KIO 509/20 WYROK dnia 3 czerwca 2020 r.

WYROK 

z dnia 3 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  1  czerwca  2020  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

10 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: BPROG sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zaprojektowanie  i  wykonanie 

systemu bazodanowego do gromadzenia i prezentacji danych o glebach pn. "SYStem" wraz 

z portalem internet

owym i aplikacją mobilną” (nr postępowania ZP-025.2020) 

p

rowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu 

przy udziale wykonawcy: P. W. K. 

NETCREATE, Piastów – zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  BPROG  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ząbkach  i  zalicza 

w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu 

od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Uniwersytet  Mikołaja  Kopernika  w  Toruniu  prowadzi  na  podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 

1843  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Zaprojektowanie i wykonanie systemu 

bazodanowego  do  gromadzenia  i  prezentacji  danych  o  glebach  pn.  "SYStem"  wraz 

z 

portalem internetowym i aplikacją mobilną” (nr postępowania ZP-025.2020) 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 638424-N-2019. 

Wartość tego zamówienia  nie przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

5  marca  2020  r. 

Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną    zawiadomienie 

o 

rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P. W. 

K. 

NETCREATE z Piastowa {dalej również: „NetCreate” lub „Przystępujący”}. 

10  marca  2020  r.  BPROG 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ząbkach  {dalej:  „Bprog” 

lub 

„Odwołujący”}  wniósł  w formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od powyższej 

czynności. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}:  

1.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  1,  1a  oraz  2 

–  przez  błędne  przyjęcie,  że  złożona  przez 

NetCreate  oferta 

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  w  stosunku  do  objętego 

postępowaniem  przedmiotu  zamówienia,  w  wyniku  dokonania  przez  Zamawiającego 

nieprawidłowej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez NetCreate. 

2.   Art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1a 

–

przez  dokonanie  wyboru  o

ferty  złożonej  przez 

NetCreate jako najkorzystniejszej, pomimo 

że oferta ta powinna zostać odrzucona jako 

zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

3.  Art.  89  ust.  1  pkt  4 

–

przez  za

niechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  NetCreate, 

pomimo 

że  oferta  ta  w  sposób  oczywisty  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu z

amówienia. 

4.  Art. 7 ust. 1 

– przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego 

traktowania Wykon

awców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, polegającego 

na zaniechaniu odrzucenia oferty NetCreate 

na powyżej wskazanej podstawie prawnej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru oferty NetCreate jako najkorzystniejszej. 

2.  Odrzucenia oferty NetCreate na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. 

3.  P

owtórzenie czynności i badania ofert. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższe  zarzuty  przez  zbiorcze  podanie  następujących 

okoliczności  faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

Odwołujący  w  szczególności  zrelacjonował  następująco  przebieg  badania  oferty 

NetCreate: 

21 lutego 2020 r. Zamawiający opublikował informację w trybie art. 86 ust. 5 pzp, w której 

wskazał  m.in.,  że  na  sfinansowanie  zamówienia  zamierza  przeznaczyć  kwotę  180  tys.  zł. 

Dnia 24 lutego 2020 r.;  

Zamawiający wezwał NetCreate do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt. 1 pzp,  

jednoznacznie  wskazując,  w  jaki  sposób  winna  być  sporządzona  kalkulacja  kosztów  (z 

powołaniem  się  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej),  które  Odwołujący  w  pełni 

aprobuje a które w niniejszej sprawie będzie znajdowało także pełne zastosowanie. 

-  25  lutego  2020  r.  NetCreate 

przekazał  Zamawiającemu  wyjaśnienia  w  sprawie  rażąco 

niskiej ceny. 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Odwołujący  zarzucił,  że  złożone  przez  NetCreate  wyjaśnienia  są  wyjątkowo 

lakoniczne, a przede wszystkim 

nie zawierają wszystkich kosztotwórczych elementów, które 

należało przewidzieć zarówno na etapie przygotowania oferty, jak i składania wyjaśnień.   

Po  pierwsze 

–  brak  uwzględnienia  kosztów  takich  kluczowych  elementów,  jak 

gwarancja  oraz  opieka  serwisoww

,  które  zostały  wyczerpująco  opisane  przez 

Zamawiającego w treści SIWZ.  

Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  udzielenia  gwarancji  jakości  na  przedmiot 

zamówienia  od  dnia  podpisania  protokołu  odbioru  do  31.08.2024  r.  tj.  do  usuwania  bez 

dodatkowego  wynagrodzenia  wad  i  błędów  stwierdzonych  w  okresie  gwarancji.  Przez  błąd 

należy  rozumieć  w  szczególności  nieistnienie  w  serwisie  lub  aplikacjach  wszystkich 

uzgodnionych  elementów,  niewykonywanie  lub  nienależyte  wykonywanie  przez  system  lub 

aplikacje  wszystkic

h  lub  niektórych  funkcji,  brak  zasadniczej  bezbłędności  wykonywania 

przez  system  lub  aplikacje  ich  podstawowych  funkcji,  n

iezdolność  systemu  lub  aplikacji  do 

pracy  w  umówionym  przez  strony  systemie  operacyjnym  (o  ile  nie  wynikną  one  ze  zmian 

systemowych  niezależnych  od  Wykonawcy)  i  przy  określonych  wymaganiach  sprzętowych 

(OPZ str. 

24 części pt. „Gwarancja”). 

(…)  w  okresie  gwarancji,  Wykonawca  będzie  zobowiązany,  bez  dodatkowego 

wynagrodzenia,  do  świadczenia  usług  opieki  serwisowej,  w  tym:  1.  dokonywania  drobnych 

zmian  w  systemie  (np.  modyfikacja  treści  słowników,  drobne  poprawki  graficzne,  korekta 

treści), 2. udzielania porad w zakresie funkcjonowania systemu i aplikacji i administrowania 

nimi,  telefo

nicznie  lub  z  pośrednictwem  poczty  elektronicznej,  3.  utrzymywania  zgodności 

aplikacji  mobilnych  z  aktualnymi  wersjami  Android  i  IOS  (OPZ  na  str.  24-25  w

w  części  pt. 

