KIO 508/20 WYROK dnia 26 maja 2020 r.

Data: 3 lipca 2020

Sygn. akt  KIO 508/20 
 

WYROK 

z dnia 26 maja 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10 marca  2020  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  –  MCX  pro  sp.  z  o.o. 

siedzibą w Warszawie, QB sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, w postępowaniu prowadzonym 

przez  Zamawiającego  –  Gminę  Miasta  Sopot,  przy  udziale  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego – Blue Services sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie,  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

Unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego; 

Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

Uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji 

zawartych  przez  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  w  koncepcji  realizacji 

usługi i w wyjaśnieniach z 3 marca 2020 r.; 

Odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na niezgodność jej treści ze specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia; 

Ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500,00  zł 

(słownie: siedem  tysięcy  pięćset  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

,00  zł  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  w  postaci  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 


pełnomocnika. 

Stosownie do art. 

198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 


Sygn. akt KIO 508/20 

Uzasadnienie 

Gmina Miasta Sopot (dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy 

z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1843  j.t.), 

zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.:  „Wykonanie  platformy  oraz  aplikacji  mobilnej  do  obsługi  programu  

e-

Karta Sopocka”, zwane dalej „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

30 stycznia 2020 r., pod nr 507886-N-2020. 

5  marca 

2020  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  ubiegających  się 

udzielenie  zamówienia  o  odrzuceniu  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

udzielenie zamówienia – MCX pro sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, QB sp. z o.o. z siedzibą 

w  Gdyni  oraz  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  ofert

y  złożonej  przez  wykonawcę 

Blue 

Services sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (dalej „Wykonawca B”). 

10  marca 2020 r.  wykonawcy  wspólnie ubiegających się o udzielenie  zamówienia  – 

MCX  pro  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  QB  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni 

(dalej 

„Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) 

Odwołanie, w którym zaskarżyli: 

1.  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  i  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Wykonawcy B; 

2.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  B  oraz  zaniechanie  odtajnienia  przez 

Zamawiającego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  sposób  niezasadny  zastrzeżonej 

przez tego wykonawcę; 

3.  przyznanie  Wykonawcy  B 

błędnej  liczby  punktów  w  ramach  pozacenowych 

kryteriów oceny ofert. 

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 Pzp na skutek niezgodnego z prawem odrzucenia 

oferty  Odwołującego  i  bezzasadnego  uznania,  że  jej  złożenie  stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  B  jako 

niezgodnej  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”)  lub 


alternatywnie 

–  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  na  skutek  zaniechania  wykluczenia 

Wykonawcy  B  jako  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

Postępowaniu w zakresie Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji wg 

PN-ISO/IEC  27001:2014-

12  oraz  Systemu  Zarządzania  Jakością  wg  PN-EN  ISO 

3.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp 

przez  błędne  przyznanie  punktacji 

Wykonawcy B; 

4.  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  ust.  3  Pzp  przez  niezasadne  respektowanie  przez 

Zamawiającego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  koncepcji 

realizacji usługi leżącej u podstaw przyznania punktacji oraz wyjaśnień złożonych 

na wezwanie Z

amawiającego pismem z dnia 03.03.2020 r. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odtajnienia  zastrzeżonych 

tajemnicą dokumentów; 

3.  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  B 

jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ  w  zakresie 

oferowania  w  P

ostępowaniu  usługi  realizowanej  przez  wykonawcę  nie 

dysponującego  Systemem  Zarządzania  Bezpieczeństwem  Informacji  wg  

PN-ISO/IEC 27001:2014-

12 oraz Systemem Zarządzania jakością wg PN-EN ISO 

9001:2015-10  l

ub  certyfikatem  na  zgodność  z  tymi  systemami,  ewentualnie 

odrzucenie oferty tego wykonawcy jako wykonawcy wykluczonego; 

powtórzenia  oceny  ofert  w  oparciu  o  kryteria  oceny  ujęte  w  treści  SIWZ  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił następującą argumentację. 

Zarzut  nr  1 

–  bezzasadne  uznanie,  że  oferta  Odwołującego  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji 

Zamawiający  –  pismem  z  dnia  06.03.2020  r.  –  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp.  Uzasadnienie  odrzucenia  oferty-wskazuje  konkretnie 

właściwie tylko jedną faktyczną podstawę. Na str. 7 ww. zawiadomienia Zamawiający wskazał, 

że wprawdzie badał ofertę Odwołującego i uznał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska 

jednak  brak  wy

kazania  realności  ceny  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  a  także 

transpozycja faktycznych kosztów za wykonanie pakietu rozwojowego do kosztów utrzymania 

systemu w pierwszym roku rodzi przesłankę do odrzucenia oferty. 


Odwołujący  kategorycznie  zaprzecza  jakoby  przy  kalkulacji  ceny  doszło  do 

przeniesienia, 

czy „transpozycji” jakichkolwiek kosztów. Przyczyna takiego rozłożenia kosztów 

jak zaprezentowane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynika wprost z postanowień SIWZ 

oraz  z  faktycznego  momentu  poniesienia  tego  kosztu  prze

z  Zamawiającego.  Wydaje  się, 

że Zamawiający na potrzeby oceny i badania ofert wywiódł odmiennie niż było to wyrażone 

SIWZ, że prace rozwojowe powinny być doliczone do ceny za wykonanie platformy i aplikacji 

nie 

zaś do ceny  za I rok utrzymania i na podstawie tej bezpodstawnie przyjętej tezy  uznał, 

że to wykonawca jakieś koszty przesunął. Nie jest to zgodne z prawdą. SIWZ nie określała 

obowiązku, aby koszty pakietu rozwojowego były zaliczone do kosztów wykonania aplikacji. 

Ponadto,  z  całą  pewnością  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  nie  wykazał  na  czym 

konkretnie miałoby polegać pokrzywdzenie zarówno Zamawiającego jak i innych wykonawców 

w takim działaniu. Zamawiający na str. 7 zawiadomienia o odrzuceniu oferty wskazała jedynie, 

że  przeniesienie  kosztów  pomiędzy  pozycjami  w  ofercie,  tj.  zaniżenie  kosztów  przedmiotu 

zamówienia  na  rzecz  kosztów  utrzymania  systemu  w  pierwszym  roku  jest  działaniem  na 

nie

korzyść zamawiającego, bowiem w wyniku takiego działania Zamawiający i tak poniósłby 

znaczne koszty zawarte w cenie utrzymania systemu. 

Wydaje  się,  że  argument  taki  świadczy  raczej  na  korzyść  Odwołującego.  Zdaje  się 

bowiem, że Zamawiający dostrzega oczywisty fakt, że niezależnie od tego czy cena za pakiet 

rozwojowy  zo

stałaby  doliczona  do  ceny  za  przygotowanie  aplikacji  i  platformy 

(co Z

amawiający  w  SIWZ  i  w  uzasadnieniu  z  03.0320  nazywa  przedmiotem  zamówienia), 

czy 

też zostanie doliczona do usług utrzymania systemu za I rok to Zamawiający i tak poniesie 

takie same kosz

ty. Z punktu widzenia bilansu ekonomicznego zaliczenie kosztów pakietu do 

t

ej czy innej „części” jest irrelewantne. 

Z kolei co do pokrzywdzenia innych wykonawców Zamawiający również nie wykazał 

tego  w  swoim  uzasadnieniu  stwierdzając  jedynie  na  str.  7  i  8,  że  cena  składowa  oferty 

Odwołującego buduje przewagę nad konkurencją choć nie uzasadnił w jaki sposób miałoby 

do tego dojść. 

Jak wynika z orzecznictwa sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej istotą 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  związku  ze  sposobem  kalkulowania  wynagrodzenia  jest 

wprowadzenie, przez wykonawcę kosztów lub takiego ich rozłożenia na osi czasu, że nie jest 

to uzasadnione faktycznym przebiegiem re

alizacji przedmiotu zamówienia – a więc pozostaje 

ono w oderwaniu od rzeczywistego ponoszen

ia przez wykonawcę kosztów przy jego realizacji. 

Dodatkowo, aby można było mówić o tego rodzaju negatywnym zachowaniu, rodzaj (a więc 

charakter)  wynagrodzenia  przewidziany  w  toku  postępowania  powinien  umożliwiać 

wykonawcy otrzymanie płatności za niezrealizowane części zamówienia. Z takim przypadkiem 

będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy podmiot zamawiający przewidział wynagrodzenie 


ryczałtowe,  lub  gdy  jest  ono  niepodzielne,  tj.  nie  umożliwia  wyodrębnienia  płatności 

cząstkowych  stosownie  do  przebiegu  procesu  i  zaawansowania  dostaw,  usług  lub  robót 

budowlanych. 

Dla przykładu, klasycznym (modelowym) przykładem manipulowania wynagrodzeniem 

jest  swoiste 

„kredytowanie”  się  wykonawcy  w  pierwszej  fazie  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  pomimo  faktu  że  wartość  faktycznie  zrealizowanych  usług,  dostaw  lub  robót 

budowalnych w tym początkowym okresie jest znacznie niższa niż kwota wskazana w treści 

oferty, 

zaś charakter  wynagrodzenia  lub  określony  sposób  jego  płatności  tworzy  po  stronie 

wykonawcy roszczenie o jego wypłatę. 

Dodatkowo, 

aby  mogło dojść  do  odrzucenia oferty  wykonawcy  na  podstawie art.  89 

ust. 1 pkt 3 Pzp p

odmiot zamawiający powinien nie tylko powołać się na ustawę o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, stypizować charakter czynu, ale również i przede wszystkim wskazać 

w jaki sposób doszło do zagrożenia, bądź naruszenia interesu samego zamawiającego oraz 

pozostałych wykonawców na skutek niedopuszczalnych działań wykonawcy. 

Jak  wskazał  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

wynagrodzenie tego 

ostatniego jest niższe o 90% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert 

a  jednocześnie  Zamawiający  nie  uznał,  że  posiada  ono  charakter  rażąco  niskiej  ceny. 

Oznacza to, że Zamawiający przyjął za uzasadnioną argumentację Odwołującego o sposobie 

kalkulacji 

wynagrodzenia,  w  tym  uznał  za  racjonalne  argumenty,  że  wykonawca  dysponuje 

wdrożonym  i  istniejącym  modułem  oprogramowania  (aplikacją),  dzięki  czemu  jest  w  stanie 

zrealizować przedmiot zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. 

Kwestia  dostawy  aplikacji  wynika 

z  treści  Rozdziału  2  SIWZ  zatytułowanego 

„Opis przedmiotu zamówienia” (I. „Część ogólna”), gdzie w pkt 6 zostało wskazane, że: 

„Wykonawca 

zobowiązuje 

się 

do 

kompleksowego 

przygotowania 

aplikacji:  

konsultacje 

Zamawiającym 

wymiarze 

zgodnie 

punktem 

wytworzenie oprogramowania, stworzenie systemu baz danych na serwerze, stworzenie szaty 

graficznej aplikacji, wdrożenie aplikacji oraz obsługa bieżąca”. 

Dodatkowo, 

jak wynika z treści Rozdziału 2 SIWZ, Część I, pkt 7: „Wykonawca będzie 

z

obowiązany do utrzymania aplikacji i wsparcia technicznego do czasu rozwiązania umowy – 

do  dnia  31.12.2023  roku. 

Z  kolei  w  pkt  8  wskazano,  że  „Wykonawca  zobowiązuje  się  do 

rozwoju platformy www i aplikacji mobilnej, na życzenie Zamawiającego, w ramach pakietu 

rozwojowego,  w  wymiarze  zaproponowanym  przez 

Wykonawcę,  w  czasie  najpóźniej  do 

31.03.2021”. 

Oprócz więc dostawy aplikacji i platformy przedmiotem zamówienia jest również usługa 

rozwoju,  której  wymiar  stanowił  kryterium  oceny  ofert,  a  która  wedle  oferty  Odwołującego 


została  określona  na  poziomie  126  godzin.  Ponadto  przedmiotem  zamówienia  są  usługi 

utrzymania 

–  w  pierwszym  roku  oraz  w  latach  następnych.  To  właśnie  zaliczenie  kosztów 

realizacji  usługi  pakietu  rozwojowego  do  pierwszego  roku  utrzymania  systemu  a  nie  do 

wykonania  aplikacji  stanowi, 

w  ocenie  Zamawiającego,  podstawę  odrzucenia  oferty 

Odwołującego. 

To  czy  usługa  rozwoju  zostanie  wykonawcy  zlecona  zależy  od  Zamawiającego 

dopiero  wówczas  nastąpi  jej  faktyczne  wykonanie.  Z  wymagań  SIWZ  co  do  terminów 

realizacji 

zamówienia  wynika,  że  zamawiający  najpierw  przewidział  wdrożenie  aplikacji 

i platformy, tj. do 31.12.2020 r., 

natomiast świadczenie pakietu rozwojowego przewidział do 

31.03.2021 r. 

Na  str.  5  SIWZ  Zamawiający  określił  terminy  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

wskazując, że: 

wykonawca  wykona  aplikację  oraz  platformę  www  w  całości  najpóźniej  do  dnia 

31.12.2020 r.; 

2.  wykonawca 

będzie  świadczył  usługi  w  ramach  pakietu  rozwojowego  opisanego 

załączniku nr 1 do umowy – Rozdział XIV SIWZ (wzór umowy) – najpóźniej do 

dnia 31.03.2021 r.; 

3.  w

ykonawca  będzie  świadczył  usługi  hostingu  i  serwisu  technicznego  opisanego 

załączniku  nr  2  do  umowy  –  Rozdział  14  SIWZ  (wzór  umowy)  –  do  dnia 

31.12.2023 r. 

Naturalne  jest,  że  aby  prowadzić  działania  rozwojowe  jakiegoś  systemu  najpierw 

konieczne  jest  jego 

dostarczenie.  Nie  sposób  rozwijać  system,  którego  jeszcze  się  nie 

dostarczyło. Logiczne są więc zapisy SIWZ, że do końca 2020 wykonawca wykona aplikację 

oraz 

platformę, a do 31.03.2021 r. będzie świadczył usługi pakietu rozwojowego tej aplikacji 

i platformy. 

Uzupełniający  do  głównego  zakresu  przedmiotowego  pakiet  rozwojowy  tym 

zasadniczo  różni  się  od  świadczenia  głównego,  że  jego  wycena  nastąpiła  przez 

przedstawienie kosztu godziny pracy informatyka. 

