KIO 465/20 WYROK dnia 13 marca 2020 r.

WYROK 

z dnia 13 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski  

  Protokolant: Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  13  marca  2020  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

4 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej I

zby Odwoławczej  

przez wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach 

w postępowaniu pn. Najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania 

skał  o  twardości  min.  110  MPa  wraz  z  niezbędnym  wyposażeniem  dla  potrzeb  JSW  S.A. 

KWK Jastrzębie-Bzie (nr postępowania 7/P/20) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  z  siedzibą 

w 

Jastrzębiu Zdroju 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  wprowadzenie  we  wszystkich 

postanowieniach  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  jednolitego 

dla 

wszystkich  wykonawców  terminu  płatności  60  dni  od  daty  dostarczenia 

mu faktury VAT. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących koszty wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  z  siedzibą  w Jastrzębiu  Zdroju 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej 

również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu 

nieograniczonego  pos

tępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego 

na dostawy pn. 

Najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania skał 

o  twardości  min.  110  MPa  wraz  z  niezbędnym  wyposażeniem  dla  potrzeb  JSW  S.A.  KWK 

Jastrzębie-Bzie (nr postępowania 7/P/20). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  24  lutego  2020  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_038 pod poz. 090868. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

4  marca  2020  r. 

FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  {dalej  również:  „Famur” 

lub 

„Odwołujący”}  wniósł  w  stosownej  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} w następującym zakresie:  

pkt III.1.7) ogłoszenia o zamówieniu  „Główne warunki finansowe i uzgodnienia płatnicze 

i/lub 

odniesienie  do  odpowiednich  przepisów  je  regulujących”  –  w  zakresie,  w  jakim 

wprowadza  termin  płatności  wynoszący  90  dni  od  daty  dostarczenia  faktury  VAT 

do Cen

trum  Usług  Wspólnych  –  jednostki  organizacyjnej  Zamawiającego,  chyba  że 

Wykonawca jest mikro

przedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą 

w  stos

unku  do  którego  termin  zapłaty  wynosi  60  dni  od  daty  dostarczenia  faktur 

do 

Centrum Usług Wspólnych; 

2)  pkt  14.6

.  SIWZ  „Opis  sposobu  obliczenia  ceny”  –  w  zakresie,  w  jakim  wskazuje, 

że zapłata  ceny  nastąpi  w  terminie  90  dni  od  daty  przedstawienia  zamawiającemu 

faktury  VAT,  chyba  że  Wykonawca  jest  mikroprzedsiębiorcą,  małym  przedsiębiorcą 

lub 

średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty 

dostarczenia zamawi

ającemu faktur VAT; 

§ 10 ust. 8 załącznika nr 6 do SIWZ – Umowy  – w zakresie, w jakim określa, że zapłata 

czynszu  następować  będzie  z  dołu  w  odniesieniu  do  miesięcznych  okresów 

rozliczeniowych, 

na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT, w terminie do 90 dni 

od  daty  dostarczenia 

jej  do  Centrum  Usług  Wspólnych  –  jednostki  organizacyjnej 

Zamawiającego  (…)  chyba  że  Wykonawca  jest  mikroprzedsiębiorcą,  małym 

przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 

do 60 dni od 

daty dostarczenia faktury do Centrum Usług Wspólnych; 

§ 10 ust. 19 do Załącznika nr 6 do SIWZ – Umowy – w zakresie, w jakim Zamawiający 

zastrzega  sobie  prawo  dokonania  zapłaty  w  terminie  90  dni  od  przedstawienia  mu 

faktury,  w  sytuacji  gdy  w  wyniku  weryfika

cji  oświadczenia  Wykonawcy  stwierdzi, 

że wbrew  treści  oświadczenia  Wykonawca  nie  posiada  statusu  mikroprzedsiębiorcy, 

małego przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,    że  powyższe  postanowienia  stanowią 

naruszenie nas

tępujących przepisów: 

1.  Art.  7  ust.  1  pzp  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2  pzp 

–  przez  przygotowanie  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  (a  tym  samym  ją  utrudniający), 

równego  traktowania  wykonawców,  w  szczególności  poprzez  wprowadzenie 

zróżnicowanego  terminu  płatności  za  realizuję  przedmiotu  umowy  przez  wykonawcę 

w 

zależności  od  posiadanego  przez  niego  statusu  mikro-,  małego,  średniego  bądź 

dużego  przedsiębiorcy,  co  ma  bezpośredni  wpływ  na  kalkulację  ceny  oferty  składanej 

przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. 

