KIO 498/20 WYROK dnia 29 maja 2020 r.

Sygn. akt: KIO 498/20 

WYROK 

  z dnia 29 maja 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  maja  2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  marca  2020  r.  przez  wykonawcę  TOR-

KAR-SSON Sp. z o.o. Sp. k. 

z siedzibą w Warszawie, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie, 

orzeka:  

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia 

oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

Kosztami postępowania obciąża Tramwaje Śląskie S.A. i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  23 600  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony 

poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego do

ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:      ………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

  Tramwaje  Śląskie  S.A.    prowadzi  w trybie  przetargu 

nieogranicz

onego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Modernizacja 

torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz 

z  siecią   

  zadanie  nr  7.7  w  ramach  realizacji  Projektu  pn.:  „Zintegrowany  Projekt 

modernizacji  i 

rozwoju  infrastruktury  tramwajowej  w  Aglomeracji  Śląsko  -  Zagłębiowskiej 

wraz z zakupem taboru tramwajowego 

 etap I” współfinansowanego przez Unię Europejską 

ze  środków  Funduszu  Spójności  w  ramach  Programu  Operacyjnego  Infrastruktura 

i 

Środowisko oraz  „Przebudowa ul. Powstańców w Chorzowie na odcinku od ul. Chrobrego 

do  Rynek

”.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych 

na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane 

w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  11  listopada  2019  r.  pod  numerem  2019/S  217-

W  dniu  9  marca  2020  r.  wykonawca  TOR-KAR-

SSON  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  wniósł 

odwołanie  wobec  czynności  odrzucenia  jego  oferty.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że w informacji o odrzuceniu jego oferty Zamawiający podał, że 

oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  treścią  SIWZ  oraz  zawierająca 

rażąco  niską  cenę.  Podstawą  podjęcia  decyzji  przez  Zamawiającego  była  okoliczność,  że 

część  kosztów  za  wykonanie  wykonania  zalewu  szyn  w  korytach  torowych  masami 

poliuretanowymi (poz. 44 d.3.1.3 przedmiaru branży torowej) została ujęta w innej pozycji, tj. 

41. D.3.1.3 przedmiaru do

tyczącej układania torów szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez 

podkładów  (układanie  szyn  w  płytach  torowych  –  szyny  tramwajowe  60R2  i  szyna 

dylatacyjna 60R2). 

Odwołujący  podał,  że  w  Rozdziale  XIII  ust.  3  SIWZ  Zamawiający  określił  wzór 

obliczenia  ceny  ofert

y,  w  którym  wskazano:  „Ci  –  ceny  jednostkowe  dla  jednostek 

przedmiarowych  (ceny  jednostkowe  winny  zawierać  wszystkie  niezbędne  koszty  do 

wykonania  jednostki  przedmiarowej,  z  uwzględnieniem  kosztów  określonych  w  pkt.  7)". 

Zgodnie z ust. 7, do którego odsyła ww. postanowienie SIWZ: „Wykonawca zobowiązany jest 

do  uwzględnienia  w  cenie  oferty  wszelkich  kosztów  związanych  z  kompleksowym 

wykonaniem  Przedmiotu  Zamówienia,  w  tym  wszelkich  kosztów  odbiorów,  uzgodnień 

wynikających  z  przepisów  prawa,  Umowy,  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia, 

a 

także  koszty  wszelkich  innych  działań  wskazanych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  jako  zobowiązania  Wykonawcy.  Koszty  towarzyszące  wykonaniu  przedmiotu 

zamówienia,  których  nie  ujęto  w odrębnych  pozycjach,  Wykonawca  winien  ująć  w  cenach 

jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarach robót. 

W  kosztach  pośrednich  należy  uwzględnić  wszystkie  inne  koszty  niezbędne  do 

wykonania przedmiotu  umowy,  a nie  wyszczególnione w  żadnej  pozycji Przedmiarów  robót 

w tym: 

  koszty  urządzenia  i  eksploatacji  zaplecza  budowy  (w  tym  doprowadzenie  i  zużycie 

mediów, budowa dróg dojazdowych, itp.) oraz koszty likwidacji zaplecza budowy, 

  koszty oznakowania terenu budowy oraz zabezpieczenia robót, 
  koszty zapewnienia i utrzymania dojazdów i dojść do posesji w trakcie trwania robót, 
  koszty  stosowania  niezbędnych  środków  technicznych  i  organizacyjnych  w  celu 

utrzymania  w  czystości  dróg  dojazdowych  i  wyjazdowych  z  terenu  inwestycji  oraz 

ograniczających emisję pyłu w trakcie transportu materiałów  budowlanych i prowadzenia 

prac, 

  koszt zapewnienia odpowiedniej bezpiecznej organizacji robót oraz komunikacji, 
  koszt opracowania projektów uzupełniających oraz ich uzgodnień, projektów zapewnienia 

jakości  oraz  takich  które  nie  dotyczą  dokumentacji  projektowej  na  podstawie  której 

realizowany będzie przedmiot zamówienia (jeśli wystąpi), 

  koszt  aktualizacji  projektu  /  opracowania  zamiennego  projektu  tymczasowej  organizacji 

ruchu wraz z uzgodnieniami, zatwierdzeniem oraz jej wprowadzenia, 

  koszt utrzymania wyznaczonych ewentualnych objazdów, 
  koszt  przywrócenia  terenów  przyległych  do  stanu  pierwotnego  po  zakończeniu  robót 

(inwestycji). 

  koszty  technologii  robót,  wynikające  z  przyjętych  rozwiązań  technicznych 

i 

technologicznych w ramach opracowań Wykonawcy, 

  koszty ekspertyz dotyczących wykonanych robót, 
  koszt pełnienia funkcji generalnego Wykonawcy (jeżeli przewiduje się Podwykonawców), 
  koszt  wszelkich  badań,  prób,  pomiarów,  sprawdzeń  itp.  niezbędnych  do  odbiorów 

przejściowych  i  odbioru  końcowego  robót  oraz  koszt  szlifowania  szyn  w  okresie 

gwarancyjnym tj. po okresie 16-

24 miesięcy od dnia zakończenia danej inwestycji. 