„Opieka serwisowa”). 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zakres  gwarancji  i  opieki  serwisowej  jednoznacznie 

wskazuje,  że  czynności  w  tym  zakresie  będą  świadczone  przez  wykonawcę  niezależnie 

od 

jakości produktu dostarczonego i odebranego przez Zamawiającego, gdyż będą dotyczyły 

w  istocie  zmian  inicjowanych  przez  tego  ostatniego  np.  drobnych  poprawek  graficznych, 

korekty  treści,    utrzymywanie  zgodności  aplikacji  mobilnych  z  aktualnymi  wersjami Android 

i iOS czy porad w zakresie funkcjonowania systemu

. A ponieważ usługi gwarancyjne i opieka 

serwisowa  mają  być  świadczone  do  31.08.2024,  nie  są  marginalne  z  perspektywy  całego 

przedmiotu zamówienia.  

Po drugie 

– NetCreate nie przewidział: 

a) kosztów obsługi projektowej Zamawiającego przez tzw. Project Managera (PM), 

b) 

kosztów  dojazdu  osób  zarządzających  projektem  ze  strony  Wykonawcy  do  siedziby 

Zamawiającego,  

c) kos

ztów obsługi administracyjnej, w tym kosztów organizacji szkoleń, spotkań, współpracy 

z  Zamawiającym  na  etapie  realizacji  projektu  informatycznego,  który  z  założenia  wymaga 

ścisłej współpracy pomiędzy każdym wykonawcą a Zamawiającym, 

d)  kosztów  przygotowania  instrukcji  i  materiałów  szkoleniowych  dla  użytkowników  systemu 

stanowiącego przedmiot zamówienia,  

e)  kosztów  przeniesienia  praw  autorskich  z  tytułu  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

na 

Zamawiającego,  czego  ten  ostatni  oczekiwał  (patrz  §  5  ust.  9  Istotnych  postanowień 

u

mownych  stanowiących  załącznik  do  SIWZ:  Wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  8  ust.  1 

Umowy  obejmuje  także  wynagrodzenie  za  przeniesienie  autorskich  praw  majątkowych 

na 

wszystkich polach eksploatacji, przeniesienie prawa własności wydanych Zamawiającemu 

nośników,  na  których  utrwalone  są  Oprogramowanie  i  Dokumentacja  oraz  zezwolenie  na 

wykonywanie  zależnych  praw  autorskich,  o  których  mowa  w  niniejszym  paragrafie,  wobec 

czego Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie z tego tytułu). 

Po  trzecie 

–  NetCreate  nie  tylko  nie  wyliczył  i  nie  podał  stawki  godzinowej  usług 

świadczonych  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  usług  rozwoju  oprogramowania  

(określonych w § ust. 2 pkt. 1 i 2 IPU: Przedmiotem Umowy jest w szczególności realizacja 

przez  W

ykonawcę  następujących  działań  (…)  świadczenie  usług  na  rzecz  rozwoju 

Oprog

ramowania  w  łącznej  liczbie  nie  przekraczającej  60  roboczogodzin  na  warunkach 

określonych  w  niniejszej  umowie.),  ale  w  ogóle  nie  wskazał  i  nie  przedstawił  jakichkolwiek 

dowodów  odnoszących  się  do  tego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  do  czego  był 

zobowiązany wezwaniem Zamawiającego.  

O

dwołujący  podniósł,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów 

pows

zechnych,  a  także  w  doktrynie  ugruntowany  jest  pogląd,  iż  zwrócenie  się  przez 

zamawiającego  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny 

tworzy  domniemanie,  że  oferowana  cena  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Oznacza  to  przerzucenie  na  wykonawcę  ciężaru  dowodu  w  zakresie 

wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost 

w treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Z momentem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

na wezwanym wy

konawcy spoczywa ciężar wykazania,  że możliwe i realne jest wykonanie 

zamówienia  za  zaproponowaną  cenę.  Złożone  w  tym  przedmiocie  wyjaśnienia  muszą  być 

konkretne,  wycze

rpujące  i  uzasadniające  podaną  w  ofercie  cenę.  W  zależności  od  stanu 

faktycznego  danej  s

prawy,  okoliczności,  na  jakich  wykonawca  opiera  swoją  argumentację 

w przedmiocie  zaofer

owanej  ceny,  składając  wyjaśnienia,  wykonawca  powinien  rozważyć 

przedstawienie  zamawiającemu  stosownych  dowodów,  bowiem  o  ocenie  dostarczonych 

dowodów  stanowi  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  (wyrok  Izby  z  27.11.2018  r.  sygn.  akt  KIO 

2325/18, LEX nr 2588906).  

Wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  ma  obowiązek  podać  okoliczności 

uzasadniające zaoferowaną cenę niższą w stosunku do przedmiotu zamówienia, do których 

odnosi  się  wezwanie  zamawiającego.  Wykonawca,  który  składa  wyjaśnienia  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny,  powinien  wskazać,  co  spowodowało  obniżenie  ceny,  jak  również  to,  w 

jakim  stopniu  wskazany  czynnik  wpłynął  na  jej  obniżenie.  Ocena  złożonych  przez 

wykonawcę  wyjaśnień  oraz  dowodów  stanowi  podstawę  do  uznania  bądź  nie,  że  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Z  chwilą  otrzymania 

żądania  wyjaśnień  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  udowodnienia,  że  zaoferowana  przez 

niego  cena  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Ciężar  dowodu 

braku  w  ofercie  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  spoczywa 

na 

wykonawcy,  który  jest  obowiązany  wskazać  obiektywne  czynniki  mające  istotny  wpływ 

na 

wysokość  ceny  oferty  np.  rozwiązania  techniczne,  wyjątkowo  sprzyjające  warunki 

wykonywania  zamówienia  dostępne  dla  wykonawcy,  posiadanie  własnego  wyposażenia, 

szczególnie  korzystne  warunki  w  realizowanych  umowach  z  kontrahentami  (wyrok  Izby 

z 01.02.2018 r. sygn. akt KIO 104/18).  

