KIO 467/20 POSTANOWIENIE dnia 13 marca 2020 roku

Sygn. akt: KIO 467/20 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 13 marca 2020 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Prowadzisz 

Członkowie:   

Aleksandra Patyk 

Irmina Pawlik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  13  marca  2020  roku,  

w  Warszawie, 

odwołania  wniesionego  w  dniu  4  marca  2020  roku  przez  wykonawcę 

Catermed spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Gmina  Miasto  Kołobrzeg,  Miejski 

Ośrodek Sportu i Rekreacji w Kołobrzegu 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Catermed  spółka  akcyjna  z  siedzibą  

w  Łodzi  i zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Catermed spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  za

mówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. 

Przewodniczący:      …………………..…………. 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 467/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Miasto  Kołobrzeg,  Miejski  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji  

w  Kołobrzegu  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą: 

„Świadczenie  usług  gastronomicznych  dla  Miejskiego  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  

w Kołobrzegu na bazie lokalowej dzierżawionej od Zamawiającego”. 

4  marca  2020  roku 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  wpłynęło  odwołanie  wykonawcy 

Catermed spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi. 

Działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.  dalej:  ustawy), 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

Zamawiającego, tj. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PPUH G. D. 

oraz zaniechania odrzucenia oferty PPUH G. D. i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy 

BNF sp. z o.o., jako że oferty tych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  138o  ust.  1  i  ust.  2  ustawy   

w  związku  z  Rozdziałem  VII  "Opis  sposobu 

przygotowania  ofert

”  pkt  19  ppkt  3  ogłoszenia  o  zamówieniu  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  PPUH  G.  D.  i  wykonawcy  BNF  sp.  z  o.o.,  

w sytuacji gdy oferty tych wykonawców zawierają błędy w obliczeniu ceny, w wyniku 

czego powinny być odrzucone, zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu; 

2)  art. 138o ust. 1 i ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej 

oferty 

wykonawcy 

PPUH 

G. 

D.

,  która  powinna  podlegać  odrzuceniu,  

co narusza 

zasady obiektywizmu, przejrzystości i niedyskryminacji. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy PPUH G. D.; odrzucenia oferty wykonawcy 

BNF sp. z o.o.; 

powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zamawia

jący,  co  wynika  z  pisma  z  dnia  5  marca  2020  roku  przesłanego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  tym  samym  dniu,  zawiadomienie  o  wyborze 

najkorz

ystniejszej  oferty  przekazał  wykonawcom  w  dniu  28  lutego  2020  roku,  natomiast 

kopię 

odwołania 

Zamawiający 

przekazał 

wykonawcom 

uczestn

iczącym  

w postępowaniu w dniu 4 marca 2020 roku.  

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do dnia wydania postanowienia nie wpłynęło żadne 

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła: 

Postępowanie  o  zamówienie  publiczne  pod  nazwą: 

„Świadczenie  usług 

gastronomicznych  dla  Miejskiego  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  w  Kołobrzegu  na  bazie 

lokalowej  dzierżawionej  od  Zamawiającego” 

prowadzone  jest  w  procedurze 

przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z 

art. 

138o  ustawy  (co  Zamawiający  podał  w  pkt.  II  Ogłoszeniem  o  zamówieniu  na 

usługi społeczne o wartości zamówienia poniżej wyrażonej w złotych równowartości 

kwoty 750.000 Euro, o której mowa w art. 138o Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.zm.)).

Zgodnie  z 

ww.  ogłoszeniem    przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług 

gastronomicznych  dla  Miejskiego  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  w  Kołobrzegu  na  bazie 

lokalowej dzierżawionej od Zamawiającego przez okres 48 miesięcy. 

Oznaczenie wg kodów CPV: 55322000-3 – usługi gotowania posiłków; 55321000-6 – usługi 

przygotowania posiłków.  

W  piśmie  z  dnia  5  marca  2020  roku  Zamawiający  wskazał  wartość  zamówienia  

925 344 zł netto, oraz wskazał, że postepowanie prowadzone jest w trybie postepowania na 

usługi społeczne poniżej 750 000 Euro.  

9  lutego  2019  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  wpłynęło  pismo 

Zamawiającego  z  tego  samego  dnia  Odpowiedź  Zamawiającego.  Zamawiający  uwzględnił  

w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. 

Izba 

zważyła,  biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  że  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  przepisu  art.  189  ust.  2  pkt  1  ustawy 

Prawo  zamówień 

publicznych. 