  koszt zajęcia pasa drogowego na czas prowadzenia robót (jeśli wystąpi), 
  koszt inspekcji kamerą video zrealizowanych ciągów kanalizacyjnych, 
  wszystkie podatki, opłaty itp., 
  koszty ubezpieczenia budowy, 

  koszt  kompleksowej  obsługi  geodezyjnej  (w  tym  służb  geodezyjnych  przy  wykonywaniu 

robót  ziemnych  w  pobliżu  istniejących  punktów  osnowy  geodezyjnej  poziomej),  obsługi 

geodezyjnej  w  trakcie  realizacji  inwestycji,  opracowania  powykonawczej  dokumentacji 

geodezyjno-kartograficznej, wraz z naniesieniem na zasoby geodezyjne Miasta, 

  koszty  dostosowania  się  do  wymagań  STWiORB  obejmującej  wszystkie  warunki 

i 

obowiązki Wykonawcy, a nie wyszczególnione w Przedmiarach robót, 

  zysk  kalkulacyjny  zawierający  ewentualne  ryzyko Wykonawcy  z  tytułu  innych  wydatków 

mogących wystąpić w czasie realizacji robót i w okresie gwarancyjnym, 

  koszt sporządzenia inwentaryzacji fotograficznej terenu, 
  koszt opłat za udostępnienie i czasowe zajęcie gruntów na czas realizacji robót." 

Stosownie  do  Rozdziału  XI  ust.  4  pkt  2  SIWZ  wykonawcy  zobowiązani  byli  do 

dołączenia  do  oferty  kosztorysów  ofertowych.  Kosztorys  ofertowy  był  dokumentem 

sporządzanym na podstawie przedmiarów robót stanowiących załącznik do SIWZ. 

Odwołujący dołączył do oferty kosztorys ofertowy dotyczący branży torowej, zgodnie 

z 

którym  w  poz.  44  d.3.1.3  za  „wykonanie  zalewu  szyn  w  korytach  torowych  masami 

poliuretanowymi

” w ilości 0,557 km przedmiotowej jednostki obmiarowej (cena jednostkowa 

722,06  zł)  zaoferował  cenę  402,19  zł.  Zamawiający  w  dniu  28  stycznia  2020  r.  wezwał 

Odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  do  wyjaśnienia  ww.  pozycji 

kosztorysowej.  W  wezwaniu  Zamawiający  podniósł,  że  w  sporządzonym  na  potrzeby 

oszacow

ania  wartości  zamówienia  kosztorysie  inwestorskim  cena jednostkowa  ww.  pozycji 

kosztorysowej  wynosi  960.484,69  zł.  W  odpowiedzi  z  dnia  3  lutego  2020  r.  na  wezwanie 

Zamawiającego TOR-KAR-SSON wyjaśnił, że:  

  W pozycji 44 d.3.1.3 kosztorysu „wykonanie zalewu szyn w korytach torowych masami 

poliuretanowymi” zostały ujęte koszty materiałów pomocniczych, a robocizna, materiały 

i 

sprzęt zostały skalkulowane w poz. 41 d.3.1.3 kosztorysu „układanie torów szer. 1435 

mm  z  szyn  tramwajowych  bez  podkładów  (układanie  szyn  w  płytach  torowych  -  szyny 

tramwajowe 60R2 i szyna dylatacyjna 60R2).  

  Poz.  44  d.3.1.3  oraz  poz.  41  d.3.1.3  kosztorysu  mają  ścisły  i  nierozerwalny  związek 

techniczny i technologiczny, gdyż nie jest możliwe ułożenie szyn w płytach torowych bez 

ich  trwałego  przymocowania  do  przedmiotowych  płyt,  co  stosownie  do  wymagań 

Zamawiającego  zawartych  w  dokumentacji  przetargowej  ma  mieć  postać  zalewu 

masami poliuretanowymi.  

  Łączna  cena  ww.  pozycji  kosztorysowych  wynosi  997.448.58  zł,  co  jest  wartością 

porównywalną  do  ceny  za  ww.  pozycje  kosztorysowe  w  ofercie  Konsorcjum  Balzola 

Polska sp. z o.o. oraz Construcciones Promociones Balzola S.A. (1.061.677,08 zł); 

  Cena  oferty  TOR-KAR-SSON  została  w  tym  zakresie  oszacowana  prawidłowo,  na 

podstawie  przykładowych  ofert  od  potencjalnych  podwykonawców  –  podmioty  te 

kalkulowały cenę za wykonanie prac w sposób analogiczny jak Odwołujący. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  powyższych  okolicznościach  odrzucenie jego  oferty  było 

bezzasadne.  Przede  wszystkim,  w  Rozdziale  XIII  ust.  3  SIWZ  określając  sposób  kalkulacji 

Zamawiający  odesłał  do  ust.  7,  w  którym  wskazano,  że  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem 

Przedmiotu Zamówienia”. Odwołujący był uprawniony do łącznego potraktowania ww. dwóch 

pozycji  kosztorysu,  których  wykonanie  jest  nierozerwalnie  ze  sobą  związane.  Z  punktu 

widzenia  przedmiotu  zamówienia  i  sztuki  budowlanej  nie  jest  bowiem  możliwe  wykonanie 

wyłącznie robót z poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu bez realizacji prac opisanych w poz. 41 d.3.1.3 

kosztorysu,  na  co  zwrócono  uwagę  w  wyjaśnieniach  Odwołującego  z  3  lutego  2020  r.  Nie 

może  zatem  budzić  wątpliwości  fakt,  że  kompleksowa  wycena  ww.  pozycji  była 

dopuszczalna w 

świetle przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący podkreślił, że przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane, 

w związku z czym mamy do czynienia z umową rezultatu, tj. zobowiązaniem wykonawcy do 

osiągnięcia  rezultatu  opisanego  w  dokumentacji  projektowej  za  wynagrodzenie  określone 

w ofercie.  Cena oferty 

natomiast określa je z poprzez określenie podstaw do ustalenia jego 

wysokości  w  postaci  cen  jednostkowych  (wynagrodzenie  kosztorysowe).  Wobec  tego 

niezasadne  jest  traktowanie  poszczególnych  cen  jednostkowych  w  oderwaniu  do  całości 

przedmiotu zamówienia, zwłaszcza że ww. pozycje kosztorysu są powiązane ze sobą w ten 

sposób,  że  prace  w  nich  opisane  będą  realizowane  łącznie.  Inaczej  należałoby  ocenić 

przypadek,  w  którym  wykonawca  przerzucałby  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia  pomiędzy  pozycjami  kosztorysu  niemającymi  żadnego  związku/powiązania  lub 

dążyłby  do  kalkulacji  ceny  ofertowej  w  taki  sposób,  aby  jak  największą  ilość  kosztów 

skalkulować na  początku realizacji robót,  aby  otrzymać możliwie najwyższe wynagrodzenie 

na  początkowym  etapie  wykonania  inwestycji,  co  z  kolei  rodziłoby  nie  ekwiwalentność 