Takie  st

anowisko  również  potwierdziła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  17 

grudnia  2019  r.  sygn.  akt 

KIO  2449/19  uznając,  m.in.,  że  w  przypadku  gdy  zamawiający 

zwróci  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ust.  I  p.z.p.,  ciężar  udowodnienia, 

że zaoferowana  cena  lub  koszt  (lub  ich  części  składowe)  nie  są  rażąco  niskie  spoczywa 

na 

wykonawcy.  Zwrócenie  się  zamawiającego  o  wyjaśnienia  kreuje  domniemanie  rażąco 

niskiej  ceny  lub  kosztu, które wykonawca może obalić,  składając  przekonujące wyjaśnienia 

oraz 

dowody

,  wykazujące,  że  możliwe  jest  rzetelne  wykonanie  zamówienia 

za 

zaproponowaną  cenę  lub  koszt.  Jeśli  wykonawca  nie  udzieli  wyjaśnień  bądź  gdy 

udzielone  wyjaśnienia  potwierdzą  w  ocenie  zamawiającego,  że  cena  lub  koszt  oferty  są 

rażąco  niskie,  oferta  wykonawcy  zostanie  odrzucona.  Złożenie  wyjaśnień  niepopartych 

dowodami  bądź  ogólnikowych  może  zostać uznane przez  zamawiającego  za brak  złożenia 

wyjaśnień. 

Jak orze

kła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 

W  postępowaniu  wyjaśniającym  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  Wykonawca  powinien 

udowodnić,  nie  budząc  wątpliwości  Zamawiającego,  że  składowe  ceny  są  racjonalne  i 

umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wywiódł,  że  mając  powyższe  na  względzie  NetCreate  nie  obalił 

domniemania  prawnego  rażąco  niskiej  ceny,  gdyż  przedstawił  wyjaśnienia  nieprecyzyjne, 

niekonkretne i 

ogólnikowe, które w istocie powinny być uznane za brak złożenia wyjaśnień w 

ogóle,  a  co  najmniej  złożył  wyjaśnienia,  które  nie  uwzględniają  wszystkich  elementów 

kosztotwórczych  wskazanych  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  co  w  oczywisty  sposób  nie 

pozwala  uznać  tych  wyjaśnień  za  przekonujące  i  oparte  na  dowodach.  Zdaniem 

Odwołującego,  NetCreate  niewłaściwie  oszacowali  wielkość  Zamówienia,  złożone  przez  te 

p

odmioty  oferty  zawierają  rażąco  niską  cenę,  a  nadto  NetCreate  nie  sprostał  wymogom 

zakreślonym przepisem art. 90 ust. 3 Ustawy w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.  

Odwołujący  przywołał  również  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  14  marca 

2017  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  967/16, 

w  którym  podkreślono  kwestię  ciężaru  dowodu  przy 

rozpatrywaniu zarzutu rażąco niskiej ceny: w tym miejscu należy wyjaśnić; iż to nie skarżący 

(na etapie przed KIO - 

odwołujący) mają wykazywać, że oferta konkurenta jest rażąco niska, 

lecz  odwrotnie  to  oferent  musi  wykazać,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny. 

Ciężar  dowodu  spoczywa  na  barkach  tego,  który  oferuje  i  rozpoczyna  się  od  momentu 

żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania 

zarówno  odwoławczego  jak  i  skargowego.  (...)  Abstrahując  od  faktu,  iż  dowodzenie  tego 

przez  skarżących  było  bardzo  utrudnione (nie  mieli  dostępu  do  danych  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa)  to  jeszcze  raz  należy  powtórzyć  -  to  nie  skarżący  mieli  tego 

dowodzić.  Ich  działanie  było  bezcelowe  i  jedynie  zbędnie  pochłaniało  czas  poświęcony  na 

wyciąganie wniosków ze strzępów danych, które pojawiały się na etapie postępowania przed 

KIO czy przed sądem. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  zdecydowanej  większości  aktualne  pozostają  powyżej 

przedstawione argumenty.   

Odwołujący  dodał,  że  po  stronie  Zamawiającego  na  etapie  badania  złożonych 

wyjaśnień  winna  pojawić  się  chociażby  wątpliwość  co  do  ich  treści,  gdyż  przedstawione 

wyliczenia 

są  w  zupełnym  oderwaniu  od  treści  oferty  {w  odwołaniu  wklejono  tabele  z 

formularza oferty i wyjaśnień}. 

Odwołujący podniósł, że nie jest jego rolą ani Zamawiającego domyślanie się, jak się 

ma  kwota 

33.750  zł  brutto  {suma  z  tabeli  wyjaśnień}  do  kwoty  72.570  zł  brutto  {suma  z 

formularza  oferty} 

oraz  jakie  są  inne  ewentualne  elementy  składowe  oferty  i  jaką  mają 

wartość.  

