KIO 477/20 WYROK dnia 1 czerwca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 477/20 

WYROK 

z dnia 1 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  maja  2020 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  6  marca  2020  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Pszczynie,  Drogowa  Trasa  Średnicowa  Spółka 

Akcyjna w Katowicach 

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe 

SA w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  SAFEGE  S.A.S.  w  Nanterre  (Francja), 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:  INKO  Consulting  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Pszczynie, Drogowa Trasa Średnicowa Spółka Akcyjna w Katowicach i  

2.1.  z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  INKO 

Consulting  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Pszczynie, 

Drogowa Trasa Średnicowa Spółka Akcyjna w Katowicach tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

INKO  Consulting  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Pszczynie,  Drogowa  Trasa  Średnicowa  Spółka  Akcyjna  w  Katowicach 

na rzecz  PKP Polskich Linii Kolejowych SA w Warszawie 

kwotę 3 600 zł 

00 gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Prawo zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), na niniejszy  wyrok, w terminie 7 dni od dnia  jego 

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 477/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  SA  w  Warszawie  –  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  pełnienie 

nadzoru  nad  opracowaniem  dokumentacji  projektowej  i  robotami  budowlanymi  w  ramach 

projekt  POUŚ  5.1-14  pn,:  „  Prace  na  Unii  kolejowej  C-E  65  na  ode.  Chorzów  Batory  - 

Tarnowskie  Góry  -  Karsznice  -  Inowrocław-  Bydgoszcz-  Maksymilianowo  dla  zadań 

inwestycyjnych:  a)  LOT  C  -  Prace  na  liniach  kolejowych  nr  151,  686t  867,  704  na  odcinku 

Kalina (km 66,800) Rusiec Łódzki (km 137,500), 

b)  LOT  B  -  Prace  na  liniac

h  kolejowych  nr  131542,  739  na  odcinku  Rusiec  Łódzki  (km 

137,500) Zduńska Wola Karsznice (km 170,212). 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1843),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  6  marca  2020  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  INKO  Consulting  Sp.  z  o.o.  w  Pszczynie,  Drogowa  Trasa  Średnicowa  SA  w 

Katowicach 

wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na przyjęciu, że 

informacje  z

awarte  w  załącznikach  do  pisma  odwołującego  z  dnia  27  listopada  2019  r., 

stanowiącego  wyjaśnienia  odnośnie  do  rynkowego  charakteru  zaoferowanej  przez 

o

dwołującego ceny, w tym: 

załącznika nr 1 - Zobowiązania osób przewidzianych do realizacji usługi; 

załącznika nr 2 

Oferta w zakresie weryfikacji dokumentacji; 

załącznika nr 3 - Oferta w zakresie wynajmu lokali biurowych; 

załącznika nr 4 - Środki transportu; 

załącznika pr 5 - Zestawienia kosztów wyposażenia oraz kosztów pozostałych; 

załącznika nr 6 - Oferty na obsługę laboratoryjną; 

załącznika nr 7 - Oferty w zakresie polisy i gwarancji. 

nie  zostały  prawidłowo  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  odwołującego,  co 

skutkuje  zamiarem  ich  odtajnienia  przez  z

amawiającego  i  udostępnienia  konkurencyjnym 

wykonawcom 

Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił: 

- naruszenie przepisu art. 

8 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz w związku z 

art, 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej 

jako  „u.z.n.k,”)  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  informacje  zawarte  w  załącznikach  do  pisma 

Odwołującego  z  dnia  27  listopada  2019  r.,  stanowiącego  wyjaśnienia  odnośnie  do 

rynkowego    charakteru  zaoferowanej  przez  odwo

łującego  ceny,  nie  zostały  prawidłowo 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  odwołującego,  wskutek  nie  wykazania  przez 

o

dwołującego,  że  zastrzegane  informacje  spełniają  przesłanki  uznania  ich  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  w  sytuacji, gdy  informacje zawarte w  tych dokumentach,  posiadające dla 

Odwołującego  wartość  gospodarczą,  stanowią  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa,  co  zostało 

przez Odwołującego poprawnie wykazane. 

W oparciu o przestawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: 

-  nakazanie  zamawia

jącemu  unieważnienia  czynności  zamawiającego  polegającej  na 

ocenie,  że  odwołujący  nieprawidłowo  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacje 

zawarte w załącznikach do wyjaśnień z dnia 27 listopada 2019 r., a w ślad za tym nakazanie 

z

amawiającemu zachowania tych informacji w poufności 

Odwołujący podniósł, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania. Zamawiający 

w wyniku błędnej i niezgodnej z przepisami P.z.p. oceny działań odwołującego związanych z 

zastrzeżeniem  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w  załącznikach  do 

wyjaśnień  z  dnia  27  listopada  2019  r.  ma  zamiar  odtajnić  te  informacje  i  udostępnić  je 

konkurencyjnym  wykonawcom.  T

ymczasem  informację  zawarte  w  tych  załącznikach  mają 

dla  o

dwołującego  wartość  gospodarczą,  decydując  o  przewadze  konkurencyjnej 

o

dwołującego  i  kosztach  świadczenia  przez  niego  usług  oferowanych  w  postępowaniach 

takich,  jak  niniejsze. 

Ewentualne  podanie  tych  informacji  do  wiadomości  publicznej  naraża 

o

dwołującego  na  realną  szkodę  przejawiającą  się  w  pozyskaniu  tych  informacji  przez 

podmioty  trzecie  (m.in.  w  zakresie  sposobu  kalkulacji  oraz  kosztów  poszczególnych  prac 

branżowych).  Te  ostatnie  mogą  je  z  kolei  wykorzystać  w  przyszłych  postępowaniach  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  celu  uzyskania  przewagi  konkurencyjnej  lub  w  celu 

osłabienia  pozycji  odwołującego  się  na  rynku.  Sytuacja  ta  utrudni  więc  odwołującemu 

możliwość konkurowania o przyszłe zamówienia. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zastrzegane informacje nie były  dotychczas ujawnione do 

wiadomości  publicznych,  natomiast  po  ujawnieniu  ich  w  postępowaniu  odwołujący 

bezpowrotnie utraci możliwość ich zastrzeżenia jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa i w 

celu  optymalizacji  kosztów  swojego  działania  i  zbudowania  na  nowo  swojej  przewagi 

konkurencyjnej będzie musiał podjąć dodatkowe działania, w tym przede wszystkim działania 

organizacyjne.  Zmiana  zasad  organizacji  przedsiębiorstwa  czy  organizacji  procesu 

wykonywania  konkretnego  rodzaju  us

ługi,  poszukiwanie  nowych  podwykonawców, 

usługodawców,  czy  próba  podjęcia  z  nimi  dodatkowych  negocjacji  cenowych  wiąże  się  z 

dodatkowymi 

kosztami po stronie odwołującego. Kosztami, których odwołujący nie poniósłby, 

gdyby nie błędna decyzja zamawiającego. Odwołujący zaznaczył przy tym, że złożone przez 

niego  kalkulac

je  są  wynikiem  lat  doświadczeń  odwołującego,  a  co  za  tym  idzie  szkody 

wyrządzonej działaniami zamawiającego nie da się naprawić w krótkim czasie. 

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 25 lutego 2020 r. zamawiający poinformował 

o

dwołującego, że postanowił odtajnić uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

oraz  załączniki  złożone  przez  odwołującego  wraz  z  pismem  z  dnia  27  listopada  2019  r., 

zaznaczając przy tym, że nastąpi to nie wcześniej niż 10 dni od dnia przekazania informacji o 

zamiarze odtajnienia części informacji. 

W ocenie o

dwołującego, po jego stronie zostały spełnione zarówno materialne, jak i 

formalne przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  podkreślił  przy  tym,  że  decyzja  odnośnie  tego,  które  z  informacji 

składających  się  na  treść  wyjaśnień  ceny  zostaną  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, została poprzedzona pogłębioną analizą przekazywanych zamawiającemu 

informacji,  ich  charakteru  i  wpływu  na  bieżącą  działalność  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie. W konsekwencji odwołujący, odmiennie niż dzieje się to w 

szeregu podobnych spraw,  nie zastrzegł  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa całości  wyjaśnień 

ceny,  a  tylko  wybrane  dokumenty  potwierd

zające  przyjęte  przez  niego  ceny  czy 

uszczegóławiające  zasady  zastosowanej  przez  niego  kalkulacji  kosztów.  Odwołujący 

zastrzegł  więc  jedynie  niewielką  cześć  przekazywanych  informacji  -  część  stanowiącą 

absolutne minimum z punktu widzenia ochrony jego inter

esów gospodarczych. Taki sposób 

działania  odwołującego  potwierdza,  że  jego  celem  nie  było  utrudnienie  konkurencji  w 

postępowaniu,  w  tym  uniemożliwienie  wykonawcom  konkurencyjnym  oceny  poprawności 

jego działań, a tylko ochrona jego słusznych interesów. 

Prz

echodząc  do  poszczególnych  dokumentów,  których  treść  (informacje  w  nich 

zawarte)  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  odwołujący  podniósł,  że 

z

amawiający  w  decyzji  o  odtajnieniu  zastrzeżonych  informacji  (pismo  z  dnia  25  lutego 

2020r.)  wskaz

ał,  z  jakich  przyczyn  zastrzeżenie  tajemnicy  względem  danego  dokumentu 

jest,  jego  zdaniem,  nieskuteczne. 

Odwołujący  stwierdził,  że  sposób  uzasadnienia  decyzji 

z

amawiającego  wskazuje,  że  w  sposób  wybiórczy  analizował  on  zarówno  treść 

przedłożonego  przez  odwołującego  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy,  treść 

poszczególnych  zastrzeganych  dokumentów,  jak  i  inne  dokumenty  czy  informacje 

przedstawione  przez  o

dwołującego  w  postępowaniu  (np.  informacje  wynikające  z  części 

jawnej  wyjaśnień  ceny  czy  z  oferty).  Wnioski,  jakie  wyciąga  zamawiający  stoją  bowiem  u 

oczywistej sprzeczności z treścią dokumentów, w których posiadaniu jest zamawiający,  

Odwołujący  podniósł,  że  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  (w  zw.  z  art.  92  ust.  1  ustawy 

P.z.p.)  wymaga 

uzasadnienia  każdej  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu,  zaś  Izba, 

zgodnie ze swoim ugruntowanym orzecznic

twem, dokonuje oceny czynności zamawiającego 

pod  kątem  przepisów  ustawy  P.z.p.  właśnie  przez  pryzmat  przedstawionego  przez 

z

amawiającego uzasadnienia. Powyższe jest niezmiernie istotne w niniejszej sprawie, skoro 

bowiem z

amawiający w sposób bardzo konkretny wskazał w piśmie z dnia 25 lutego 2020r. 

na  swoje  „zastrzeżenia"  wzglądem  zastrzeganych  dokumentów,  to  jedynie  te  zastrzeżenia 

o

kreślają zakres rozpoznania niniejszej sprawy. 

Odnosząc  się  do  zobowiązania  osób  przewidzianych  do  realizacji  usługi  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  (Załącznik  1  do  pisma  z  dnia  27  listopada  2019r.),  odwołujący 

podniósł,  że  zamawiający,  oceniając  skuteczność  zastrzeżenia  zobowiązań  osób 

przewidzianych  do  realizacji  usługi,  w  pierwszej  kolejności  zasugerował  brak  wartości 

gospodarczej danych zawartych w tych dokumentach, w

skazując, przykładowo w kontekście 

argumentacji o

dwołującego odnośnie do ryzyka „podkupienia” członków personelu, że doszło 

już do ujawnienia danych osobowych członków personelu wykonawcy w jawnych wykazach 

osób  oraz  informacji  o  kosztach  w  Formularzu  cenowym.  Zamawiający  nie  zgodził  się 

również  z  tym,  że  dane  zawarte  w  tych  dokumentach  pozwalają  na  wywiedzenie 

zakładanego  przez  wykonawcę  „sposobu  świadczenia  usługi,  ujawniają  w  jaki  sposób 

Konsorcjum  zaplanowało  świadczenie  usługi  w  zakresie  wykorzystywanej  kadry  i 

podwykonawców”, wobec okoliczności, iż umowa oraz OPZ w sposób szczegółowy określają 

zasady 

świadczenia usługi przez poszczególnych członków personelu. 

W ocenie odwołującego, z argumentacją zamawiającego nie sposób się zgodzić. 

Odnosząc  się  do  argumentów  zamawiającego  odwołujący  podkreślił,  że  zawarty  w 

uzasadnieniu  z

astrzeżenia  tajemnicy  argument  odwołującego  odnoszący  się  do  ryzyka 

„podkupienia”  członka  personelu  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  znane  jest  wynagrodzenie 

oczekiwane  przez  tego  członka  personelu,  nie  było  jedynym  argumentem  wskazującym  na 

wartość gospodarczą zastrzeganych informacji.  Odwołujący  podkreślał,  że cyt,:  „wskazanie 

elementów  mających  wpływ  na  ukształtowanie  ceny  (a  takim  elementem  niewątpliwie  jest 

koszt zatrudnienia członków personelu) pozwala zaoszczędzić konkurencji czas i pieniądze 

na  poszukiwania  dobrego  rozwiązania  i  uzasadnienia  ceny  dla  własnych  potrzeb”. 

Zastrzegane  dane  cyt.:  „pozwalają  określić  wartości  -  koszty  osobowe  -  zakładane  na 

świadczenia  wykonywane  przez  wymaganych  przez  Zamawiającego  członków  Personelu 

przyjmowane  w  oparciu  o  duże  doświadczenie  Wykonawcy".  Odwołujący  konsekwentnie 

więc podkreśla w uzasadnieniu, że zastrzeżenie informacji następuje z uwagi na ich wartość 

gospodarczą  -  wartość  polegającą  na  możliwości  konkurowania  dzięki  tym  informacjom  w 

kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz wartość organizacyjną 

dla przedsiębiorstwa. 

Odwołujący podniósł, że zamawiający myli stawki za pracę poszczególnych członków 

personelu  podane  w  s

zczegółowej  kalkulacji  wynagrodzenia  z  załącznika  nr  1B  do  oferty 

(tzw. Formularz ce

nowy), a więc oczekiwane przez odwołującego wynagrodzenie za danego 

członka  personelu,  z  kosztami,  jakie  odwołujący  poniesie  w  związku  z  faktycznym 

zatrudnieniem danego członka personelu w trakcie realizacji kontraktu. 

Proste  zestawienie 

kwot  podanych  w  poszczególnych  zobowiązaniach  z  Załącznika 

nr  1  do  wyjaśnień  ceny  ze  stawkami  podanymi  w  Formularzu  cenowym  prowadzi  do 

wniosku,  że  nie  są  to  wartości  tożsame,  jeżeli  do  tego  uwzględni  się,  że  wynagrodzenie 

wykonawcy ma charakter ryczałtowy, a zgodnie z pkt 13.2 SIWZ – IDW, kalkulacja wskazana 

w  Załączniku  1B  do  Formularza  ofertowego  „nie  będzie  stanowić  podstawy  dokonywania 

płatności, ale ma charakter informacyjny i służy porównaniu oferty", to oczywistym pozostaje, 

że  konkurencyjni  wykonawcy,  znając  jedynie  stawkę  podaną  w  Formularzu  cenowym,  nie 

mają  i  nie  mogą  mieć  wiedzy  o  kosztach,  jakie  rzeczywiście  poniesie  odwołujący, 

zatrudniając  danego  członka  personelu.  Ryczałtowy  model  wynagrodzenia  i  jedynie 

informacyjny  charakter  Formularza  cenowego  pozostawia  miejsce  na  bar

dzo różne  metody 

wyliczania  kosztów  wykonania  zamówienia  i  przypisywania  ich  do  poszczególnych  pozycji 

kosztorysu  (dla  stosowania  różnych  metod  składających  się  na  tzw.  inżynierię  cenową). 