świadczeń.  Określenie  w  Rozdziale  XIII  ust.  3  SIWZ  sposobu  kalkulacji  ceny  jednostkowej 

miało  na  celu  nie  dopuścić  do  wystąpienia  ww.  przypadków.  Taka  sytuacja  nie  ma  jednak 

miejsca  w przypadku  ofert

y  Odwołującego,  gdyż  prace,  których  dotyczy  sporna  poz.  44 

d.3.1.3 kosztorysu nie będą realizowane w oderwaniu od robót z poz. 41 d.3.1.3 kosztorysu. 

Skoro prace określone w tych pozycjach są ze sobą ściśle związane, to nie sposób uznać, 

że cena oferty został skalkulowana w sposób niezgodny z treścią SIWZ  – koszty związane 

z 

pracami opisanymi w tych pozycjach kosztorysowych są związane de facto łącznie z każdą 

z  nich.  Dokonanie  takiej  wyceny  w  kontekście  przedmiotu  zamówienia  nie  ma  istotnego 

znaczenia  z pu

nktu  widzenia  oceny  oferty,  Zamawiający  za  wykonanie  prac  opisanych 

w 

tych pozycjach (które ze względu na ich charakter będą wykonywane łącznie) otrzyma taki 

sam  przedmiot  zamówienia,  za  cenę  porównywalną  do  ceny  oferty  Konsorcjum  Balzola 

Polska Sp. z o.o. 

oraz Construcciones Promociones Balzola S.A., która nie budzi wątpliwości 

Zamawiającego.  

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego 

nie odniósł się do argumentacji powołanej w wyjaśnieniach z 3 lutego 2020 r., w tym również 

nie zanegował, że roboty określone w poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu oraz 41 d.3.1.3 kosztorysu 

mogą  być  wykonywane  oddzielnie  tzn.  może  wystąpić  sytuacja,  w  której  Zamawiający 

zdecyduje się na wykonanie robót opisanych tylko w rzekomo zaniżonej przez Odwołującego 

poz.  44  d.3.1.3  kosztorysu. 

Zastosowanie art.  89 ust.  1  pkt  2  Pzp było zatem  bezzasadne. 

Powołując  się  na  orzecznictwo  Izby  Odwołujący  podkreślił,  że  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp 

odnosi się do treści oferty, czyli jej zawartości „merytorycznej”, a nie aspektów 

technicznych  czy  formalnych  jej  przygotowania. 

Pojęcie  „merytorycznej”  zgodności  oferty 

z 

treścią  SIWZ  odnosi  się  do  tego,  czy  oferowany  przedmiot  jest  zgodny  z  wymaganiami 

zamawiającego  oraz  czy  oferta  jako  samo  oświadczenie  woli  jest  zgodna  z  takimi 

wymaganiami, tj. czy zawiera wszystkie wymagane oświadczenia i informacje, zapewnienia, 

informacje  o  sposobie  spełnienia  świadczenia  itd.,  a  także  dokumenty  „przedmiotowe”, 

których oczekiwał zamawiający dla kompletności oświadczenia wykonawcy. 

Zdaniem  Odwołującego  brak  było  również  podstaw  do  odrzucenia  jego  oferty  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Okoliczności  faktyczne  opisane  powyżej 

potwierdzają,  że ofertę  i  informacje  w  niej  zawarte należy  traktować łącznie. Wartość  robót 

za  wykonanie  poz.  41  d.3.1.3  oraz  poz.  44  d.3.1.3  kosztorysu  wskazuje,  że  mamy  do 

czynienia  z 

ceną  rynkową,  a  nie  zaniżoną.  Kwestie  te  zostały  opisane  w  złożonych  przez 

Odwołującego wyjaśnieniach ceny z 3 lutego 2020 r. Odwołujący bazował na wycenie prac 

otrzymanej  od  potencjalnych  podwykonawców  robót.  Nie  sposób  uznać,  że  wycena 

dokonana na podstawie ofert rynkowych, potwierdzona dowodami dołączonymi do wyjaśnień 

w postaci otrzymanych ofert może uzasadniać zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Cena 

oferty  Odwołującego  oraz  rzeczowo  przedstawiony  i  uzasadniony  w  wyjaśnieniach  opis 

sposobu  jej  kalkulacji  nie  spełnia  którejkolwiek  z  ww.  przesłanek  do  uznania,  że  mamy  do 

czynienia z ceną rażąco niską. Złożone wyjaśnienia ceny są rzetelne, spójne i potwierdzają, 

że  wykonawca  nie  poniesie  straty  z  tytułu  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  W  tym 

kontekście,  niezasadne  i  nieadekwatne  są  rozważania  Zamawiającego  o  cenie  kilograma 

masy zalewowej na bazie żywicy poliuretanowej, która nie została zawarta w poz. 44 d.3.1.3 

kosztorysu.  Odwołujący  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  skalkulował  wykonane  prac,  natomiast 

Zamawiający nie kwestionuje, że łączna cena za wykonanie poz. 44 d.3.1.3 i poz. 41 d.3.1.3 

kosztorysu jest nierealna tylko niezgodna z SIWZ. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  wszystkie  złożone  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  oferty  znajdują  się  na  zbliżonym  poziomie.  Cena  oferty  Odwołującego  wynosi 

11.486.272,82 zł, cena oferty Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR-KRAK 

Sp. z o.o. to 12.387.122,42 zł, natomiast cena oferty Konsorcjum Balzola Polska Sp. z o.o. 

oraz  Construcciones  Promociones  Balzola  S.A.  wynosi  13.542.776,64  zł.  Ceny  wszystkich 

złożonych  ofert  są  wyższe  niż  kwota,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  tj.  10.076.346,12  zł.  Nie  sposób  uznać,  że  w  tych 

okolicznościach  cena  oferty  Odwołującego  nosi  znamiona  ceny  rażąco  niskiej,  tj. 