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  jednolitym  stanowiskiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  które  potwierdza  orzeczenie  z  16  grudnia  2019  r.  sygn.  akt  KIO  2427/19 

(…kwestia  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  związana  jest  przede 

wszystkim  nie  z  koniec

znością  udowodnienia  tej  okoliczności  przez  zamawiającego,  lecz 

dokonaną  przez  zamawiającego  oceną  okoliczności  wskazywanych  w  wyjaśnieniach  przez 

wykonawcę,  a  zatem  oceną  warunkowaną  udzielonymi  wyjaśnieniami,  które  zamawiający 

ocenia zarówno pod kątem ich poprawności, jak i wiarygodności.), na Zamawiającym ciążył 

obowiązek  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  NetCreate  pod  względem  ich  poprawności 

(rozumia

nej  jako  zgodności  z  treścią  SIWZ,  w  szczególności  z  treścią  OPZ)  oraz 

wiarygodności.  Obowiązek  prawny  po  stronie  zamawiającego  (przepis  ten  sformułowany 

został  jako  imperatyw  prawny)  odrzucenia  oferty  materializuje  się,  gdy  wykonawca  nie 

udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  

Z  ostrożności  Odwołujący  dodał,  że  „postępowanie  odwoławcze  nie  może  stanowić 

kolejnego  etapu  procedury  określonej  w  art.  90  ust.  1  p.z.p.  Tym  bardziej,  że  biorąc  pod 

uwagę,  że  wezwanie  kierowane  jest  do  profesjonalnego  uczestnika  obrotu  gospodarczego, 

wobec  którego  stosowany  jest  miernik  podwyższonej  staranności  (art.  355  §  2  k.c.), 

wykonawca winien zdawać sobie sprawę, że na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny 

jest zobowiązany dołączyć dowody (wyrok Izby z 6 listopada 2019 r. sygn. akr KIO 2122/19). 

Tym  samym  na  obecnym  etapie  p

ostępowania  złożenie  ewentualnych  nowych  dowodów  w 

trybie art. 90 p

zp uznać należy za niedopuszczalne. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Odwołujący  podkreślił,  że  pomimo  złożenia  przez  NetCreate  nieprawidłowych 

w rozumieniu art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 pzp 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny,  Zamawiający  nie  podjął  żadnych  działań  w  celu  odrzucenia  wadliwej  oferty,  a  zatem 

zaakceptował  niezgodną  z  treścią  przepisów  ustawy  pzp  ofertę  NetCreate,  czym  w  ocenie 

naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

13 marca 2020 r. do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej 

zgłoszenie  przez  P.  W.  K.  NETCREATE  z  Piastowa  przystąpienia  do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, natomiast Zamawiający i Przystępujący 

wnieśli o oddalenie odwołania. 

Z

amawiający  wskazał,  że  brał  pod  uwagę  nie  tylko  wyjaśnienia,  ale  całokształt 

okoliczności,  w  tym  złożoną  ofertę,  tymczasem  Odwołujący  niezasadnie  skupia  się 

na wybrany

ch  elementach  wyjaśnień.  Istotna  jest  bowiem  w  przypadku rażąco  niskiej  ceny 

eliminacja  sytuacji,  w  której  nie  jest  możliwe  wykonanie  zamówienia  za  cenę  wskazaną 

w ofercie.  

Odnośnie  kosztów  gwarancji  i  opieki  serwisowej,  wbrew  twierdzeniu  Odwołującego, 

ni

e  są  to  kluczowe  elementy  zamówienia,  a  jedynie  pochodne  do  zasadniczego  elementu 

przedmiotu  zamówienia,  jakim  jest  wykonanie  portalu  internetowego.  W  zależności  od 

jakości  wdrożenia  koszty  z  tego  tytułu  mogą  wystąpić,  ale  nie  muszą,  stąd  nie  można 

twierdz

ić,  że  należało  je  bezwzględnie  wyszczególnić.  Czynności  składające  się  na  opiekę 

serwisową  dotyczącą  drobnych  poprawek,  które  dla  osoby,  która  wykonała  portal  są  mało 

czasochłonne.  Zamawiający  w  ramach  komisji  przetargowej  dysponował  wiedzą  dyrektora 

cent

rum  informatycznego  uczelni,  stąd  był  w  stanie  ocenić  prawidłowo  możliwości 

wystąpienia i wagę tych kosztów. 

Zamawiający  wskazał,  że  specyfikacja  nie  wymagała,  aby  ustanowić  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia  project  managera,  a  jednocześnie  z  wyjaśnień  wynikało  wprost, 

że kierownikiem projektu będzie sam właściciel firmy Przystępującego.  

Zamawiający  nie  wymagał  również  w  SIWZ  jakichś  szczególnych  kosztów 

administracyjnych ani nie przewidywał w ogóle szkoleń.  

Z  kolei 

odnośnie  praw  autorskich  zwrócił  uwagę,  że  z  wyjaśnień  złożonych  przez 

Odwołującego, które wycenił je na 1 zł, wynika, że są one nieistotne, gdyż znikome. 

Odnośnie  kosztów  rozwoju  dla  Zamawiającego  było  oczywiste,  że  dzięki  podaniu 

kosztów  prac  programistycznych  koszt  60  godzin  tych  prac  wynosi  4000  zł,  które  należy 

doliczyć do wskazanych w wyjaśnieniach tabelarycznie kosztów realizacji zamówienia. 

Dzięki załączeniu dowodu w postaci listy płac Zamawiający mógł dokonać weryfikacji 

prawidłowości  kalkulacji,  jak  w  złożonym  na  rozprawie  dokumencie,  tzn.  uzyskać  koszt  1 

dnia  roboczego  dla  podanych  stanowisk,  a  następnie  dojść  do  kosztów  realizacji 

poszczególnych elementów zamówienia, aby otrzymać w sumie kwotę zbieżną ze wskazaną 

w wyjaśnieniach. 

Przystępujący  w  piśmie  z  1  czerwca  2020  r.  wniósł  o  oddalenie  odwołania, 

w 

szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. 