Jak  wynika  bowiem  z  §  1  pkt  2  wzoru  umów  zatytułowanego  „Przedmiot  umowy”: 

„Dodatkowo  przedmiotem  umowy  jest  pakiet  rozwojowy  aplikacji  w  wymiarze  …  godzin 

roboczych, na zasadach określonych w załączniku nr 1 do niniejszej umowy oraz utrzymanie 

opisane w załączniku nr 2 do niniejszej umowy”. 

W  ocenie  Odwołującego  o  konieczności  realizacji  usług  rozwojowych  w  I  roku 

utrzymania, jak również w konsekwencji o konieczności wyceny tego typu usług dla tego etapu 

realizacji 

przedmiotu zamówienia, świadczą wprost postanowienia wzoru umów. 


Jak  wynika  z  treści  §  4  wzoru  umowy  zatytułowanego  „Wynagrodzenie  i  termin 

wykonania przedmiotu umowy”: 

„[…] 

Z  tytułu  wykonania  aplikacji  oraz  pakietu  rozwojowego,  o  którym  mowa  w  §  1  ust.  2 

udzielenia  licencji,  o  której  mowa  w  §  5  niniejszej  umowy  usługi  hostingu  i  serwisu 

technicznego  w  pierwszym  roku  opisanego  w  załączniku  nr  2  do  niniejszej  umowy, 

Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie w wysokości … (słownie …) brutto. 

Z  tytułu  świadczenia  usługi  hostingu  i  serwisu  technicznego  w  latach  kolejnych  aplikacji 

Zamawiający  będzie  płacił  Wykonawcy  wynagrodzenie  zryczałtowane  w  wysokości  … 

(słownie ...) brutto miesięcznie. 

Wykonawca  zrealizuje  przedmiot  umowy  zgodnie  z  harmonogramem,  o  którym  mowa  

w § 2 ust. 1. 

Protokoły odbioru stwierdzające prawidłowe wykonanie całości lub danego etapu umowy 

stanowić  będą  podstawę  do  wystąpienia  faktury  VAT  (w  przypadku  płatności  za  kolejne 

etapy,  suma  wystawionych  faktur,  będzie  równa  kwocie  należności  za  realizację  całości 

zamówienia).  Wynagrodzenie  zostanie  zapłacone  przez  Zamawiającego  na  podstawie 

prawidłowo wystawionej faktury VAT w ciągu 14 dni od daty jej dostarczenia. 

[…]”. 

W  SIWZ 

Zamawiający  nie  określił  wymagania,  aby  pakiet  rozwojowy  był  wliczony 

cenę dostawy aplikacji i systemu. 

Ponadto, jak wynika z § 4 wzoru umowy wynagrodzenie zostało określone w dwóch 

zasadnic

zych  częściach,  tj.  za:  (1)  wykonanie  aplikacji,  pakiet  rozwojowy,  licencję,  hosting, 

serwis techniczny w pierwszym roku oraz za (2) serwis i hosting w latach kolejnych. 

Zamawiający zgrupował więc w § 4 ust. 1 wzoru umowy zarówno cenę za wdrożenie 

aplikacji, jak i cenę za pakiet rozwojowy oraz utrzymanie w I roku. Dodatkowo, Zamawiający 

przewiduje 

w zakresie tej grupy elementów płatność w częściach za dany etap na podstawie 

harmonogramu opracowanego przez wykonawcę (pkt §4 ust. 6 i 11 wzoru umowy). Wydaje się 

więc,  że w  świetle  tak  skonstruowanej  umowy  oraz  wedle terminarza realizacji  zamówienia 

realizacja w. zależności od harmonogramu może wyglądać następująco: 

Najpierw  do  31.12.2020  r.  nastąpi  dostawa  aplikacji  i  odbiór,  po  którym  wykonawca 

może wystawić fakturę. Następnie od 01.01.2021 do końca roku 2021 będzie biegł termin na 

utrzymanie  systemu  w  I  roku,  jak  również  po  odbiorze  aplikacji,  tj.  po  01.01.2021  r.  

(tj.  w  pierwszym  roku  utrzymania)  Zamawiający  będzie  mógł  składać  zlecenia  na  usługi 

pakietu  rozwojowego,  które  po  wykorzystaniu  puli  126  godzin  (wedle  SIWZ  nastąpi  to 

terminie  max.  do  31.03.2021  r).  mogą  zostać  odebrane  i  zafakturowane.  Ewentualnie, 


w drugiej opcji prace rozwojowe, z

godnie z § 4 ust. 1 wzoru umowy mogą zostać odebrane 

wraz z odbiorem za usługę utrzymania w I roku, która dobiegnie końca w dniu 31.12.2021 r. 

Niezależnie  od  przyjętej  opcji  rozliczenia  zamawiający  poniesie  koszt  związany 

realizacją usług rozwojowych nie w momencie wdrożenia aplikacji a w I roku utrzymania albo 

po upływie I roku utrzymania. Sam fakt wskazania dla pierwszego roku utrzymania systemu 

prac rozwojowych nie świadczy o żadnym „kredytowaniu” wykonawcy, czy też otrzymywaniu 

jakichkolwiek  nienależnych  płatności,  wręcz  przeciwnie,  będą  to  płatności  wykonane  po 

realizacji  usług  w  momencie  ich  odbioru.  Nie  zmieniłoby  ogólnego  bilansu  ekonomicznego 

oferty gdyby Odwołujący wliczył cenę za pakiet rozwojowy do ceny za aplikację a Zamawiający 

nie  ma  racji  twierdząc  w  uzasadnieniu  odrzucenia,  że  obowiązkowe  było  takie  ujęcie  ceny 

pakietu  rozwojowego. 

Odwołujący dodał, że nawet przy doliczeniu pakietu rozwojowego do 

kosztów  utrzymania  w  I  roku  całkowity  koszt  poniesiony  przez  Zamawiającego  związany 

z realizacj

ą  wszystkich  usług  wynikających  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez 

Odwołującego jest najniższy ze wszystkich złożonych ofert. Nie ma więc mowy o jakiejkolwiek 

stracie Zamawiającego, wręcz przeciwnie. 

Oznacza to

, że Zamawiający, podejmując w dniu 06.03.2020 r. decyzję o odrzuceniu 

oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oparł ją na błędnych założeniach 

faktycznych, 

nie  uwzględniających  kształtu  opracowanego  przez  siebie  wzoru  umowy  oraz 

treści SIWZ.  

Zarzut  nr  2 

–  System  Zarządzania  Bezpieczeństwem  Informacji  wg  PN-ISO/IEC 

12  oraz  System  Zarządzania  Jakością  wg  PN-EN  ISO  9001:2015-10  lub 

certyfikat 

na zgodność z tymi systemami 

Zamawiający w Rozdziale 3 ust. 3a) pkt 3 określił następujący wymóg: 

„Wykonawca spełni warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, że 

[pkt  3]  Zamawiający  wymaga  by  Wykonawca  posiadał  wdrożony  System  Zarządzania 

Bezpieczeństwem  Informacji  co  najmniej  talu  jak  PN-ISO/IEC  27001:2014-12  oraz  System 

Zarządzania  Jakością  co  najmniej  taki  jak  PN-EN  ISO  9001:2015-10  lub  certyfikat  na 

zgodność z tymi systemami. 

Zamawiający  dopuszcza  rozwiązania  równoważne.  Poprzez  zwrot  „równoważne” 

Zamawiający  rozumie  certyfikat  wystawiony  przez  uprawniony  niezależny  podmiot,  który  to 

certyfikat potwierdza spełnienie normy charakteryzującej się cechami właściwymi dla normy 

wymienionej przez Zamawiającego”. 

Z kolei w Rozdziale 

4 SIWZ zatytułowanym: „Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie 

mają  dostarczyć  wykonawcy  w  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  wykluczenia  i  spełnienia 

warunków udziału” Zamawiający wskazał, że: 


„[…] 

W zakresie wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 

o których mowa w Rozdziale 3, ust. 3: 

3)  w 

celu  potwierdzenia,  że  oferowane  usługi  odpowiadają  wymaganiom  określonym 

przez zamawiającego Zamawiający wymaga by Wykonawca przedłożył zaświadczenie 

niezależnego  podmiotu  zajmującego  się  poświadczaniem  spełniania  przez 

Wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości. 

Zamawiający  wymaga  by  Wykonawca  posiadał  wdrożony  System  Zarządzania 

Bezpieczeństwem  Informacji  co  najmniej  taki  jak  PN-ISO/IEC  27001:2014-12  oraz 

System  Zarządzania  Jakością  co  najmniej  taki  jak  PN-EN  ISO  9001:2015-10  lub 

certyfikat na zgodność z tymi systemami. 

Zamawiający  dopuszcza  rozwiązania  równoważne.  Poprzez  zwrot  „równoważne” 

Zamawiający  rozumie  certyfikat  wystawiony  przez  uprawniony  niezależny  podmiot, 

który  to  certyfikat  potwierdza  spełnienie  normy  charakteryzującej  się  cechami 

właściwymi dla normy wymienionej przez Zamawiającego. 

[…]”. 

Następnie,  w  Rozdziale  11  SIWZ  zatytułowanym  „Informacje  o  formalnościach, 

jakie 

powinny  zostać  dopełnione  po  wyborze  oferty  w  celu  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego” Zamawiający wskazał, że: 

„[…] 

Przed  podpisaniem  umowy  Wykonawca,  którego  oferta  uznana  zostanie  za 

najkorzystniejszą, zobowiązany będzie do przedłożenia Zamawiającemu (...): 

dokumentu  potwierdzającego  posiadanie  wdrożonego  Systemu  Zarządzania 

Bezpieczeństwem Informacji wg PN-ISO/IEC 27001:2014-12 oraz System Zarządzania 

jakością wg PN-EN ISO 9001:2015-10 lub certyfikat na zgodność z tymi systemami. 

[…]”. 

ocenie Odwołującego oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z Rozdziałem 4 

ust.  3.2.  pkt  3  SIWZ  oraz  Rozdziałem  11  pkt  2  ust.  3  SIWZ,  gdyż  wykonawca  nie  posiada 

wdrożonego 

Systemu 

Zarządzania 

Bezpieczeństwem 

Informacji 

wg  

PN-ISO/IEC 

or

az 

Systemu 

Zarządzania 

Jakością 

wg  

PN- EN ISO 9001:2015-10. 

Zdaniem  Odwołującego  wskazane  powyżej  wymogi  mają  charakter  przedmiotowy, 

tj. 

odnoszą  się  do  przedmiotu  zamówienia  –  usługi,  która  ma  zostać  wykonana  na  etapie 

realizacji umowy. Jed

nocześnie nie można pominąć, że Zamawiający zaprezentował pewien 


dualizm.  Z  jednej  strony  ustanowił  wskazany  wyżej  wymóg  przedmiotowy  posiadania  ww. 

systemów zarządzania (Rozdział 4 i 11 SIWZ), a z drugiej określił wymóg posiadania przez 

wykonawcę wskazanych wyżej systemów bezpieczeństwa i systemów zarządzania jakością 

również stosując systematykę jakoby był to warunek udziału w Postępowaniu (zapis cytowany 

wyżej w Rozdziale 3 SIWZ). 

Jedynie w sferze domysłów można postawić tezę, że u podstaw takiej konstrukcji legło 

być  może  pytanie  nr  2  zadane  przez  wykonawcę,  opublikowane  dnia  06.02.2020  r. 

Zamawiający  pierwotnie  ustanowił  jedynie  wymóg  złożenia  dokumentu  na  potwierdzenie, 

że usługi  spełniają  wymagania  zamawiającego  w  postaci  zaświadczeń  dla  systemu 

bezpieczeństwa  i  systemu  zarządzania  jakością.  Zamawiający  słusznie,  jak  się  wydaje, 

nie 

ustanowił wówczas warunku udziału w Postępowaniu w tym zakresie, co potwierdza tezę, 

że wymóg złożenia stosownych certyfikatów miał mieć jedynie wymiar przedmiotowy i nie miał 

stanowić warunku udziału w Postępowaniu. 

Natomiast w pytaniu nr 2 opublikowanym 06.02.2020 wykonawca zapytał: 

„W  Rozdziale  3  ust.  3  Warunki  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  postawił  wymagania, 

które odnoszą się do zrealizowanych projektów (tj. trzech projektów o wartości powyżej 1,5 

mln 

zł  brutto,  oraz  jednego  spełniającego  kryteria  WCAF  2.0  lub  2.1),  posiadania  osoby 

określonych 

kwalifikacjach 

oraz 

posiadania 

odpowiedniego 

ubezpieczenia.  

Natomiast w rozdziale 4 ust. 3 pkt 

3.2 określone zostały dokumenty, które mają potwierdzać 

spełnienie  wymagań,  o  których  mowa  w  Rozdziale  3  ust  3.  Prosimy  o  usuniecie  zapisu 

zawartego w  rozdziale 

4 ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3) mówiącego o konieczności posiadania przez 

Wykonawcę wdrożonego Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji wg PN-ISO/IEC 

12  oraz  Systemu  Zarządzania  Jakością  wg  PN-EN  ISO  9001:2015-10  lub 

certyfikat na zgodność z tymi systemami, gdyż tak wdrożone systemy lub posiadane certyfikaty 

nie  potwierdzają  warunków  udziału  w  postępowaniu  opisanych  w  Rozdziale  3  ust.  3 

n

iniejszego postępowania. Wydaje się natomiast zasadnym, że zamawiający może zażądać 

od  Wykonawcy  przedstawienia  odpowiedniej  polisy  ubezpieczeniowej  potwierdzającej 

spełnienie wymagań, o których mowa w Rozdziale 3 ust 3. pkt b)”. 

W wyniku ww. py

tania Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w dniu 06.02.2020 r., 

tj. 

ustanowił  wskazany  wyżej  warunek  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej w postaci 

postanowienia Rozdziału 3 ust. 3a pkt 3. Wydaje się więc, 

że  Zamawiający  niewłaściwie  odczytał  intencję  wykonawcy,  który  domagając  się  usunięcia 

wymogu co do posiadania wdrożonego systemu bezpieczeństwa czy też systemu zarządzania 

jasno wskazał, że nie stanowi on warunku udziału w Postępowaniu. 

Wobec tak sformułowanej treści SIWZ wykonawcy złożyli oferty. 