odbiegającej  od  poziomu  rynkowego,  zaniżonej,  uniemożliwiającej  prawidłowe  wykonanie 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającego unieważnienia czynności odrzucenia 

jego oferty  i  dokonania powtórnej  czynności  badania i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba  nie  dopuściła  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego 

wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych  „TOR-KRAK”  Sp.  z  o.o. 

w zw

iązku z niewykazaniem przekazania kopii przystąpienia Odwołującemu. Odwołujący na 

posiedzeniu  Izby  oświadczył,  że  nie  otrzymał  kopii  przystąpienia.  Izba  ustaliła,  że  do 

zgłoszenia  przystąpienia  nie  został  załączony  dowód  przekazania  jego  kopii  stronom 

post

ępowania.  Dopełnienie  tego  obowiązku  nie  zostało  również  wykazane  podczas 

posiedzenia  Izby  (zgłaszający  przystąpienie  nie  stawił  się  na  to  posiedzenie).  W  związku 

z 

niewykazaniem  wywiązania  się  z  obowiązku  określonego  w  art.  185  ust.  2  zd.  2  ustawy 

Pzp, zg

łoszenie przystąpienia należało uznać za nieskuteczne. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Przedmiotem zamówienia w zakresie finansowanym przez Spółkę Tramwaje Śląskie 

S.A.  jest  wykonanie  robót  budowlanych  dla  zadania  pn.:  „Modernizacja  torowiska 

tra

mwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią” 

– zadanie 7.7 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju 

infrastruktury  tramwajowej  w  Aglomeracji  Śląsko  -  Zagłębiowskiej  wraz  z  zakupem  taboru 

tramwajowego 

– etap I” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu 

Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko – szczegółowy opis 

przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1a do SIWZ.  

Zgodnie  z  rozdz.  XI  ust.  4  SIWZ  o

fertę  stanowi  wypełniony  Formularz  oferty 

(załącznik  nr  2  do  SIWZ)  oraz  wyszczególnione  oświadczenia  i  dokumenty,  wśród  których 

wymienione zostały kosztorysy ofertowe.   

W  rozdz.  XIII  SIWZ  (Opis  sposobu  obliczenia  ceny)  Zamawiający  zamieścił 

na

stępujące postanowienia: 

1.  Formą wynagrodzenia  za roboty  stanowiące przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  projektem 

umowy jest wynagrodzenie kosztorysowe.  

2.  Cena  oferty  zostanie  wyliczona  przez  Wykonawcę  metodą  kalkulacji  uproszczonej  (wg 

formuły  określonej  w  pkt  3)  w  oparciu  o  Kosztorysy  ofertowe  dołączone  do  oferty 

i 

sporządzone  na  podstawie  Przedmiarów  robót  stanowiących  załącznik  do  SIWZ,    dla 

każdego zakresu finansowanego przez poszczególnych uczestników postępowania.  

3. Cena oferty winna być wyliczona wg formuły: Ck = L x Cj, gdzie: Ck – cena kosztorysowa, 

L 

–  ilość jednostek  przedmiarowych,  Cj  – ceny  jednostkowe  dla jednostek przedmiarowych 

(ceny  jednostkowe  winny  zawierać  wszystkie  niezbędne  koszty  do  wykonania  jednostki 

przedmiarowej, z uwzględnieniem kosztów określonych w pkt. 7).  

(…) 

7.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  uwzględnienia  w  cenie  oferty  wszelkich  kosztów 

związanych  z  kompleksowym  wykonaniem  Przedmiotu  Zamówienia,  w  tym  wszelkich 

kosztów  odbiorów,  uzgodnień  wynikających  z przepisów  prawa,  Umowy,  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia,  a  także  koszty  wszelkich  innych  działań  wskazanych 

w 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  jako  zobowiązania  Wykonawcy.  Koszty 

towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach, 

Wykonawca winien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarach robót.  

W kosztach pośrednich należy uwzględnić wszystkie inne koszty niezbędne  do wykonania 

przedmiotu umowy, a nie wyszczególnione w żadnej pozycji Przedmiarów robót (…). 

W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 

oferta  Przedsiębiorstwa  Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych  „TOR-KRAK”:  12.387.063,24 

zł (po poprawieniu przez Zamawiającego omyłek rachunkowych). 

oferta Odwołującego: 11 486 272,82 zł, 

3)  oferta  Konsorcjum:  Balzola  Polska  Sp.  z  o.o.,  Construcciones  y  Promociones  Balzola 

S.A. 13 542 776,64 

zł. 

Podana  przez  Zamawiającego  kwota,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia, to 10.076.346,12 zł brutto. 

W  kosztorysie  inwestorskim  dla  branży  torowej  wartość  poz.  44d.3.1.3  (Wykonanie 

zalewu  szyn  w  korytach  torowych  masami  poliuretanowymi) 

została  ustalona  na  kwotę 

960.484,69 zł.  

W kosztorysie dla branży torowej zakresu spółki Tramwaje Śląskie S.A. Odwołujący 

przedstawił m.in. następującą wycenę: 

  poz.  41d.3.1.3  (Układanie  torów  szer.  1435  mm  z  szyn  tramwajowych  bez  podkładów): 

ilość 0,557 km, cena jednostkowa 1 790 029,43

zł, wartość 997 046,39 zł; 

  poz.  44d.3.1.3 (Wykonanie zalewu szyn  w  korytach  torowych masami  poliuretanowymi): 

ilość 0,557 km, cena jednostkowa 722,06 zł, wartość 402,19 zł. 