Przystępujący zrelacjonował, że w wyjaśnieniach wskazał Zamawiającemu, że: 

podstawowe  elementy  kosztotwórcze  składające  się  na  cenę  oferty  stranowią:  1) koszt 

przygotowania  portalu  internetowego,  testy

,  wdrożenie,  na  który  składa  się  wynagrodzenie 

pracowni

ków  i  Przystępującego  w  wymiarze  50  osobodni,  2)  koszt  oprogramowania  API, 

testy, wdrożenie w wymiarze 5 osobodni, 3) koszt przygotowania aplikacji mobilnych, testy , 

wdrożenie, który wynosi  45 osobodni, 4) koszt opracowania szaty graficznej aplikacji, który 

wynosi 5 osobodni; 

5) koszt wykonania dokumentacji, który wynosi 4 osobodni; 

za podstawę obliczenia kosztów przyjął wynagrodzenie swoich pracowników ze stycznia, tj. 

mies

iąca poprzedzającego złożenie oferty w postępowaniu; 

-  w  jego  p

rzypadku  nie  pojawiają  się  dodatkowe  elementy  kosztotwórcze,  gdyż  sprzęt 

nie

zbędny  do  wykonania  zlecenia  jest  jego  własnością,  w  związku  z  czym  nie  generuje 

dodatkowych kosztów; 

-  przedmiot  umowy  zostanie  zrealizowany  w  oparciu  o  oprogramowanie  na  licencjach 

otwartych,  k

tóre nie wymagają ponoszenia dodatkowych kosztów tj. opłat licencyjnych. 

jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług informatycznych od 2006 r. i zrealizował w 

tym  okresie  szereg  portali  internetowych  i 

aplikacji  mobilnych,  co  pozwoliło  nabyć  mu 

doświadczenie i zyskać know-how pozwalające na wykonywanie tych usług na najwyższym 

poziomie,  który  pozwala  na  bezawaryjne  działanie  oferowanego  przez  niego 

oprogramowania; 

-  zatrudn

ia  na  umowę  o  pracę  informatyków  programistów,  którzy  w  ramach  swoich 

obowiązków realizują zlecenia polegające na opracowywaniu portali internetowych i aplikacji 

mobilnych; 

Odnosząc  się  do  zarzutów  nieuwzględnienia  wszystkich  kosztów  wykonania 

przedmiotu  u

mowy,  Przystępujący  stwierdził,  że  zostały  one  wliczone  do  ceny  oferty  bądź 

w 

jego przypadku nie występują.  

W  szczeg

ólności  dzięki wykonaniu  portalu internetowego i  aplikacji  mobilnych przez 

etatowych  pracowników,    autorskie  prawa  majątkowe  przechodzą  na  Przystępującego 

z 

chwilą odbioru oprogramowania bez dodatkowego wynagrodzenia, co wynika z brzmienia 

art. 12 ustawy z dnia 4 lutego o prawie autorskim i prawach pokrewnych. 

M

enedżerem  projektu  będzie  sam  Przystępujący,  a  jego  wynagrodzenie  zostało 

skalkulowane w roboczodniach 

wyliczonych w wyjaśnieniach.  

Według  Przystępującego  istotne  jest,  że  przedmiotem  umowy  są  usługi  dotyczące 

elementów  niematerialnych  –  oprogramowania  komputerowego,    które  nie  ulega  awarii  jak 

komputer  czy  drukarka  z  powodu  fizycznego 

zużycia.  Restrykcyjnie  przetestowany  portal 

in

ternetowy  czy  aplikacja  mobilna  może  służyć  użytkownikowi  przez  lata  przy  niewielkich 

aktualizacjach  wynik

ających  ze  zmian  systemów  operacyjnych  i  środowiska,  w  którym  są 

osadzone. 

Stąd  Przystępujący,  kalkulując  cenę  oferty,  nie  musiał  zakładać  dodatkowych 

rezerw  na  wymian

ę  sprzętu  czy  rozszerzenie  gwarancji  producenckiej.  Ewentualne  wady 

oprogramowania, jakie mog

ą pojawić się w okresie używania aplikacji mogą zostać usunięte 

przez  stałych  pracowników  etatowych,  którzy  za  wykonanie  tych  czynności  nie  pobierają 

dodatkowego  wynagrodzenia  lub  przez  samego  Przystępującego,  który  posiada  niezbędne 

wykszt

ałcenie i doświadczenie informatyczne, w szczególności programistyczne. 

Jednocześnie  koszt  napraw  gwarancyjnych  wliczony  jest  w  tak  zwane  ryzyko 

kontraktowe,  które  obejmuje  ryzyko  operacyjne,  i  jest  wliczone  w  marżę  Przystępującego, 

która  w  przypadku  tego  projektu  jest  równa  różnicy  pomiędzy  ceną  ofertową  a  kosztami 

wykazanymi w tabeli zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i wynosi 38.820 zł brutto. 

Zdaniem  Przystępującego  zgodnie  z  dyspozycją  art.  90  ust.  3  pzp  wskazał 

na wszystkie  istotne  elementy  istotn

e  składające  się  na  cenę  oferty,  przedłożył  dowody  w 

postaci listy płac jego przedsiębiorstwa, podał linki do stron internetowych potwierdzających 

brak dodatkowych kosztów związanych z licencjami do oprogramowania oraz poinformował, 

że sprzęt, którego planuje użyć do realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi jego własność, 

w  związku  z  czym  nie  ponosi  dodatkowych  kosztów.  Tym  samym  uczynił  zadość  swoim 

obowiązkom związanym z udzieleniem wyjaśnień, dlatego też nie było podstaw faktycznych i 

prawnych do odrzucenia jego oferty.  