Innymi więc słowy, na podstawie informacji, że odwołujący - przykładowo - w ofercie założył 

stawkę  dla  Inżyniera  Projektu  na  poziomie  16 000  zł  na  miesiąc,  daleka  jest  droga  do 

ustalenia,  jaki  jest  rzeczywisty  koszt  zatrudnienia  przez  o

dwołującego  p.  BL,  który  został 

wskazany  w  ofercie  wykonawcy  jako  osoba  przewidziana  do 

pełnienia tej funkcji. Druga ze 

wskazanych informacji wynika przy tym wprost z z

obowiązania stanowiącego załącznik nr 1 

do wyjaśnień ceny. 

Odwołujący wskazał, że oceny w tym zakresie nie zmienia okoliczność, że w części 

jawnej  wyjaśnień  odwołujący  wskazał  ogólne  założenia  do  kalkulacji  danej  grupy  kosztów 

czy  okoliczności,  które  pozwalają  mu  na  zatrudnienie  członków  personelu  po  relatywnie 

niskich  kosztach.  Także  na  podstawie  tych  danych  nie  sposób  odtworzyć  kosztów 

zatrudnienia konkretnej osoby wskazanych w z

obowiązaniach. 

W  kontekście  powyższego,  odwołujący  podniósł,  że  zawarte  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  argumenty  co  do  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych informacji zachowują aktualność. 

Odwołujący  wskazał,  że  na  poparcie  swojego  stanowiska  zamawiający  przytoczył 

fragment  uzasadnienia  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  26  lutego  2019  r.  (sygn. 

akt: KIO 247/19), przy czym zdaje się nie dostrzegać, że powołane orzeczenie odnosiło się 

do 

możliwości  weryfikacji  ogólnych  założeń  dotyczących  wyceny  kosztów  pracy.  W 

uzasadnieniu  przywołanego  orzeczenia  podkreśla  się  wręcz,  że  wykonawca  „w  złożonych 

wyjaśnieniach  nie  zawarł  żadnej  metodologii  obliczenia  ceny,  żadnych  szczegółowych 

in

formacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też informacji handlowych". To te względy 

przesądziły  o  odmowie  uznania,  w  tamtej  sprawie,  zastrzeganych  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  W  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  odmienna  sytuacją,  tj. 

odwołujący wskazał i udowodnił zamawiającemu konkretny koszt zatrudnia danego członka 

personelu. Powyższy wyrok, a contrario, świadczy o możliwości zastrzegania szczegółowych 

informacji na temat kosztów zatrudnienia członków personelu. 

Odwołujący podkreślił, że informacje zawarte w zastrzeganych dokumentach mają dla 

niego 

wartość  gospodarczą,  przejawiającą  się  z  jednej  strony  w  jego  wiedzy  dotyczącej 

realnych  kosztów  zatrudnienia,  pozwalającej  na  właściwe  prowadzenie  rozmów  z 

potencjalnymi  współpracownikami  i  wynegocjowanie  odpowiednich  stawek  za  świadczone 

przez  nich  usługi,  a  w  ślad  za  tym  ustalenia  optymalnej  ceny  ofertowej,  w  tym  i  kolejnych 

postępowaniach, z drugiej zaś strony (co całkowicie uszło uwadze zamawiającego) wartość 

gospodarcza  tych  informacji  polega  na  umiejętności  odpowiedniego  doboru  rodzaju 

wynagrodzenia,  który  odwołujący  dopasowuje  do  warunków  zamówienia  stawianych  przez 

z

amawiającego, co z kolei pozwala odwołującemu na realne oszacowanie kosztów realizacji 

zamówienia.  Łącznie  zaś  informacje  wskazujące  na  poziom  kosztów  wszystkich  członków 

kluczowych personelu, wskazują na poziom rezerwy, jaka jest założona przez Odwołującego 

na  pozostałe  koszty  osobowe  realizacji  zamówienia,  których  nic  można  wprost  odnieść  do 

żadnej pozycji kosztorysu (np. dodatkowego personelu). 

Odwołujący  stwierdził,  że  podstawowy  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia  to 

właśnie  koszt  zatrudnienia  członków  personelu  wymaganego  przez  zamawiającego. 

Wykonawcy  na  tym  rynku  konkurują  więc  przede  wszystkim  właśnie  poprzez  zapewnienie 

sobie  odpowiedniego  personelu  po  relatywnie  niskich  kosztach.  Wiedza,  jakie  d

okładnie 

koszty związane z zatrudnieniem członka personelu kluczowego ponosi konkurent jest więc 

cenna  i  pozwala  przewidzieć  zachowanie  konkurenta  w  kolejnych  postępowaniach.  Dla 

każdego wykonawcy oczywistym pozostaję, że stawki podawane w Formularzach cenowych 

dla  danego  członka  personelu,  poza  kosztem  zatrudnienia  tego  członka  personelu,  muszą 

uwzględniać  m.  in.  koszty  zastępstw,  koszty  personelu  dodatkowego  koniecznego  na 

budowie,  ale  nie  przewidzianego  do  odrębnego  oszacowania  itp,  Znając  realne  koszty 

zatrudnienia  członków  kluczowych  personelu,  konkurencji  mają  wiedzę,  jakie  są  jego 

rezerwy  na  wspomniane 

koszty  dodatkowe.  Nadto,  zdecydowanie  łatwiej  jest  „podkupić" 

członka  personelu,  jeśli  zna  się  wynegocjowany  przez  tą  osobę  poziom  wynagrodzenia  z 

konk

retnym wykonawcą. 

Odwołujący  podkreślił,  że  ryzyko  „podkupienia”  członka  personelu  wykonawcy 

personelu  jest 

w  takich  postępowaniach  jak  najbardziej  realne,  Odwołujący  wskazał,  że  w 

tym postępowaniu jeden z członków personelu wskazanego w jego ofercie zrezygnował  ze 

współpracy  z  nim  po  złożeniu  oferty  właśnie  powołując  się  na  uzyskanie  lepszej  oferty  od 

innego wykonawcy. 

Nie sposób wykluczyć, że takie przypadki byłyby częstsze, gdyby poza 

danymi  osobowymi  i  stawką  z  Formularza  cenowego  konkurencyjni  wykonawcy  znali 

informacje zawarte  w  treści  załącznika nr  1 do  pisma z  dnia 27  listopada  2019  r,  w  tym  w 

szczególności  informacje  dotyczące  uzgodnionych  przez  strony  warunków  finansowych 

przyszłej współpracy.  

Odnosząc  się  w  dalszej  kolejności  do  zamiaru  odtajnienia  przez  zamawiającego 

treści Załącznika nr 2 i 6 do wyjaśnień z dnia 27 listopada 2019 r., odwołujący wskazał, że 

informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  mają  dla  niego  wartość  gospodarczą  z  uwagi  na 

zawarte  w  nich  informację  o  uzgodnionych  cenach  i  sposobie  ich  ustalenia  przez 

usługodawcę, które to informacje mogą być z łatwością wykorzystane przez konkurencję w 

przyszłości, np. do wynegocjowania bardziej korzystnych warunków finansowych niż obecnie 

lub  nawiązanie  współpracy  na  wyłączność,  co  z  kolei  pozbawiałoby  odwołującego 

możliwości korzystania z usług takiego podmiotu. 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  także  w  tym  przypadku  błędnie  utożsamia 

wiedzę o danych podwykonawcy i cenie podanej w Formularzu cenowym (Załącznik 3 B) z 

danymi  zawartymi  w  zastrzeganym  dokumencie. 

Okoliczność,  iż  ceny  podane  w 

zastrzega

nych dokumencie „oscylują", jak to określił zamawiający w piśmie z dnia 25 lutego 

2020r.  (str.  4}  na  poziomie  sta

wek  z  Formularza  cenowego  (bo  też  trudno,  by  nie 

„oscylowały") nie jest równoznaczna z tym, że dane z Formularza cenowego pokrywają się z 

danymi  zastrzeżonymi  przez  odwołującego.  Przeciwnie,  dane  zawarte  w  zastrzeżonych 

dokumentach  nie  są  tożsame,  w  zakresie  cen,  z  danymi  z  Formularza  cenowego. 

Odwołujący  także  w  pozycjach,  do  których  odnosi  się  zastrzegany  dokument,  założył 

rezerwę  -  na  ceny  usługodawcy  nałożył  własne  marże.  I  znów  to  właśnie  ta  informacja  w 

powiązaniu  z  informacją  o  rzeczywistych  kosztach  pozwala  ustalić  strategię  wyceny 

sto

sowaną  przez  odwołującego  w  tym  postępowaniu  i  w  oparciu  o  nią  prognozować 

zachowanie  o

dwołującego  w  kolejnych  postępowaniach,  czy  dążyć  do  nawiązania 

współpracy z tym samym usługodawcą. 

W  ocenie  odwołującego,  za  nadmierne  należy  uznać  oczekiwania  zamawiającego, 

aby  dla  potwierdzenia  uzyskania  przez  o

dwołującego  korzystnych  warunków  cenowych,  w 

ofercie  musiały  znajdować  się  takie  informacje,  jak  np.  obniżenie  ceny  z  uwagi  na  stalą 

w

spółpracę,  udzielony  rabat,  co  zamawiający  wskazuje  w  piśmie  z  dnia  25  lutego  2020  r. 

Odwołujący  nie  wyklucza  oczywiście  możliwości,  że  takie  informacje  mogą  być  zawarte  w 

ofertach,  natomiast  z  całą  pewnością  adnotacje  te  nie  są  standardowym  zapisem.  Z  kolei 

informacja  zawarta  w  ofercie,  wskazująca  na  zaoferowanie  ceny  w  wyniku  „negocjacji" 

potwierdza,  że  oferta  usługodawcy  ma  charakter  zindywidualizowany  -  jest  wynikiem 

indywidualnych ustaleń stron. Nie sposób zakładać, jak zdaje się to czynić zamawiający, że 

w  ramach  negocjacji  strony  nie  uwzględniały  wzajemnych,  wypracowanych  w  latach 

wcześniejszych  relacji  biznesowych  i  że  relacje  te  nie  miały  żadnego  wpływu  na  przebieg 

negocjacji. 

Oczywistym jest przy tym, że odpowiednia sieć kontaktów ze specjalistami w branży, 

j

aką z uwagi na wieloletnie doświadczenie wypracował sobie odwołujący, ma bardzo istotne 

przełożenie na cenę poszczególnych usług, w tym przede wszystkim na możliwości podjęcia 

negocjacji z danym przedsiębiorcą. Skoro w ofercie na weryfikację dokumentacji projektowej 

w  ramach  przedmiotowego  zadania  (załącznik  nr  2),  kontrahent  odwołuje  się  wprost  do 

rozmów i negocjacji, jakie prowadził z jednym z konsorcjantów, to całkowicie niezrozumiałe 

jest  odrzucanie  przez  zamawiającego  możliwości,  że  odwołujący  był  w  stanie  uzyskać 

korzystniejszą  cenową  ofertę  na  powyższe  usługi  niż  jego  konkurencji.  Godzi  się  przy  tym 

zauważyć,  że  dokumenty  te  zawierają  nie  tylko  dane  dotyczące  nazwy  kontrahenta,  ale 

p

rzede  wszystkim  dane  dotyczące  wysokości  jego  wynagrodzenia,  charakteru  tego 

wynagrodzenia,  czy  też  sposobu kalkulacji kosztów  personelu (dotyczy  treści  załącznika nr 

2),  co  stanowi  know-how 

odwołującego.  Współpraca  odwołującego  z  odpowiednimi 

kontrahentami  i 

możliwość  wynegocjowania  przez  odwołującego  właściwych  odpowiednich 

warunków  finansowych  oraz  mechanizmów  wynagradzania,  pozwala  bowiem  na 

optymalizację kosztów i finalnie niższe koszty i z tego powodu może stanowić tajemnicę jego 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  stoi  również  na  stanowisku,  że  informacje  dotyczące  wynajmu  lokali 

biurowych również mogą stanowić tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Wskazał, że zgodnie z 

pkt 3.2.1.1. Opi

su przedmiotu zamówienia: „do czasu przekazania placu budowy Wykonawcy 

Robót w ramach danego Kontraktu Inżynier jest zobowiązany zorganizować na własny koszt 

biura Kontraktowe odrębne dla każdego Kontraktu (biuro Kontraktowe - biuro przypisane do 

danego Ko

ntraktu) na terenie budowy lub w jej bezpośrednim sąsiedztwie, w odległości nie 

większej niż 15 km od środka linii kolejowej realizowanego Kontraktu nr I i  w odległości nie 

większej  niż  10  km  od  środka  linii  kolejowej  realizowanych  Kontraktów  nr  2,  gwarantujące 

sprawny  nadzór  nad  realizacją  Umów  na  Roboty”.  Na  potrzeby  wzięcia  udziału  w 

przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  odwołujący  dokonał 

analizy  dostępnych  na  rynku  ofert  wynajmu  pomieszczeń,  biur  i  lokali  użytkowych 

spełniających  wymagania  zamawiającego.  Odwołujący  sprawdził  i  porównał  oferty  cenowe 

dostępnych na rynku lokali i dokonał wyodrębnienia tych, które spełniają wszystkie wymogi 

stawiane  przez  z

amawiającego  dla  biura  i  zaplecza  wykonawcy.  Spośród  wszystkich 

dostępnych na rynku ofert odwołujący wybrał dwie, które w jego ocenie w sposób najbardziej 

optymalny pozwolą na sprawne i należyte świadczenie przez niego usług przy jednoczesnym 

minimalizowaniu  kosztów.  Odwołujący  brał  przy  tym  pod  uwagę  nie  tylko  koszty  wynajmu 

dane

j  nieruchomości,  ale  też  ewentualne  koszty  dostosowania  nieruchomości  do 

konkretnych  potrzeb  z

amawiającego  i  jej  lokalizację,  której  dobór  w  oczywisty  sposób 

przekłada się na  późniejsze koszty  transportu na miejsce prowadzenia robót  budowlanych. 

Wbrew  twierdzeniom 

zamawiającego,  fakt,  że  odwołujący  przedstawił  oferty  z 

ogólnodostępnych  serwisów  ogłoszeniowych  dostępnych  w  sieci,  nie  pozbawia  informacji 

zawartych  w  zastrzeżeniu  wartości  gospodarczej.  Uzasadnieniem  dla  zastrzeżenia  test 

bowiem właśnie to, że te konkretne oferty zostały, spośród wielu dostępnych ofert, wybrane 

przez  o

dwołującego  dla  potrzeb  realizacji  zamówienia  i  szacowania  jego  kosztów  (walor 

taje

mnicy  przedsiębiorstwa  wiąże  się  w  tym  przypadku  z  połączenia  danych  powszechnie 

dostępnych z danymi poufnymi przedsiębiorcy w taki sposób, że tworzą one pewna całość). 

Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji przejawia się tym, że zastrzeżone informacje 

świadczą  o  umiejętności  odwołującego  prawidłowej  selekcji  ogłoszeń,  spośród  wszystkich 

dostępnych  w  tym  obszarze,  i  wybraniu  tych,  które  pozwalają  na  zapewnienie 

odpowiedniego  standardu  biura  przy  jednoczesnej  minimalizacji  kosztów  jego  utrzymania. 