W ramach złożonej przez Wykonawcę B oferty znalazło się oświadczenie, że będzie 

polegał na potencjale i doświadczeniu ATM S.A. z siedzibą w Warszawie („Wykonawca A”) 

następującym zakresie: 

a) 

Systemu  Zarządzania  Bezpieczeństwem  Informacji  wg  PN-ISO/IEC  27001:2013 

zakresie:  Dostarczenie  i  utrzymywanie  usług  telekomunikacyjnych  oraz  usług  centrum 

danych, w tym transmisji d

anych, dostępu do Internetu, kolokacji, hostingu, a także usług 

serwerów dedykowanych i chmury obliczeniowej zgodnie z Deklaracją Stosowania wersja 

10 z dnia 20/05/2019; 

b) 

System  Zarządzania  Jakością  wg  PN-EN  ISO  9001:2015-10  w  zakresie:  

Dostarczenie i utrzymywanie usług telekomunikacyjnych oraz usług centrum danych, w tym 

transmisji  danych,  dostępu  do  Internetu,  kolokacji,  hostingu,  a  także  usług  serwerów 

dedykowanych i chmury obliczeniowej. 

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  po  pierwsze,  że  jeżeli  przyjmiemy,  że  określony 

treści SIWZ wymóg odnoszący się do Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji 

oraz Systemu 

Zarządzania Jakością ma charakter przedmiotowy i odnosi się do oferowanego 

zakresu  świadczenia  brak  jest  możliwości  wykorzystania  w  tym  zakresie  instytucji 

uregulo

wanej w treści art. 22a ust. 1 Pzp. Regulacja ta umożliwia powołanie się na potencjał 

innych 

podmiotów jedynie celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Nie  służy  ona  „uzupełnianiu”  właściwości  zaoferowanego  świadczenia  a  tak,  w  ocenie 

Odwołującego, należałoby rozumieć, przywołane wyżej określenia Rozdziału 4 SIWZ pkt 3.2.3. 

Użyte  tam  pojęcie  „w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  usługi  odpowiadają  wymaganiom 

określonym przez zamawiającego” jest tożsame z pojęciami użytymi w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

które referują do dokumentów przedmiotowych (dotyczących oferowanych usług, dostaw lub 

robót  budowlanych).  Tym  samym  „właściwości”  przedmiotu  oferty  nie  mogą  być  przez 

wykonawcę „uzupełniane” na mocy instytucji uregulowanej w art. 22a ust. 1 Pzp. Co więcej, 

za  uznaniem, 

że  wymóg  posiadania  stosownych  systemów  bezpieczeństwu  i  zarządzania 

jakością jest wymogiem przedmiotowym świadczy nie tylko treść SIWZ w Roz. 4 pkt 3.2. ust. 3 

i Roz. 11, zgodnie z którymi zamawiający żądał złożenia zaświadczeń w celu potwierdzenia, 

że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, ale również 

wskazuje  na  to  treść  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów’  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

udzielenie  zamówienia  publicznego  („Rozporządzenie”).  Zgodnie  z  §  2  ust.  4 

Rozporządzenia  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału 

postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

zamawiający może żądać określonych dokumentów, których katalog jest zamknięty i nie ma 

wśród nich zaświadczeń niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczeniem spełniania 


przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości. Natomiast możliwość żądania ww. 

dokumentów daje § 13 ust. 1 pkt 4 ww. Rozporządzenia, który stanowi, że dokument ten jest 

żądany  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi 

odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  zamawiającego.  Definitywnie  więc  żądanie 

złożenia zaświadczenia niezależnego podmiotu w zakresie bezpieczeństwa informacji czy też 

systemu zarządzania jakością odnosi się do kategorii dokumentów przedmiotowych, których 

użyczanie nie jest dozwolone w ustawie Pzp. 

Po  wtóre,  nawet  gdyby  uznać,  że  w  odniesieniu  do  Systemu  Zarządzania 

Bezpieczeństwem Informacji oraz Systemu Zarządzania Jakością Zamawiający sformułował 

jedynie 

warunek  udziału  w  Postępowaniu  nie  ma  możliwości  udostępnienia  wykonawcy 

potencjału w tym zakresie. Systemy te są bowiem ściśle przypisane określonemu podmiotowi 

i  niemożliwe  jest  niejako  „oderwanie  ich”  od  podmiotu,  któremu  zostały  przypisane  po 

przeprowadzeniu żmudnej i restrykcyjnej procedury certyfikacyjnej. Ich przeniesienie na inny 

podmiot w wyniku udostępnienie wymagałoby przeprowadzenia procesu certyfikacji od nowa 

dla  kolejnego  podmiotu.  Nawet  przy  takim  pod

ejściu  należy  podkreślić,  że  czym  innym  od 

regulacji Roz. 3 jest wymóg zawarty w Roz. 4 ust. 3.2 pkt 3 dotyczący złożenia zaświadczeń 

dotyczących  systemów  zarządzania,  który  został  postawiony  w  literalnie  określonym  celu, 

tj. 

na  potwierdzenie,  że  usługi  stanowiące  przedmiot  zamówienia  spełniają  wymogi 

zamawiającego, a więc wymóg ten jest niezależnym od warunków udziału w Postępowaniu 

wymogiem  i  ma  charakter  stricte  przedmiotowy. 

Wobec  tego  ocena  ofert  powinna  zostać 

dokonana  z  jego  uwzględnieniem  wobec  wszystkich  wykonawców.  Zamawiający  żądał 

bowiem, 

aby „Wykonawca przedłożył zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się 

poświadczaniem  spełniania  przez  Wykonawcę  określonych  norm  zapewnienia  jakości”. 

Zamawiający  określił  wprost,  że  ma  to  być  poświadczenie  spełniania  przez  wykonawcę 

określonych norm jakości a nie jakiekolwiek poświadczenie np. dotyczące podmiotu trzeciego, 

(podkreślenie Odwołującego) 

Dodatkowo  należy  również  zauważyć,  że  podmiot  trzeci  posiadający  zaświadczenie 

podmiotu  niezależnego  w  zakresie  systemów  zarządzania  zobowiązał,  się  do  wykonania 

zamówienia  w  bardzo  wąskim  zakresie,  tj.  w  zakresie  kolokacji  i  łączy  internetowych. 

Biorąc pod  uwagę,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  stworzenie  platformy  www  do  obsługi 

Programu e-Karta Sopocka i ap

likacji mobilnej działającej na urządzeniach przenośnych oraz 

systemu który będzie je integrował i zabezpieczał bazę danych należy stwierdzić, że usługa 

kolokacji  serwerów  i  zapewnienia  łączy  internetowych  jest  jedynie  usługą  dodatkową  do 

zasadniczego zadania. 

Co  więcej,  należy  wskazać,  że  nawet  gdyby  uznać  możliwość  użyczenia  potencjału 

w tym  zakresie, 

to  należałoby  stwierdzić,  że  złożone  zobowiązanie  Wykonawcy  A  nie 


zapewnia  realizmu  przekazania  potencjału.  Po  pierwsze  wynika  to  z  faktu  zbyt  wąskiego 

zakr

esu świadczonych usług przez podmiot trzeci w stosunku do przedmiotu zamówienia a po 

drugie z uwagi na to, że podmiot ten w ogóle nie wskazał jaka będzie podstawa współpracy 

wykonawcą  –  nie  zobowiązał  się  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  nie  wskazał, 

że podstawą współpracy będzie podwykonawstwo. 

Wobec  tego,  że  projektowana  platforma  jako  system  informatyczny  będzie 

dedykowana  do  obsługi,  mieszkańców  to  zasadnicze  znaczenie  ma  czy  wykonawca 

projektujący  ten  system  i  prowadzący  jego  utrzymanie  jest  certyfikowany  na  okoliczność 

bezpieczeństwa  danych  oraz  czy  posiada  certyfikację  w  zakresie  procesów  jakościowych. 

To bowiem  projektowanie  i  utrzymanie  systemu  stanowi  zasadniczy  element  przedmiotu 

zamówienia gdyż te usługi związane są z bezpośrednim dostępem osób zaangażowanych do 

danych 

identyfikacyjnych 

mieszkańców 

więc 

danych 

objętych 

ochroną. 

Posiadanie 

wdrożonych  systemów  bezpieczeństwa  danych  przez  podmiot  zajmujący  się 

kolokacją i łączami jest więc kwestią wtórną. 

Z tego więc powodu nawet gdyby uznać wymóg posiadania poświadczenia systemów 

zarządzania jedynie jako „użyczalny” wymóg o charakterze warunku udziału w Postępowaniu, 

to  w 

świetle  złożonej  w  ofercie  dokumentacji  nie  wykazano,  jakoby  przekazanie  potencjału 

miałoby  charakter  realny  i  byłoby  możliwe.  Konkluzją  Zamawiającego  powinno  być  więc 

uznanie, że wykonawca nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  w  toku  ponownej  oceny  ofert  wezwał,  pismem  z  dnia  27.02.2020  r., 

Wykonawcę  B  do  wyjaśnienia  ww.  okoliczności.  Ponieważ  wykonawca  dokonał  utajnienia 

złożonych  wyjaśnień  Odwołujący  nie  ma  wiedzy  na  temat  tego  w  jaki  sposób  uzasadniał 

spełnianie wymogów SIWZ.  

Odwołujący  wnosi  jednocześnie  o  dokonanie  analizy  własnej  złożonych  wyjaśnień 

przez Izbę oraz wnosi o uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 8 Pzp w tym zakresie. 

Zarzut nr 3 

– błędna ocena ofert w oparciu o kryteria pozacenowe w zakresie kryterium 

2, tj. SLA 

Zamawiający  w  treści  SIWZ  w  następujący  sposób  określił  zasady  przyznawania 

punktacji w ramach oceny w oparciu o kryteria pozacenowe: 

„[…] 

Rozdział 10 

Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem 

znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert 

Dokonując wyboru oferty Zamawiający będzie kierował się kryteriami oceny ofert wg podanych 

niżej zasad: 


1.  Oceniane kryteria i ich wagi (tabela): 

Kryterium z Pkt 2 tabeli SLA 

Maksymalnie w tym podkryterium Wykonawca może otrzymać 2 punkty (2%). 

Punkty przyznane będą wg następującej zasady: 

2  punkty 

–  otrzyma  oferta  Wykonawcy  oferującego  minimalne  czasy  reakcji  krótsze  od 

wymaganych przez Zamawiającego w poniżej wyspecyfikowanych podkategoriach, 

0  punktów  –  otrzyma  oferta  lub  oferty,  w  których  w  którymkolwiek  z  podkryteriów  czasy 

reakcji  stanowiące  minimalne  poziomy  wymagane  przez  Zamawiającego  są  równe  bądź 

zostaną przekroczone.  

Jak  wynika  z  oferty  Wykonawcy  B  (str.  6)  wykonawca  ten,  w  poz.  2.2.6  i  2.2.8, 

w

pisał „nie dotyczy”. Wykonawca B nie określił więc w ile godzin dokona usunięcia błędy czy 

uster

ki w nocy. Zamawiający wobec tego powinien przyznać w tym kryterium 0 pkt, a to z uwagi 

na to że minimalne czasy reakcji wskazane w ofercie, nie są krótsze od wymaganych dla pkt 

Natomiast  jak  wynika  z  zawiadomienia  o  wyborze  oferty 

Zamawiający  przyznał 

Wykonawcy  B  2  pkt.  C

o  bardziej  rażące  Zamawiający  w  kolumnie  nr  8  tabeli  na  str.  4 

zawiadomienia z dnia 06.03.20 r. 

wpisał w poz. 2.2.6 i 2.2.8 liczby godzin niezgodne z zapisem 

oferty, 

tj. „nie dotyczy”. Dla pozycji 2.2.6 Zamawiający wpisał 24 godziny, a w pkt 2.2.8 wpisał 

48 godzin. Nie jest wiadome na jakiej podstawie Zamawiający ustalił takie dane. Należy uznać, 

że wobec tego Zamawiający błędnie przyznał 2 punkty w tym kryterium, co narusza wskazane 

petitum przepisy. 

Powyższe  oznacza,  że  Zamawiający  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert  zastosował 

mierniki  i  wartości  punktowe  subiektywne,  a  więc  zapewne  nie  przewidziane  treścią  SIWZ. 

Już tylko z tego powodu winno dojść do zakwestionowania przez Izbę takiego sposobu oceny 

i  wzruszenia  wadliwej  czyn

ności  ustalenia  rankingu  złożonych  w  postępowaniu  ofert  jako 

naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców. 

Zarzut  nr  4 

—  bezpodstawne  respektowanie  przez  Zamawiającego  zastrzeżenia 

dokumentu 

koncepcji 

oraz 

złożonych 

wraz 

ofertą 

wykazów 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

Na  str.  75  oferty  Wykonawcy  B 

znalazło  się  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  W  pierwszej  części  zastrzeżeń  zostały  wskazane  ogólne  informacje 

odnoszące się do regulacji prawnych oraz orzecznictwa. W zakresie załącznika nr 1 do oferty 

(koncepcja realizacji usługi) Wykonawca B. wskazał w 10 wierszach, że: 


„Informacja zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa zawarta w Załączniku nr 1 do oferty 

wykonalnej  dotycząca  koncepcji  proponowanego  rozwiązania  dotyczy  ,,know-how” 

Wykonawcy. Należy podkreślić, że informacje te zostały opracowane na potrzeby konkretnego 

postępowania w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań zamawiającego. Są to 

zatem,  w  pewnym  stopniu  inform

acje  niepowtarzalne,  różne  w  każdym  postępowaniu. 

Przedstawiona  koncepcja  posiada  wartość  gospodarczą  dla  Wykonawcy,  co  do  której 

Wykonawca  podjął  działania  mające  na  celu  zachowanie  tej  informacji  w  poufności. 

Przygotowanie  niestandardowych  roz

wiązań  technicznych  i  technologicznych  wymaga 

skorzystania  z  unikalnej  wiedzy  i  doświadczenia  Wykonawcy.  Umiejętności  odpowiedniego 

zaprojektowania 

rozwiązania, którego oczekuje Zamawiający, także minimalizujących koszty 

świadczonych  usług  jest  wartością  decydującą  o  pozycji  Wykonawcy  na  rynku  usług 

informatycznych”. 

W dalszej części zastrzeżeń Wykonawca B wskazał, co następuje. 

„Wykonawca  podjął  stosowne  działania  w  celu  zachowania  poufności  przedmiotowej 

informacji,  w  szczególności  dokonał  stosownego  zastrzeżenia  w  ofercie  oraz  umowach 

z kon

trahentami, których informacje te dotyczą, pracownicy Wykonawcy posiadający dostęp 

do  zastrzeżonej  informacji  mają  odpowiednie  klauzule  poufnościowe  w  swoich  umowach. 