2.  Art.  353

Kodeksu  cywilnego  {dalej:  „Kc”}  w.  zw.  z  art.  5  Kc  i  w  zw.  z  art.  14  pzp  oraz  

w zw.  z  art.  7  ust.  2  ustawy  z  dnia  8  mar

ca  2013  r.  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym 

opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych  {dalej:  „ustawa  o  terminach  zapłaty”)  –  przez 

sformułowanie postanowień § 10 ust. 8 oraz ust. 19 załącznika nr 6 do SIWZ w sposób 

sprzeciwiający  się  właściwości  (naturze)  stosunku  prawnego,  ustawie  oraz  zasadom 

współżycia  społecznego  oraz  przez  narzucenie  w  projekcie  umowy  postanowień,  które 

zgodnie  z  ww. 

ustawą powinny  być  wynikiem  wzajemnych uzgodnień  stron,  a  na które 

Odwołujący nie wyraża zgody. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ: 

W zakresie pkt III.I.7) ogłoszenia o zamówieniu, pkt 14.6. SIWZ, §10 ust. 8 załącznika nr 

6  do  SIWZ 

–  Umowy  –  polegającej  na  wprowadzenie  jednolitego  terminu  płatności  60 

dni  od  daty  dostarczenia  faktury  do  Centrum  Usług  Wspólnych  dla  wszystkich 

wykonawców,  bez  względu  na  posiadany  przez  nich  status  mikro-,  małego,  średniego 

czy też dużego przedsiębiorcy. 

2.  W  zakresie 

§  10  ust.  19  załącznika  nr  6  do  SIWZ  –  Umowy  –  polegającej  na  jego 

wykreśleniu. 

Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające 

wniesienie odwołania. 

Według  Odwołującego  w  sytuacji,  gdy  cena  jest  jedynym  kryterium  oceny  ofert, 

zróżnicowanie  wykonawców  w  zakresie  elementu  cenotwórczego,  jakim  niewątpliwie  jest 

termin płatności, w sposób oczywisty powoduje nierówne traktowanie wykonawców. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  biorąc  pod  uwagę  art.  7  ust.  1  ustawy  o  terminach 

zapłaty wykonawca należący do kategorii mikro-, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma 

odsetki 

za  opóźnienie  w  płatności  w  transakcjach  handlowych  począwszy  od  61  dnia 

po 

zakończeniu  okresu  obrachunkowego,  podczas  gdy  duży  przedsiębiorca  otrzyma  je 

dopiero począwszy od 91 dnia od zakończenia okresu obrachunkowego. 

Ponadto 

Odwołujący  podniósł,  że  zróżnicowanie  terminów  płatności  w  bezpośredni 

sposób  przekłada  się  na  kalkulację  kosztu  pieniądza  w  czasie,  co  z  kolei  ma  bezpośredni 

wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny, gdyż dłuższy o 30 dni termin płatności 

oznacza 

dla  dużego  przedsiębiorcy  dodatkowe  obciążenia  z  uwagi  na  konieczność 

finansowania  dłuższej  luki  finansowej  przy  realizacji  kontraktu.  Odnosząc  się  do  średniego 

kosztu finansowania (marża odsetkowa) wskazywanego przez Agencję Rozwoju Przemysłu 

S.A. dla przedsiębiorstw działających w branżach istotnych dla rozwoju polskiej gospodarki, 

w tym mających utrudniony dostęp do kapitału, do których należy zaliczyć branżę węglową, 

w  wysokości  do  6,0  p.p.,  oraz  stopy  bazowej  Wibor  3M,  wynoszącej  1,71%  wg  stanu  na 

02.03.2020,  koszt  kredytu  bankowego  niezbędnego  do  pozyskania  celem  uzupełnienia  luki 

finansowej 

w 

przepływach 

może 

wynieść 

rocznie 

(https://www.arp.pl 

/uslugifinansowe/pozyczki/finansowanie-dluzne-branz-strategicznych-obarczonych-wysokim-

ryzykiem) 

Odwołujący  wyliczył  przykładowo,  że  przy  założeniu  konieczności  sfinansowania 

kwoty  należności  10  mln  zł,  w  zależności  od  okresu  oczekiwania  na  płatność  (60  oraz  90 

dni), koszt kredyt

u udzielanego na okres o 30 dni dłużej może być wyższy o 63.370 zł.   