Pismem z 28 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 

90  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wyceny  pozycji  44  d.3.1.3 

w 

przedmiarze  dla  branży  torowej  zakresu  spółki  Tramwaje  Śląskie  S.A.  –  Wykonanie 

zalewu szyn  w  korytach  torowych masami  poliuretanowymi,  która  wydaje   się rażąco  niska 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Zamawiający  wskazał,  że 

wykonawca  zaoferował  cenę  402,19  zł  za  wykonanie  0,557  km  powyższej  jednostki 

obmiarowej (cena jednostkowa 722,06 zł). Zgodnie z kosztorysem inwestorskim wartość tej 

pozycji  została  oszacowana  na  kwotę  960.484,69  zł.  Zamawiający  stwierdził,  że 

zaoferowana  cena  jednostkowa  istotnie  odbiega  od  cen  rynkowych  oraz  od  cen 

jednostkowych  innych  wykonawców  biorących  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

W 

ocenie  Zamawiającego  za  cenę  wskazaną  w  ofercie  Wykonawcy,  tj.  402,19  zł  za 

wykonanie  0,557  km  zalewu  szyn  w  korytach  torowych  masami  poliuretanowymi  nie  jest

możliwym  wykonanie  powyższych  robót  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  postanowieniami  pkt    3  Rozdziału  XIII  Opis  sposobu 

obliczenia  ceny  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  („SIWZ”)  cena  jednostkowa 

danej  jednostki  przedmiarowej  powinna  obejmować  wszystkie  niezbędne  koszty  do 

wykonania  jednostki  przedmia

rowej,  z  uwzględnieniem  kosztów  określonych  w  pkt. 

7Rozdziału XIII SIWZ, a mianowicie innych kosztów nie wyszczególnionych w żadnej pozycji 

Przedmiarów robót. Szczegółowy zakres czynności związanych z wykonaniem zalewu szyn  

w  korytach  torowych  masami  poli

uretanowymi  został  wskazany  w  Specyfikacjach 

Technicznych  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych  („STWIORB”)  –  Roboty  Branży 

Torowej  pkt.  5.8  Podlew  szynowy,  jak  również  w  Projekcie  Budowlanym–  Branża  Torowa 

(Opis  Techniczny 

–  pkt.  3.9  Właściwości  wyrobów  budowlanych  -  Materiały  chemiczne 

stosowane  do  ciągłego  mocowania  szyn  na  bazie  poliuretanu  wraz  z  materiałami 

gruntującymi)  i  Projekcie  Wykonawczym  –  Branża  Torowa  (Opis  Techniczny  –  pkt.  3.9 

Właściwości  wyrobów  budowlanych  –  Materiały  chemiczne  stosowane  do  ciągłego 

mocowania  szyn  na  bazie  poliuretanu  wraz  z  materiałami  gruntującymi),  które    stanowią 

zgodnie z postanowieniami art. 31 ust. 1 ustawy p.z.p. opis przedmiotu zamówienia. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  w  których 

poinformował,  że:  wątpliwości  Zamawiającego  są  nieuzasadnione,  albowiem  zasadnicza 

część  kosztów  (tym  samym  również  ceny),  związanych  z  wykonaniem  przedmiotowych 

zalew  zostały  uwzględnione  przez  Wykonawcę  w  poz.  41  d.3.1.3  przedmiaru  -  Układanie 

torów  szer.  1435  mm  z  szyn  tramwajowych  bez  podkładów  (układanie  szyn  w  płytach 

torowych  - 

szyny  tramwajowe  60R2  i  szyna  dylatacyjna  60R2),  która  to  pozycja  obejmuje 

robociznę,  materiały  i  sprzęt  niezbędne  dla  wykonania  robót  objętych  poz.  44  d.3.1.3,  zaś 

w pozycji 

44 d.3.1.3  zostały ujęte tylko koszty (jak również cena) materiałów pomocniczych 

takich jak np. przekładki drewniane. Obydwie pozycje przedmiaru mają ścisły i nierozerwalny 

związek techniczny i technologiczny. Odwołując się nawet nie tyle do wiedzy technicznej, co 

wręcz  doświadczenia  życiowego,  ułożenie  szyn  w  płytach  torowych  (dla  prawidłowego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia)  nie  jest  możliwe  bez  ich  trwałego  przymocowania  do 

przedmiotowych  płyt,  co  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  zawartymi  w  SIWZ  ma 

m

ieć postać zalewu masami poliuretanowymi. W istocie zatem, wątpliwości Zamawiającego 

dotyczą nie kalkulacji ceny, a wykładni językowej opisu poszczególnych pozycji przedmiaru 

(…).  Jak  wynika  oferty  Wykonawcy,  pozycja  przedmiaru  41  d.3.1.3  została  wyceniona  na 

997.046,39 zł (cena jednostkowa 1.790.029,43 zł), zaś pozycji 44 d.3.1.3 została wyceniona 

na  402,19  zł  (cena  jednostkowa  722,06  zł),  co  daje  łączną  wartość  997.448,58  zł.  Z  kolei 

oferta Balzola Polska Sp. z o.o. zawiera wycenę pozycji 41 d.3.1.3 na  kwotę 499.795,60 zł 

(cena  jednostkowa  897.299,10  zł),  zaś  w  odniesieniu  do  pozycji  44  d.3.1.3  561.881,48  zł 

(cena  jednostkowa  1.008.763,88  zł)  co  łącznie  daje  wartość  1.061.677,08  zł. Porównanie 

Polska  Sp.  z  o.o.  jednoznacznie 

wartości wskazanych pozycji  oferty Wykonawcy i  Balzola 

wartość  wskazanego 

–

wskazuje,  iż  zostały  one  skalkulowane  na  zbliżonym  poziomie 

analogicznej 

zakresu robót została wyceniona przez Wykonawcę na poziomie niemalże 94% 

tę  Wykonawcy  za  zawierającą 

części  oferty  Balzola  Polska  S.A.  Trudno  zatem  uznać  ofer

rażąco  niską  cenę  w  rozumieniu  art.  90  ust.  1  p.z.p.  Jak  słusznie  zauważa  Zamawiający 

Rozdziału  XIII  Opis 

piśmie  z  dnia  28  stycznia  2020  r.,  zgodnie  z  postanowieniami  pkt  3

w

stki  przedmiarowej  powinna 

sposobu  obliczenia  SIWZ,  cena  jednostkowa  danej  jedno

obejmować  wszystkie  niezbędne  koszty  do  wykonania  jednostki  przedmiarowej, 

mianowicie  innych 

uwzględnieniem kosztów określonych w pkt. 7 Rozdziału XIII SIWZ, a

z

contrario,  skoro 

kosztów  nie  wyszczególnionych  w  żadnej  pozycji  Przedmiarów  robót.  A

zatem  Wykonawca  uwzględnił  zasadniczą  część  niezbędnych  kosztów  związanych 

wykonaniem zalewów w pozycji 41 d.3.1.3, uprawniony był do takiego określenia wartości 

z

najdalej 

Niezależnie  od  powyższego,  kierując  się 

(…)

pozycji  44  d.3.1.3  przedmiaru. 