Spółce zastosowano również szereg innych środków technicznych i organizacyjnych w celu 

zapobieżenia ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności 

ochronę siedziby firny i ochronę systemów komputerowych”. 

Odwołujący  wskazuje,  że  przedstawione  uzasadnienie  zastrzeżenia  pozostaje  na 

wysokim stopniu ogólności, jest lakoniczne i dotyczy dokumentu, który posiada jedynie kilka 

stron swojej treści (koncepcja). Zastrzeżenie to ma charakter blankietowy i mogłoby zostać 

de facto 

wykorzystane  przez  dowolnego  wykonawcę,  w  dowolnym  postępowaniu  

i  w  odniesieniu  do  niemal 

każdego  przedmiotu  zamówienia oraz  dokumentu koncepcji jego 

wykonania. Taka 

sama sytuacja występuje także w przypadku dołączonych do oferty wykazów 

usług  i osób.  Dodatkowo  wykonawca  winien  wykazać,  że  informacje  te  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  stosownie  do  treści  art.  8  ust.  3  zd.  1  Pzp.  Jeżeli  zatem  Wykonawca  B 

powołuje  się  na  określone  fakty  w  swoich  zastrzeżeniach,  powinien  przedstawić  dowody, 

że fakty te mają miejsce. 

Zastrzeżenie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności 

postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 Pzp, powinno być interpretowane w sposób ścisły, 

a  zamawiający  powinien  z  należytą  starannością  zweryfikować  zasadność  utajnienia  oferty 

oświadczeń składanych przez wykonawców w toku postępowania o zamówienie publiczne. 

Je

dnocześnie,  zgodnie  ze  wskazanym  przepisem,  wraz  z  zastrzeżeniem  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  wykazania,  że  zastrzeżone 


ofercie  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy. 

Obowiązek  ten  wiąże  się  z  podjęciem  działań  niezbędnych  w  celu  zachowania  informacji 

poufności,  stanowi  zatem  wypełnienie  wymogu  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Zaniedbanie  takiego  obowiązku,  uniemożliwia  powoływanie  się  na 

ochronę wynikającą z przepisów, w efekcie zatem zaniedbanie wykazania przez wykonawcę 

w momencie wskazanym w art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  prowadzi  do  nieskuteczności  takiego  zastrzeżenia.  Uchybienie  ww. 

obowiązkowi  zwalnia  zamawiającego  z  obowiązku  zachowania  poufności  zastrzeżonych 

w ofercie informacji. 

Podobnie  sytuacja  wygląda  jeśli  idzie  o  utajnienie  wyjaśnień  z  dnia  03.03.2020  r. 

Wykonawca B 

nie dość, że nie wykazał, że wyjaśnienia mają charakter gospodarczy to jeszcze 

nie wskazał jak mógłby ponieść szkodę na skutek ujawnienia tego wyjaśnienia. Należy wziąć 

tu 

pod  uwagę,  że  zarówno  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  jak  i  certyfikaty  są  jawne 

Odwołujący ma do nich wgląd. 

Mając  na  uwadze  powyższe  poczynione  przez  Wykonawcę  B  zastrzeżenie  uznać 

należy  za  pozbawione  doniosłości  prawnej,  a  więc  za  bezskuteczne,  co  doprowadziło  do 

sytuacji,  że  respektowanie  tego  zastrzeżenia  przez  Zamawiającego  stanowi  naruszenie 

wskazanych 

na wstępie odwołania przepisów Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca  B,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba,  wobec  spełniania  przez  zgłoszone 

przystąpienie  wymogów  z  art.  185  ust.  2  Pzp,  postanowiła  o  dopuszczeniu  Wykonawcy  B 

(dalej 

również „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego. 

W  piśmie  zawierającym  zgłoszenie  przystąpienia  Wykonawca  B  przedstawił  niżej 

wskazaną argumentację. 

Zarzut nr 1 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazał,  że  oferta ta 

stanowiła  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  pomimo,  że  całość  zaproponowanej  przez 

Odwołującego  ceny  nie stanowi  rażąco  niskiej  ceny  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp, 

to 

narusza  ona  interes  Zamawiającego  i  pozostałych  oferentów.  Zgodnie  ze  stanowiskiem 

Zamawiającego:  „Przerzucanie  kosztów  pomiędzy  cenami  składowymi  w  ten  sposób, 

że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i nadzwyczajnie wysoka z tytułu kosztu 

utrzymania  systemu,  zaś  z  drugiej  strony  cena  nierynkowa  i  nadzwyczajnie  niska  za 

wykonanie  zamówienia  podstawowego  ma  więc  na  celu  nie  zaoferowanie  jak 

najkorzystniejszych  warunków  zamawiającemu,  lecz  wykorzystanie  bilansu  przyjętego 


systemu  kwalifikacji  kosztów  ze  szkodą  zarówno  dla  Zamawiającego  jak  i  innych 

Wykonawców”. 

A. Manipulacja 

cenami  składowymi  w  celu  eliminacji  konkurencji  –  czyn  nieuczciwej 

konkurencji z art. 3 ust. 1 Znk 

Jak szeroko wskazuje się w doktrynie, art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej: 

„Znk”)  ma  dwa  możliwe  zakresy  normowania. 

Po 

pierwsze  stanowi  samodzielną  podstawę  ustalenia,  że  przy  spełnieniu  określonych 

przesłanek  dany  podmiot  popełnił  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Po  drugie  wskazuje  się 

(choć jest  to  stanowisko  mniejszościowe),  że  aby  uznać  poszczególne  stypizowane 

w dalszych przepisach ustawy czyny za czyny nieuczciwej konkurencji 

– muszą one również 

wypełniać  znamiona  z  przepisu  ogólnego,  tj.  art.  3  ust.  1  Znk.  W  niniejszym  przypadku 

Zamawiający uznał, że działanie Odwołujących naruszało właśnie przepis ogólny, w ramach 

którego  wobec jasnego  brzmienia  orzeczeń  KIO  przywołanych  w  uzasadnieniu  odrzucenia, 

można  mówić  już  o  szeroko  opisanym  czynie  nieuczciwej  konkurencji,  podobnie  jak 

przypadku  np.  pasożytniczego  korzystania  z  renomy.  Zatem  Zamawiający  nie  miał 

obowiązku wskazywać typu czynu z rozdziału 2 Znk.   

Po drugie za

ś, wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający w piśmie z dnia 6 marca 

2020 r. 

wyraźnie i precyzyjnie wskazał, na czym polega naruszenie interesu Zamawiającego 

oraz pozostałych oferentów. Zamawiający stwierdził, że „Cena składowa jest w tym przypadku 

elementem strategii biznesowej, która w rezultacie buduje przewagę nad konkurencją, tą która 

rzetelnie liczy koszty, przy tych samych założeniach przedstawionych przez Zamawiającego 

w  zamówieniu.  Przerzucanie  kosztów  pomiędzy  cenami  składowymi  w  ten  sposób, 

że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i nadzwyczajnie wysoka z tytułu kosztu 

utrzymania  systemu,  zaś  z  drugiej  strony  cena  nierynkowa  i  nadzwyczajnie  niska  za 

wykonanie  zamówienia  podstawowego  ma  więc  na  celu  nie  zaoferowanie  jak 

najkorzystniejszych  warunków  zamawiającemu,  lecz  wykorzystanie  bilansu  przyjętego 

systemu  kwalifikacji  kosztów  ze  szkodą  zarówno  dla  Zamawiającego  jak  i  innych 

Wykonawców.  Takie  działania  naruszają  także  dobre  obyczaje  kupieckie  i  interes  innych 

przedsiębiorców, którzy kalkulują swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do faktycznych 

kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą.”  

Zamawiający  uzasadnił  powyższe  stanowisko  przywołując  fragmenty  orzecznictwa 

mówiącego,  że  manipulacja  ceną  ma  bezpośredni  wpływ  na  klasyfikację  wykonawców, 

tj. 

przyznaną  punktację.  Zgodnie  z  tabelą  dotyczącą  przyznanej  punktacji  poszczególnym 

wykonawcom, 

którą  Zamawiający  przedstawił  w  zawiadomieniu  o  wyborze  oferty 

najko

rzystniejszej  z  dnia  21  lutego  2020  r.,  oferta  Odwołującego  otrzymała  25  punktów 


zakresie kryterium „Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia”, co stanowi maksymalną 

liczbę punktów możliwą do osiągnięcia w tym kryterium (Przystępujący otrzymał 2,14 pkt). 

Wykazana  przez  Zamawiającego  manipulacja  ceną  przez  Odwołującego 

spowodowała,  że  Wykonawca  B  otrzymał  znikomą  liczbę  punktów  przy  rzetelnej  wycenie 

uwzględniającej  prace  obejmujące  stworzenie  platformy  www  i  aplikacji  mobilnej  wraz 

z godzinami  prac  rozwojo

wych.  Taki  sposób  kalkulacji  był  w  przekonaniu  Przystępującego 

wymagany  przez  Zamawiającego.  Przyjmując  sposób  kalkulacji  Odwołującego  cena 

zaoferowana  przez 

Wykonawcę  B  w  zakresie  kryterium  „Cena  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia”  byłaby  znacznie  niższa,  a  przyznana  punktacja  znacznie  wyższa,  przy  czym 

byłoby to niezgodne z wymaganiami SIWZ. Takie rozumienie SIWZ potwierdza również trzecia 

z ofert, tj. oferta wykonawcy Cybercom.  

Zamawiający  w  „Zawiadomieniu  o  ponownym  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

odrzuceniu  oferty”  z  dnia  6  marca  2020  r.  uzasadniając  odrzucenie  oferty  Odwołującego 

wykazał  (na  podstawie  złożonych  uprzednio  przez  Odwołującego  wyjaśnień  dotyczących 

kalkulacji cen w poszczególnych kryteriach), że Odwołujący dopuścił się przeniesienia kosztów 

zamówienia pomiędzy  pozycjami w  przedmiotowej  ofercie,  tj.  zaniżenia ceny  za  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  na  rzecz  kosztów  utrzymania  systemu  w  pierwszym  roku.  

Zatem z jednej strony zaniżył (poniżej kosztów wytworzenia) cenę za wykonanie platformy i 

aplikacji  mobilnej  a  z  drugiej  strony  w 

sposób  nie  uzasadniony  zawyżył  koszt  utrzymania, 

doliczając do niego koszt 126 godzin prac rozwojowych (których Zamawiający może nawet nie 

zlecić).  Być  może  w  rozumieniu  Odwołującego  wykonane  w  pierwszym  etapie  miałoby  być 

oprogramowaniem generycznym, które w wyniku przeprowadzenia prac rozwojowych miałoby 

być  dopiero  dopasowywane  do  większości  wymagań  Zamawiającego,  jednak  126  godzin 

takich prac nie byłoby wystarczające.  

Co więcej, należy wskazać, że Odwołujące błędnie przyjmują, że: „SIWZ nie określa 

obowiązku, aby koszty pakietu rozwojowego były zaliczone do kosztów wykonania aplikacji”. 

Owszem,  nie  jest  to  wprost  wskazane  w  SIWZ,  ale  po  pierwsze  we  wzorcu  umowy 

(będącym załącznikiem  do  SIWZ,  w  §  1  ust.  2  widnieje  postanowienie,  że  „Dodatkowo 

przedmiotem  Umowy  jest  pakiet  rozwojowy  aplikacji  w  wy

miarze  …..  godzin  roboczych, 

na 

zasadach  określonych  w  załączniku  nr  1  do  niniejszej  umowy  oraz  utrzymanie  opisane 

załączniku  nr  2  do  niniejszej  umowy.”  We  wspomnianym  Załączniku  nr  2  do  umowy 

Zamawiający precyzyjnie określa zakres utrzymania. Prace rozwojowe nie mogą tym samym 

być  uwzględniane  jako  utrzymanie  i  skalkulowane  w  ramach  „kosztu  utrzymania  systemu 

pierwszym roku”.  

Wg. 

standardów rynkowych i wiedzy Przystępującego za utrzymanie systemu uznaje 

się  ogół  czynności  wykonywanych  w  celu  niezawodnej  i  wydajnej  eksploatacji  systemu 


informatycznego  obejmujące  takie  prace  jak:  ciągłość  działania  systemu,  monitoring  24/7, 

wsparcie klienta, hosting, zapewnienie wysok

ie wydajności systemu, koszt utrzymania domen 

i  certyfikatów  bezpieczeństwa,  zapewnienie  bezpieczeństwa  powierzenia  danych  w  tym 

ochrony  danych  osobowych,  backup  plików,  ew.  udostepnienie  infrastruktury  serwerowej. 

Jak 

pokazuje  wieloletnie  doświadczenie  Zgłaszającej  przystąpienie,  z  uwagi  na  fakt,  że  na 

etapie  przygotowywania  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  rozwiązania 

informatycznego, dany zamawiający nie zawsze jest w stanie przewidzieć wszystkie aspekty 

realizacji.  W  związku  z  tym  Zamawiający  słusznie  założył  konieczność  uwzględnienia  prac 

rozwojowych  na  wypadek,  gdyby  koncepcja  rozwiązania,  zakres  funkcjonalności  bądź 

integracji  musiały  ulec modyfikacjom.  Z  samego  zatem  charakteru  tych  prac  należy  uznać, 

że są to prace polegające na wytworzeniu oprogramowania, zatem nie należy ich wyceniać 

jako utrzymanie oprogramowania.   

Wykonawca B podkreślił następnie, że wyjaśnienia Odwołującego odnośnie wliczenia 

kosztu prac rozwojowych do kosztów utrzymania za okres I-III 2021 lub nawet alternatywnie  

I-XII 2021 

z uwagi na to, że wtedy rzekomo te koszty mają zostać poniesione jest o tyle błędna, 

że koszt ten stanowił odrębnie od utrzymania ocenianą pozycję w kryterium cenowym. Nadto, 

koszt  ten  wcale  nie  musi  zaistnieć,  jest  li  tylko  potencjalnym  kosztem  w  wypadku, 

gdy 

Zamawiający  zleci  takie  prace,  a  nawet  jeżeli  zleci  to  wymiar  nie  musi  osiągnąć 

maksymalnego wymiaru. 