Znając  wybrane  przez  odwołującego  lokalizacje,  łatwiej  odtworzyć  schemat  działania 

wykonawcy (czym wy

konawca kierował się przy wyborze nieruchomości) i zastosować go we 

własnej działalności, czy wręcz ułatwić sobie funkcjonowanie na rynku poprzez skorzystanie 

z  ofert  dobranych  przez  odwołującego.  Fakt,  że  odwołując  prowadził  już  rozmowy  z 

właścicielami  nieruchomości  świadczy  przy  tym  o  stopniu  zaawansowania  procesu  wyboru 

lokalizacji  biur.  Udostępnienie  informacji  dotyczących  tych  nieruchomości  pozostałym 

oferentom może spowodować zwiększone zainteresowanie tymi ofertami, a w konsekwencji 

(z 

uwagi  na  większy  popyt)  zwiększenie  oczekiwań  finansowych  właścicieli  nieruchomości 

odnośnie  czynszu  najmu  czy  brak  ich  dostępności,  co  naraża  odwołującego  na  powstanie 

szkody. 

Odwołujący  podniósł,  że  był  zatem  uprawniony  do  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji  dotyczących  wynajmu  lokali  biurowych.  Wiedza  o  tym,  które  z 

dostępnych  na  rynku  ofert  najmu  wybrał  odwołujący  -  a  ta  informacja  jest  przedmiotem 

zastrzeżenia - nie jest bowiem powszechnie dostępna. 

Odwołujący podniósł, że w zakresie informacji zawartych w załączniku 4 i 5 do pisma 

z  dnia  27  listopada  2019 

r.  zamawiający  wskazał,  że  informacje  zawarte  w  wyżej 

wymienionych  załącznikach  „stanowią  jedynie  rozwinięcie  stanowiska  zajętego  przez 

o

dwołującego  w  złożonych  wyjaśnieniach",  przez  co  nie  mają  żadnej  wymiernej  wartości 

gospodarczej,  z  czym  o

dwołujący  się  nie  zgadza.  Informacje  zawarte  w  tych  załącznikach 

mają wartość gospodarczą właśnie z tego względu, że „rozwijają”, a więc „uszczegółowiają” 

informacje zawarte w części jawnej wyjaśnień. Obrazują (odtwarzają) metodologię obliczenia 

kosztów  transportu,  kosztów  wyposażenia  oraz  pozostałych  kosztów  przez  odwołującego, 

pokazując,  jakie  dokładnie  koszty  i  w  jakiej  wysokości  ponosi  odwołujący  na  innych 

kontraktach (co bezpośrednio przekłada się na koszty realizacji tego i kolejnych zamówień -

znaczna część tych kosztów jest powtarzalna, skoro opiera się na umowach wieloletnich, np. 

na  obsługę  floty).  Szczegółowe  rozbicie  cenowe  poszczególnych  kosztów  pozwala  więc 

konkurencyjnym  przedsiębiorcom  na  rozpoznanie  sposobu  kalkulacji  ceny  przez 

o

dwołującego  oraz  wartości  poszczególnych  kosztów.  Z  uwagi  na  bardzo  korzystną,  w 

porównaniu  z  innymi  oferentami,  cenę,  jaką  zaoferował  odwołujących  za  realizację 

przedmioto

wego zamówienia, przyjąć należy, że sposób kalkulacji przez niego ceny będzie 

szczególnie interesujący dla jego oferentów, którzy w przyszłych postępowaniach będą mogli 

zastosować  podobne  schematy  kalkulacji,  co  doprowadzić  może  do  uzyskania  przez  nich 

przewagi konkure

ncyjnej lub osłabienia pozycji odwołującego. Z tego względu odwołujący był 

uprawniony do zastrzeżenia szczegółowych informacji dotyczących metod kalkulacji kosztów 

transportu, wyposażenia i kosztów pozostałych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  wskazał,  że  zdaniem  Zamawiającego,  dokumenty  odnoszące  się  do 

polisy i gwarancji nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na rzekomy brak 

„zindywidualizowanych  cech  ze  względu  na  adresata”,  fakt,  że  gwarancja  należytego 

wykonania umowy będzie jawna, a więc jawna będzie nazwa gwaranta, a nadto z uwagi na, 

to,  że  w  załączniku  nr  1B  do  Formularza  ofertowego  odwołujący  wskazał  dla  tych  pozycji 

pewne wartości. 

Odnosząc  się  do  tych  argumentów,  w  pierwszej  kolejności  odwołujący  wskazał,  że 

obie  zastrzegane  infor

macje  pochodzą  od  brokerów  i  nie  ujawniają  danych 

gwaranta/ubezpieczyciela

. Wiedza o tym, z jaką firmą brokerską współpracują poszczególni 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, nie jest powszechnie znana i nie będzie 

znana  po  udzieleniu  wykonawcy  zamówienia.  Informacją  powszechnie  znaną  jest  to,  że 

brokerzy  (ubezpieczyciele/banki)  wyceniają  koszty  udzielenia  zabezpieczenia  czy 

odpowiednio  ubezpieczenia 

na  podstawie  umów  zawartych  z  klientem  oraz  danych 

odnoszących się do jego sytuacji (wiarygodności finansowej, liczby i wielkości likwidowanych 

szkód, liczby i wielkości udzielanych zabezpieczeń itp,). Koszty ustanowienia zabezpieczenia 

czy  wykupu  ubezpieczenia  są  więc  ustalane  w  sposób  zindywidualizowany,  przy  czym  o 

owej 

indywidualizacji świadczy właśnie osoba adresata oferty. Wiedza, jaki poziom kosztów 

o

dwołujący  ponosi  w  związku  z  zabezpieczeniem  tego  zamówienia,  nie  jest  więc 

powszechnie  znana

,  a  jednocześnie  sama  ta  wiedza  pozwala  przewidzieć  konkurentom, 

jakie koszty obaj wykonawcy tworzący konsorcjum mogą ponosić przy kolejnych sprawach. 

Odwołujący  wskazał,  że  również  w  tym  przypadku  wartość  podana  w  Formularzu 

cenowym (Załącznik IB) i w części jawnej wyjaśnień nie jest tożsama z informacją zawartą w 

zastrzeganych  dokumentach.  Odwołujący  przewidział  w  tym  zakresie  pewną  rezerwę, 

podobnie jak w powyższych punktach, o której poziomie konkurencyjni wykonawcy nic mają 

wiedzy, a która pozostawia mu możliwość konkurowania w kolejnych postępowaniach. 

Odwołujący  podkreślił,  że  obowiązek  zachowania  poufności  w  relacjach  pomiędzy 

brokerem a jego klientem jest zagwarantowany przepisami prawa (broker jest zobowiązany 

do  zachowania  tajemnicy  zawodowej),  a  co  za  tym  idzie 

–  w  korespondencji  pomiędzy 

brokerem a klientem nie stosuje się dodatkowych zapisów odnoszących się do poufności tej 

korespondencji. 

Odwołujący  wskazał  dodatkowo,  że informacje zawarte w  przedłożonych ofertach  w 

zakresie  polis  i  gwarancji  mają  dla  jego  przedsiębiorstwa  wartość  gospodarczą  polegającą 

na  umiejętności  nawiązania  współpracy  z  odpowiednim  podmiotem,  który  będzie  w  stanie 

wyszukać dla niego najbardziej korzystne oferty ubezpieczeniowe, W treści załącznika nr 7 

znajdują  się,  poza  ceną  polis  i  gwarancji,  także  informacje  handlowe  dotyczące  kancelarii 

brokerskiej,  z  którą  odwołujący  współpracuje.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  stanowiące 

załącznik  nr  7  oferty  nie  są  dokumentem  gwarancji  i  nie  wskazują  gwaranta,  co  dopiero 

zostanie  skonkretyzowane  na  późniejszym  etapie.  Oferty  zawierają  natomiast  cenne  z 

punktu  widzenia  handlowego  informacje  na  temat  b

iura  brokerskiego,  który  jedynie 

pośredniczy  przy  zawieraniu  umów  ubezpieczeniowych  i  jego  głównym  zadaniem  jest 

wyszukanie odpowiedniej oferty (obejmującej niezbędne ryzyka ubezpieczeniowe i rozsądną 

cenę).  Współpraca  z  dobrym  biurem  brokerskim  jest  więc  kluczowa  z  punktu  widzenia 

możliwości  uzyskania  korzystnej  cenowo  oferty  ubezpieczeniowej.  Z  tego  względu  oraz  z 

uwagi  na  wspominaną  już  powyżej  wartość  samej  informacji  o  kosztach  ustanowienia 

zabezpieczeń i rezerwach tu generowanych informacje zawarte w  treści  załącznika nr 7, w 

szczególności obejmujące dane biura brokerskiego i ustalonych kosztów zabezpieczeń mają 

dla o

dwołującego wartość gospodarczą podlegającą ochronie. 

Wobec  powyższego,  odwołujący  podniósł,  że  zastrzegane  przez  niego  informacje, 

wbrew argumentacji za

mawiającego, mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  w  części  wstępnej  decyzji  o  odtajnieniu 

informacji  z  dnia  25  lutego  202Gr.  w

skazał  na  brak  wykazania  przez  odwołującego 

przesłanek do uznania zastrzeganych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - przesłanki 

posiadania przez  zastrzegane informacje wartości  gospodarczej.  Zamawiający  pisze  w  tym 

miejscu  o  rzekomej  ogólnikowości  i  lakoniczności  przedstawionego  przez  odwołującego 

uzasadnienia. Odwołujący wskazał, że jego uzasadnienie nie jest ani lakoniczne, ani ogólne. 

Odwołujący  nie  poprzestał  na  przywołaniu  przepisów  prawa  i  poglądów  orzecznictwa,  jak 

dzieje  się  to  bardzo  często  w  takich  sprawach,  lecz  wskazał,  z  jakich  względów  uznaje 

zastrzegane 

informacje  za  mające  wartość  gospodarczą.  Uzasadnienie  to,  oceniane  z 

uwzględnieniem  wiedzy  i  doświadczenia,  jest  racjonalne  i  przekonywujące,  mimo  braku 

wskazania w nim konkretnych wartości liczbowych (co wszak nie jest wymagane na gruncie 

art 11 u.z.n k. - 

nie chodzi bowiem o „osiągniecie” przez zastrzegane informacje określonej 

wartości,  ale  o  sam  fakt  posiadania  takiej  wartości).  Jednocześnie  dalsza  analiza 

uzasadnienia  decyzji  z  dnia  25  lutego  2020  r.  prowa

dzi  do  wniosku,  że  przekonanie 

z

amawiającego  co  do  braku  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji  zamawiający 

wywodzi  z  faktu  ujawnienia  pewnych  informacji  w  części  jawnej  wyjaśnień  ceny  lub  w 

Formularzu  cenowy,  co  - 

w  świetle  powyższych  argumentów  -  nie  przesądza  o  braku 

wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. 

Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego, jakoby nie wykazał on podjęcia 

działań  umożliwiających  zachowanie  zastrzeżonych  danych  w  poufności,  co  zamawiający 

uzasadnia  brakie

m  dowodów  i  poprzestanie  przez  odwołującego  na  przedstawieniu 

stosowanych  przez  niego  procedur  ochronnych  służących  zachowaniu  poufności  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  podkreślił  przy  tym,  że  zastrzeżone  informacje  nie  są  informacjami 

powszechnie  dostępnymi  i  podjął  on  kroki  zmierzające  do  zachowania  tychże  informacji  w 

tajemnicy. 

Odwołujący zauważył, że w doktrynie zwraca się uwagę, że „bliższa analiza pojęcia 

niezbędnych  działań,  które  mają  być  podjęte  w  celu  zachowania  poufności,  prowadzi  do 

wniosku, że podobnie jak na gruncie art 39 porozumienia TRIPS należy przyjąć, że środki te 

to  fizyczna  ochrona  i  instrumenty  prawne.  Fizyczne  środki  ochrony  są  zróżnicowane  i 

obejmują  takie  metody  ochrony  jak:  dozór  fizyczny,  kontrola  dostępu  do  pomieszczeń, 

monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a także technologię zapewniające bezpieczeństwo 

sieci  informatycznych  przedsiębiorstwa,  środki  prawne  stosowane  w  ochronie  informacji 

również  nie  są  homogeniczne  i  obejmują  np.  poinformowanie  pracowników  o  potrzebie 

ochrony  informacji,  wewnętrzne  procedury, klauzule do  umów  o pracę, oddzielne  umowy  u 

poufność,  zakaz  konkurencji,  oświadczenia  o  poufności  dokumentów  wysyłanych  drogą 

elektroniczną  tub  tradycyjną.  Odwołujący  podkreślił,  że  metody  fizyczne  i  prawne  ochrony 

tajemnicy przedsiębiorstwa nie są od siebie odseparowane. Relacja pomiędzy nimi jest taka, 

że  z  ochroną  tajemnicy  przedsiębiorstwa  będziemy  mieli  do  czynienia  tylko  wtedy,  gdy 

przedsiębiorca podjął określone działania faktyczne w celu chronienia swoich tajemnic, verba 

legis: 

"niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności”.  Wprawdzie  zabezpieczenie 

informacji  następuje  również  wtedy,  gdy  informacja  jest  chroniona  prawnie  (np.  przez 

zawarcie  umów  o  poufność),  jednak  zawsze  potrzebne  jest  nawet  najskromniejsze 

zabezpieczenie  techniczne  (zob.  M.  Sieradzka  (red),  M,  Zdyb  (red.),  Ustawa  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  Komentarz,  wyd.  II,  WK  2016).  Konsorcjanci  nieprzerwanie 

podejmują  szereg  działań  mających  na  celu  zapewnienie  zarówno  fizycznej,  jak  i  prawnej 

ochrony informacji mających charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, 

Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 27 listopada 2019 r. oświadczył wprost, że 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacje  nie  były  ujawniane  do  wiadomości 

publicznej oraz że nieustannie podejmowane są niezbędne działania w celu zachowania ich 

poufności. W piśmie wyjaśnione zostało, że w Spółce INKO Consulting Sp. z o.o, obowiązują 

regulacje,  które  pozwalają  na  dostęp  do  zastrzeżonych  informacji  wyłącznie  osobom 

uczestniczącym w przygotowaniu ofert. Krąg tych osób jest przy tym bardzo ograniczony. Co 

więcej,  każda  z  tych  osób  zobowiązała  się,  na  mocy  odpowiednich  umów,  do  zachowania 

tych  danych  w  poufności,  a  niedopełnienie  tego  obowiązku  pociąga  za  sobą 

odpowiedzialność  finansową  i  dyscyplinarną  zobowiązanego.  W  przypadku  Partnera 

Konsorcjum  Spółki  Drogowa  Trasa  Średnicowa  S.A.  wyjaśniono,  że  w  spółce  wdrożone 

zostały  procedury  dotyczące  archiwizacji  i  sposobu  przesyłania  danych.  Dodatkowo 

wskazane  zostało,  że  Spółka  wprowadziła  m  in.  bezwzględny  zakaz  kopiowania  treści 

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz dokumentów zawierających kalkulację ceny 

sporządzanych w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bez wyraźnej 

zgody  Zarządu  Spółki.  Ponadto,  wydane  zostało  zarządzenie  Prezesa  Zarządu  Spółki 

„Drogowa Trasa  Średnicowa"  S.A.  z  dnia 3  lutego  2016  r,  w  sprawie  wprowadzenia  zasad 

postępowania  z  informacjami  stanowiącymi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  „Drogowa  Trasa 

Średnicowa” S.A. w Katowicach w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w 

których  uczestniczy  „Drogowa  Trasa  Średnicowa”  S.A,  w  Katowicach  ze  zmianami 

wprowadzonymi za

rządzeniem Prezesa „Drogowej Trasy Średnicowej" S.A. w Katowicach z 

dnia 1 lutego 2018 r. Powyższe dowodzi, że zasady postępowania z informacjami poufnymi 

zostały  w  przedsiębiorstwach  odwołującego wprowadzone na  długo przed  złożeniem  oferty 

w  przedmiotowym  postępowaniu,  co  wyklucza  ewentualne  zarzuty  co  do  pozorności 

podejmowanych działań. 