Przedmiotem  zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne

prowadzone  w  procedurze  przewidzianej  dla  zamówień  na  usługi  społeczne  i  inne 

szczególne  usługi  zgodnie  z  art.  138o  ustawy,  zgodnie  z  poczynionymi  przez  Izbę 

ustaleniami, 

są usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro.  

O  zakwalifikowaniu  zamówienia  jako  usług  społecznych  rozstrzyga  bowiem  przedmiot 

zamówienia  i  postanowienia  załącznika  nr  XIV  do  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i 

Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej 

dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.U.  L  94  z  28.3.2014,  s.  65).  Zgodnie  natomiast  z  treścią  tego 

załącznika, usługi o kodach CPV: 55321000-6, 55322000-3.

Stosownie  do  art.  138g  ust.  1  ustawy,  przepisy  ustawy 

dział  III  rozdział  6,  stosuje  się  do 

zamówień  na  usługi  społeczne,  jeżeli  wartość  zamówień  innych  niż  zamówienia  sektorowe 

lub  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa,  jest  równa  lub  przekracza 

wyrażoną  w  złotych  równowartość  kwoty  750  000  euro,  natomiast  w  przypadku  zamówień 

sektorowych - 

jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 1 000 000 

euro.  Zgodnie  z  art.  138l  ustawy

, który należy odnosić, do postępowań o ww.  wartościach, 

pos

tępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  społeczne  jest  prowadzone  m.in.  

z zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej. 

W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonej w procedurze 

przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z art. 138o 

ustawy  wartość  zamówienia  ustalona  została  na  kwotę  925  344

zł 

(ogłoszenie  

o zamówieniu)

– a więc wartość zamówienia nie przekracza kwoty 750 000 euro. 

W  przypadku  postępowania  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej  ww.  progów 

zastosowanie  będzie  miał  art.  138o  ustawy,  który  w  ust.  1  stanowi,  że  Zamawiający 

udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g 

ustawy

,  ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z  określoną  przez siebie procedurą, 

stosując  wymogi  określone  w  art.  138o  ust.  2-4  ustawy.  Tym  samym  charakter  i  przebieg 

postępowania  o  zamówienia  na  takie  usługi  jest  określany  przez  Zamawiającego 

samodzielnie,  przy  uwzględnieniu  m.in.  ich  specyfiki  oraz  własnych  potrzeb.  Przepisy  

art. 138o ust. 2-

4 ustawy Pzp nakazują Zamawiającemu jedynie prowadzenie postępowania 

w  sposób  przejrzysty,  obiektywny  i  niedyskryminujący,  określają  sposób  publikacji  

i  minimalną  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  obowiązki  w  zakresie  publikacji  informacji  

o udzieleniu zamówienia.  

Oznacza to,  że  procedura udzielania  zamówień  na  usługi  społeczne  w  oparciu o art.  138o 

ustawy  tworzona  jest  przez 

Zamawiającego,  a  nie  jest  procedurą  określoną  przez  ustawę.  

Z  te

go  względu,  w  ocenie  Izby,  brak  jest  podstaw  do  poddania  pod  rozpoznanie  Izby 

czynności  czy  zaniechań  Zamawiającego,  bowiem  ocenie  Izby  mogą  być  poddane  jedynie 

czynności  i  zaniechania  Zamawiającego,  do  których  Zamawiający  jest  zobowiązany  

na  podstawie  ustawy.  Zgodnie  bowiem  z  art.  180  ust.  1  ustawy 

odwołanie  przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego  podjętej  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której 

Z

amawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy.  Dla  przyjęcia,  że  podmiotowi 

przysługuje  odwołanie  niezbędnym  i  koniecznym  jest  wskazanie,  że  z  ustawy  wynikają 

określone  obowiązki  dla  Zamawiającego.  Zaznaczenia  wymaga,  że  brak  obowiązku 

stosowania  w 

określonych  ustawą  progach  kwotowych  dla  zamówień  na  usługi  społeczne 

ściśle  określonych  regulacji  ustawowych  powoduje,  że  nie  istnieją  dookreślone  normy  

i  zasady 

postępowania  dla  wybranej  przez  podmiot  zamawiający  procedury  udzielenia 

zamówienia.  

Izba  nie  posiada  zatem  uprawnień  (nie  ma  takiego  zakresu  swojego  działania)  w  zakresie 

dokonywania  oceny  czynności  czy  zaniechań  Zamawiającego  w  sytuacji,  gdy  te  nie  mają 

oparcia  w  ustawie. 