Słusznie zatem Zamawiający stwierdził, że taka operacja stanowiła 

nieuzasadnione  zwiększenie  kosztów  utrzymania,  kosztem  wykonania  oprogramowania  – 

mające na celu wykorzystanie matematycznych wag kryteriów oceny ofert i doprowadziła do 

naruszenia 

interesów 

pozostałych 

oferentów, 

czego 

zabrania 

art. 

Znk. 

Interesem 

pozostałych  oferentów  jest  zaś  wybór  ich  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie 

za

mówienia,  przy  prawidłowym,  niemanipulacyjnym  ukształtowaniu  oferty,  również  przez 

pozostałych oferentów.  

B. 

Zaniżenie  ceny  wytworzenia  oprogramowania  poniżej  kosztów  wytworzenia  – 

czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk 

– cena dumpingowa 

Prz

ystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, że z punktu 

widzenia bilansu ekonomicznego zaliczenie kosztów pakietu jest do tej czy innej części jest 

irrelewantne. Jak trafnie wskazał Zamawiający – działanie takie (pomimo niemożności uznania 

całości  ceny  za  rażąco  niską)  nie  mogło  zostać  zaakceptowane,  gdyż  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 Znk.  

Uzupełniając  stanowisko  Zamawiającego  należałoby  wskazać,  że  zgodnie 

z brzmieniem art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 Znk czynem nieuczciwej konkurencji jest 

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez m.in. sprzedaż 

towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż 


poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  W  tym  miejscu  należy 

wskazać,  że  zaproponowana  cena  za  wykonanie  aplikacji  o  wymaganiach  określonych 

SIWZ  jest  drastycznie  niska  i  należy  ocenić  ją  jako  cenę  dumpingową  w  rozumieniu  tej 

ustawy.   

Jak  wskazał  Zamawiający  cena  za  wykonanie  platformy  i  aplikacji  mobilnej 

zaproponowana przez Odwołującego była średnio o ponad 90% niższa niż pozostałe oferty. 

Zamawiający w SIWZ wskazał, że platforma oraz aplikacja mają być wykonane na potrzeby 

P

ostępowania i dodatkowo ma zostać na nie udzielona licencja. Nie jest zatem prawidłowe 

stanowisko  Odwołującego,  że  do  postępowania  przewidział  przedstawienie  do  odbioru 

wykonanej już przez siebie platformy i aplikacji, ergo cena zaproponowana cena za wykonanie 

platformy i aplikacji jest tak nis

ka. Jest to cena poniżej kosztów wytworzenia takiej platformy 

aplikacji i jej zaproponowanie miało na celu eliminację pozostałych oferentów z postępowania 

(co  pokrywa  się  po  prostu  z  celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego), 

jednak  nie  można  go  było  uznać  za  działanie  prawidłowe.  W  konsekwencji  złożenie  oferty 

przez  Odwołującego  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  przez  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom dostępu do rynku przez zaproponowanie ceny poniżej kosztów wytworzenia 

w celu elimina

cji pozostałych oferentów i należało ją odrzucić również na tej podstawie.  

C. 

Nieuzasadnione  posługiwanie  się  kryteriami  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  czynu 

nieuczciwej konkurencji 

Zdaniem  Wykonawcy  B  Odwołujący  z  niezrozumiałych  przyczyn  upatruje  swojej 

korzyści  w  tym,  że  Zamawiający  nie  odrzucił  jego  oferty  z  tytułu  rażąco  niskiej  ceny. 

Dodatkowo 

nieprawidłowo uznaje, że skoro całościowo cena nie stanowiła ceny rażąco niskiej 

w stosunku do przedmiotu zamówienia i ostatecznie nie budziła wątpliwości Zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów – to oferta nie mogła stanowić 

czynu nieuczciwej konkurencji. Inne są jednak kryteria ocen obu kategorii naruszeń i nie należy 

ich mieszać. 

Ponadto  Odwołujący  pomija  milczeniem  fakt,  że  owo  „kredytowanie”  się  może 

zadziałać zarówno na pierwszym jak i na ostatnim etapie wykonania zamówienia. W ocenie 

Przystępującego  takie  kredytowanie  ma  miejsce  w  tym  przypadku,  tylko  na  późniejszym 

etapie. „Kredyt” bowiem nie jest zaciągnięty z etapu wykonania platformy i aplikacji – a z etapu 

utrzymania, co Zamawiający słusznie uznał za działanie nieprawidłowe i sprzeczne z dobrymi 

obyczajami.  


Zarzut nr 2 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  lub  89  ust.  1  pkt  3  Pzp 

Przystępujący 

stanął 

na 

stanowisku, 

że 

wymaganie 

posiadania 

certyfikatów 

System 

Zarządzania  Bezpieczeństwem  Informacji  co  najmniej  taki  jak  PN-ISO/IEC  2700L:-

I2 oraz System Zarządzania Jakością co najmniej taki jak PN-EN ISO 9001:2015-10 lub 

certyfika

t  na  zgodność  z  tymi  systemami  stanowiło  warunek  udziału  w  Postępowaniu. 

Wynika to 

z wprowadzonej zmiany SIWZ na skutek opisanego przez Odwołującego pytania. 

Zatem  Wykonawca  B 

mógł  wskazać,  że  będzie  polegać  na  zdolnościach  zawodowych  lub 

sytuacji  finansowo-

ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych  jeżeli  (w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

zdolności  zawodowej)  podmioty  te  zrealizują  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane (zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp).  

Ponadto w rozdziale 4 pkt 4 SIWZ 

Zamawiający wskazuje: „Jeżeli wykonawca, w celu 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  (o  których  mowa  w  Rozdziale  3, 

ust. 

3) polega na zasobach innych podmiotów wówczas zobowiązany jest do przedstawienia 

odniesieniu do tych podmiotów […]”. Wskazany Rozdział 3 ust. 3 dotyczy między innymi 

certyfikatów. Tak skonstruowane postanowienia SIWZ Przystępujący odczytał, że w zakresie 

certyfikatów  może  polegać  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  w  celu  wykazania  warunków 

udziału w Postępowaniu.   

Odwołujący  nie  ma  racji  twierdząc,  że:  „nawet  gdyby  uznać,  że  w  odniesieniu  do 

Systemu  Zarządzania  Bezpieczeństwem  Informacji  oraz  Systemu  Zarządzania  Jakością 

Zamawiający  sformułował  jedynie  warunek  udziału  w  postępowaniu  brak  jest  możliwości 

udostępnienia wykonawcy potencjału w tym zakresie. Systemy te są bowiem ściśle przypisane 

określonemu  podmiotowi  i  niemożliwe  jest  niejako  „oderwanie  ich”  od  podmiotu, 

któremu zostały  przypisane  po  przeprowadzeniu  żmudnej  i  restrykcyjnej  procedury 

certyfikacyjnej.  Ich  przeniesienie  na  inny  podmiot  w  wyniku  udostępnienie  wymagałoby 

przeprowadzenia procesu certyfikacji od nowa dla kolejnego podmio

tu”. 

Przystępujący bowiem nie posługuje się li tylko samymi certyfikatami w celu wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  ale  wskazuje,  że  w  ramach  realizacji 

zamówienia będzie korzystać z pomocy podwykonawcy (posiadającego stosowne certyfikaty), 

który będzie realizował określone usługi (zgodnie z jego oświadczeniem dołączonym do oferty 

Przystępującej). Nie jest to zatem opisana przez Odwołującego sytuacja posłużenia się tylko 

samymi certyfikatami, które oczywiście są dokumentami imiennymi. Przystępujący posłuży się 

zasobami  innego  podmiotu  w  zakresie  określonych  usług  opatrzonych  certyfikatami. 

Przystępujący  zatem  wyraźnie  wskazał,  że  przy  wykonaniu  zamówienia  będzie  polegać  na 

zasobach podwykonawcy 

przez wskazanie zakresu udziału podmiotu trzeciego przy realizacji 


zamówienia:  kolokacje  i  łącza  internetowe  jako  usługi,  względem  których  takie  certyfikaty 

podmiot  ten  posiada  (oświadczenia  na  st.  18  i  42  oferty  Wykonawcy  B).  Trudno  sobie 

wyobrazić  w  tym  wypadku  inną  formę  współpracy  jak  podwykonawstwo  (mówimy  przecież 

świadczeniu  usług),  skoro  podmiot  ten  nie  jest  konsorcjantem,  ani  wspólnikiem 

Przystępującego.   

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  wezwał  Przystępującego,  pismem  z  dnia 

27 lutego 2020 r., 

do wykazania, że zakres udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie jest 

zbyt  wąski  i  zapewnia  realizm  przekazania  potencjału,  biorąc  pod  uwagę,  że  przedmiotem 

zamówienia jest stworzenie platformy www do obsługi Programu e-Karta Sopocka i aplikacji 

mobilnej działającej na urządzeniach przenośnych oraz systemu, który będzie je integrował 

zabezpieczał  bazę danych. Wykonawca B  złożył  odpowiednie wyjaśnienia, które stanowią 

tajemnicę jego przedsiębiorstwa i zastrzegł, że nie należy ich ujawniać podmiotom trzecim. 

W  tym  miejscu  można  uzupełniająco  dodać  jedynie,  że  Zamawiający  przewidział 

wymóg  w  SIWZ  Rozdział  2  Opis  przedmiotu  zamówienia  pkt  I  –  „Część  ogólna”  ppkt  10: 

„Dostarczone  oprogramowanie  będzie  funkcjonowało  na  serwerze  Wykonawcy 

(zaw

ierający odrębną bazę danych)”. Podmiot użyczający zasobów Przystępującemu będący 

jednocześnie podwykonawcą wskazanym w formularzu ofertowym planowany jest do realizacji 

m.in.  zakresu  związanego  z  kolokacją.  Miejsce  przechowywania  bazy  danych  wymienionej 

powyższym punkcie stanowi zatem kluczowy element całej realizacji. Zapewnienie zarówno 

odpowiedniego miejsca przechowywania danych oraz profesjonalny sposób zapewnienia ich 

bezpieczeństwa,  realizowany  zgodnie  z  wymaganymi  przez  Zamawiającego  certyfikatami 

pozwa

la stwierdzić, że w ten sposób Wykonawca B spełnił warunki udziału w Postępowaniu.  

Zarzut nr 3 

Przystępujący  stwierdził,  że  w  formularzu  oferty,  w  zakresie  kryterium  2.  SLA, 

uwzględnił  dostępność  usługi  oraz  następujące  czasy  reakcji  oraz  usuwania  awarii,  

błędów i usterek z podziałem na dzień oraz noc. 

W  pkt 

2.2.6  oraz  2.2.8  („Usunięcie  błędu  noc”  oraz  „Usunięcie  usterki  noc”) 

Przystępujący wpisał „nie dotyczy”, gdyż logicznym jest, że skoro na usunięcie błędu dzień 

(pkt  2.2.5) 

zaoferował  maksymalny  czas  24  godziny,  natomiast  na  usunięcie  usterki  dzień 

(pkt 

2.2.7)  48  godzin,  to  czas  ten  obejmuje  również  godziny  nocnego  dyżuru. 

Przystępujący przyjął  (opierając  się  na  wieloletniej  praktyce  świadczenia  SLA  do 

prowadzonych  projektów),  że  w  ramach  doby  realizacja  usługi  odbywa  się  w  godzinach 

dziennych 8:00 

– 18:00, natomiast pozostałe godziny traktuje, jak i rozlicza z pracownikami 

świadczącymi usługi wsparcia technicznego jako nocny dyżur.  


Wykonawca B podkreślił, że w trakcie jawnego otwarcia ofert, na którym obecni byli 

zarówno  przedstawiciele  Odwołującego,  jak  i  Przystępującego,  Zamawiający  zwrócił  się  do 

przedstawiciela Blue Services z zapytaniem o sposób rozumowania i powody takiego zapisu, 

co  zostało  wyjaśnione  i  przyjęte  jako  akceptowalne  przez  Zamawiającego.  Nie  jest  zatem 

zrozumiałe  dlaczego  Odwołujący  w  odwołaniu  stwierdzaj,  że  nie  są  im  znane  przyczyny 

takiego postępowania Zamawiającego i błędnie uznaje je za działanie subiektywne.  

Zarzut nr 4 

Odwołujący zarzuca Przystępującemu, że w sposób nieprawidłowy zastrzegł tajemnicę 

przedsiębiorstwa 

m.in. 

dlatego, 

że 

przedstawione 

uzasadnienie 

jest 

ogólne,  

lakoniczne i „dotyczy dokumentu, który posiada tylko kilka stron swojej treści (koncepcja)” oraz 

przez niewykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Wykonawca  B  podał,  że  nie  kwestionuje  twierdzeń  pełnomocnika  Odwołującego 

dotyczących zarówno  zasady  jawności  postępowania o udzielenie  zamówienia publicznego 

jak  i  dotyczących  konkretyzacji  zastrzeżenia  tajemnicy  na  zasadzie  art.  8  ust.  3  Pzp. 