Odwołujący  wskazał,  że  jego  wyjaśnieniom  nie  sposób  zarzucić  przy  tym 

ogólnikowości  (w  piśmie  wskazuje  się  na  konkretne  dokumenty  i  konkretne  mechanizmy, 

jakie zostały  wdrożone), przywołując ich treść, a oświadczenie złożone w tym zakresie jest 

wystarczające  dla  uznania,  że  odwołujący  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

ta

jemnicę przedsiębiorstwa. 

W ocenie 

odwołującego zamawiający dokonuje błędnej wykładni przepisu art. 8 ust. 3 

ustawy P.z.p.

, przyjmując, że „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. musi 

wiązać  się  z  przedłożeniem  dodatkowych  dokumentów  potwierdzających  podnoszone 

okoliczności,  przez  co  zamawiający  wyklucza  de  facto  możliwość  „wykazania”  podjęcia 

działań  w  celu  utrzymania  w  poufności  określonych  informacji  w  drodze  stosownego 

oświadczenia, Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej; „uwzględniając 

racjonalność  ustawodawcy,  należy  przyjąć,  że  gdyby  w  art.  8  ust.  3  p.z.p.  chodziło  o 

przedstawianie  pliku  dowodów,  to  ustawodawca  wskazałby  wyraźnie  na  wymóg 

udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie - w co najmniej kilku przepisach pzp. Użyte w treści 

przepisu  art.  8  ust.  3  p.z.p   

pojęcie  „wykazał"  należy  rozumieć,  jako  ”rzeczowo  uzasadnił". 

Oświadczenie  jest  także  środkiem  dowodowym,  za  pomocą  którego  można  wykazać 

określone  okoliczności,  jeśli  zawiera  rzetelną,  logiczną  i  rzeczową  argumentację,  z 

powołaniem  się  na  obiektywne  fakty  podlegające  weryfikacji.  Oświadczenie  wykonawcy 

stanowi  jeden  z  podstawowych  środków  dowodowych  wykorzystywanych  w  procedurze 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy p.z.p, jednoznacznie i wprost 

wskazują  na  obowiązek  przedstawienia  przez  wykonawcę  dowodów,  jeśli  jest  to 

uzasadnione  potrzebami  postępowania, W  art.  8  ust.  3  p.z.p,  taki  obowiązek  nie  został  na 

wykonawców  nałożony.  W  świetle  przepisów  p.z.p.  nie  sposób  uznać,  że  ustawodawca 

zamiennie posługuje się pojęciami "wykazać" oraz "udowodnić"", (zob. wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2017 r„ sygn. akt; KIO 1015/17, LEX nr 2323659). 

Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie nie załączył wprawdzie do uzasadnienia 

zas

trzeżenia  dokumentów,  które  stosuje  w  swojej  działalności,  jednak  w  to  miejsce  złożył 

oświadczenie, które w sposób bardzo szczegółowy określa rodzaj stosowanych dokumentów 

i  ich  treść.  Nie  sposób  przy  tym  odmówić  oświadczeniu  wykonawcy,  o  takim  poziomie 

sz

czegółowości,  waloru  dowodowego  waloru  wykazania,  że  wykonawca  podejmuje 

odpowiednie środki zabezpieczające, 

Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  nie  twierdzi  ani  że  środki  opisane  w 

uzasadnieniu zastrzeżenia nie są u wykonawców przyjęte, ani tym bardziej, że środki te są 

nieodpowiednie  (

nie  zapewniają  należytej  ochrony).  Spór  odnosi  się  tylko  do  tego,  czy 

wykonawca  może  poprzestać  na  szczegółowym  opisaniu  stosowanych  przez  siebie 

procedur,  czy  dodatkowe  owe  procedury  (dokumen

ty  je  zawierające)  musi  okazać 

z

amawiającemu,  Spór  jest  natury  czysto  formalnej,  bowiem  -  niezależnie  od 

wykorzystywanego  przez  w

ykonawcę  rozwiązania  -  Zamawiający  otrzymuje  w  obu 

przypadkach  dokładnie  ten  sam  pakiet  informacji,  które  może  poddać  ocenie  pod  kątem 

tego, czy wykonawca stosuje odpowiednie zabezpieczenie informacji poufnych. Oczekiwanie 

więc,  by  wykonawca,  poza  opisaniem  stosowanych  przez  siebie  rozwiązań  w  zakresie 

ochrony danych, każdorazowo załączał dokumenty „źródłowe” (dokumenty, których treść jest 

przywoływana w wyjaśnieniach) jest niezrozumiałe. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 maja 2020 roku wniósł o: 

oddalenie o

dwołania w całości; 

obciążenie  kosztami postępowania odwoławczego odwołującego,  w  tym  zasądzenie 

od  o

dwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  zastępstwa  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą. 

Zamawiający  podniósł,  że  w  dniu  15  listopada  2019  r.  wezwał  odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  oraz  przedłożenia  dowodów  dot.  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty  w  celu 

potwierdzenia, że nie nosi ona znamion ceny rażąco niskiej. 

Odwołujący  w  dniu  27  listopada  2019  r.  przedłożył  zamawiającemu  stosowne 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami,  które  zastrzegł  jako  informację  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  -  załączając  jednocześnie  uzasadnienie  zastrzeżenia  przedłożonych 

informacji. 

Zamawiający ocenił ww. wyjaśnienia za wystarczające, a następnie przeszedł do 

badania zdolności podmiotowej wykonawcy. 

Zamawiający  wskazał, że po wnikliwej analizie uzasadnienia zastrzeżenia informacji 

jako tajemnica przedsiębiorstwa, w dniu 25 lutego 2020 r. przesłał do wykonawców pismo, w 

którym  poinformował  o  zamiarze  odtajnienia  zarówno  dowodów  złożonych  przez 

o

dwołującego.  Zamawiający  dokonał  -  w  poszanowaniu  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  - 

analogicznej  oceny  zastrzeżeń  złożonych  przez  pozostałych  wykonawców  biorących  udział 

w  postępowaniu,  który  utajnili  treść  złożonych  wyjaśnień  i/lub  załączniki  potwierdzające 

zasadność przyjętych kalkulacji. 

Zamawiający  poinformował,  że  dokonał  analogicznej  oceny  skuteczności  utajnienia 

wyj

aśnień  i  dowodów  przez  wykonawców  ECM  i  SAFEGE  -  w  celu  zachowania  zasady 

równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji do wszystkich oferentów został 

zastosowany  jednakowy  wzorzec  jakości.  Ww.  wykonawcy  nie  zakwestionowali  decyzji 

z

amawiającego  w  ww.  zakresie,  przy  czym  stała  się  ona  prawomocna  i  niezaskarżalna  w 

świetle postanowień ustawy P.z.p. 

Z  po

wyższą  decyzją  nie  zgodził  się  odwołujący  zarzucając  jednocześnie 

z

amawiającemu,  iż  dokonał  on  jedynie  wybiórczej  analizy  przedmiotowego  uzasadnienia 

zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa ww. załączników. Zamawiający poinformował, 

że  podtrzymuje  w  całości  dotychczasowe  stanowisko,  wskazując,  że  podjęta  czynność 

związana  z  odtajnieniem  załączników  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  czyni 

zadość  przepisom  prawa,  w  tym  w  szczególności  statuującym  zasadę  jawności 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie odtajnienia dokumentów 

w  ocenie  Zamawiającego  świadczy  wręcz  przeciwnie  -  o  szczegółowej  oraz  wnikliwej 

analizie uz

asadnienia dokonanego zastrzeżenia. 

Zamawiający poinformował, że podtrzymuje dotychczasowe zapatrywania dotyczące 

s

kuteczności  zastrzeżenia  przez  odwołującego  informacji  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Wskazał,  że  ocena  uzasadnienia  utajnienia  została  dokonana  przez  pryzmat  aktualnie 

wydawanych  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  orzeczeń,  które  w  sposób  restrykcyjny 

podchodzą  do  tematu  zastrzegania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  doświadczeń  spółki 

związanych  z  celowym  zastrzeganiem  przez  wykonawców  części  dokumentów  w  celu 

uniemożliwienia  wglądu  do  nich  konkurentów  w  obawie  przed  skutecznym 

zakwestionowaniem  przedstawianych  informacji.  W  ocenie  z

amawiającego,  dokonując 

oceny, 

czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dana informacja zasługuje 

na p

rzymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, należy dokonać zarówno skuteczności dokonanego 

zastrzeżenia,  jak  i  ocenić  samą  informację  pod  kątem  faktycznego  posiadania  przez  nią 

wartości gospodarczej. Taka też weryfikacja została dokonana w niniejszym postępowaniu w 

odniesieniu  do  dokumentów  odwołującego,  jak  i  pozostałych  uczestników  postępowania 

przetargowego,  którzy  -  jak  zostało  wskazane  powyżej  -  nie  dopatrzyli  się  w  działaniu 

z

amawiającego działania niezgodnego z prawem. 

Zamawiający  wskazał,  że każdorazowo ocena  wyjaśnień  uzasadnienia  zastrzeżenia 

informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa przebiega dwuetapowo: 

a. 

Etap 1 - Badanie formalne: z

amawiający ocenia czy wykonawca wypełnił obowiązek z 

art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010; dalej: „uznk"), tj. czy złożył stosowne 

wyjaśnienia i czy wykazał w sposób skuteczny w nich, że zastrzegane informacje posiadają 

charakter  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ww.  ustawy.  Zamawiający 

dokonuje oceny merytorycznej i 

faktycznej przytaczanych argumentów, twierdzeń, dokonuje 

weryfikacji złożonych dowodów na potwierdzenie powyższych tez etc. 

b. 

Etap  2  -  Badanie  merytoryczne:  z

amawiający  ocenia,  jakiego  rodzaju  informacje 

stanowią  przedmiot  utajnienia,  dokonując  weryfikacji,  czy  na  gruncie  prawnym  oraz 

faktycznym istnieją podstawy do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  wskazał,  że  dokonana  ocena  wyjaśnień  odwołującego  dała  wynik 

negatywny w zakresie zarówno analizy w ramach etapu 1, jak i etapu 2. 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  dyspozycją  art.  11  ust.  2  uznk,  aby  dana 

informacja  mogła  zostać  skutecznie  zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  muszą 

zostać  łącznie  spełnione  poniższe  przesłanki:  są  to  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne  przedsiębiorstwa lub  inne informacje posiadające  wartość  gospodarczą, jako 

całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  one  powszechnie 

znane  osobom  zwy

kle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo dostępne 

dla takich osób,   uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Zamawiający  wskazał,  w  ślad  za  uzasadnieniem  odtajnienia,  że  złożone  przez 

odwołującego  wyjaśnienia  są  w  jego  ocenie  ogólne  i  lakoniczne,  a  argumentacja 

zaprezentowana w uzasadnieniu odwołania stanowi „dopowiedzenie”, wprowadzenie nowych 

twierdzeń,  argumentów  i  okoliczności,  które  nie  zostały  wyartykułowane  wprost  w 

uzasadnieniu  utajnienia.  Dokonywanie  rozszerzenia  czy 

uzupełnienia  argumentacji 

dotyczącej  przesłanek  utajnienia  informacji  na  tym  etapie  postępowania  jest  działaniem 

niedopuszczalnym i prowadzi de facto d

o zmiany wcześniej złożonego oświadczenia (co jest 

sprzeczne  z  art.  8  ust.  3  ustawy  P.z.p.

,  który  nakazuje  wykazać  zasadność  utajnienia  na 

etapie  złożenia  oferty,  ewentualnie  na  etapie  przedłożenia  zamawiającemu  danego 

dokumentu). 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  ramach  postępowania  odwoławczego  strony 

winny  skupić  się  na  analizie  skuteczności  dokonanego  zastrzeżenia  aniżeli  prowadzić 

dywagacje i prezentować stanowiska odnoszące się do nowych okoliczności podniesionych 

przez wykonawcę dopiero na etapie wniesienia odwołania. Zamawiający wniósł o pominięcie 

wszelkich 

twierdzeń 

odwołującego 

wykraczających 

poza 

ramy 

dokumentów 

wygenerowanych przez strony w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. 

Zamawiający podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym nie bez znaczenia jest fakt, 

że  odwołujący  nie  zastrzegł  jako tajemnicę  przedsiębiorstwa  samych  wyjaśnień  w  zakresie 

ceny  rażąco  niskiej,  natomiast  przedstawiona argumentacja dotycząca  utajnienia informacji 

nie odnosi się stricte do zastrzeganych dowodów - załączników do wyjaśnień, ale do treści 

samych  wyjaśnień.  Przykładowo  w  uzasadnieniu  utajnienia  zostało  wskazane,  że  wartość 

gospodarcza  informacji  materializuje  się  jako  ryzyko  sposobu  kalkulacji  oraz  wartości 

poszczególnych  kosztów  robót  branżowych  przyjętych  do  kalkulacji,  zaoferowanych  w 

oparciu  o  oferty 

podwykonawców.  Zamawiający  wskazał,  że  te  okoliczności  są  znane 

pozostałym oferentom z uwagi na ich zawarcie w ww. informacji w ww. wyjaśnieniach. 

Dalej, 

w  zakresie  wartości  gospodarczej  (strona  2  wyjaśnień)  odwołujący  wskazał 

podobnie  - 

że  przedmiotem  utajnienia  są  wyjaśnienia,  a  nie  załączniki  -  dowody.  I  tak,  w 

akapicie  pierwszym  wskazuje,  że:  „przedstawione  w  poniżej  złożonych  wyjaśnieniach 

informacje posiadają wartość gospodarczą, gdyż dalej akapit czwarty: 

w  wyjaśnieniach,  w  szczególności  w  wyliczeniu  wartości  usługi  pozwalają  określić  koszty 

osobowe (...), etc. 

Podobnie  na  stronie 

3  wyjaśnień:  „w  wyjaśnieniach  Wykonawca  ujawnił  elementy 

mające  wpływ  na  kalkulacje  ceny  „informacje  zawarte  W  wyjaśnieniach  mają  charakter 

organizacyjny itp. 

Reasumując,  zamawiający  wskazał,  że  przeważająca  część uzasadnienia utajnienia 

odnosi  się  do  treści  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  rażąco  niskiej,  które  nie  zostały  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa. Co do uzasadnienia utajnienia samych dowodów nie odniósł się 

w  sposób  indywidualny,  nie  wykazał  dlaczego  akurat  konkretne  dokumenty  noszą  cechy 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (odwołujący  czyni  to  dopiero  w  odwołaniu,  co  de  facto  jest 

wynikiem dokonanej w uzasadnieniu odtajnienia przez Zamaw

iającego analizy). Dlatego też 

z

amawiający uznał ww. wyjaśnienia za ogólne, lakoniczne i nie dające podstaw do uznania, 

że odwołujący dokonał ich skutecznego zastrzeżenia. 

Zamawiający oświadczył, że podtrzymuje stanowisko, że odwołujący nie wykazał, że 

utajnione  dokumenty  spełniają  walory  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przywołanych powyżej przepisów. Zamawiający  wskazał, że podstawą podjętej decyzji była 

również analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która w sposób krytyczny odnosi 

się  do  ogólnych  i  niepopartych  konkretnymi  argumentami  zastrzeżeń  informacji,  np.  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1834/19). 

Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie złożył żadnych dowodów potwierdzających 

wdrożenie  mechanizmów  zapobiegających  zapoznanie  się  z  dokumentami  przez  osoby 

postronne. 

Odwołujący wskazał, że w firmie lidera „obowiązują unormowania” ograniczające 

dostęp  do  dokumentów,  niemniej  jednak  nie  zostało  wskazane,  o  jakiego  rodzaju 

unormowania 

chodzi, jaki krąg pracowników jest obowiązany do ich przestrzegania, a także, 

czy na dzień złożenia wyjaśnień nadal były obowiązujące u tego wykonawcy. Odwołujący nie 

przedstawił  żadnych  dowodów,  które  potwierdzałyby,  że  dowody  faktycznie  zostały 

wdrożone.  Co  więcej  -  brak  jest  również  informacji  na  temat  wdrożonych  mechanizmów 

przez  lidera  konsorcjum.  Okoliczność,  że  jeden  z  konsorcjantów  wdrożył  środki,  nie 

powoduje,  że  ochrona  obiegu  dokumentów  pomiędzy  wykonawcami  spełnia  standardy 

poufności, na które powołano się w wyjaśnieniach. 

Zgodnie  bowiem  z  najnowszym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

w

ykonawca jest zobowiązany do przedłożenia stosownych dowodów na poparcie podjętych 

przez siebie działań - takie też stanowisko zostało przedstawione w wyroku z dnia 11 lutego 

2019 r. (sygn. akt KIO 148/19). 

Zamawiający podniósł, że prowadzi postępowanie w sposób pisemny opierając się na 

oświadczeniach  składanych  przez  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Zamawiający nie może domniemywać określonych faktów czy okoliczności, jak 

również  kreować  w  imieniu  wykonawców  określonych  zdarzeń  w  tym  przypadku  budować 

uzasadnienia  dla  objęcia  przedmiotowych  dokumentów  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Powyższe prowadziłoby absurdalnych sytuacji, w których to na zamawiającym spoczywałby 

obowiązek  poszukiwania  argumentów  dla  nadania  określonym  dokumentom  statusu 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Abstrahując od ww. okoliczności związanych z nieskutecznym dokonaniem utajnienia 

informacji  jako  tajemnice  przedsiębiorstwa,  zamawiający  powziął  wątpliwości  co  do 

możliwości  objęcia  tajemnicą  poszczególnych  dokumentów.  Wskazania  wymaga,  że 

informacje takie jak  imiona  i  nazwiska personelu  wykonawcy,  informacje  na  temat kosztów 

podwykonawstwa,  ubezpieczenia  czy  kosztów  biura  (a  także  sposobu  dokonywania 

kalkulacji,  w  tym  doboru  kontrahentów)  zostały  ujawnione  w  ofercie,  wykazie  osób  czy 

wyjaśnieniach w zakresie ceny rażąco niskiej. Dokonanie analizy ww. informacji pozwoli na 

wywiedzenie  istotnych  z  punktu  widzenia  biznesowego  informacji  dotyczących  tego,  co 

znajduje  się  w  utajnionych  dokumentach.  Nie  chodzi  tutaj  o  odwzorowanie  1:1  treści 

dokumentów, ale powzięcie wiedzy na temat ich kluczowych elementów. 

W  ocenie  zamawiającego,  o  ile  przywołane  w  odwołaniu  argumenty  wydają  się  być 

rzeczowe, 

to  na  tym  etapie  postępowania  przedkładanie  dodatkowej  argumentacji  jest 

działaniem  spóźnionym  oraz  nie  konwaliduje  zaniedbań  czy  zaniechań  odwołującego  z 

wcześniejszych  etapów.  Nieuzasadnionym  wydaje  się  przyjęcie  konstrukcji,  w  której 

wykonawca, 

dopiero po uzyskaniu informacji o decyzji zamawiającego o negatywnej ocenie 

złożonych wyjaśnień, składa kompleksowe uzasadnienie utajnienia dokumentów. Powyższe 

prowadziłoby  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

w

ykonawców  poprzez  umożliwienie  odwołującemu  uzupełnienie  treści  uzasadnienia 

utajnienia pomimo tego, że przepisy ustawy nie przewidują tego rodzaju procedury. 

Odnosząc się do poszczególnych dokumentów, zamawiający wskazał, co następuje: 

Ad Załącznik nr 1 - oświadczenia członków personelu 

Odwołujący  kwestionuje  skuteczność  odtajnienia  oświadczeń  członków  personelu  o 

wysokości deklarowanego wynagrodzenia z tytułu zaangażowania w realizację zamówienia. 

Zam

awiający  oświadczył,  że  podtrzymuje  swoje  stanowisko,  że  w  tym  konkretnym 

stanie faktycznym nie sposób przyjąć prawidłowości dokonanego zastrzeżenia. Na powyższe 

składa się szereg czynników: 

•  w  wyjaśnieniach  jako  podstawę  utajnienia  dokumentów  wskazano  ryzyko  „podkupienia” 

tych osób. Zamawiający wskazał, że informacja o danych osobowych personelu wykonawcy 

jest znana wykonawc

om biorącym udział w postępowaniu, co w zestawieniu z informacjami 

zawartymi w formularzach cenowych daje możliwość wywiedzenia, jak klaruje się wysokość 

wynagrodzenia  poszczególnych  pracowników.  Innymi  słowy:  znając  dane  personalne 

członków  personelu  wykonawcy,  każdy  zainteresowany  podmiot  ma  możliwość  podjęcia 

rozmów  z  tymi  osobami  w  celu  nawiązania  współpracy.  W  formularzu  cenowym  zostały 

wskazane  wysokości  wynagrodzeń  poszczególnych  pracowników,  natomiast  w 

wyjaśnieniach odwołujący określił, w oparciu o jakie umowy osoby te są zatrudniane. Nawet 

jeśli konkurent nie zna dokładnej wysokości wynagrodzenia wynikającego z oświadczenia to 

na  podstawie  ww. 

danych posiada środki do skierowania do danej osoby atrakcyjnej oferty 

handlowej (oferując wynagrodzenie wyższe aniżeli wskazano w formularzu cenowym). 

Zamawiający  stwierdził,  że  utajnienie  dokumentów  pozostaje  bez  wpływu  na  ryzyko 

podkupienia  danej  osoby  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  nie  nawiązał  z  daną  osobą 

stosunku  obligacyjnego  lub  klauzuli  o  zakazie  ko

nkurencji.  Z  treści  przedłożonych 

dokumentów  nie  wynika  jakoby  takie  klauzule  były  zawierane.  Utajnienie  oświadczeń  jest 

działaniem  wtórnym  wobec  czynności  jakie  powinny  być  podjęte  dla  skutecznej  ochrony 

posiadanego potencjału kadrowego. 

Zamawiający  zauważył,  że odwołujący dopiero w treści odwołania urealnił istniejące 

ryzyko „podkupienia” personelu, wskazując na rezygnację ze współpracy jednego z członków 

personelu  wskazanego  w  ofercie.  Zamawiający  podkreślił,  iż  taką  informacją  odwołujący 

winien był zawrzeć w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 

bowiem  w  chwili  obecnej  taka  argumentacja  jest  spóźniona.  Istotnym  jest  również 

wskazanie,  iż  odwołujący  nie  objął  przedłożonych  zamawiającemu  wyjaśnień  dot.  ceny 

rażąco niskiej tajemnicą przedsiębiorstwa, bowiem odwołujący opisał wszystkie okoliczności 

mające wpływ na obniżenie ceny wraz ze wskazaniem kosztów poszczególnych działań. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  stwierdził,  iż  przedstawione  informacje  mają 

charakter  techn

ologiczny  oraz  organizacyjny,  ze  względu  na  fakt,  iż  sposób,  w  jaki 

zaplanował świadczenie usługi w zakresie wykorzystywanej kadry oraz podwykonawców, ma 

przełożenie na zaoferowaną cenę i stanowi know-how wykonawcy. Zamawiający wskazał, że 

ww.  know  -  how  z

ostało  opisane  w  wyjaśnieniach  w  zakresie  ceny  rażąco  niskiej.  W 

złożonych  oświadczeniach  nie  sposób  doszukać  się  informacji  ani  z  ze  związaną  strategią 

cenową ani z doborem kontrahentów. Oświadczenia zawierają jedynie informację, że osoba 

X  zamierza  reali

zować  zamówienie  w  oparciu  o  wynagrodzenie  Y.  Nie  ma  tutaj  żadnych 

informacji o charakterze opisywanym przez o

dwołującego. Dokumenty nie stanowią wytworu 

o charakterze intelektualnym, ale są jedynie oświadczeniami woli pracowników. 

Co  więcej,  abstrahując  od  ww.  twierdzeń  zamawiający  podkreślił,  iż  w  wyniku 

szczegółowości  umowy  oraz  OPZ,  które  określają  zasady  świadczenia  usług  przez 

poszczególnych  członków  personelu  oraz  zasady  posługiwania  się  podwykonawcami,  nie 

spo

sób zgodzić się z argumentacją odwołującego, jakoby to właśnie zastrzeżone załączniki 

pozwalały  na  wywiedzenie  zakładanego  „sposobu  świadczenia  usługi  w  zakresie 

wykorzystywanej kadry oraz podwykonawców". 

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z obecną linią orzeczniczą Krajowej Izby, w świetle 

powy

ższej konstatacji, argumentacja odwołującego zdaje się być irracjonalna. 

Odnosząc się do utajnienia załącznika nr 2 oraz nr 6, zamawiający podtrzymał swoje 

stanowisko, bowiem z treści ww. dokumentów nie sposób wywieść, iż przedstawiona oferta 

ma  charakter 

dedykowany.  Zamawiający  zauważył,  że  dopiero  w  odwołaniu  odwołujący 

przedstawił szczegółowe wyjaśnienia przemawiające za nadaniem im ochrony z art. 8 ust. 3 

ustawy P.z.p. 

Zamawiający stwierdził ponadto, jak już zostało wskazane w piśmie z dnia 25 lutego 

2020  r., 

firma  oferująca  wykonanie  dokumentacji  będzie  wykonywała  zamówienie  jako 

podwykonawca. 

Odwołujący nie wskazał na etapie składania ofert ani w podczas składania 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  iż  zastrzega  informację  dotyczące 

pod

wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  wskazał,  iż  odwołujący  w  wyjaśnieniach  szczegółowo  opisał,  jakie 

koszty  zostały  ujęte  w  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  załącznikach, 

przedstawił  podstawy  przyjętej  kalkulacji  oraz  opisał  branże,  w  których  działają 

podwykonawcy. 

Zamawiający  podkreślił,  iż  w  załącznikach  nr  2  oraz  nr  6  próżno  szukać  klauzul 

poufności  pomiędzy  kontrahentami.  W  konsekwencji  dany  podwykonawca  jest  zwolniony  z 

utrzymania przedmiotowej oferty w tajemnicy, zatem 

odwołujący nie podjął żadnych działań 

uniemożliwiających konkurentom dostęp do zastrzeżonej informacji. 

Zamawiający  wskazał,  że  na  etapie  realizacji  inwestycji  informacja  na  temat 

podwykonawstwa o

dwołującego, w tym informacja na temat podmiotu realizującego badania, 

będzie miała charakter informacji publicznej (co więcej wyniki badań laboratoryjnych zostaną 

udostępnione  innym  uczestnikom  procesu  inwestycyjnego,  chociażby  wykonawcy  robót 

budowlanych i jego pracowników)  - zatem nie sposób uznać, że zastrzeżenie będzie miało 

charakter trwały. 

W  ocenie  zamawiającego,  nie  sposób  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  odwołującego, 

jakoby przedłożona „oferta” w zakresie wynajmu lokali biurowych mogła stanowić tajemnicę 

przedsiębiorstwa oraz zawierać wymierną wartość gospodarczą. 

W  pierwszej  kolejności  zamawiający  wskazał,  iż  odwołujący  podał  bardzo  dokładne 

dane  dotyczące  lokalizacji  w  wyjaśnieniach,  których  nie  zastrzegł  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. Ponadto, zamawiający szczegółowo opisał w dokumentach postępowania 

wymagania, 

jakie  lokale  biurowe  muszą  spełnić,  dotyczące,  np.  metrażu.  Wykonawca  jako 

„oferty”  przedłożył  wydruki  zrzutów  ekranu  z  jednych  z  najbardziej  popularnych  serwisów 

ogłoszeniowych  w  sieci  Internet  - które zresztą wypisał  w  swoich  wyjaśnieniach  -  przez  co 

odszukanie  wskazanych  nieruchomości  dla  żadnego  z  wykonawców  nie  stanowi 

najmniejszego problemu. 

Również  –  jak  zostało  wskazane  w  argumentacji  Zamawiającego  dotyczącej 

Załącznika  nr  2  oraz  nr  6  –  przedstawione  oferty  nie  posiadają  żadnych 

zindywidualizowanych  cech,  które  pozwoliłyby  chociażby  przypuszczać,  że  zostały 

przygotowane dla 

odwołującego. 

Zamawiający  również  nie  zgodził  się  z  argumentacją  przedstawioną  w  odwołaniu, 

gdzie  wartość gospodarczą stanowi  właśnie selekcja tychże dwóch  nieruchomości  spośród 

wszystkich  dostępnych  w  wymaganej  przez  zamawiającego  okolicy.  Niemniej  jednak  - 

wskazanie  lokalizacji,  dane  wymagane  przez  z

amawiającego  -  bez  żadnego  wysiłku 

pozwalają każdemu zainteresowanemu podmiotowi na odszukanie ofert z nieruchomościami 

na wynajem - 

zatem niweczy to poufny charakter zastrzeżonych informacji. 

Odnosząc  się  do  wykazywanych  środków  transportu,  zamawiający  nie  zgodził  się  z 

argumentacją odwołującego stanowiącą o wartości gospodarczej zastrzeżonych załączników 

nr 4 i 5. 

Odwołujący w swoich wyjaśnieniach zawarł ogólny koszt zarówno wyposażenia, jak i 

dotyczący  środków  transportu  -  załączniki  jedynie  pokazują  rozbicie  na  poszczególne 

składniki, które są ogólnie przyjętymi stawkami w obrocie gospodarczym, tak jak, np. koszt 

wymiany opon lub uśredniony koszt ubezpieczenia rocznego - zatem próżno doszukiwać się 

wymiernej wartości gospodarczej, jaką taka kalkulacją ze sobą niesie. 

Zamawiający  stwierdził,  że  zastrzeżona  informacja znajduje swoje źródło  w  samych 

wyjaśnieniach w zakresie ceny rażąco niskiej oraz formularza cenowego. Ww. dokument nie 

zawiera szczegółowych informacji, np. na temat leasingodawcy czy też modeli posiadanych 

aut. Stanowi wyłącznie uproszczony formularz kalkulacyjny. 

W  świetle  powyższego  zamawiający  podtrzymał  swoją  argumentację  przedstawioną 

w piśmie z dnia 25 lutego 2020 r., że informacje w zastrzeżonych załącznikach nr 4 oraz nr 5 

stanowią jedynie rozwinięcie stanowiska odwołującego w złożonych wyjaśnieniach. 