posuniętą  ostrożnością  Wykonawca  zauważa,  iż  pozycja  przedmiaru,  która  wzbudziła 

wątpliwości Zamawiającego (niezależnie od wykazanej powyżej jej rynkowej kalkulacji) nie 

konawcy, 

W  ocenie  Wy

(…) 

spełnia  opisanego  w  art.  90  ust.  1  p.z.p.  warunku  istotności. 

wskazana  pozycja  przedmiaru  (biorąc  pod  uwagę  choćby  ustawowe  domniemanie 

wynikające z art. 90 ust. 1a p.z.p, odnoszącej rażąco niski charakter ceny całkowitej oferty 

za 

do  różnicy  30% w  stosunku  do  zakładanej  wartości  zamówienia)  nie może być uznana

istotną  część  składową  ceny  ani  kosztu,  skoro  jej  wartość  wynosi  mniej  niż  10  %  ceny 

całkowitej wszystkich złożonych ofert. Powołując się na posiadane doświadczenie zawodowe 

korytach  torowych  masami

Wykonawca  zauważa  również,  iż  wykonanie  zalewu  szyn  w

poliuretanowymi nigdy w Polsce nie było przedmiotem zamówienia publicznego, co również 

przypadku 

przemawia  za  brakiem  istotności  tego  elementu  przedmiotu  zamówienia.  W

zamówienia  na  roboty  budowlane  mamy  do  czynienia  z  tzw.  umową  rezultatu,  czyli 

aniem wykonawcy do osiągniecia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej 

zobowiąz

dokładnym 

z

za  wynagrodzenie  określone  w  ofercie,  przy  czym  cena  oferty  określa  je 

określeniem podstaw do ustalenia jego ostatecznej wysokości w postaci cen jednostkowych 

odzenie  kosztorysowe).  Rezultat,  który  ma  być  osiągnięty,  w  reżimie  zamówień 

(wynagr

publicznych musi być dokładanie opisany w sposób wynikający z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp 

uwzględnieniem przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy 

(z

Wobec  tego  oczywiście  niezgodne  z  istotą  zamówienia  na  roboty  budowlane  jest 

Pzp). 

traktowanie poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od całości, jakby poszczególne 

prace  stanowiły  niezależne  elementy  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  składają  się  one  na 

owane w  kolejności  technologicznej  wykonania  przewidywanych  prac  koniecznych 

uszereg

dla zrealizowania całości przedmiotu zamówienia.  

Część  wyjaśnień,  przedstawiającą  sposób  kalkulacji  ceny  jednostkowej,  Odwołujący 

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Pisme

m  z  26  lutego  2020  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia 

Zamawiający podał: 

Wykonawca w pozycji 44 d.3.1.3 w przedmiarze dla branży torowej zakresu spółki Tramwaje 

Śląskie  S.A.  –  Wykonanie  zalewu  szyn  w  korytach  torowych  masami  poliuretanowymi 

Wykonawca  wskazał  cenę  402,19  zł  za  wykonanie  0,557  km  powyższej  jednostki 

obmiarowej  (cena  jednostkowa  722,06  zł).  Zgodnie  z  kosztorysem  inwestorskim 

Zamawiającego,  sporządzonym  na  potrzeby  oszacowania  wartości  zamówienia  cena  

jednostkowa dla powyższej pozycji kosztorysu 44 d.3.1.3 w przedmiarze dla branży torowej 

zakresu  spółki  Tramwaje  Śląskie  S.A.  –  Wykonanie  zalewu  szyn  w  korytach  torowych 

masami  poliuretanowymi  została  oszacowana  na  kwotę  960.484,69  zł,  co  stanowi  wartość 

ponad  tysiąctrzystakrotnie  wyższą,  niż  cena  jednostkowa  oferty  Wykonawcy.  Wykonawca 

wezwany  do  wyjaśnień,  pismem  z  dnia  3  lutego  2020  roku  wskazał,  iż  zasadnicza  część 

kosztów  (tym  samym  również  ceny),  związanych  z  wykonaniem  przedmiotowych  zalew 

została  uwzględniona  przez  Wykonawcę  w  poz.  41  d.3.1.3  przedmiaru  -  Układanie  torów 

szer.  1435 mm  z  szyn tramwajowych  bez  podkładów  (układanie szyn w płytach torowych  - 

szyny  tramwajowe  60R2  i  szyna  dylatacyjn

a  60R2),  która  to  pozycja  obejmuje  robociznę, 

materiały i sprzęt niezbędne dla wykonania robót objętych poz. 44 d.3.1.3, zaś w pozycji 44 

d.3.1.3 zostały ujęte tylko koszty (jak również cena) materiałów pomocniczych takich jak np. 

przekładki drewniane.  

Za

mawiający  wskazuje,  iż  zgodnie  z  postanowieniami  pkt    3  Rozdziału  XIII  Opis  sposobu 

obliczenia  ceny  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  („SIWZ”)  cena  jednostkowa 

danej  jednostki  przedmiarowej  powinna  obejmować  wszystkie  niezbędne  koszty  do 

wykonania 

jednostki  przedmiarowej,  z  uwzględnieniem  kosztów  określonych  w  pkt.  7 

Rozdziału XIII SIWZ, a mianowicie innych kosztów nie wyszczególnionych w żadnej pozycji 

Przedmiarów  robót.  Mając  na  uwadze  powyższe  postanowienie  SIWZ,  Wykonawca 

w 

sposób  nieuprawniony  dokonał  wyceny  pozycji  41  d.3.1.3  przedmiaru  -  Układanie  torów 

szer.  1435  mm  z  szyn  tramwajowych  bez  podkładów,  która  to  pozycja  przedmiaru  nie 

obejmuje  wykonania  zalewu  szyn  w  korytach  torowych  masami  poliuretanowymi,  które 

zostało ujęte w pozycji 44 d.3.1.3. Pozycja 41 d.3.1.3 przedmiaru obejmuje wyłącznie koszt 

ułożenia szyn w  korytach szynowych wraz  z  jego ustawieniem (tj. wysokościowym  zgodnie 

z 

niweletą  toru  oraz  ustawienie  rozstawu  szyn).  Postanowienia  SIWZ,  mając  na  względzie 

kosztorysowy  charakter 

wynagrodzenia,  w  sposób  ścisły  określają  sposób  wyceny 

poszczególnych  pozycji  przedmiaru  –  wyłącznie  kosztów  związanych  z  wykonaniem  danej 

jednostki  przedmiarowej  oraz  kosztów  pośrednich.  Tym  samym  Zamawiający  wskazuje,  iż 

przy  założeniu,  iż  Wykonawca  ujął  koszt  wykonania  zalewu  szyn  w  korytach  torowych 

masami  poliuretanowymi  w  innej  niż  przewidziana  w  przedmiarze  pozycja  stanowi 

o 

niezgodności  oferty  Wykonawcy  z  treścią  SIWZ  zgodnie  z  przepisem  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy p.z.p.  