Niemniej 

jednak całkowicie nie można zgodzić się z zarzutami ogólności czy też lakoniczności, 

a  tym  bardziej  że  objęte  nią  są  dokumenty  krótkie  w  swej  treści  (co  wydaje  się  zarzutem 

absu

rdalnym).  Na  marginesie  Wykonawca  B  podniósł,  że  pełnomocnik  Odwołującego 

prawdopodobnie  w  nieprawidłowy  sposób  używa  słowa  „lakoniczny”,  którego  prawidłowe 

znaczenie  to:  (gr. 

lakōnikós  –  po  lakońsku,  spartańsku:  krótko,  zwięźle)  –  krótki,  zwięźle 

wyrażony,  precyzyjny,  lapidarny,  treściwy,  oszczędny  w  słowach,  esencjonalny.  Zatem 

zwięzłość  wskazania  dlaczego  dany  element  jest  objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa  (bez 

zawiłego  wyjaśniania)  nie  oznacza,  że  dana  informacja  nie  stanowi  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Przystępujący  wskazał  następnie,  że  to  Zamawiający  ocenia  skuteczność 

po

czynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę, 

bez  prowadzenia  w  tym  zakresie  dodatkowego  postępowania  wyjaśniającego.  Zatem  to 

Zamawiający  jest  obciążony  obowiązkiem  ostrożnej  oceny,  czy  dana  informacja  w  istocie 

stanow

i informację informacje techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub 

informację posiadającą wartość gospodarczą. Jednocześnie to Zamawiający powinien wobec 

zaprezentowanego wyjaśnienia ocenić czy informacje te nie są powszechnie znane osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób 

oraz czy uprawniony podjął, działania w celu utrzymania ich w poufności.   

przedmiotowej  sprawie  Przystępujący  wskazał,  że  określone  informacje  zawarte 

w ofercie 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał dokładnie które informacje mają taki 

charakter  i  dlaczego.  W  kontekście  załączonego  do  oferty  pisma  Przystępującego 

„Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” można odnieść wrażenie, 


że Odwołujący widzi możliwość zastrzeżenia tajemnicy jedynie przez szczegółowe ujawnienie 

informacji objętych tajemnicą w celu przekonania o takim ich charakterze, co właściwie mija 

się z celem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Wszystkie zastrzeżone przez Przystępującego informacje, tj.:  

a) 

„Koncepcja  proponowanego  rozwiązania”  oznaczona  jako  element  know-how 

(które zgodnie z definicją z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. 

w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu 

porozumień 

ograniczających 

konkurencję 

stanowią: 

„nieopatentowane, 

nieujawnione do  wiadomości  publicznej  informacje techniczne  lub technologiczne 

lub zasady organizacji i zarządzania, co do których podjęto działania zmierzające 

do zapobieżenia ich ujawnieniu, jeżeli stanowią one całość lub część określonych 

informacji praktycznych wynikających z doświadczeń dostawcy, przeprowadzonych 

badań lub testów istotnych dla nabywcy z punktu widzenia używania, sprzedaży lub 

odsprzedaży  towarów  objętych  porozumieniem  wertykalnym”),  tj.  element 

technologiczny  i  o

rganizacyjny  przedsiębiorstwa;  to  Zamawiający  wobec  treści 

koncepcji może uznać, że nie wypełniała ona przesłanek, o których mowa w art. 11 

Znk, skoro tego ni

e uczynił, nie jest to możliwe; 

b)  wykaz 

wyko

nanych  lub  wykonywanych  usług  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi,  że  usługi  te  zostały  wykonane  należycie  –  jako  zawierający 

informacje o charakterze organizacyjnym, tj. informacje wskazujące na posiadany 

krąg kontrahentów, ceny, za jakie wykonawca może uzyskać dane urządzenia lub 

usługi, oraz udzielone rabaty – to ważne informacje gospodarcze; 

c)  w

ykaz  osób  przewidzianych  do  realizacji  zamówienia  oraz  informacje  zawarte 

Formularzu  oferty  dotyczące  tożsamości  i  portfolio  osób  skierowanych  do 

realizacji  zamówienia;  wszyscy  oferenci  funkcjonują  na  rynku  usług 

programistycznych, a zatem znanym jest im fakt, że od 5 lat w Polsce występuje 

niedobór  specjalistów  IT  i  jest  on  szacowany  na  50  tys.  osób  i  taki  ma  pozostać 

w 2020  r.;  zgodnie  z  szacunkami,  nawet  w  bardzo  optymistycznym  scenariuszu, 

dopiero ok. 2030 r. 

udałoby się załatać lukę związaną z niedoborem programistów. 

W konsekwencji żaden podmiot nie będzie uławiał pozostałym pozyskania przewagi 

konkurencyjnej  przez  ujawnienie  w  postępowaniu  danych  osobowych  swoich 

specjalistów;  

stanowią  zatem  (przy  spełnieniu  pozostałych  przesłanek)  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp 

i podlegają ochronie, co zostało również przedstawione w piśmie 

Przystępującego.  


Ponadto argument dotyczący objętości dokumentu objętego tajemnicą jest oczywiście 

absurdalny i trudno się do niego odnieść. Informacja rozumiana jako dana o rzeczywistości 

(w 

tym wypadku o przedsiębiorstwie) może przyjąć bardzo krótką formę i to nie umniejsza jej 

wartości gospodarczej.  

Zamawia

jący  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

powołaniu na niżej wskazaną argumentację. 

Zarzut nr 1 

Zamawiający  podał,  że  w  uzasadnieniu  odrzucenia  wskazał  na  następujące 

okoliczności: 

„Zamawiający przewidział rozbicie wynagrodzenia na części składowe”; 

„przy  ustalaniu  ceny  oferty  Wykonawca  winien  uwzględnić  warunki  wykonywania 

całego  zamówienia  opisane  szczegółowo  w  załącznikach  do  SIWZ  oraz 

postanowieniach  wzoru  umowy,  które  mogą  mieć  wpływ  na  kalkulację  ceny”; 

Zamawiający  z  wyjaśnień  Odwołującego  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  powziął 

wiedzę, że wskazana przez niego cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest 

nierealna, 

ponieważ dokonał transpozycji kosztów do innych elementów umowy co 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  (co  istotne,  sfomułowanie  „cena  za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia”  ma  ściśle  określone  w  niniejszym 

postępowaniu 

znaczenie, 

bowiem 

odróżnieniu 

od 

opcjonalnego 

„pakietu rozwojowego , czy „utrzymania” stanowi ściśle określony, opisany w SIWZ, 

w  OPZ  i  Projekcie  umow

y element związany  z najważniejszą częścią przedmiotu 

umowy, tj. wykonaniem platformy www i aplikacji mobilnej 

– a granice i zakresy tych 

elementów są rozłączne, i ściśle określone w SIWZ; dodatkowo „cena za wykonanie 

przedmiotu  zamówienia”  stanowi  odrębną  rubrykę  w  formularzu  ofertowym, 

stanowi odrębne, i najwięcej punktowane (25 pkt) kryterium oceny ofert); 

Zamawiający  wskazał  normę  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkure

ncji („Znk”); 

„Zadaniem  Wykonawcy  jest  rzetelne  skalkulowanie  poszczególnych  części 

składowych wynagrodzenia wliczając w części składowe faktyczną ich zawartość; 

„Przeniesienie kosztów zamówienia pomiędzy pozycjami w przedmiotowej ofercie, 

tj.  zaniżenie  ceny  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  na  rzecz  kosztów 

utrzymania  sys

temu  w  pierwszym  roku  jest  działaniem  na  niekorzyść 

Zamawiającego”  (wskazuje  się,  że  podkreślone  wyżej  pojęcia,  są  ściśle 

zdefiniowane  w 

SIWZ  i  stanowią  odrębne  pozycje  w  formularzu  ofertowym 

podlegają  odrębnej  punktacji  –  za  „cenę  wykonania  przedmiotu  umowy” 


przysługuje  maksymalnie  25  punktów,  natomiast  za  „koszt  utrzymania  systemu 

pierwszym roku” przysługuje max. 5 punktów); 

„Przerzucanie  kosztów  pomiędzy  cenami  składowymi  w  ten  sposób, 

że kształtowana  jest  z  jednej  strony  cena  nierynkowa  i  nadzwyczajnie  wysoka 

tytułu  kosztu  utrzymania  systemu,  zaś  z  drugiej  strony  cena  nierynkowa 

nadzwyczajnie niska za wykonanie zamówienia podstawowego ma więc na celu 

nie 

zaoferowanie 

jak 

najkorzystniejszy

ch 

warunków 

zamawiającemu, 

lecz wykorzystanie bil

ansu przyjętego systemu kwalifikacji ze szkodą zarówno dla 

Zamawiającego jak i innych Wykonawców. Takie działania naruszają także dobre 

obyczaje  kupieckie  i  interes  innych  przedsiębiorców,  którzy  kalkulują  swoje  ceny 

sposób rynkowy, odnosząc je do faktycznych kosztów jakie poniosą w związku 

wycenianą usługą”. 

Powyższe, 

zdaniem 

Zamawiającego, 

stanowi 

wys

tarczające 

wyjaśnienie 

podstawy 

faktycznej  i  prawnej  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Przepis  art.  3  ust.  1  Znk 

stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi 

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zamawiający 

wskazał  na  dobre  obyczaje  i  rzetelność  kupiecką  wskazując,  że  transpozycja  cen  celem 

uzyskania lepszego bilansu pun

któw w podkryteriach cenowych narusza te wartości. 

Następnie Zamawiający podał, że zgodnie z Rozdziałem 2 SIWZ – „Opis przedmiotu 

zamówienia”, w pkt I – „Część ogólna”, wskazano: 

Ust.  1.  Niniejszy  przedmiot  zamówienia  zakłada  stworzenie  platformy  www  do 

ob

sługi  Programu  e-Karta  Sopocka  (regulamin  programu  stanowi  załącznik  do 

zamówienia)  i  aplikacji  mobilnej  działającej  na  urządzeniach  przenośnych  oraz 

systemu  który  będzie je  integrował  i  zabezpieczał  bazę  danych.  Aplikacja  będzie 

dedykowana na smartfony tablet

y oraz inne urządzenia dotykowe; 

Ust. 3. Aplikacja musi zostać zaprojektowana przez specjalistę UX Wykonawcy; 

Ust.  6.  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  kompleksowego  przygotowania  aplikacji: 

konsultacje  z  Zamawiającym  w  wymiarze  zgodnie  z  punktem  13,  wytworzenie 

oprogramowania,  stworzenie  systemu  baz  danych  na  serwerze,  stworzenie  szaty 

graficznej aplikacji, wdrożenie aplikacji oraz obsługa bieżąca; 

Ust. 9. Wykonawca w ramach aplikacji stworzy również panel administracyjny oraz 

przeszkoli  oddelegowane 

przez  Zamawiającego  osoby  będące  administratorami 

niniejszej aplikacji; 

5.  Ust. 11. Program e-

Karta Sopocka musi umożliwiać wprowadzanie danych zarówno 

przez  pracowników  Zamawiającego  jak  i  Uczestników  Programu  samodzielnie. 


Zasady wprowadzania danych przez o

ba podmioty zostaną ustalone na spotkaniach 

konsultacyjnych, o których mowa w punkcie 13; 

Ust. 13 Na etapie konsultacji i wykonania aplikacji odbędzie się minimum 10 spotkań 

Zamawiającego z Wykonawcą, w celu omówienia dotychczasowych postępów prac 

nad apli

kacją oraz zaplanowanie kolejnych etapów prac związanych z przedmiotem 

zamówienia. 

Zgo

dnie  z  Rozdziałem  2  SIWZ  –  „Opis  przedmiotu  zamówienia”,  w  pkt  Il  – 

„Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia”,  ust.  1  –  „Brief  postępowania  przy  wykonaniu 

platformy  i  aplikacji  mobilnej

”,  jako  nazwę  i  przedmiot  zamówienia  wskazano: 

Zaprojektowanie, wykonanie, uruchomienie obsługę i integrację ze sobą platformy www oraz 

aplikacji  mobilnej  e-

Karta  Sopocka.  Zapewnienie  jednej  bazy  obsługującej  oba  narzędzia. 

Zapewnienie obsługi kodów QR polegającej na ich generowaniu i odczytywaniu. 

Zgodnie z Projektem umowy: 

1.  z 

§  1  ust.  1  Projektu  umowy:  „Podstawą  zawarcia  niniejszej  umowy  jest 

rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego 

w  trybie  przetargu  nieo

graniczonego,  na  realizację  zadania  polegającego  na 

wykonaniu aplikacji webowej oraz mobilnej „e-Karta Sopocka” – dedykowanej dla 

systemu  Android  i  iOS  - 

jej uruchomieniu, udostępnieniu (zwanej dalej „aplikacją” 

lub „platformą”); 

§ 1 ust. 3 Projektu umowy: „Wykonawca zobowiązuje się w ramach wynagrodzenia 

umownego  do  wykonania  prac  i  dostarcze

nia  oprogramowania  związanego 

prawidłową  realizacją  Przedmiotu  Umowy  zgodnie  ze  Szczegółowym  Opisem 

Przedmiotu  Zamówienia  (załącznik  nr  1  do  Umowy  „SOPZ"),  Ofertą Wykonawcy 

(załącznik  nr  4  do  Umowy  –  „Oferta")  oraz  obowiązującymi  przepisami  prawa 

z za

chowaniem należytej staranności”; 

§  2  ust.  6  lit.  d)  Projektu  umowy:  „aplikacja  posiada  wszelkie  funkcjonalności 

określone w umowie i załączniku nr 1 do umowy (szczegółowym opisie przedmiotu 

zamówienia)”. 

Opcjonalnie  i  dodatkowo,  na  życzenie  Zamawiającego,  wykonawca  zapewni 

Pakiet rozwojowy 

– (może ale nie musi być zlecony) (KRYTERIUM CENOWE – 10 PKT). 

Zgodnie  z  Rozdziałem  2,  pkt  I  SIWZ  wskazano,  że  wykonawca  zobowiązuje  się  do 

rozwoju platformy www i aplikacji mobilnej, na życzenie Zamawiającego, w ramach pakietu 

rozwojowego,  w  wymiarze  zaproponowanym  przez  Wykonawcę,  w  czasie  najpóźniej  do 


Zgodnie  z 

5  1  ust.  2  Projektu  umowy:  „Dodatkowo  przedmiotem  Umowy  jest  pakiet 

rozwojowy aplikacji w wymiarze godzin roboczych, na zasad

ach określonych w załączniku nr 1 

do niniejszej umowy oraz utrzymanie opisane w załączniku nr 2 do niniejszej umowy.” 

Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Projektu umowy – „Pakiet rozwojowy”: 

1.  Wykon

awca  wykona  na  zlecenie  Zamawiającego  prace  rozwojowe  w  ramach 

wynagrodzenia  określonego  w  umowie  w  wymiarze  określonym  w  umowie, 

które mogą  w  szczególności  polegać  na  wykonaniu  modyfikacji  lub  rozbudowy 

aplikacji, lub mogą polegać na dostosowaniu aplikacji do wymagań Zamawiającego, 

a nie stanowiących Problemów w rozumieniu Załącznika nr 2 — (ten zapis wskazuje 

na  rozłączność  pakietu  rozwojowego  od  utrzymania)  na  podstawie  zamówień 

zawieranych przez Strony. 

Podstawą rozpoczęcia prac rozwojowych jest  zawarcie przez  Strony  Zamówienia 

zawierającego w szczególności: 

a) 

Określenie  prac,  jakie  mają  zostać  wykonane  w  ramach  realizacji  prac 

rozwojowych; oraz 

b) 

Zaakceptowany przez Wykonawcę zakres wymagań Zamawiającego; oraz 

c) 

Uzgodniony zakres zobowiązań Strony; oraz 

d)  Zaakc

eptowaną  przez  Zamawiającego  pracochłonność  wykonania  prac 

rozwojowych przedstawioną przez Wykonawcę, zawierający szacunkową liczbę 

roboczogodzin przeznaczonych na realizac

ję danych prac rozwojowych; oraz 

e)  Harmonogram lub termin realizacji prac rozwojowych. 