Odnosząc się do załącznika nr 7 (koszty uzyskania gwarancji), zamawiający wskazał, 

że  z  ofert  przedstawionych  od  brokerów  żaden  zainteresowany  podmiot  nie  jest  w  stanie 

odczytać informacji takich jak np. posiadany majątek, ilość zawartych umów, wiarygodności 

finansowej  etc.  Ponadto,  wskazania 

wymaga,  iż  INKO  Consulting  sp.  z  o.o.  jako  podmiot 

gospodarczy jest obowiązany do prowadzenia bilansów finansowych. Konsorcjant - Drogowa 

Trasa  Średnicowa  S.A.,  jako  podmiot  notowany  na  giełdzie,  ma  jeszcze  bardziej 

uszczegółowione  oraz  rozszerzone  obowiązki  sprawozdawcze.  Zatem  wiarygodność 

finansowa o

dwołującego może być zweryfikowana przez zainteresowane podmioty. 

W  nawiązaniu  do  powyższego,  zamawiający  stwierdził,  że  analizując  przedłożone 

oferty nie doszukał się żadnego elementu, mogącego stanowić o unikalnych walorach tychże 

ofert  -  widnieje  jedynie  informacja  o  zapytaniu,  adresat  oraz  koszt.  Wskaza

ł  również,  iż 

rozb

ieżności  kwot  wskazanych  przez  odwołującego  w  załączniku  1B  do  oferty  a 

wynikających z ww. zastrzeżonego załącznika nr 7 oscylują na poziomie pomiędzy 2% - 6%. 

Ponadto

,  jak  zostało  wskazane  w  piśmie  zamawiającego  uzasadniającym  odtajnienie  ww. 

z

ałączników,  nazwa  gwaranta  oraz  koszt  gwarancji  należytego  wykonania  zostaną 

ujawnione,  ponieważ  gwarancja  będzie  stanowiła  załącznik  do  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

W świetle powyższego, zamawiający podał w wątpliwość wartość gospodarczą, jaką 

ma stanowić dla odwołującego w tym przypadku - sama nazwa brokera ubezpieczeniowego. 

Zamawiający poinformował, że tak w treści uzasadnienia utajnienia, jak i w odwołaniu 

nie  dopatrzył  się  „schematów  kalkulacyjnych”,  które  mogłyby  zostać  przejęte  przez 

konkurentów.  W  tym  zakresie  kalkulacja  kosztów  to  działania  na  liczbach  polegające  na 

przeniesieniu wartości do arkusza kalkulacyjnego. 

Izba usta

liła, co następuje: 

Pismem  z  dnia  15  listopada  2019  roku  odwołujący  został  wezwany  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. 

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  27  listopada  2019  roku  złożył  wymagane  wyjaśnienia. 

Wraz z pismem złożył załączniki: 

załącznika nr 1 - Zobowiązania osób przewidzianych do realizacji usługi; 

załącznika nr 2 

Oferta w zakresie weryfikacji dokumentacji; 

załącznika nr 3 - Oferta w zakresie wynajmu lokali biurowych; 

załącznika nr 4 - Środki transportu; 

załącznika nr 5 - Zestawienia kosztów wyposażenia oraz kosztów pozostałych; 

załącznika nr 6 - Oferty na obsługę laboratoryjną; 

załącznika nr 7 - Oferty w zakresie polisy i gwarancji. 

Załączniki zostały przez odwołującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Uzasadniając zastrzeżenie załączników odwołujący wskazał, co następuje: 

„Wykonawca zastrzega informacje zawarte w dalszej części stanowiące załącznik do 

niniejszego  pisma  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Dokumenty  te  zawierają  bowiem 

informacje  organiza

cyjne  dotyczące  m.in.  sposobu  kalkulacji  ceny  oraz  warunków 

zatrudniania  personelu  przez  Wykonawcę,  w  tym  osób  współpracujących  na  podstawie 

umowy  cywilnoprawnej,  które  to  informacje  niewątpliwie  posiadają  wartość  gospodarczą, 

ponieważ decydują o konkurencyjności danego podmiotu na rynku usług inżynieryjnych, a w 

konsekwencji mają odzwierciedlenie w jego wyniku finansowym. 

Uzasadnienie 

Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (tekst 

jednolity:  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  419),  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  są  informacje,  które  spełniają  łącznie  trzy  przesłanki:  posiadają  wartość 

gospodarczą  są  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej,  oraz  przedsiębiorca  podjął  co  do 

nich działania niezbędne w celu zachowania ich poufności. 

Tradycyjnie  dzieli  się  tajemnicę  przedsiębiorstwa  na  informacje  handlowe,  technologiczne, 

techniczne czy organizacyjne, niemniej z praktycznego punktu widzenia podział ten jest bez 

znaczenia. Ważne jest, by informacje posiadały wartość gospodarczą, to znaczy mogły być 

zastosowane w rywalizacji konkurencyjnej. 

Sąd  Okręgowy  w  Katowicach  w  wyroku  o  sygn.  akt  XIX  Ga  167/07  uznał,  że  zarówno 

metoda kalkulacji  ceny,  jak  i  konkretne  dane  cenotwórcze  ujawnione  przez  wykonawcę  na 

żądanie zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Mogą  być  zatem  przedmiotem  ochrony  przez  ich  utajnienie 

przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. 

Między innymi takie koszty, jak koszty gwarancji i ubezpieczenia, jak również koszty obsługi 

geodezyjnej,  zaplecza,  badania laboratoryjnego  czy  też  koszty  ogólne  budowy,  a także ich 

suma  w  ocenie  Izby  stanowią  istotne  informacje  handlowe.  Świadczą  bowiem  o 

doświadczeniu zdobytym przez wykonawcę na rynku i kontaktach handlowych itp. Dzięki tym 

informacjom można poznać sposób kalkulacji ceny przez dane przedsiębiorstwo w zakresie, 

który  zwyczajowo  nie  jest  ujawniany  do  wiadomości  konkurencji  w  danej  branży  —  w  tym 

przypadku  budowla

nej.  Poznanie  przez  konkurencję  sposobu  kalkulacji  oraz  wartości 

kosztów poszczególnych robót branżowych przyjętych do kalkulacji ceny, zaoferowanych w 

oparciu  o  oferty  podwykonawców,  narażałoby  wykonawcę  na  ujawnienie  informacji 

dotyczących  stawek  i  cen  oferowanych  przez  współpracujące  z  nim  podmioty.  Utrata  tych 

informacji  przez  przedsiębiorstwo  może  skutkować  wykorzystaniem  ich  przez  firmy 

konkurencyjne  w  przyszłych  przetargach  w  celu  uzyskania  przewagi  konkurencyjnej  lub  w 

celu osłabienia pozycji danego wykonawcy na rynku. 

Jak  zauważyła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  uchwale  z  dnia  2  sierpnia  2018  roku 

(sygn. 

akt  KIO/KU  30/18,  źródło,  System  Informacji  Prawnej  „Legalis")  informacje  na  temat 

ceny  oferty  przy  określonym,  wysokim  stopniu  szczegółowości  i  przedstawieniu  autorskich 

założeń i strategii wykonawcy (np. w  wyjaśnieniach składanych na podstawie art. 90 ust. 1 

ZamPublU),  mogą  -  przy  spełnieniu  pozostałych  przesłanek  ochrony  -  być  uznane  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odnosząc się do wartości gospodarczej utajnionych informacji 

Przedstawione  w  poniżej  złożonych  wyjaśnieniach  informacje  posiadają  wartość 

gospodarczą,  gdyż  wpływają  na  wartość  przedsiębiorstwa  w  obrocie  gospodarczym  oraz 

mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. 

Ustawa nie stawia wymogu, by informacja miała jakąś minimalną wartość. Wystarczy, 

że informacja ma znaczenie gospodarcze. Prawo nie wymaga również, by informacja miała 

jakieś  praktyczne  zastosowanie.  Co  więcej,  tajemnicą  przedsiębiorstwa  może  być  także 

informacja,  która  pozornie  nie  ma  żadnego  zastosowania.  Przykładem  jest  wskazanie 

elementów  mających  wpływ  na  ukształtowanie  ceny,  wskazanie  okoliczności  oszczędności 

(doświadczenie,  dysponowanie  wyposażeniem  z  ukończonych  realizacji,  dostępność 

środków  transportowych)  pozwala  zaoszczędzić  konkurencji  czas  i  pieniądze  na 

poszukiwania dobrego rozwiązania i uzasadniania ceny dla własnych potrzeb. Niewątpliwie 

jest to informacja posiadająca wartość gospodarczą. 

Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że — jak podkreśla się w orzecznictwie — w art. 11 

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji chodzi o taką informację (o co najmniej 

minimalnej  lub  potencjalnej  wartości),  której  wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę 

zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 

dnia  1

1  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt:  Il  GSK  2147/15;  wyrok  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. akt: Il GSK 3487/15; wyrok Naczelnego 

Sądu  Administracyjnego  z  dnia  15  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt:  Il  GSK  1922/15),  co 

niewątpliwie odnosi się również do sposobu kalkulacji ceny oferty. 

Dane  zawarte  w  wyjaśnieniach,  w  szczególności  w  Wyliczeniu  wartości  usługi 

pozwalają  określić  wartości  —  koszty  osobowe  -  zakładane  na  świadczenia  wykonywane 

przez  wymaganych  przez  Zamawiającego  członków  Personelu  jak  również  członków 

Personelu  pomocniczego,  wskazanego  w  SIWZ  przez  Zamawiającego  jak  również 

personelu, który według wiedzy i doświadczenia Wykonawcy może okazać się niezbędny dla 

pra

widłowej  realizacji  zamówienia,  przyjmowane  w  oparciu  o  duże  doświadczenie 

Wykonawcy.  Ponadto  szczegółowe  dane  dotyczące  wynagrodzenia  osób  wchodzących  w 

skład Ekspertów Kluczowych mogą skłonić podmioty prowadzące konkurencyjną działalność 

do „podkupienia" tych osób, narażając Wykonawcę na brak wymaganego na potrzeby innych 

postępowań  personelu,  koszty  związane  z  poszukiwaniem  osób  spełniających  konkretne 

wymagania,  jak  również  zapłatę  na  ich  rzecz  wynagrodzenia  w  większej  wysokości  niż 

osobom,  którymi  dotychczas  dysponował.  Natomiast  konkurencyjnemu  przedsiębiorcy 

pozyskane dane i w  ich efekcie „podkupione” osoby doprowadzą do zaoszczędzenia przez 

niego  wydatków,  a  tym  samym  zwiększenia  zysków.  W  takim  ujęciu  przedmiotowe  dane 

mają pośrednio także znaczenie finansowe. 

Informacje  te  mają  charakter  technologiczny  i  organizacyjny,  bowiem  dotyczą 

sposobu świadczenia usługi, ujawniają, w jaki sposób Konsorcjum zaplanowało świadczenie 

usługi  w  zakresie  wykorzystywanej  kadry  oraz  podwykonawców  —  sposób  ten  ma 

prze

łożenie  na  zaoferowaną  cenę  i  stanowi  efekt  know-how  uczestnika  postępowania, 

chroniony  ze  względu  na  jego  wartość  gospodarczą.  Wartość  gospodarcza  informacji, 

niezależnie  od  ich  charakteru  organizacyjnego  lub  technologicznego  stanowi  przesłankę 

zakwalifikowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. (jak:mXXII Ga 312/15 wyrok SO 

w Warszawie 27.04.2015). 

Z  ww.  powodów  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  mają 

pośrednio  wartość  o  charakterze  finansowym,  natomiast  niewątpliwie  mają  one  wartość 

gospodarczą, decydując o sferze przychodowej Wykonawcy. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  KIO  informacje  prezentujące  szczegółowe 

założenia  kalkulacyjne  mogą  mieć  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy,  w  szczególności 

przy  dużej  różnicy  stawek,  które  aktualnie  mogą  decydować  o  uznaniu  oferty  za 

najkorz

ystniejszą, nie tylko w tym ale i przyszłych postępowaniach (tak, wyrok KIO z dnia 12 

kwietnia 2017 roku, sygn. Akt KIO 536/17), jak również w ocenie KIO sposób kalkulacji ceny, 

w  szczególności  kosztów  osobowych  za  jeden  dzień  pracy  można  zaliczyć  do  informacji, 

które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji, tym bardziej w sytuacji, gdy głównym 

elementem cenotwórczym jest koszt pracy pracowników (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia 19 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO 63/12 i KIO 66/12). 

Odnosząc  się  do  informacji  i  dokumentów,  na  podstawie  których  można  odtworzyć 

przyjętą  strategie  cenową,  metody  minimalizacji  kosztów  wykonania  zamówienia,  sposób 

kształtowania  zysku  oraz  odpowiedzi  na  pytanie,  na  czym  polega  przyjęta  strategia 

budowania ceny oferty 

Cena  jest  tym  elementem  marketing-

mix,  który  można  w  najkrótszym  czasie 

zmodyfikować.  Jest  narzędziem,  za  pomocą  którego  można  niemal  natychmiastowo 

dostosowywać  ofertę  do  zmian  zachodzących  na  rynku.  Oczywistym  jest  również  wpływ 

strategii  cenowej  na 

końcowe  wyniki  finansowe  przedsiębiorstwa.  Nawet  niewielkie  korekty 

cen  mogą  spowodować  nieproporcjonalnie  większe  zmiany  w  marży,  i  to  bez  żadnych 

większych  wysiłków.  Odpowiednio  realizowana  polityka  cenowa  może  przynieść  więcej 

korzyści, niż kosztowne kampanie marketingowe. 

W  wyjaśnieniach Wykonawca ujawnił  elementy  mające  wpływ  na  kalkulację ceny,  a 

także  załączył  do  nich  szczegółowe  Wyliczenie  wartości  usługi,  obejmujące  także  koszty 

osobowe, które to dane pozwolą konkurencji zrekonstruować strategię cenową Wykonawcy, 

w  tym  założenia  kosztowe  przyjmowane  do  oferty  w  przypadku  świadczenia  konkretnych 

usług  przez  osoby  wskazane  na  stanowiska  Kadry  podstawowej  (jak  również  kadry 

pomocniczej). 

Wykonawca  wskazał  również  które  elementy  związane  z  organizacją  pracy  mają 

wpływ na obniżenie kosztów związanych z realizacja zamówienia, tj. minimalizacje kosztów 

wykonania zamówienia oraz sposób kształtowania zysku. 

Odnosząc się do wskazania, które dokumenty i informacje zawarte w wyjaśnieniach 

mają charakter organizacyjny lub techniczny lub technologiczny 

Informacje zawarte w wyjaśnieniach poniżej mają charakter organizacyjny, techniczny 

i  technologiczny,  bowiem  dotyczą  sposobu  świadczenia  usługi,  ujawniają,  w  jaki  sposób 

Wykonawca  zaplanował  świadczenie  usługi  w  zakresie  wykorzystywanej  kadry  oraz 

podwykonawców — sposób ten ma przełożenie na zaoferowaną cenę i stanowi efekt know-

how uczestnika postępowania, chroniony ze względu na jego wartość gospodarczą. Wartość 

gospodarcza informacji, niezależnie od ich charakteru organizacyjnego lub technologicznego 

stanowi  przesłankę  zakwalifikowania  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  (jak:  XXII 

Ga 312/15 wyrok SO w Warszawie 27.04.2015) 

Dane  obejmujące  powiązanie  stanowiska  osoby  z  jej  wynagrodzeniem  dla  danego 

zamówienia  mieszczą  się  w  definicji  informacji  o  charakterze  technologicznym  -  dotyczy 

metod  działania,  formy  współpracy  i  jej  kosztów  oraz  informacji  organizacyjnej  czyli 

całokształtu doświadczeń i wiadomości niezbędnych do prowadzenia przedsiębiorstwa. 