Zgodnie z przepisem art. 

90 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy  p.z.p.  Zamawiający  odrzuca  ofertę  Wykonawcy,  którego  zaoferowana  cena  lub  jej 

istotne  części  składowe  są  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Cena 

jednostkowa  zawarta  w 

ofercie  Wykonawcy  dla  powyższej  pozycji  kosztorysu  44  d.3.1.3 

istotnie  odbiega  od  cen  rynkowych  oraz  od  cen  jednostkowych  innych  wykonawców 

biorących  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  ocenie  Zamawiającego  za  cenę 

wskazaną  w  ofercie  Wykonawcy,  tj.  402,19  zł  za  wykonanie  0,557  km  zalewu  szyn 

w 

korytach  torowych  masami  poliuretanowymi  nie  jest  możliwym  wykonanie  powyższych 

robót  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Według  wiedzy  Zamawiającego  kilogram 

masy zalewowej na bazie żywicy poliuretanowej stanowi koszt ok. 4,90 EUR za kg masy. Na 

wykonanie zakresu objętego przedmiotem zamówienia potrzebne jest około 15 262 kg masy

zalewowej.  Przyjmując  powyższą  cenę,  na  dzień  składania  ofert,  sam  koszt  materiału 

niezbędnego  do  realizacji  robót  wskazanych  w  pozycji  44  d.3.1.3  przedmiaru  wynosi  około 

320.000  zł  netto  (bez  ujęcia  innych  kosztów  związanych  z  wykonaniem  tej  pozycji 

przedmiaru oraz kosztów pośrednich wskazanych w pkt. 7 Rozdziału XIII SIWZ).  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 89 ust

. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:  

  pkt  2:  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

z 

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;  

  pkt 4: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Sto

sownie  do  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

i 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie 

z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  w  szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności 

metody 

wykonan

ia  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo 

sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-

5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz.  U.  Nr  200,  poz.  1679,  z  późn.  zm.);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów 

o 

zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Art. 90 ust. 3 

ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który 

nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

W  pie

rwszej  kolejności  należy  stwierdzić,  że  odrzucenie  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp było niezasadne.  

W  zakresie  tej  podstawy  odrzucenia  oferty  zauważenia  przede  wszystkim  wymaga,  że 

Zamawiający  nie  zakwestionował  zaoferowanej  przez  Odwołującego  ceny  oferty  ogółem, 

a w 

uzasadnieniu odrzucenia powołał się wyłącznie na rażące zaniżenie wyceny poz. 44 d.3.1.3 

kosztorysu.  Jednocześnie  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  kwestii  istotności 

tego  elementu  wyceny,  nie  podjął  nawet  próby  wykazania  tej  istotności.  Tymczasem  zgodnie 

z 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  podstawę  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień,  a  w  konsekwencji 

odrzucenia oferty, w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia nie potwierdzą prawidłowości ceny, może 

stanowić tylko rażąco niska wycena istotnego elementu składowego ceny, a nie jakiegokolwiek 

jej elementu. Już tylko z tego powodu odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 4 ustawy Pzp należało uznać za niezasadne.  

Niezależnie  od  powyższego  zauważyć  należy,  że  Zamawiający  zdaje  się  twierdzić  – 

wbrew  złożonym  przez  Odwołującego  wyjaśnieniom  –  że  cena  za  wykonanie  zalewu  szyn 

w korytach  torowych  masami  poliuretanowymi 

jest  ujęta  w  poz.  44  d.3.1.3  kosztorysu.  Gdyby 

tak było, to rzeczywiście należałoby ten element ceny uznać za rażąco zaniżony. Przeczą temu 

jednak złożone wyjaśnienia, z których jasno wynika, że wykonanie tych robót zostało wycenione 

tylko częściowo w poz. 44 d.3.1.3, a w znaczącej części w poz. 41 d.3.1.3. Odwołujący wskazał, 

że  część  kosztów  (tym  samym  również  ceny),  związanych  z  wykonaniem  przedmiotowych 

zalew zostały uwzględnione przez Wykonawcę w poz. 41 d.3.1.3 przedmiaru - Układanie torów 

szer.  1435  mm  z  szyn  tramwajowych  bez  podkładów  (układanie  szyn  w  płytach  torowych  - 

szyny  tramw

ajowe  60R2  i  szyna  dylatacyjna  60R2),  która  to  pozycja  obejmuje  robociznę, 

materiały  i  sprzęt  niezbędne  dla  wykonania  robót  objętych  poz.  44  d.3.1.3,  zaś  w pozycji  44 

d.3.1.3  zostały  ujęte  tylko  koszty  (jak  również  cena)  materiałów  pomocniczych  takich  jak  np. 

przekładki drewniane. Suma pozycji 44 d.3.1.3 i 41 d.3.1.3 kosztorysu nie odbiega od wartości 

rynkowych  wskazanych  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  w  żadnej  mierze  nie 

zakwestionował możliwości wykonania ułożenia torów oraz zalewu szyn masą poliuretanową za 

cenę  wynikającą  łącznie  z  tych  dwóch  pozycji  kosztorysu.  Nie  jest  więc  tak,  że  element  ceny 

oferty dotyczący zalewu szyn masą poliuretanową został rażąco zaniżony. Przeciwnie, został on 

wyceniony  na  poziomie  rynkowym,  tyle  że  ujęty  w niewielkiej  części  w  poz.  44  d.3.1.3, 

a w 

znaczącej  części  w  poz.  41  d.3.1.3.  Przedmiotem  oceny  w  takich  okolicznościach 

faktycznych powinna być więc zgodność oferty z SIWZ, nie zaś kwestia rażąco niskiej ceny. 