Trzecim elementem jest Utrzymanie (w pierwszym oraz w następnych latach trwania 

umowy) 

– opisane w załączniku nr 2 do Umowy. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  2  SIWZ,  pkt  I,  w  ust.  7  wskazano,  że  wykonawca  będzie 

zobowiązany do utrzymania aplikacji, i wsparcia technicznego do czasu rozwiązania umowy – 

do dnia 31.12.2023 r. 

Zgodnie z Projektem umowy: 

§ 1 ust. 2 Projektu umowy: „Dodatkowo przedmiotem Umowy jest pakiet rozwojowy 

aplikacji w wymiarze 

godzin roboczych, na zasadach określonych w załączniku nr 1 

do  niniejszej  umowy  oraz  utrzymanie  opisane  w  załączniku  nr  2  do 

niniejszej 

umowy”; 

§  6  Projektu  umowy  Wykonawca  będzie  świadczył  usługi  hostingu  i  serwisu 

technicznego  na  warunkach  opisanych  w  za

łączniku  nr  2  do  umowy  przez  czas 

nieoznaczony od dnia podpisania um

owy /zgodnie ze złożoną ofertą. 


Wbrew temu co pisze Odwołujący, SIWZ dokładnie definiował zakresy poszczególnych 

elementów zamówienia publicznego, i nadawał im konkretną rangę, także w zakresie kryteriów 

oceny  ofert.  Projekt  umowy  w 

§  4  ust.  1  wskazuje  jedynie  na  kwotę  stanowiącą  sumę 

świadczeń,  w  tym  opcjonalnych,  a zatem  wykonanie aplikacji,  opcjonalny  pakiet rozwojowy 

i utrzymanie w pierwszym roku, natomiast 

§ 4 ust. 2 wskazuje na kwotę utrzymania w latach 

kolejnych.  Zapis  ten  nie  definiuje  poszczególnych  elementów,  i  nie  jest  wskazówką  do  ich 

łączenia,  ponieważ  to  opis  przedmiotu  zamówienia  zawarty  w  SIWZ,  załącznikach  do  niej, 

i Projekcie umowy, definiuje precyzyjnie te zakresie, i stan

owi o ich odrębności. 

Odwołujący  sam  twierdzi,  że  w  cenie  za  przedmiot  umowy  (pozycja  1.1.  formularza 

ofertowego) wskazał de facto cenę produktu, który już posiada, a który nie odpowiada opisowi 

przedmiotu  zamówienia,  i  który  dopiero  zamierza  dostosować  do  potrzeb  Zamawiającego 

ramach prac rozwojowych, które nie tylko nie do tego służą, ale też są jedynie elementem 

opcjonalnym  zamówienia,  i  etapu  utrzymania,  którego  funkcja  jest  też  całkiem  inna, 

przerzucając na tamte świadczenia znaczącą część wynagrodzenia, i manipulując tym samym 

punktacją w kryteriach cenowych. Odwołujący potwierdza tylko w treści odwołania zasadność 

odrzucenia jego oferty, a zobowiązanie Odwołującego z dnia 11 maja 2020 r. należy uznać za 

próbę negocjacji czy uzupełnienia oferty.  

Zarzut nr 2 

SIWZ wyraźnie wskazuje: 

W  Rozdziale  3  SIWZ 

–  podstawy  wykluczenia  i  warunki  udziału  w  postępowaniu,  

w ust. 3 pod nazwą warunki udziału w postępowaniu w lit. a) dotyczącej zdolności technicznej 

lub zawodowej pkt 3), iż wymagane są dysponowania określonymi Systemami; 

W  Rozdziale  4  SIWZ  ust.  3.2  W  zakresie  wykazania  spełniania  przez  wykonawcę 

warunków  udziału  w  Postępowaniu,  o  których  mowa  w  Rozdziale  32  ust.  3  wskazuje  się 

określone  dokumenty,  jakie  należy  przedłożyć  celem  wykazania  spełniania  tego  warunku 

udziału  w  Postępowaniu.  Przy  czym  określenie,  wskazujące  na  cel  potwierdzenia, 

że oferowane  usługi  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  zamawiającego,  nie  jest 

prawidłowy w tym miejscu, lecz nie powinno było budzić wątpliwości, iż mówimy tu o warunku 

udziału w Postępowaniu, o czy świadczą powyższe zapisy. 

Z całą więc pewnością mówimy tu o warunku udziału w Postępowaniu a ewentualna 

omyłka w opisie dokumentu, nie mogłaby być przesłanką do niezaakceptowania posługiwania 

się  zasobami  podmiotu trzeciego  przez  Przystępującego,  który  tak  właśnie  rozumiał  SIWZ. 

Warunek ten nie był z całą pewnością warunkiem przedmiotowym, co zresztą trudno sobie 

wyobrazić, albowiem Systemy, o których mowa w  warunku udziału w postępowaniu, nie są 

przedmiotem świadczenia, lecz narzędziem (zdolnością) do jego prawidłowej realizacji. 


Odwołujący wskazuje na zapytanie wykonawcy, które doprowadziło do zmiany w SIWZ 

w  tym  zakresie,  poprzez  opisanie  omawianego  warunku,  lecz  zapytania  to  wskazywało  na 

uchybienie, które zostało wyeliminowane, choć w inny sposób, niż chciał pytający. 

Odnośnie  zakresu  udostępnienia  tego  zasobu,  wskazuje  się  na  oświadczenie 

Przystępującego wskazujące na zakres dysponowania zasobem, z którego wynika, że dotyczy 

on nie tylko kolokacji i łącza internetowego, lecz także w dwóch punktach określono szerszy 

zakres. 

Zarzut nr 3 i 4 

Zamawiający poparł argumentację Wykonawcy B. 

W  piśmie  procesowym  z  18  maja  2020  r.,  w  odpowiedzi  na  argumentację 

Przystępującego, Odwołujący wskazał, co następuje. 

Zarzut nr 1 

Odnosząc  się  do  argumentacji  Przystępującego  wyrażonej  w  piśmie  z  dnia 

r. należy wskazać, co następuje. 

Zamawi

ający de facto nie określił na czym miałby polegać czyn nieuczciwej konkurencji 

a  co  więcej  nie  wykazał,  że  złożenie  oferty  przez  Odwołującego  stanowi  taki  czyn. 

Skoro zdaniem 

Zamawiającego  złożenie  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

to powinien 

on  że  jest  to  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  oraz 

zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub klienta. Zamawiający jednak nie sprostał temu 

obowiązkowi  czyniąc  jedynie  uwagi  natury  ogólnej.  Dodatkowo,  należy  zauważyć,  że  sam 

Przystępujący  w  zgłoszonym  przystąpieniu  na  str.  5  wskazał,  jak  sam  stwierdził 

„uzupełniająco” do rozstrzygnięcia Zamawiającego na czyn nieuczciwej konkurencji, o którym 

mowa  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  Znk

.  Potwierdza  to  niejako,  że  Zamawiający  mógł  bardziej 

szczegółowo  opisać  podstawę  odrzucenia  oferty  a  tego  nie  uczynił.  Nie  jest  rolą 

Przystępującego uzupełnianie czynności Zamawiającego. 

D

ziałanie Odwołującego nie było z całą pewnością sprzeczne z prawem ani z dobrymi 

obyczajami i nie było podjęte celem zaszkodzenia innym wykonawcom czy Zamawiającemu. 

Zamawiający  nie  wskazał  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  czy  upatruje  sprzeczności  działań 

wy

konawcy z prawem czy też z dobrymi obyczajami oraz nie wskazał, aby ktokolwiek poniósł 

w wyniku tego 

działania szkodę. Zaoferowanie ceny niższej za dostawę platformy i aplikacji 

ma absolutnie logiczne uzasadnienie, o którym Zamawiający dowiedział się z wyjaśnień na 

okoliczność rażąco niskiej ceny, a mianowicie wynika to z faktu, że Odwołujący posiada już 

cały  system,  który  jest  przedmiotem  zamówienia,  gdyż  wdrażał  go  już  u  innych  klientów. 

Zamawiający zdaje się tego nie dostrzegać i przypisuje Odwołującemu manipulację kosztami. 

Wydaje się oczywiste, że dysproporcja pomiędzy ceną za platformę i aplikację jest ceną dużo 


niższą,  gdyż  Odwołujący  w  przeciwieństwie  do  konkurencyjnych  wykonawców  pracuje  na 

gotowym rozwiązaniu, które obecnie wdraża dla poszczególnych klientów. 

Przystępujący na str. 3 przystąpienia wyraża przekonanie odmiennie, że wliczenie prac 

rozwojowych do ceny za platformę www i aplikację mobilną było wymagane w SIWZ, lecz nie 

wskazuje konkretnie, z 

którego fragmentu SIWZ to wynika. W ocenie Odwołującego świadczy 

to pośrednio o przyznaniu tezy Odwołującego, że skoro nie było zapisu, z którego wynikałoby 

do której pozycji doliczyć  pakiet rozwojowy to należało uznać, że powinien on być wliczony 

do etapu, w którym usługi te zostaną faktycznie wykonane.  

Z  kolei  na  str.  4  Wykonawca  B 

wskazuje  wprost,  że  w  SIWZ  nie  jest  określone, 

że koszty  pakietu  rozwojowego  powinny  być  zaliczone  do  kosztów  wykonania  aplikacji, 

ale 

argumentuje, że powinno się to wywieść z opisu czynności dla usługi utrzymania, jako że 

nie 

znajduje  się  tam  pakiet  rozwojowy.  Odwołujący  uważa,  że  idąc  takim  rozumowaniem 

można  by  również  wywieść,  że  koszty  pakietu  rozwojowego  nie  powinny  być  wliczone  do 

wytworzenia aplikacji ponieważ w § 1 ust. 2 Umowy Zamawiający wskazał, że oprócz aplikacji 

dodatkowym  przedmiotem  zamówienia  jest  pakiet  rozwojowy  oraz  utrzymanie.  Skoro  więc 

wszystkie  dokumenty  P

ostępowania  wskazują,  że  mamy  do  czynienia  z  3  odrębnymi 

elementami (czy też etapami), tj. dostawa aplikacji i platformy, prace rozwojowe i utrzymanie, 

a Zamawiający nie określił, gdzie miałby być wliczony jeden z tych elementów, to wykonawca 

powinien 

go  doliczyć  do  tego  etapu,  w  którym  usługi  te  faktycznie  zostaną  wykonane. 

Być może Przystępujący uznał, że będzie to w pierwszym etapie jednak Odwołujący pakiet 

rozwojowy  po  wdrożeniu  aplikacji  czyli  w  I  roku  utrzymania,  co  znajduje  odzwierciedlenie 

załączonym  drafcie  harmonogramu,  który  zgodnie  z  wzorem  umowy  wykonawca  miałby 

złożyć do Zamawiającego. 

Aby  skuteczne 

postawił  zarzut  manipulacji  czy  inżynierii  cenowej  w  orzecznictwie 

wskazuje  się,  że  ocena  zasadności  uznania  oferty  jako  zawierającej  czyn  nieuczciwej 

konkurencji powinna odbyć się w oparciu o ustalenie czy zaoferowana cena jest realna czy 

stanowi wyraz manipulacji. Tylko ustalenie i udowodnienie

, co powinien zrobić Zamawiający, 

że zaoferowana cena ma charakter nierynkowy, np. zbyt wygórowany mogłoby doprowadzić 

do  stwierdzenia,  że  oferta  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Zamawiający  zaś  takich 

okoliczności nie wykazał. 

Natomiast w sytuacji, w której Odwołujący w toku badania na okoliczność rażąco niskiej 

ceny  wyjaśnił  a  co  najważniejsze  udowodnił,  że  cena  pokrywa  wszystkie  koszty  związane 

z wykonaniem 

każdej  z  usług  i  generuje  zysk  trudno  uznać,  że  jest  ona  nierynkowa  czy 

nierealistyczna.  Jeśli  jeszcze  dodać  do  tego  argument,  że  Zamawiający  nie  wskazał, 

gdzie powinno 

się  wycenić  pakiet  rozwojowy,  to  oczywistym  jest,  że  wycena  była  oparta 


o ustalenia 

i nie może być mowy o jakiejkolwiek manipulacji. W takim kształcie SIWZ każdy 

wykonawców miał prawo doliczyć prace rozwojowe tam gdzie uznał to za stosowne. 

Na stronie 6 przystąpienia Wykonawca B podsumowuje, że manipulacja ceną polegała 

na sztucznym zaniżeniu (o 90%) ceny za dostawę aplikacji i platformy. Odwołujący pragnie 

jedynie  przypomnieć,  że  Zamawiającemu  znany  był  powód  tak  niskiej  ceny,  co  wyjaśniał 

złożonym piśmie i dowodach na  okoliczność rażąco niskiej ceny, a co wynika z prostego 

faktu 

istniejącego już oprogramowania. 

Przystępujący ponadto sugeruje, że Odwołujący tak skonstruował cenę, że będzie miał 

możliwość kredytowania się, co nie znajduje szerszej argumentacji więc trudno się do tego 

odnieść.  Należy  jednak  zauważyć,  że  o  kredytowaniu  można  by  mówić,  gdyby  wykonawca 

policzył  zbyt  dużą  wartość  za  dostawę  aplikacji  i  zafakturował  większość  zamówienia  po 

pierwszym etapie, 

zaś w niniejszym postępowaniu mamy sytuację odwrotną. 

Zarzut nr 2 

Przystępujący  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nie  posiadania  certyfikatów  przyznał 

wprost, że taki certyfikat posiada jedynie podmiot trzeci, który wprawdzie będzie wykonawcą 

ale  w  zakresie  kolokacji 

serwerów.  Wykonawca  B  uznał  wprawdzie,  że  jest  to  kluczowy 

element  zamówienia jednak  nie  sposób  zgodzić się z  tym  twierdzeniem. Przede wszystkim 

ocenie  Odwołującego nie  można  uznać,  że  był  to  wymóg  jedynie  podmiotowy  dotyczący 

warunku zdolności zawodowej. Skoro Zamawiający określił wymóg: „w celu potwierdzenia że 

oferowane 

usługi  i  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  zamawiającego, 

Zamawiający  wymaga  by  wykonawca  przedłożył  zaświadczenie  niezależnego  podmiotu 

zajmującego  się  poświadczaniem  spełniania  przez  Wykonawcę  określonych  norm 

zapewnienia 

jakości.  Zamawiający  wymaga  by  Wykonawca  posiadał  wdrożony 

System 

Zarządzania  Bezpieczeństwem  Informacji  co  najmniej  taki  jak  PN-ISO/IEC 

12 oraz System Zarzadzania Jakością co najmniej taki jak PN-EN ISO 9001:2015-

10 lub certyfikat na zgodność z tymi systemami”. 