Przystępujący  powołał  się  na  to,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wskazuje się, co następuje: Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  1986)  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  spoczywa  na  wykonawcy.  Nie  oznacza  to,  że  obowiązkiem 

wykonawcy  każdorazowo  jest  wyjaśnienie  każdego  elementu  mającego  wpływ  na  cenę 

oferty.  Wykonawca  obowiązany  jest  rozwiać  wątpliwości  zamawiającego  w  zakresie  jaki 

wynika  z  wezwania  do  tychże  wyjaśnień  (wyrok  Izby  z  30  kwietnia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy, jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

za

mówienia,  skoro  jest  wykonawcą,  który  złożył  w  nim  ofertę.  Odwołujący  może  również 

ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy 

pzp 

dotyczącymi  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  gdyż uniemożliwia  mu  to  

uzyskanie przedmioto

wego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy: 

Cena  oferty  NetCreate  została  określona  na  kwotę  72,57  tys.  zł  (netto  59  tys.  zł), 

w 

tym (rozbicie na dwa elementy wg treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 

1  do  s.i.w.z.):  55  tys.  zł  (netto)  za  „Przekazanie  Zamawiającemu  Oprogramowania, 

Dokumentacji,  Kodu  Źródłowego,  licencji  Oprogramowania  Osób  Trzecich  niezbędnych 

do 

prawidłowego  funkcjonowania  Oprogramowania,  wdrożenie  Oprogramowania  oraz 

przeniesienie  autorskich  praw  majątkowych  i  praw  zależnych  oraz  4  tys.  zł  (netto) 

za 

„Świadczenie  usług  na  rzecz  rozwoju  Oprogramowania  w  łącznej  liczbie 

nieprzekraczającej 60 roboczogodzin oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych i praw 

zależnych”.  

Z  wystosowanego  24  lutego  2020  r. 

wezwania  wynika,  że  podstawą  faktyczną 

wezwania  było  odbieganie  ceny  oferty  NetCreate  o  więcej  niż  30%  od  zarówno  

ubruttowionego  osza

cowania  wartości  zamówienia  przed  wszczęciem  postępowania, 

jak i 

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  

W  powyższym  wezwaniu  Zamawiający  wyraził  również  oczekiwanie  przedstawienia 

w 

ramach wyjaśnień kalkulacji kosztów wykonania zamówienia.  

W  ramach  wyjaśnień  z  25  lutego  2020  r.  NetCreate  przedstawiło  tabelaryczny 

kosztorys 

realizacji projektu w rozbiciu na 5 poz. (etapów, zakresów rzeczowych), dla których 

w  odrębnych  kolumnach  podano  odpowiednio  szacowany  koszt  realizacji  brutto  oraz 

sza

cowany  czas  realizacji:  1)  oprogramowanie  portalu  internetowego,  testy,  wdrożenie 

tys. zł / 50 osobodni), 2) oprogramowanie API, testy, wdrożenie (1,5 tys. zł / 5 osobodni), 

oprogramowanie  aplikacji  mobilnych,  testy,  wdrożenie  (11,25  tys.  zł  /  45  osobodni), 

oprogramowanie  szaty  graficznej  aplikacji  (5  tys.  zł  /  4  osobodni),  co  w  podsumowaniu 

dało kwotę 33,750 tys. zł. 

Ponadto wyjaśniono w szczególności, że: 

nad  realizacją projektu  będą  pracowały  łącznie  3 osoby,  w  tym  dwóch programistów  oraz 

W.  K. 

osobiście  jako  kierownik  projektu  i  osoba  odpowiedzialna  za  opracowanie  szaty 

graficznej; 

- ad 1) 

– tego typu działalność jest zasadniczym profilem działalności NetCreate od 2006 r. 

dodatkowo  w  stosunku  do  treści  oferty  wskazano  na  4  konkretne  zrealizowane  portale 

internetowe)

,  zakres  ten  będzie  realizowany  przez  osobę  zajmującą  stanowisko  starszego 

programisty (odesłano do pkt. 1 załączonej listy płac);     

- ad 2) 

– realizacja nastąpi przez tę samą osobę co w poprzednim pkt; 

-  ad  3) 

–  wykona  ten  zakres  inny  programista  (odesłano  do  pkt  3.  załączonej  listy  płac); 

oszczędności  wynikają  z  zastosowania  technologii  Google  Flutter,  która  umożliwia  (jak  to 

określono)  „zwinne”  i  szybkie  wytwarzanie  aplikacji  mobilnych  równolegle  na  platformy 

Google 

Android  i  Apple  iOS,  a  jednocześnie  zapewnia  szybkie  działanie  tych  aplikacji 

(odesłano do dwóch aplikacji dostępnych w sklepach Google Play i App Store); 

- ad 4) 

– zakres ten wykona osobiście W. K.; 

-  ad  5) 

–  zakres  ten  zostanie  zrealizowany  wspólnie  przez  programistów  wskazanych 

powyżej; 

sprzęt  oraz  narzędzia  do  wytworzenia  produktów  zostały  zakupione  na  potrzeby  innych 

projektów  i  nie  wymagają  poczynienia  dodatkowych  zakupów,  a  oprogramowanie  (w  tym: 

system  operacyjny  Linux  Ubuntu,  środowisko  programistyczne  NetBeans,  narzędzia 

udostępniania  /  przesyłania kodu  źródłowego  FileZilla  i  Git,  pakiet  biurowy  LibreOffice)  jest 

oparte o licencję Open-Source i w pełni darmowe; 

przedmiotem  wyceny  jest  usługa,  a  nie  towar,  w  przeciwieństwie  do  którego  nie  ma  tu 

odniesienia  do  konkretnej  ceny  zakupu  składających  się  na  niego  produktów,  co  daje 

swobodę  w  ustalaniu  ceny  z  uwzględnieniem  posiadanego  doświadczenia  w  realizacji 

podobnych projektów; 

dzięki wyjątkowo szczegółowemu opisowi przedmiotu zamówienia możliwe było precyzyjne 

skalkulowanie kosztów jego wykonania. 