Info

rmacje  o  charakterze  organizacyjnym  obejmują  między  innymi  zasady 

zarządzania  i  organizacji  oraz  wynagradzania  poszczególnych  pracowników  w  ramach 

struktury  organizacyjnej  związanej  z  realizacją  poszczególnych  kontraktów.  Takimi 

informacjami bez wątpienia są dane na temat oddelegowania poszczególnych pracowników 

w  ramach  realizowanych  kontraktów,  a  co  za  tym  idzie  w  konsekwencji  optymalizację 

wynagrodzeń personelu Wykonawcy, konkurenci są w stanie pozyskać wiadomości na temat 

sposobu zarządzania przedsiębiorstwem Wykonawcy w zakresie świadczonych usług. 

Zatem  dokumentami  o  charakterze  organizacyjnym,  technicznym  i  technologicznym 

są  schematy  zatrudnienia,  przyjęta  metoda  kalkulacji  dla  poszczególnych  zadań,  przyjęte 

założenia  zakładające  optymalizację  kosztów  zatrudnienia,  sposób  powiązania  zadań  w 

ramach personelu 

— personel pomocniczy. 

W  wyniku  upowszechnienia  tych  informacji  Wykonawca  jest  narażony  na  szkodę  w 

postaci  pozyskania  przez  firmy  konkurencyjne  informacji  dotyczących  zastosowania 

elementów mających wpływ na wysokość ceny, przyjęcia tożsamego sposobu kalkulacji, co 

może mieć wymierny wpływ na pozyskiwanie zamówień przez Wykonawcę, a co za tym idzie 

zmniejszenie potencjalnych szans na rynku usług nadzoru. 

Wyjaśniam,  że  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacje  nie  były 

ujawniane  do  wiadomości  publicznej,  aby  nie  zostały  pozyskane  przez  konkurentów,  a 

Konsorcjum nieustannie podejmuje niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W 

przeds

iębiorstwie  Wykonawcy  obowiązują  unormowania,  zgodnie  z  którymi  ograniczono 

dostęp  do  tych  informacji  w  taki  sposób,  że  są  one  znane  jedynie  wąskiemu  gronu  osób 

uczestniczących  w  przygotowaniu  ofert.  Co  więcej,  osoby  te  zobowiązały  się  na  mocy 

odpowiednich  umów  do  zachowania  poufności  tych  danych,  natomiast  skutkiem 

niewykonania 

tego 

zobowiązania 

jest 

ich 

odpowiedzialność 

finansowa 

oraz 

odpowiedzialność dyscyplinarna wynikająca z przepisów ustawy — Kodeks Pracy. „Drogowa 

Trasa  Średnicowa”  SA  podejmuje  także  działania  techniczne  i  organizacyjne  służące 

ochronie  przedmiotowych  informacji.  Jako  przykład  należy  wskazać  sposób  archiwizacji 

dokumentów  je  zawierających  oraz  sposób  ich  przesyłania.  W  szczególności  „Drogowa 

Trasa  Średnicowa”  SA  wprowadziła  bezwzględny  zakaz  kopiowania  (powielania)  treści 

wyj

aśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz dokumentów zawierających kalkulację ceny 

sporządzanych w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, bez zgody Zarządu oraz 

ustanowiła  zobowiązanie  do  przechowywania  tych  dokumentów  w  jednym  wskazanym 

miejscu zg

odnie z zarządzeniem Prezesa „Drogowej Trasy Średnicowej” S.A. w Katowicach 

z  dnia  3  lutego  2016r.  w  sprawie  wprowadzenia  Zasad  postępowania  z  informacjami 

stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. w Katowicach w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  których  uczestniczy  „Drogowa 

Trasa Średnicowa” S.A. w Katowicach ze zmianami wprowadzonymi Zarządzeniem Prezesa 

„Drogowej Trasy Średnicowej" S.A. w Katowicach z dnia 1 lutego 2018r.w sprawie jw. 

Tym  samym  informacj

e  te  spełniają  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartą  w 

art. 1 1 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co także znajduje potwierdzenie 

w  dotychczasowym  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  szczególności 

przytoczonym powyżej.” 

Pis

mem  z  dnia  25  lutego  2020  roku  zamawiający  powiadomił  odwołującego,  co 

następuje: 

„Zamawiający  —  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  na  podstawie  art.  8  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

— Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 

informuje,  iż  postanowił  o  odtajnieniu  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  oraz  odtajnieniu  załączników  złożonych  na  okoliczność  wyjaśnienia,  czy 

oferta zawiera rażąco niską cenę z dnia 27 listopada 2019 r. złożonych przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  INKO  CONSULTING  Sp.  z  o.o. 

(Lider), Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Partner) wraz z załącznikami: 

Załącznik nr 1 - Zobowiązania osób przewidzianych do realizacji usługi 

Załącznik nr 2 — Oferta w zakresie weryfikacji dokumentacji  

Załącznik nr 3 — Oferty w zakresie wynajmu lokali biurowych 

Załącznik nr 4 — środki transportu 

Załącznik nr 5 — Zestawienia kosztów wyposażenia oraz kosztów pozostałych 

Załącznik nr 6 — Oferty na obsługę laboratoryjną 

Załącznik nr 7 — Oferty w zakresie polisy i gwarancji 

Jednocześnie  Zamawiający  informuje,  że  ujawnienie  w/w  informacji  nastąpi  w  terminie  nie 

wcześniejszym niż 10 dni od dnia przekazania niniejszej informacji. 

UZASADNIENIE 

Zamawiający informuje, że podstawą odtajnienia dokumentów są następujące okoliczności: 

Wykonawca  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  co  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp  jest  warunkiem  koniecznym  do  ich 

nieujawniania.  Wykonawca  przede  wszystkim 

w  sposób  lakoniczny  oraz  ogólnikowy  opisał 

wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, jednocześnie nie wykazując, iż zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu  utajnienia  wyjaśnień 

Wykonawca  powołuje  się  na  okoliczności,  które  nie  potwierdzają,  że  załączniki  spełniają 

prze

słanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Przykładowo  Wykonawca  powołuje  się  na  możliwość  „podkupienia”  personelu  przy 

czym dane osobowe personelu Wykonawcy 

zostały zawarte w Wykazach osób, a oferowane 

dla  ww.  osób  stawki  zostały  ujawnione  w  formularzu  cenowym  dołączonym  do  oferty. 

Wykonawca  powołuje  się  również,  że  załączniki  pozwalają  na  wywiedzenie  zakładanego 

przez  wykonawcę  „sposobu  świadczenia  usługi,  ujawniają  w  jaki  sposób  Konsorcjum 

zaplanowało  świadczenie  usługi  w  zakresie  wykorzystywanej  kadry  oraz  podwykonawców” 

— nie sposób się zgodzić z ww. założeniami w sytuacji, w której umowa oraz OPZ w sposób 

szczegółowy  określają  zasady  świadczenia  usług  przez  poszczególnych  członków 

personelu, a także zasady posługiwania się podwykonawcami. 

Wykonawca odnosi się również do elementu ceny marketing — mix, który pozwala na 

zmniejszenie ceny oferty. Wykonawca jednakże nie wskazuje w jaki sposób przyjęta polityka 

cenowa  daje  możliwość  uzyskania  przewagi  finansowej  przed  konkurentami.  Wykonawca 

wywodzi,  że  dołączone  do  wyjaśnień  „szczegółowe  wyliczenie  wartości  usługi”  pozwoli 

„zrekonstruować  strategię  cenową"  —  Zamawiający  natomiast  wskazuje,  że  wyliczenie 

zawart

e  w  wyjaśnieniach  nie  zostało  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  świetle 

powyższego argumentacja przedstawiona przez Wykonawcę jest nieracjonalna w kontekście 

działań Wykonawcy polegających na opisaniu w wyjaśnieniach — nie objętych tajemnicą — 

wszystkic

h  okoliczności  mających  wpływ  na  obniżenie  ceny  wraz  ze  wskazaniem  kosztów 

poszczególnych działań. 

4 Samo twierdzenie Wykonawcy, iż przedłożone informacje posiadają wartość gospodarczą 

bez sprecyzowania czym konkretnie taka wartość się wyraża jest niewystarczające. Tak też 

opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 

458/18;  KIO  474/18):  „W  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  informacje  składające  się  na 

tajemnice  przedsiębiorstwa  muszą  posiadać  pewną  wartość  ekonomiczną  tzn.  ich 

wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę  zaoszczędza  mu  wydatków  lub  przysparza  mu 

więcej zysków. Podkreśla się również. że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar 

obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego 

informacji  jest 

niewystarczające  (tak  m.in.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  z  dnia  11 

września 2014 r., sygn. _akt_ll  PK 49/14). ” 

5.  Podobnie  również  Krajowa  Izba  Odwoławcza  opowiedziała  się  w  wyroku  z  dnia  26 

października  2018  r.  (sygn.  akt  2063/18),  w  którym  wskazała,  iż:  „Lektura  uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa odnosząca  się do  treści  załączników  nr  1,  1a  i  1b 

sprowadzała się w istocie do ogólnych, pozbawionych dowodów, stwierdzeń Odwołującego, 

iż  ujawnienie  treści  zastrzeżonych  załączników  może  w  przyszłości  utrudnić  lub  nawet 

uniemożliwić  wykonawcy  przedkładanie  porównywalnych  ofert,  konkurenci  uzyskają 

przewagę  tynkową  nad  wykonawcą,  poprzez  zastosowanie  analogicznego  sposobu 

kalkulacji  ceny,  w  tym  zasad  określania  mamy,  poziomu  kosztów  własnych  czy  kreowania 

polityki  wynagrod

zeń.  W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  powyższe,  wobec  braku 

szczegółowego  skonkretyzowania  i  odniesienia  do  sytuacji  Odwołującego.  nie  może  być 

uznane  za 

wystarczające  do  uznania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice 

przedsiębiorstwa.  Wskazać  również  należ  iż  samo  twierdzenie  przez  wykonawcę.  iż 

ujawnienie 

zastrzeżonych  informacji  narazi  wykonawcę  na  realne  ryzyko  poniesienia 

znacznej  szkody 

majątkowej  nie  stanowi  faktycznego  wykazania  szkody,  którą  mógłby 

ponieść Odwołujący na skutek braku utajnienia informacji w postepowaniu." 

6.  Odnosząc  się  do  ostatniej  z  przesłanek,  dotyczącej  podjęcia  działań  umożliwiających 

zachowanie  zastrzeżonych  danych  w  poufności,  wskazania  wymaga,  iż  Wykonawca  na  tę 

okoliczność  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  a  uzasadnienie  ogranicza  się  do  ogólnego 

przedstawienia  środków,  które  mają  świadczyć  o  prawidłowym  zastosowaniu  procedur 

ochronnych do zachowania poufności tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca zobowiązany 

jest  do  przedstawienia  dowodów  potwierdzających  podjęte  działania  w  celu  utrzymania 

informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  poufności,  np.  wyrok  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  11  lutego  2019  r.  (sygn.  akt  KIO  148/19):  „Odnosząc  się  do 

powyższego  wskazać  należy,  że  Przystępując  ograniczył  się  jednie  do  wyliczenia 

obowiązujących u  niego  wewnętrznych  uregulowań  i  zabezpieczeń  nie  przedstawiając  przy 

ty

m  żadnych dowodów.  Odwołujący  nie przedstawił  choćby  postanowień  obowiązujących  u 

niego  regulaminów  i  instrukcji  dotyczących  zachowania  w  poufności  zastrzeganych 

informacji.  Nie  ujawniono 

także  Zamawiającemu  przykładowej  treści  wspomnianych klauzul 

poufności. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw, aby stwierdzić czy klauzule te są 

wystarczające i czy faktycznie obowiązują. " 

Odnosząc się szczegółowo do utajnionych załączników: 

Załącznik 1 — oświadczenia personelu dotyczące deklarowanych wysokości wynagrodzeń 

—  informacje  na  temat  danych  osobowych  znajdują  się  Wykazie  osób,  sposób  wyliczenia 

wynagrodzeń w wyjaśnieniach, a koszt pracowników został ujęty w załączniku 1b do Oferty 

Wykonawcy. 

Zamawiający,  odnosząc  się  do  zastrzeżenia  przewidywanego  wynagrodzenia  członków 

personelu Wykonawcy, pragnie wskazać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 

2019  r.  (sygn.  akt  KIO  247/19),  w  którym  w  ocenie  Izby  „wskazanie  w  treści  wyjaśnień 

przew

idywanego  wynagrodzenia  dla  danego  specjalisty,  które  to  wynagrodzenie  stanowi 

zasadniczy  koszt  realizacji  zamówienia,  a  tym  samym  cenę  jaką  zaoferował  Wykonawca, 

która  jest  jawna,  nie  stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Gdyby  przyjąć,  iż  tajemnicą 

przedsi

ębiorstwa  jest  wycena  pracy  danego  specjalisty  realizującego  zamówienie,  to 

możliwości weryfikacji zasadności przyjętych założeń przez wykonawców byłaby praktycznie 

niemożliwa  dla  zasadniczej  części  postępowań  przetargowych.  To  zaś  stałoby  w 

sprzeczności  z  zasadą  jawności  postępowania  przetargowego.  Umożliwienie  wykonawcom 

zastrzeżenia kosztu wyceny pracy danego specjalisty byłoby nieuzasadnionym naruszeniem 

zasady jawności oraz niedozwolonym ograniczeniem dostępu innym wykonawcom biorącym 

udział  w  postępowaniu  prawa  do  analizy  ofert  innych  wykonawców.  Zbiorcza  wycena 

elementów składających się na realizację zamówienia nie może być w analizowanym stanie 

faktycznym  uznana  za  informację  mającą  wartość  gospodarczą,  tym  bardziej,  że  została 

przygotowana 

według schematu określonego przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia. Jest to element wyceny zamówienia, który podlega analizie i ocenie 

przez Zamawiającego, jak również przez innych wykonawców pod względem prawidłowości i 

realności wyceny.” 

W związku z powyższym Zamawiający odtajnia Załącznik nr 1 do wyjaśnień. 

Załącznik  nr  2  oraz  Załącznik  nr  6—  Zamawiający  wskazuje,  że  z  treści  dokumentu  nie 

wynika,  że  oferta  handlowa  została  wydana  Wykonawcy  przy  uwzględnieniu  okoliczności 

sprzyjających takich jak np. udzielony rabat, obniżenie ceny z uwagi na stałą współpracę etc. 

W  załączniku  mowa  o  „rozmowach  i  negocjacjach”,  tym  niemniej  jednak  z  dokumentu  nie 

sposób wywieść, że przedstawiona oferta ma charakter dedykowany. 

Wykonawca  w  wyjaśnieniach  opisał  w  sposób  szczegółowy  jakie  koszty  zostały  ujęte  ww. 

załącznikach,  podstawy  przyjętej  kalkulacji,  a  także  opisały  branże  w  której  działają 

Podwykonawcy  i  jacy  konkretnie  członkowie  personelu  zostaną  udostępnieni  przez 

kontrahentów. 

Co  więcej,  jak  wynika  z  treści  dokumentu  firma  oferująca  wykonanie  dokumentacji  będzie 

wykonywała  zamówienie  jako  podwykonawca.  Wykonawca  na  etapie  składania  ofert  oraz 

dokumentów  w  trybie  art.  26  Pzp  nie  wskazał,  że  zastrzega  informacje  dotyczące 

podwykonawców  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  —  w  związku  z  powyższym  dane  (dot. 

z

aangażowanych  w  realizację  zamówienia  podwykonawców)  będą  dostępne  dla  każdego 

zainteresowanego  podmiotu  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Dodatkowo,  ceny  wskazane  w  ww.  załącznikach  oscylują  na  poziomie  wskazanym  w 

załączniku nr 1b do Oferty. 