Izba  nie  ma  uprawnienia  do  rozpoznawania  odwołań  co  do  oceny 

czynności  czy  zaniechań  Zamawiającego  opartych na  wzorcu  stworzonym  wyłącznie przez 

Zamawiającego.  Nie  uzasadnia  również  możliwości  rozpoznania  odwołania  przez  Izbę 

stosowanie  przez  Zamawiającego  analogicznych  rozwiązań  jak  w  ustawie,  czy  też  nawet 

odwoływanie się do nich, bowiem przyjęcie danych przepisów nie powoduje automatycznie, 

że  Zamawiający  jest  obowiązany  je  stosować,  a  tym  samym,  że  ocena  jego  działań  czy 

zaniechań  będzie  rozpatrywana  w  kontekście  naruszenia  ustawy.  Zapożyczenie  danych 

rozwiązań nie powoduje, że w danej procedurze zamówieniowej stają się one rozwiązaniami 

ustawowymi,  a  ich  ocena  dokonywana  jest  jak  naruszeń  ustawowych  z  pełnym 

wykorzystaniem ustawy. 

Dopełnienia powyższą argumentację również fakt, że w przepisach rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972

),  które  regulują  kwestię  wysokości  wpisu  od  odwołania 

wnoszonego  od  czynności  podjętych  w  postępowaniu  na  usługi  społeczne  o  wartości 

przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. 

Przepisy  ww.  rozporządzenia  nie  określają  kwoty  wpisu  należnego  w  postępowaniach  

na  usługi  społeczne  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  wskazane  w  przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. 

Nie sposób uznać, aby racjonalny prawodawca pominął 

tak  ważną  kwestię  jak  wysokość  wpisu  od  odwołania  i  pozostawił  ją  nieuregulowaną  

w ww. przepisach.   

Warto  również  w  tym  miejscu  wskazać  na  obowiązek  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu,  

o  których  mowa  w  ustawie  –  zamówienia  prowadzonego  zgodnie  z  przepisami  ustawy  –  

w  publikatorach  określonych  ustawą  tj.  Dziennik  Urzędowy  Unii  Europejskiej  oraz  Biuletyn 

Zamówień Publicznych, o czym mówi art. 11 ustawy. Natomiast ogłoszenie o zamówieniu na 

usługi społeczne Zamawiający zobowiązany jest zgodnie z art. 138o ust. 3 ustawy zamieścić 

jedynie na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej.   

Wskazać  również  należy,  że  (...)  Gdyby  ustawodawca  przewidział  możliwość  stosowania 

środków  ochrony  prawnej  dla  zamówień  na  usługi  społeczne  o wartości nieprzekraczającej 

progów, powyższe przewidziałby w sposób wyraźny w przepisach ustawy Pzp, analogicznie 

jak w przypadku zamówień na usługi społeczne powyżej progów (art. 138l w zw. z art. 138g 

ustawy  Pzp)  - 

postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt 

KIO  169/18. 

Uwzględniając  powyższe,  Izba  uznała,  że  wykonawcy  w  postępowaniu  

o  zamówienie  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej  ustawowego  progu  nie  przysługuje 

odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  W  przypadku  postępowań  prowadzonych  

w oparciu o art. 138o ustawy Zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy, z wyjątkiem reguł 

wskazanych  w  ust.  2-

4  powyższego  artykułu,  a  co  za  tym  idzie  zasadnym  wydaje  się 

twierdzenie,  że  wykonawca  nie  ma  możliwości  skorzystania  ze  środków  odwoławczych 

przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. (por. opinia UZP; www. uzp. gov.pl). 

W 

odniesieniu do usług społecznych o wartości poniżej progów określonych w art. 138g ust. 

1  ustawy,  ustawa  nie  zawiera  regulacji 

uprawniających  wykonawców  do  skutecznego 

korzystania ze środków ochrony prawnej, jak również nie zawiera  odesłania do stosowania 

przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne  

i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g 

ustawy. 

Stanowisko takie prezentowane jest w przeważającej części orzecznictwa Izby.  

Z 

powyższych względów odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 

pkt  1  ustawy

,  który  stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w  sprawie  

nie mają zastosowania przepisy ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972 ze zm.).  

Wobec powy

ższego orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ……………………..……… 

Członkowie:   

…………………………….. 

……………………………..