Odnosząc się do kwestii niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ Izba doszła 

do przekonania, że nie zaistniała podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy Pzp.  

Podkreślenia wymaga, że podstawa ta zachodzi tylko wówczas, gdy złożona oferta nie 

odpowiada  merytorycznym  oczekiwaniom  Za

mawiającego,  tj.  gdy  zaoferowany  przedmiot 

świadczenia  jest  niezgodny  z  wymaganiami  co  do  jego  cech  jakościowych  lub  sposobu 

wykonania. Nie ma natomiast 

podstaw do odrzucania oferty, która jest merytorycznie poprawna, 

a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego.  

W ocenie Izby ofertę Odwołującego, nawet jeśli zawiera ona inne niż oczekiwane przez 

Zamawiającego  przypisanie  robót  do  dwóch  pozycji  kosztorysowych,  należy  uznać  za 

merytorycznie  poprawną.  Nie  ma  wątpliwości  (i  jest  to  okoliczność  przyznana  przez 

Zamawiającego),  że  posadowienie  torów  i  wykonanie  zalewu  szyn  masą  poliuretanową, 

stanowią  technologiczną  całość.  Potwierdza  to  również  złożona  przez  Odwołującego  opinia 

prywatna

, sporządzona przez dra inż. S. G. z Wydziału Inżynierii Lądowej i Środowiska Katedra 

Transportu  Szynowego  i  Mostów  Politechniki  Gdańskiej,  w  której  stwierdza  się  m.in.,  że 

charakter robót opisanych w tych pozycjach kosztorysu jest na tyle powiązany, że uzasadnia ich 

połączoną, kompleksową wycenę. W przypadku robót budowlanych wskazanych w kosztorysie 

branży  torowej  uszczegółowienie  wyceny  a poszczególne  etapy  (mikroetapy)  technologiczne 

ma  charakter  wyłącznie  orientacyjny.  (…)  jeżeli  inwestor  –  Zamawiający  zdecyduje  się  na 

wykonanie  prac 

opisanych w  poz.  44  d.3.1.3 kosztorysu  branży  torowej,  tj. wykonanie zalewu 

szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi to prace te technicznie nie mogą się odbyć 

bez realizacji pozycji 41 d.3.1.3, tj. układania torów z szyn tramwajowych (i na odwrót). Trudno 

uznać,  że  Zamawiający  zdecydowałby  się  wykonać  zalanie  szyn  w  korytach  torowych  bez 

układania torów.  

Izba uznała za przekonujące stanowisko Odwołującego poparte przywołaną wyżej opinią 

prywatną,  że  posadowienie  torów  wiąże  się  z  koniecznością  wykonania  zalewu  szyn  masą 

poliuretanową.  Z  kolei  zalewu  takiego  nie  dokonuje  się  bez  ułożenia  torów.  W  związku 

z 

powyższym takie a nie inne przedstawienie wyceny tych elementów (ujęcie w jednej z pozycji 

kosztorysu  kosztów,  co  do  których  Zamawiający  oczekiwał  ich  ujęcia  w  innej  pozycji)  nie 

stanowi  takiego 

przerzucania kosztów  pomiędzy  pozycjami kosztorysu, które  można  by  uznać 

za 

manipulację ceną, rzutującą na przyszłe rozliczenia robót. W związku z tym przyjętego przez 

Odwołującego sposobu przypisania robót do pozycji 44 d.3.1.3 i 41 d.3.1.3 nie można uznać za 

niezgody  z  rozdz.  XIII  pkt  3  SIWZ, 

zgodnie  z  którym  ceny  jednostkowe  winny  zawierać 

wszystkie  niezbędne  koszty  do  wykonania  jednostki  przedmiarowej,  nie  rzutuje  to  bowiem  na 

sposób wykonania i rozliczenia wykonanych robót. Sposób wyceny ww. pozycji kosztorysu nie 

wpłynie  na  przelicznik  stosowany  do  cen  jednostkowych  i  nie  zmieni  przysługującego 

wykonawcy wynagrodzenia. 

Ponadto, skoro w normalnym procesie technologicznym jednej czynności nie wykonuje 

się  bez  drugiej  i  odwrotnie,  to  trudno  uznać  za  uzasadnione  twierdzenia  Zamawiającego 

o 

ryzyku niekorzystnych dla niego rozliczeń. Zamawiający twierdził, że w przypadku wykonania 

tylko  ułożenia  torów  albo  tylko  zalewu  szyn  masą,  musiałby  zapłacić  wykonawcy  również  za 

roboty niewykonane, nie wskazał jednak, w jakich okolicznościach w praktyce mogłoby dojść do 

sytuacji,  w  której  te  nierozłączne  pod  względem  technologicznym  roboty  zostaną  rozdzielone 

i 

wykonany  zostanie  tylko  jeden  ze  składających  się  na  nie  elementów.  Jak  trafnie  wskazał 

Odwołujący, nie sposób zakładać, że Zamawiający  zdecyduje się na wykonanie tylko  jednego 

z 

tych elementów, byłoby to bowiem technologicznie nieuzasadnione i nieracjonalne. W związku 

z tym powyższe twierdzenia Zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do uznania, że oferta 

Odwołującego  jest  obarczona  wadą,  która  ją  dyskwalifikuje.  Co  więcej,  kwestie  te,  w  tym 

również  związane  z  rozliczeniem  robót  w  przypadku  ewentualnego  odstąpienia  od  umowy, 

w 

ogóle  nie  zostały  przez  Zamawiającego  poruszone  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty, 

Zamawiający  nie  wskazał  na  nie  jako  na  okoliczności  faktyczne  uzasadniające  uznanie  oferty 

Odwołującego  za  niezgodną  z  SIWZ,  w  związku  z  czym  powyższą  argumentację 

Zamawiającego  należy  uznać  za  sformułowaną  jedynie  na  potrzeby  postępowania 

odwoławczego. 

Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający,  odrzucając  ofertę 

Odwołującego,  naruszył  przepisy  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp  przez  ich  bezpodstawne 

zastosowanie.  W  związku  z  tym,  że  naruszenie  to  miało  wpływ  na  wynik  postępowania, 

odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z 

dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z 2018  

r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami  postępowania 

Zamawiającego. 

Przewodniczący:      …………………