W  świetle  powyższego  nie  sposób  wywieść,  że  zostały  podjęte  skuteczne  działania 

uniemożliwiające  konkurentom  „odszyfrowanie”  podmiotu,  którego  wycena  została  przyjęta 

do  kalkulacji  ceny  zarówno  na  etapie  oceny  ofert,  jak  i  po  podpisaniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

W związku z powyższym Zamawiający odtajnia Załącznik nr 2 oraz nr 6 do wyjaśnień. 

Załącznik nr 3 - Zamawiający wskazuje, iż przedłożone oferty nie wypełniają przesłanki dot. 

nieujawnienia  informacji  do  wiadomości  publicznej.  Wykonawca  przedstawił  oferty  z 

ogólnodostępnych  serwisów  ogłoszeniowych  w  sieci  Internet,  przez  co  przekazana 

informacja nie wypełnia znamion tajemnicy przedsiębiorstwa — ze względu na fakt, iż każdy 

Wykonawca  ma  dostęp  do  przekazanych  informacji.  Ponadto,  wskazane  w  ofertach 

nieruchomości  stanowią  jedynie  przykład,  który  pozwala  na  ocenę  rynkowych  wartości 

wynajmu nieruchomości. 

Dalej,  przedstawione  oferty 

nie  wskazują  żadnych  zindywidualizowanych  cech,  które 

pozwalałyby  na  stwierdzenie,  iż  oferta  została  przygotowana  specjalnie  dla  Wykonawcy 

przez co nie jest dostępna dla konkurencyjnych podmiotów. 

W świetle powyższego Zamawiający odtajnia Załącznik nr 3 do wyjaśnień. 

Załącznik  nr  4  oraz  Załącznik  nr  5  -  Zamawiający  wskazuje,  iż  ww.  załączniki  stanowią 

jedynie rozwinięcie stanowiska zajętego przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach ceny 

rażąco  niskiej,  przez  co  nie  posiadają  żadnej  wymiernej  wartości  gospodarczej  dla 

Wykonawcy i w konsekwencji nie mogą zostać uznane za informację stanowiące tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Załącznik nr 7 - treść załącznika nie wskazuje na unikalne walory wskazanych informacji, w 

szczególności  nie  posiadają  zindywidualizowanych  cech  ze  względu  na  adresata  (tj. 

Wykonawcę),  które  byłyby  niedostępne  dla  konkurujących  wykonawców.  Ponadto  w  treści 

ofert  próżno  również  doszukiwać  się  zastrzeżenia  autorów  o  poufności  przekazywanych 

informacji. 

Zamawiający  wskazuje,  że  gwarancja  należytego  wykonania  umowy  będzie  stanowiła 

załącznik  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  —  zatem  każdy  zainteresowany 

podmiot  będzie  miał  możliwość  uzyskania  wiedzy  na  temat  nazwy  gwaranta,  a  także 

wysokości stawki ubezpieczeniowej. 

Wykonawca  przedstawił  zbieżne  wartości  dot.  zarówno  polisy  jak  i  gwarancji  należytego 

w

ykonania  umowy  w  Załączniku  nr  1b  do  Formularza  ofertowego,  przez  co  informacja 

straciła charakter poufny. 

W świetle powyższego Zamawiający odtajnia Załącznik nr 7. 

Dalej,  wskazania  wymaga,  iż  celem  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Wykonawca  winien  spełnić  łącznie  wszystkie  przesłanki  wynikające 

bezpośrednio  z  dyspozycji  art.  11  ust.  2  Ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (tj. 

Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), co potwierdziła Krajowa Izba 

Odwoławcza  w  wyroku z  dnia 12  kwietnia 2019  r.  (sygn.  akt  KIO  532/19):  „Aby  skutecznie 

wyjaśnić  zastrzeżenie  informacji,  wykonawca  musi  wykazać  łączne  spełnienie  przesłanek 

definicji legalnej tajemnicy 

przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. 2018 r, poz. 419 ze zm.) 

Zgodnie  z  tym  przepisem  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

technic

zne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  a

lbo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z 

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w 

celu utrzymania ich w poufności. ” 

Uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  dają  podstaw  do 

przyjęcia,  iż  Wykonawca  wykazał  spełnienie  przesłanki  braku  ujawnienia  informacji  do 

wiadomości publicznej. 

W związku z powyższym, Wykonawca nie wypełnił dyspozycji art. 8 ust. 3 Ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. 

— Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jak również 

nie wypełnił łącznie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) 

— zgodnie z którymi 

Wykonawca może zastrzec informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa o ile wykaże, 

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne, chociaż nie ze wszystkimi argumentami zamawiającego 

można się zgodzić. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający zasadnie postanowił o ujawnieniu 

informacji  zawartych  w  załącznikach  1-7  do  wyjaśnień  zaoferowanej  ceny,  zastrzeżonych 

przed odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  p

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jawne. 

Jednocześnie,  zgodnie  z  ust.  3  zdanie  pierwsze  i  drugie,  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca 

nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. 

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy  z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1010  ze  zm.),  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje  p

osiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystani

a  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Tym  samym,  określone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli 

spełniają łącznie trzy warunki: 

mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają 

wartość gospodarczą, 

informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób 

podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności. 

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 

2000 r. (I CKN 304/00).  

Ciężar 

udowodnienia, 

że 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.  

Przedsiębiorca  ma  obowiązek  podjęcia  działań,  które  zgodnie  z  wiedzą  i 

doświadczeniem  zapewnią  ochronę  informacji  przed  upowszechnieniem,  czy  -  ściślej 

mówiąc  -  ujawnieniem.  Ocena  ma  być  dokonana  ex  ante,  a  nie  ex  post.  Działanie 

przedsiębiorcy  musi  doprowadzić  do  powstania  warunków  stwarzających  duże 

prawdopodobieństwo,  że  informacja  pozostanie  nieujawniona.  Tak  więc,  dopóki  sam 

przedsiębiorca,  nie  podejmie  działań  bezpośrednio  zmierzających  do  zachowania  danych 

informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  odwołujący  złożył  wyjaśnienia  na  okoliczność 

wykazania  zasadności  dokonanych  zastrzeżeń.  W  ocenie  Izby  informacje,  których 

ujawnienia  żąda  odwołujący  (za  wyjątkiem  załącznika  nr  3,  o  czym  niżej),  mogą  mieć 

charakter uzasadniający objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. I tak: 

Izba  przeanalizowała  treść  załącznika  nr  1  do  wyjaśnień  i  nie  podzieliła  stanowiska 

zamawiającego,  iż  wysokość  wynagrodzenia  członków  zespołu  odwołującego  została 

ujawniona  w  załączniku  1B  do  oferty.  Wysokości  wynagrodzeń  zadeklarowane  w 

oświadczeniach składanych przez personel odwołującego różnią się od stawek wskazanych 

we  wspomnianym  załączniku.  Bez  znaczenia  jest  argumentacja  zamawiającego, 

podnoszona 

w  postępowaniu  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  iż  kwoty  te  są  do  siebie 

zbliżone  lub  wręcz  takie  same.  Sam  fakt  istnienia  jakichkolwiek  różnic  pomiędzy  kwotami 

wynikającymi  z  oświadczeń  a  kwotami  zawartymi  w  formularzu  stanowi  o  istnieniu  u 

odwołującego  mechanizmu  ustalania  tych  kwot  i  mechanizm  ten  może  mieć  dla  niego 

warto

ść gospodarczą. 

Izba wskazuje, iż przywołany przez zamawiającego w piśmie o ujawnieniu informacji 

zastrzeżonych wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2019 roku (sygn. akt KIO 

247/19)  nie  może  stanowić  poparcia  stanowiska  zamawiającego,  gdyż  dotyczy  innego 

rodzaju  informacji  niż  zastrzeżone  przez  odwołującego,  a  mianowicie  –  wynagrodzenia  za 

usługi  personelu  wskazanego  w  ofercie  wykonawcy.  Nie  są  to  te  same  stawki,  które 

wykonawca  mógł  wynegocjować  z  członkami  zespołu.  Oczywistym  jest,  że  oficjalne  stawki 

w

skazane w ofercie nie mogą być zastrzeżone przed wykonawcę, ponieważ stanowią istotny 

element  ceny,  niemniej  jednak  wynagrodzenie,  jakie  wykonawca  będzie  płacił  członkom 

zespołu,  już  nie  stanowi  informacji,  która  powinna  być  znana  wszystkim  uczestnikom 

pos

tępowania.  Ujawnienie  tych  informacji  umożliwi  bowiem  innym  zainteresowanym 

podmiotom ustalenie mechanizmu kształtowania stawek u danego wykonawcy. 

Odnosząc się do załączników nr 2 i 6 Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej, 

dotyczące  załącznika  nr  1.  Również  i  w  tym  przypadku  ceny  z  załączonych  ofert  nie  są 

tożsame  z  ceną  usług  laboratoryjnych  oraz  usługą  weryfikacji  dokumentów  wskazaną  w 

załączniku  1b  do  formularza  ofertowego.  Fakt  ten  również  dowodzi,  iż  odwołujący  przyjął 

pewną  metodologię  wyceny  poszczególnych  pozycji  formularza  cenowego,  która  może 

stanowić dla niego wartość gospodarczą. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego,  jakoby  w  złożonych  ofertach  winny 

znaleźć  się  informacje  o  udzielonych  rabatach  lub  o  tym,  że  oferta  ma  charakter 

dedykowany.  Trudno bowiem  założyć,  iż  tego rodzaju usługi  są  usługami  standardowymi  o 

stałych cenach, dostępnymi niejako „z półki”. Zarówno charakter wykonywanych usług, jak i 

ich  zakres,  pozwala  na  stwierdzenie,  że  zawarte  w  ofertach  ich  elementy  istotne  nie  są 

znane ogólnie wszystkim uczestnikom rynku. 

W  ocenie  Izby  załącznik  nr  3  do  wyjaśnień  nie  spełnia  przesłanek  pozwalających 

uznać  go  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podkreślić  należy,  że  zgodnie  z  art.  11  ust.  2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

aby  informacja  mogła  zostać  uznana  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być powszechnie znana osobom zajmującym się tym 

rodzajem informacji albo łatwo dostępna dla tych osób. Nie sposób za taką informację uznać 

ofertę  wynajmu  nieruchomości,  znajdującą  się  na  ogólnie  dostępnej  stronie  internetowej. 

Izba  nie  podziela  argumentacji  odwołującego,  że  objęcie  tych  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  wynika  z  faktu,  iż  te  właśnie  oferty  zostały  przez  odwołującego  wybrane 

spośród  innych.  Odwołujący  nie  wykazał  przy  tym,  że  w  drodze  negocjacji  z  właścicielem 

nieruchomości  uzyskał  inne  warunku  najmu  niż  zamieszczone  w  ogólnie  dostępnym 

ogłoszeniu. 

W ocenie Izby załączniki nr 4 i 5 do wyjaśnień zaoferowanej ceny mogą stanowić dla 

odwołującego  wartość  gospodarczą.  Izba  zgadza  się  z  zamawiającym,  iż  zawarte  w 

załącznikach  informacje  stanowią  rozwinięcie  stanowiska  odwołującego  wyrażonego  w 

wyjaśnieniach,  niemniej  jednak  owo  „rozwinięcie”  z  samej  definicji  oznacza  rozszerzenie, 

rozbudowanie  informacji 

o  elementy,  które  w  podstawowym  dokumencie  nie  występują.  I 

odwołujący  jak  najbardziej  może  być  zainteresowany  w  tym,  by  tych  elementów  nie 

upowszechniać.  

Analogiczne  stanowisko  Izba  wyraża  w  odniesieniu  do  załącznika  nr  7.  W  ocenie 

Izby,  zarówno  dane  firm  brokerskich,  jak  i  wysokość  składki  mogą  stanowić  wartość 

gospodarczą dla odwołującego.  Również  i  w  tym  przypadku podana  wartość  w formularzu 

cenowym 

(załącznik 1B) i w części jawnej wyjaśnień nie jest tożsama z informacją zawartą 

w zastrzeganych dokumentach.  

Pomimo stwierdzenia, że zdecydowana większość dokumentów zastrzeżonych przez 

odwołującego zawiera informacje, których charakter wskazuje na ich gospodarczą wartość, 

w ocenie Izby zamawiający zasadnie podjął decyzję o ich ujawnieniu, a to z uwagi na fakt, że 

odwołujący  nie  wykazał,  iż  w  stosunku do  zastrzeżonych  informacji  podjął  działania  w  celu 

zachowania 

ich poufności.  

Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze 

ustawy  P.z.p.  sformułowanie  zobowiązujące  wykonawcę  do  „wykazania”,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  rozumieć  jako  obowiązek 

„dowiedzenia”,  że informacje te mają  właśnie taki  charakter.  Podkreślić  należy,  że jawność 

postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona 

pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej 

zasady  muszą  być  uzasadnione  i  udowodnione.  Złożenie  gołosłownych  wyjaśnień,  bez 

wskazania  konkretnych  dowodów,  nie  może  być  podstawą  do  jej  ograniczenia.  Przyjęcie 

odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby  wykonawcom  biorących  udział  w  postępowaniach 

dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w 

którym  takie  zastrzeżenie  uznaliby  za  korzystne  dla  siebie,  bez  konieczności  poczynienia 

jakichkolwiek  wcześniejszych  starań  pozwalających  na  zachowanie  poufności  tychże 

informacji.  Takie  działanie  prowadziłoby  do  nagminnego  naruszania  zasady  jawności 

postępowania  i  –  jako takie  –  byłoby  zjawiskiem  niekorzystnym  i  niebezpiecznym  z  punktu 

widzenia  również  takich  zasad  postępowania,  jak  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców. 

Tym samym stwierdzić  należy, iż art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nakłada na wykonawcę 

obowiązek  dokonania  zastrzeżenia  informacji  i  jednoczesnego  złożenia  dowodów 

uzasadniających dokonane zastrzeżenie. Tymczasem odwołujący dokonanego zastrzeżenia 

w  wyznaczonym  terminie  nie  udowodnił.  Odwołujący  wskazał  jedynie,  że  zastrzeżone  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie były ujawniane do wiadomości publicznej, aby nie 

zostały  pozyskane  przez  konkurentów,  a  Konsorcjum  nieustannie  podejmuje  niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Odwołujący  poinformował,  że  w 

przeds

iębiorstwie  wykonawcy  obowiązują  unormowania,  zgodnie  z  którymi  ograniczono 

dostęp  do  tych  informacji  w  taki  sposób,  że  są  one  znane  jedynie  wąskiemu  gronu  osób 

uczest

niczących w przygotowaniu ofert, niemniej jednak nie przedłożył tych unormowań tych 

nie  złożył.  Nie  przedłożył  również  umów  do  zachowania  poufności  danych,  mimo  że 

wskazywał  na  ich  istnienie.  Odwołujący  poinformował  o  obowiązujących  u  jednego  z 

konsorcjantów,  tj.    „Drogowa  Trasy  Średnicowej”  S.A.,  zasadach  postępowania  z 

informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. w 

Katowicach

, niemniej jednak te zasady również nie zostały przez niego przedłożone.   

Stanowisko  Izby  wyrażone  w  wyroku  stanowi  kontynuację  ugruntowanej  linii 

orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r., 

sygn.  akt:  KIO  315/18,  zasad

ność  dokonania  zastrzeżenia  powinna  być  dokonywana  na 

podstawie  podanych  przez  danego  w

ykonawcę  argumentów,  a  nie  samego  charakteru 

zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie 

z tym się niewątpliwie wiąże.  

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

oraz art. 186 ust. 6 pkt 3b ustawy P.z.p. ustawy P.z.p. 

……………………………………….