofertę zabezpieczoną wadium w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej zawierającej wymagany przez Zamawiającego zapis dotyczący
płatności na każde żądanie. Z kolei MMI sp. z o.o. złożył wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej od tego samego gwaranta co Odwołujący tj. Korporacji Ubezpieczeń
Kredytów Eksportowych Spółki Akcyjnej, z zapisem o treści: „Gwarant zobowiązuje się
nieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie Beneficjenta”.
Zamawiający nie odrzucił jednak oferty Odwołującego, mimo, że wadium zostało
złożone wbrew literalnym wymogom SIWZ. Działanie takie stanowi w ocenie Odwołującego
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może bowiem
faworyzować jednych wykonawców kosztem innych. Zarówno Odwołujący jak i MMI
sp. z o.o. są podmiotami profesjonalnie działającymi na rynku zamówień publicznych, wobec
czego wymagana jest od nich należyta staranność, z uwzględnieniem obrotu profesjonalnego
w jakim uczestniczą.
Odwołujący podkreślał, że na etapie badania i oceny ofert nie ma możliwości „zmiany
reguł gry” zawartych w SIWZ, ponieważ takie działanie narusza zasady generalne Pzp.
Zamawiający nie jest zatem uprawniony do przyjęcia gwarancji wadialnej, o treści przedłożonej
przez MMI sp. z o.o., skoro na etapie dokonywania wykładni treści SIWZ
w sposób wyraźny możliwości takiej odmówił. Zamawiający nie odrzucając oferty MMI
sp. z o.o. naruszył zatem zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp
, traktując w sposób mniej korzystny Odwołującego.
Na marginesie
wskazał, że żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po
terminie składania ofert, nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc
również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych
wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne.
Z
amawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy
przed Izbą wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Kra
jowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. zawiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba
ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami
i wyjaśnieniami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy MMI oraz zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania z dnia 3 marca 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
2 czerwca 2020 r.
Izba
ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem II pkt 5 SIWZ, postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, zgodnie z art. 10 ust. 1 oraz art. 39 - 46 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp.
Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp, najpierw dokona oceny ofert, a
następnie zbada, czy Wykonawca, którego oferta zostanie wstępnie oceniona jako
najkorzystniejsza,
nie
podlega
wykluczeniu
oraz
spełnia
warunki
udziału
w postępowaniu. Zamawiający wykona w stosunku do wszystkich ofert czynności wynikające
z art. 87 oraz art. 89 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
. Natomiast w stosunku do wstępnie wybranego
Wykonawcy dokona analizy podmiotowej pod kątem zaistnienia podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z roz
działem XIV SIWZ, kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: 1. Cena
60 %, 2. okres gwarancji jakości - 40 %.
W dniu 02.03.2020 r.
Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert
w postępowaniu, z której wynika, iż kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 4.575.600,00 zł brutto.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. 1. Solaris Bus & Coach
S.A. -
cena 4.059.123,00 PLN, okres gwarancji 60 miesięcy oraz 2. MMI sp. z o.o. - cena
4.836.360,00 PLN, okres
gwarancji 84 miesiące.
Z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 13) wynika, że Zamawiający
nie wzywał wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 lub art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.
W dniu 03.03.2020 r. Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, iż cena najkorzystniejszej oferty
przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę
wynoszącą 4 575 600,00 zł brutto, z kolei cena brutto zawarta w najkorzystniejszej ofercie
wynosiła 4 836 360 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdz
iła, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 24aa ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, że oferta
oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w rankingu ofert jest
w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą, bez poddania jej wcześniejszemu badaniu pod
kątem przesłanek odrzucenia oraz weryfikacji podmiotowej wykonawcy MMI sp. z o.o., co
skutkowało przyjęciem, iż cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i bezprawnym unieważnieniem
postępowania. Jednocześnie za zasadny Izba uznała, związany z ww. zarzutem, zarzut
naruszenia art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie badania ofert pod
kątem przesłanek odrzucenia z postępowania oraz w dalszej kolejności, zaniechanie
weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza
w rankingu ofert.
Bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było
z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe zresztą potwierdza postanowienie zawarte w rozdziale II pkt 5 SIWZ. Niesporne
było również to, że oferta Odwołującego „mieściła się” w budżecie Zamawiającego oraz że
w świetle określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert uplasowała się na drugim miejscu
w rankingu ofert.
Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może,
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny
ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza,
nie
podlega
wykluczeniu
oraz
spełnia
warunki
udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Z powyższego przepisu wynika zatem, iż istota procedury, o której mowa w art. 24aa
ust. 1
ustawy Pzp sprowadza się w pierwszej kolejności do zbadania, czy w stosunku do oferty
danego wykonawcy nie zachodzą podstawy odrzucenia, a następnie do dokonania oceny
oferty w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert. Dopiero w stosunku do najwyżej
ocenionej oferty, ale przed jej wyborem, zamawiający dokonuje oceny podmiotowej
wykonawcy, tj. bada wstępne oświadczenie, a następnie żąda złożenia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
amawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Dokonując wykładni ww. przepisów ustawy Pzp stwierdzić należy, iż rację miał
Odwołujący, który podnosił, że określenie użyte w art. 24aa ustawy Pzp, tj. „oferta oceniona
jako najkorzystniejsza” nie może być utożsamiane z pojęciem „najkorzystniejszej oferty”,
o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W tym miejscu Izba wskazuje, że podziela i przyjmuje za własne stanowisko
wynikające z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt: KIO
391/18: »Zwrot „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” zdaniem Izby powinien być rozumiany
jako oferta która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez Zamawiającego najwyżej.
Natomiast aby można było mówić o „ofercie najkorzystniejszej” Zamawiający powinien zbadać,
czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. (…). Nie można bowiem tracić z
pola widzenia, że dopiero po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Możliwa
jest
przecież
sytuacja
i
często
się
to
zdarza
w postępowaniach z zastosowaniem procedury a art. 24 aa ustawy Pzp, że po badaniu, czy
wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu,
a zamawiający przeprowadza takie badanie wobec wykonawcy następnego w kolejności.
Zatem bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta
ostaną się w postępowaniu.«
Wziąwszy pod rozwagę powyższą wykładnię przepisów prawa oraz stanowisko
Zamawiaj
ącego wyrażone w toku rozprawy przed Izbą, iż nie ma on pełnej wiedzy, czy oferty
wykonawców złożone w niniejszym postępowaniu były badane pod kątem przesłanek
odrzucenia
, jak również że Zamawiający nie wezwał wykonawcy MMI, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp celem weryfikacji sytuacji
podmiotowej wykonawcy (spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia) Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert.
Podkreślić należy, iż rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena prawidłowości
czynności albo zaniechań zamawiającego podejmowanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, co oznacza, że Izba orzekając w okolicznościach danej sprawy, nie
zastępuje zamawiającego w czynnościach. Skoro zatem Zamawiający nie przeprowadził
w sposób kompleksowy procedury badania i ofert w przedmiotowym postępowaniu, to winien
czynności tej dokonać. Dopiero dokonanie czynności badania i oceny ofert w pełnym zakresie
umożliwi Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej albo
unieważnienia postępowania.
Izba wskazuje, że powyższej oceny nie zmienia okoliczność, iż Zamawiający, jak
twierdził w toku rozprawy, zbadał kwestię prawidłowości podpisów elektronicznych na
dokumentach dotyczących podmiotu trzeciego KARSAN, z którego zasobów skorzystał
wykonawca MMI, bowiem
czynności dokonane przez Zamawiającego w ww. zakresie
stanowiły tylko jeden z aspektów badania sytuacji podmiotowej wykonawcy, którego nie
przeprowadzono całościowo.
Podsumowując stwierdzić należy, że ewentualna ocena podniesionych przez
Odwołującego zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MMI oraz
wykluczenia ww. wykonawcy z
udziału w postępowaniu możliwa będzie po dokonaniu przez
Zamawiającego kompleksowej czynności badania i oceny ofert, której w niniejszej sprawie
Zamawiający nie przeprowadził w sposób należyty.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania w kwocie 15 000 zł.
Przewodniczący: ……………………………..