Wobec tego jedynie wykonawca powinien spełnić ten wymóg a nie żaden inny podmiot. 

Ponadto, nawet uznając, choć niezasadnie, że można by ten zasób użyczyć, to samo 

wykazanie

,  że  stosowne  certyfikaty  posiada  podmiot,  który  będzie  jedynie  czuwał  nad 

serwerami oznaczałoby, że wykonawca, który de facto pracując nad cala bazą danych w toku 

wdrażania oprogramowania i utrzymania nie posiada tych certyfikatów, a więc nie gwarantuje 

wymaganego poziomu 

bezpieczeństwa tych danych  

Za 

bezpieczeństwo  Informacji  w  takich  rozwiązaniach  głównie  odpowiadają 

zabezpieczenia  w  systemie,  bazie  danych  oraz  aplikacjach  mobilnych 

dotyczące  sposobu 

autoryzacji  i  przekazywania  danych 

pomiędzy  aplikacją  mobilną  a  systemem  centralnym, 


co 

oznacza, że te zagadnienia w ogóle nie leżą w obszarze działalności podmiotu trzeciego, 

który zajmie się jedynie zapewnieniem miejsca na serwerach (kolokacją).  

Zarzut nr 3 

Zamawiający  wymagał,  aby  podać  w  godzinach  czas  jaki  upłynie  od  zgłoszenia 

serwisowego do wykonania określonych czynności. Zamawiający jako noc definiuje godziny 

p

omiędzy 16:00 a 8:00. Z oferty Wykonawcy B nie sposób wywnioskować jaki czas upłynie do 

usunięcia  odpowiednio  Błędu  oraz  Usterki  jeśli  zgłoszenie  zostanie  dokonane  w  nocy. 

rubryce,  w której  powinna znaleźć  się ilość  godzin  wpisano „nie dotyczy”,  zatem  me  ma 

możliwości  uznania,  że  czas  ten  jest  krótszy  niż  wymaga  zamawiający.  A  zinterpretowanie 

takiego zapisu przez Zamawiającego, tak jak sobie tego życzy obecnie Przystępujący, jako 

odpowiednio  24  i  48  godzin 

(czyli  czas  równy  wykonaniu  tych  czynności  przy  zgłoszeniu 

do

konanemu  w  dzień)  należałoby  ocenić  jako  zmiana  w  ofercie,  która  w  dodatku  zwiększa 

przyznaną punktację. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  Draftu harmonogramu realizacji 

zamówienia – dowód O1; 

Oświadczenia  MCX  Systems  w  sprawie  realizacji  pakietu  rozwojowego  z  dnia 

11.05.2020 r. 

– dowód O2; 

na  okoliczność  wykazania,  że  oferta  Odwołującego  nie  stanowi  czynu  nieuczciwej 

konkurencji, a w szczególności, że nie doszło do celowego przesunięcia kosztów za 

realizację pakietu rozwojowego w sposób pogarszający sytuację innych wykonawców 

ani na szkodę Zamawiającego oraz na potwierdzenie, że faktyczny moment wykonania 

prac rozwojowych nastąpi w 1 roku utrzymania systemu a nie w momencie dostawy 

platformy i aplikacji. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia 

stanowiska 

Stron 

Przystępującego 

zawarte 

odw

ołaniu  

zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  oferty  Odwołującego, 

oferty 

Przystępującego, zawiadomień o wyborze najkorzystniejszej oferty (pisma z 21 lutego 

i 6 marca 2020 r.)

, wezwania Wykonawcy B do złożenia wyjaśnień w zakresie udostępnionego 

mu  potencjału  wraz  z  odpowiedzią,  protokołu  Postępowania  oraz  z  treści  dokumentów 

przedstawionych  przez  Odwołującego  na  rozprawie.  Na  ich  podstawie  skład orzekający 


stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla 

rozstrzygnięcia sprawy. 

W ocenie Izby 

zarzuty odwołania potwierdziły się z następujących przyczyn. 

Zarzut nr 1 

W powtórnym zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający określił 

podstawę  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  następujący  sposób:  „[…]  brak  wykazania 

realności  ceny  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  a także  transpozycja  faktycznych 

kosztów  za  wykonanie  pakietu  rozwojowego  do  kosztów  utrzymania  systemu  w pierwszym 

roku,  co  zostało  oświadczone  przez  Wykonawcę  wprost  w  złożonych  wyjaśnieniach, 

rodzi 

przesłankę do odrzucenia oferty konsorcjum firm MCX pro Sp. z o.o. oraz QB Sp. z o.o. 

z powodu wypełnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji”. 

Zdaniem Izby pierwsza ze wskazanych podstaw faktycznych, odnosząca się stricte do 

ceny  oferty  Odwołującego,  pozostaje  w  sprzeczności  z  innym  stwierdzeniem  zawartym  we 

wspomnianym 

zawiadomieniu, a to, że „Dokonując oceny przedłożonych przez Wykonawcę 

wyjaśnień  (w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  –  przyp.  Izby)  […]  Zamawiający  uznał,  że  nie 

zachodzą podstawy do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny […]”. 

Z  kolei  druga  z  przywołanych  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

okoliczności, tj. zaliczenie kosztów tzw. pakietu rozwojowego do kosztów utrzymania systemu 

w  pierwszym  roku, 

nie  mogła  ad  casum  świadczyć  na  jego  niekorzyść.  Nie  sposób  nie 

zauważyć,  że  SIWZ  nie  zawierała  wytycznych  obligujących  wykonawców  do  przyjęcia 

określonego  mechanizmu  skalkulowania  ceny  oferty.  Postanowienia  SIWZ  cytowane  przez 

Zamawiającego  w  uzasadnieniu  zaskarżonej  odwołaniem  decyzji  oraz  w  odpowiedzi  na 

odwołanie nie naprowadzają na wniosek, że koszty wykonania pakietu rozwojowego musiały 

zostać  zaliczone  do  ceny  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  sensu  stricto,  tj.  platformy 

internetowej  i  aplikacji  mobilnej.  Faktem  jest,  że  Zamawiający  wyodrębnił  ceny  za 

poszczególne  elementy  składowe  przedmiotu  zamówienia  sensu  largo  i  uczynił  z  nich 

podkryteria  oceny  ofert  (zob.  Rozdział  10  SIWZ  i  wzór  formularza  oferty  zamieszczony 

Rozdziale 15 SIWZ). Jednocześnie jednak zauważyć należy, że zgodnie z postanowieniem 

Rozdziału  9  ust.  2  SIWZ:  „Cena  przedstawiona  w  formularzu  oferty  będzie  łączną  ceną  za 

wykonanie  całego  przedmiotu  zamówienia  realizowanego  na  podstawie  umowy  (wraz  z 

wszystkimi załącznikami), której wzór zawarty jest w niniejszej siwz”, co uwiarygadnia zawarte 

w odwołaniu twierdzenie, że dodanie kosztów pakietu rozwojowego do tej czy innej pozycji 

formularza oferty nie będzie miało wpływu na rozliczenie z Zamawiającym wynagrodzenia za 

realizację  zamówienia.  Ergo  Odwołujący  był  uprawniony  do  samodzielnego  określenia 

momentu poniesienia kosztów realizacji pakietu rozwojowego i na tej podstawie doliczenia ich 

do stosownej pozycji formularza oferty, co też wyjaśnił za pomocą dowodów O1 i O2. 


W  konsekwencji  odwoływanie  się  przez  Zamawiającego  do  dobrych  obyczajów 

kupieckich było nietrafne, a tym samym nie została spełniona jedna z przesłanek wynikających 

z  art.  3  ust.  1  Znk,  warunkująca  możliwość  przypisania  Odwołującemu  popełnienia  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  określonego  w  tym  przepisie.  Zatem  decyzja  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp była wadliwa i należało ją unieważnić. 

Zarzut nr 2 

Rozstrzygnięcie  o  tym  zarzucie  odwołania  wymagało  przesądzenia  treści  SIWZ 

części dotyczącej wymaganych od wykonawców dokumentów i ich charakteru. 

W  wyniku  odpowiedzi  na  pytanie  nr  2  do  SIWZ  z  6  lutego  2020  r.  Zamawiający 

zmodyfikował  treść  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej 

zawodowej, 

wprowadzając 

– 

obok 

obowiązku 

posiadania 

doświadczenia, 

którego potwierdzenie  znaleźć  miało  się  w  wykazie  usług  i  dysponowania  określonymi 

osobami, czego potwierdzeniem miał być wykaz osób – także wymóg posiadania wdrożonego 

Systemu  Zarządzania  Bezpieczeństwem  Informacji  co  najmniej  taki  jak  PN-ISO/IEC 

27001:2014-12  or

az  Systemu  Zarządzania  Jakością  co  najmniej  taki  jak  PN-EN  ISO 

10 lub certyfikatu na zgodność z tymi systemami albo rozwiązania równoważnego. 

W ocenie Izby nie mogło dojść do skutecznego postawienia takiego warunku udziału 

Postępowaniu. Uzasadnieniem dla tej tezy jest chociażby okoliczność, że Zamawiający nie 

przewidział  żadnego  dokumentu  na  potwierdzenie  spełniania  tego  warunku.  W  wykazie 

dokumentów  zamieszczono  wprawdzie  wymóg  posiadania  ww.  certyfikatów,  ale  na 

potwierdzenie  wymogu  przedmioto

wego,  tj.  okoliczności,  że  oferowane  usługi  odpowiadają 

wymaganiom  Zamawiającego,  podczas  gdy  warunek  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  jest  wymogiem  podmiotowym.  Potwierdzają  to  przepisy 

Rozporządzenia, które – z jednej strony – w zamkniętym katalogu dokumentów składanych na 

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej 

zawodowej (§ 2 ust. 4 Rozporządzenia) nie przewidują wskazanych przez Zamawiającego 

certyfikatów,  z  drugiej  zaś  –  umożliwiają  ich  żądanie  na  podstawie  §  13  Rozporządzenia, 

który ma  charakter  przykładowego  wyliczenia  dokumentów  składanych  na  potwierdzenie, 

że oferowane roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  odpowiadają wymaganiom  określonym 

przez zamawiającego. 

Wykonawca  B  ni

e  przedstawił  oczekiwanego  przez  Zamawiającego  dokumentu 

przedmiotowego,  zatem  jego  oferta  nie  spełnia  wymagania  SIWZ  i  podlega  odrzuceniu. 

Jedynie na marginesie skład orzekający wskazuje, że ze względu na przyjęcie odmiennej od 

Zamawiającego oceny spornego wymagania, poza nawiasem rozważań znalazły się kwestie 

dopuszczalności i realności polegania na zasobach podmiotu trzeciego. 


Zarzut nr 3 

W  przekonaniu  Izby  wskazywany  przez  Zamawiającego  fragment  protokołu 

Postępowania świadczy o dokonaniu nieprawidłowej oceny punktowej oferty Przystępującego, 

będącej następstwem nieuprawnionej ingerencji w jej treść podczas czynności otwarcia ofert. 

Powtórne  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  nie  pozostawia  wątpliwości, 

że Zamawiający 

de 

facto 

zmienił 

treść 

oświadczenia 

woli 

Wykonawcy 

B,  

przyjmując  w  odniesieniu  do  czasów  usunięcia  błędu  i  usterki  w  nocy  określone  wartości 

godzinowe, w miejsce użytego przez Przystępującego wskazania „nie dotyczy”. Działanie takie 

pozbawione  było  podstaw  prawnych  (dotyczyło  tej  części  oferty,  która  podlegała  ocenie 

kryteriach oceny ofert), stąd czynności oceny oferty Wykonawcy B obarczona była błędem 

uzasadniającym jego wyeliminowanie z Postępowania.  

Zarzut nr 4 

W  ocenie  składu  orzekającego  w  przedmiotowej  sprawie  nie  doszło  do  wykazania 

(w 

rozumieniu przepisu art. 8 ust. 3 Pzp) przez Przystępującego, że zastrzeżone informacje 

zawarte  w  koncepcji 

realizacji  usługi  i  w  wyjaśnieniach  z  3  marca  2020  r.  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Izba  wyjaśnia,  że  zgodnie  z  internetowym  słownikiem  języka  polskiego 

(https://sjp.pwn.pl/slowniki/)  mianem  „wykazania”  określa  się  „uzewnętrznienie  czegoś”, 

„ujawnienie  istnienia  czegoś”,  „przedstawienie  czegoś  w  sposób  przekonujący”,  z  kolei 

„wykazać się”  oznacza „udowodnić,  że ma się określone kwalifikacje,  umiejętności, cechy”, 

czy  „okazać  dokumenty  potwierdzające  coś”.  Wykazanie,  że  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

jako czynność właściwa wykonawcy, jest aktem jego staranności, który oceniać należy przez 

pryzmat  zawodowego  charakteru  działalności  wykonawcy  (art.  355  §  2  Kc).  Ze  wskazanej 

przyczyny  wykazania  nie  można  sprowadzać  li  tylko  do  przeglądu  stanowisk  doktryny, 

czy 

poglądów  judykatury.  Wykazanie  zasadności  objęcia  określonych  informacji  nie  może 

następować również (jak w tej sprawie) jedynie przez zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia 

zapewnienie  o  okolicznościach,  które  bez  przeszkód  można  udowodnić.  W  tym  kontekście 

należy zwrócić uwagę na fakt, że Wykonawca B powoływał się np. na umowy z kontrahentami, 

czy  klauzule  poufności  stosowane  w  umowach  z  pracownikami,  niemniej  jednak  nie 

przedstawił Zamawiającemu dokumentów umożliwiających nie tylko ocenę, czy środki te są 

adekwatne do rodzaju chronionych i

nformacji, ale także chociażby, czy środki takie w ogóle 

stosuje. 

W  konsekwencji  również  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  zasadności 

zastrzeżenia  przez  Wykonawcę  B  informacji  zawartych  w  koncepcji  realizacji  usługi  


i  w  wyjaśnieniach  z  3  marca  2020  r.  była  nieprawidłowa,  skutkiem  czego  jest  nakaz 

skorygowania tej czynności. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania (pkt  2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ………………………………………. 


wiper-pixel