Do  wyjaśnień  załączono  listę  płac  NetCreate  ze  stycznia  2020  r.  obejmującą  dwie 

osoby zatrudnione na umowę o pracę. 

Dane z listy płac umożliwiają wyliczenie kosztu osobodnia dla starszego programisty 

0  zł)  i  programisty  (250,86  zł),  a  w  konsekwencji  sprawdzenie  poprawności  sumy 

z kalkulacji (iloczyn podanej w tej kalkulacji liczby osobodni i kosztu osobodnia).  

Wg  weryfikacji  kalkulacji  złożonej  przez  Zamawiającego  na  rozprawie,  której 

po

prawność  arytmetyczna  i  merytoryczna  nie  była  kwestionowana  przez  Odwołującego, 

obliczona w ten sposób suma wynosi 33.792,14 zł.  

Zamawiający podał na rozprawie, że przy analizie ceny oferty NetCreate za oczywiste 

uznał, że do powyższej kwoty należy doliczyć kwotę 4 tys. zł (netto) wskazaną w formularzu 

oferty za nie więcej niż 60 roboczogodzin przeznaczonych na rozwój oprogramowania. 

Takie  rozumowanie  Zamawiającego  jest  logiczne  i  poprawne,  gdyż  uwzględnia 

informacje wprost podane w treści oferty z uwzględnieniem informacji wynikających z treści 

wyjaśnień i załączonej do nich listy płac. 

Odwołanie  nie  zawiera  zakwestionowania  poprawności  dokonanego  w  treści 

wyjaśnień  NetCreate  oszacowania  liczby  osobogodzin  potrzebnych  dla  wykonania 

wyszczególnionych tam etapów wytworzenia oprogramowania oraz wysokości wynagrodzeń 

programistów,  ani  wyceny  w  ofercie  kosztu  60  roboczogodzin  na  potrzeby  rozwoju  tego 

oprogramowania. 

Podstawa  faktyczna  odwołania  sprowadza  się  do  braku  objęcia  wyjaśnieniami 

kosztów,  po  pierwsze  –  odpowiednio  gwarancji  oraz  opieki  serwisowej,  które  wykonawca 

zamówienia  obowiązany  jest  wg  treści  s.i.w.z.  odpowiednio  udzielić  i  sprawować  od  daty 

podpisania  protokołu  odbioru  do  31  sierpnia  2024  r.,  po  drugie  –  elementów 

wyszczególnionych  w  lit.  a-e  na  str.  6  odwołania),  w  tym  kosztów  przeniesienia  praw 

autorskich do oprogramowania wykonanego na rzecz Zamawiającego, po trzecie  – rozwoju 

oprogramo

wania, o którym mowa w treści s.i.w.z. 

Odwołujący  w  toku  postępowania  odwoławczego  nie  wskazał  postanowień  s.i.w.z., 

z 

których  wynikać  miałyby  kategorie  kosztów  z  lit.  a-d  wyszczególnienia  zawartego 

w 

odwołaniu (obsługa projektowa przez tzw. Project Managera; dojazd osób zarządzających 

projektem do siedziby Zamawiającego; obsługa administracyjna, w tym kosztów organizacji 

szkoleń,  spotkań  i  współpracy  z  Zamawiającym;  instrukcji  i  materiałów  szkoleniowych 

dla 

użytkowników  systemu  wykonanego  w  ramach  tego  zamówienia),  w  szczególności  nie 

zaprzeczył  twierdzeniu  Zamawiającego  na  rozprawie,  że  s.i.w.z.  nie  przewiduje  takich 

świadczeń  ze  strony  wykonawcy  zamówienia.  Umknęło  również  uwadze  Odwołującego, 

że wg  treści  wyjaśnień  W.  K.  osobiście  będzie  łączył  funkcje  kierownika  projektu  i jednej 

spośród 3 osób wykonujących prace programistyczne.  

W wyjaśnieniach złożonych przez Bprog odnośnie ceny jego oferty kategorie kosztów 

z lit. b-

d zostały ujęte i oszacowanie łącznie na kwotę 7008 zł (netto). 

Z  kolei  wspomniany  w  lit.  e  koszt  przeniesienia  praw  autorskich  do  wytworzonego 

oprogramowania  został  we  własnych  wyjaśnieniach  Bprog  dotyczących  ceny  jego  oferty 

oszacowany na 

1 zł (netto). 

Łączny  koszt  realizacji  zamówienia  został  zaś  w  wyjaśnieniach  Bprog  skalkulowany 

na  kwotę  41.999  zł  (netto),  co  przy  zastosowaniu  stawki  23%  VAT  daje  kwotę  brutto 

51.658,77 zł. 

Reasumuj

ąc,  odwołanie  nie  zawiera  żadnych  okoliczności  wskazujących  na  to,  aby 

w 

różnicy  pomiędzy  kosztem  wykazanym  w  wyjaśnieniach  NetCreate  a  ceną  oferty 

Przystępującego  nie  pokrywała  kategorii  kosztów  (które  wskazano  w  odwołaniu  bez 

określenia  ich  wysokości),  a  własne  wyjaśnienia  złożone  przez  Bprog  świadczą  wręcz 

o 

czymś przeciwnym.     

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów 

zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  pzp

, gdyż  w  udzielonych  Zamawiającemu wyjaśnieniach 

Przystępujący  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w stosunku 

do przed

miotu  zamówienia,  zgodnie  ze  spoczywającym  na  nim  w  tym  zakresie  ciężarem 

dowodu. 

Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia c

eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania 

zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa 

od minimalnego  wynagrodzenia 

za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na po

dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów 

o zabezpieczeniu 

społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej  30%  od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów 

i 

usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, 

które  nie  wymagają  wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej 

o nale

żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które 

nastąpiły  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych, 

za

mawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  4 

pzp zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestni

kiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustaw

y pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 

28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasa

dniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są  m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w 

Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Po

nadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazu

jącą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przy

padków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi 

(np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  k

osztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

Podkreślić  należy,  że  wbrew  odmiennemu  poglądowi  Odwołującego,  konieczne 

i 

wystarczające  jest,  aby  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  i  złożonych  dowodów  było 

możliwe  stwierdzenie,  że  cena  oferty  pokrywa  koszt  realizacji  zamówienia.  Innymi  słowy, 

jeżeli  wykazany  koszt  jest  znacząco  niższy  niż  cena  oferty,  wykonawca  nie  ma  obowiązku 

ujawniać,  w  jaki  sposób  ustalił  wysokość  swojej  marży  ani  przedstawić  kalkulację,  w  której 

dochodzi do sumy wskazanej jako cena oferty.   

W  tej  spra

wie  zarówno  cena  oferty  Przystępującego,  jak  i  Odwołującego  odbiegała 

od 

oszacowania  Zamawiającego  i  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

w 

sposób,  o  którym  mowa  w  art.  90  ust.  1a  pzp,  stąd  zostali  oni  wezwani  przez 

Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Jednocześnie ponieważ cena oferty 

NetCreate niewiele odbiega od 

ceny oferty Bprog, Odwołujący nawet nie próbował wykazać, 

że  ta  pierwsza  nie  pozwala  na  pokrycie  kosztów  realizacji  tego  zamówienia.  Przy  czym, 

wbrew  odmiennym  twierdzeniom  Odwołującego,  złożone  wyjaśnienia  nie  są  oderwane 

od 

treści oferty, gdy łącznie pozwalały Zamawiającemu na ustalenie, że nawet po doliczeniu 

kosztów świadczenia usługi rozwoju oprogramowania i uwzględnieniu ewentualnych kosztów 

gwarancji  i  opieki  serwisowej,  koszty  realizacji  tego  zamówienia  przez  NetCreate  są 

znacznie niższe niż cena oferty złożonej przez Przystępującego.    

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  w  kontekście  granic  kognicji  Izby,  a  więc  relacji 

przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, 

przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej 

można  przedstawiać  do  zamknięcia  rozprawy.  Jednakże    zgodnie  z  art.  190  ust.  1a  pzp 

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją 

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie 

jest 

–  na  zamawiającym  (pkt  2).  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  powyższa  regulacja 

wprowadzająca  szczególny  rozkładu  ciężaru  dowodu  w  toku  postępowania  odwoławczego 

w 

odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  musi  być  odczytywana  w  powiązaniu 

z 

poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp. 

Zgodnie z tym ostatni

m przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od  wskazania w odwołaniu przepisu, 

którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny 

prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), 

jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Mają  one  decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic 

kognicji  Izby  przy  rozpozna

niu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut  podlegający  rozpoznaniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie. 

W 

szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, 

że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego 

(arg.  z  art.  180  ust.  1  pzp)  oraz  okoliczności  faktycznych  i prawnych  uzasadniających  jego 

wniesienie.  Trafność  takiego  stanowiska  została  potwierdzona  w  orzecznictwie  sądów 

okręgowych,  w  szczególności  w  wyroku  z  25  maja  2012  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  92/12)  Sąd 

Okręgowy  w  Gdańsku  wywiódł,  że  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte  w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy 

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane 

okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają 

wpływ na sytuację wykonawcy. 

W  konsekwencji  o 

ile  dowody  na  mocy  art.  190  ust.  1  pzp  odwołujący  może 

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki 

prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę 

z  uwagi  na  art.  192  ust.  7  pzp. 

Należy  bowiem  rozgraniczyć  okoliczności  faktyczne 

konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki 

prawne,  od  dowodów  na  ich  poparcie.  Wprowadzony  w  art.  190  ust.  1a  pzp  szczególny 

rozkład  ciężaru  dowodu,  nie  zmienia  tego,  że  wpierw  muszą  zaistnieć  w  postępowaniu 

odwoławczym  fakty,  z  których  wywodzone  są  skutki  prawne.  Stąd  odwołanie,  które  inicjuje 

postępowanie  odwoławcze,  zawsze  musi  zawierać  okoliczności  uzasadniające  zarzucenie 

zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o  art. 89 ust. 1 pkt 4 

lub art. 90 us

t. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, 

że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna 

prowadzić  do  takiej  oceny,  gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne,  które 

w 

danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.  

W  tej  sprawie  w  odwołaniu,  jak  to  powyżej  zrelacjonowano,  w  uzasadnieniu 

odwołania  ogólnikowo  opisano  okoliczności  faktyczne,  które  zdaniem  Odwołującego 

świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego 

żądanie przez NetCreate wyjaśnienia. W szczególności z odwołania nie wynika, aby za cenę 

oferty  określoną  przez  Przystępującego  nie  była  możliwa  realizacja  przedmiotowego 

zamówienia  bez  poniesienia  straty.  Wręcz  przeciwnie,  abstrahując  od  wywodów  prawnych 

oderwanych od okoliczności faktycznych tej sprawy, z odwołania pośrednio wynika, że cena 

oferty  NetCreate  również  po  uwzględnieniu  kategorii  kosztów  sugerowanych  przez 

Odwołującego  (w  większości  niezasadnie,  zarówno  z  punktu  widzenia  treści  s.i.w.z., 

jak i 

treści oferty oraz wyjaśnień NetCreate), umożliwia Przystępującemu osiągnięcie zysku.   

Wobec tego rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba 

stwierdziła,  że  należy  uznać  je  za  bezzasadne,  podzielając  w  pełni  stanowisko 

Przystępującego wyrażone w złożonym w toku postępowania odwoławczego piśmie. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.