Według  Odwołującego  z  uwagi  na  charakter  umowy,  która  ma  zostać  zawarta 

w 

niniejszym  postępowaniu  (najem),  oraz  w  jaki  sposób  przebiega  fakturowanie  i  płatności 

(faktury  za  poszczególne  miesięczne  okresy  rozliczeniowe  wystawiane  są  w  okresach 

miesi

ęcznych),  wykonawcy  będący  dużymi  przedsiębiorcami  ponoszą  taki  koszt,  wyliczony 

w 

zależności  od  wartości  kontraktu  i  danej  faktury  miesięcznej  o  30  dni  dłużej  dla  każdej 

faktury, przez okres 36 miesięcy (przewidywany okres najmu wynosi dokładnie 1080 dni). 

Odwołujący  dodał,  że  w  takim  samym  czasie  dodatkowego  finansowania  wymagają 

kwoty podatku VAT, na 

którego zapłatę przez Zamawiającego wykonawcy o statusie dużego 

przedsiębiorcy  oczekiwać  będą  o  30  dni  dłużej  niż  pozostali  przedsiębiorcy.  Wyjaśnił, 

że kwota  VAT  wymaga  sfinansowania  przez  dużego  przedsiębiorcę,  gdyż  termin  płatności 

VAT z wystawionych (a nie

zapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 25 dzień kolejnego 

miesiąca kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT. 

Odwołujący  zwrócił  także  uwagę  na  dodatkowe  ryzyka  operacyjne  i  różne  ich 

szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców, także 

stanowiące  przejaw  braku  równego  traktowania  wykonawców,  wynikające  z  tego, 

że wykonawcy  o  statusie  dużego  przedsiębiorcy  zmuszeni  są  akceptować  wydłużone  o  30 

dni ryzyko niewypłacalności Zamawiającego. Według Odwołującego ma to istotne znaczenie 

dla przedm

iotowego postępowania, gdyż nie przewiduje się w nim żadnego zabezpieczenia 

spłaty  dla  odroczonej  płatności.  Przy  założeniu  pozyskania  zabezpieczenia  w  postaci 

ubezpieczenia  należności,  wykonawcy  o  statusie  dużego  przedsiębiorcy  zmuszeni  są  ująć 

w 

kalkulacjach  kontraktu  proporcjonalnie  wyższą  składkę  związaną  z  dłuższym  okresem 

oczekiw

ania  na  płatność  i  ponoszonym  dłuższym  ryzykiem  z  tego  tytułu.  Odwołujący 

podsumował,  że  ma  to  również  ma  bezpośredni  wpływ  na  kalkulację  oferowanej 

w 

postępowaniu ceny. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  ponieważ  Zamawiający  oczekuje  od  wykonawców 

udzielenia gwarancji 

jakości w całym okresie najmu, wykonawca musi utrzymywać w okresie 

najmu  gotowość  serwisową,  co  wymaga  posiadania  odpowiedniego  zapasu  części 

zamiennych do wynajmowanych komb

ajnów, które w pewnym zakresie Odwołujący zakupuje 

u  dostawców  zewnętrznych  posiadających  status  mikro-,  małego  lub  średniego 

prz

edsiębiorcy.  W  takiej  sytuacji  Odwołujący  zmuszony  jest  do  dokonywania  zapłaty  za 

zakupione  części  w  terminie  nie  dłuższym  niż  60  dni  od  otrzymania  faktury,  podczas  gdy 

termin uzyskania zapłaty za świadczenie na rzecz Zamawiającego miałby być dłuższy o 30 

dni. 

Odwołujący  podkreślił,  że  już  sama  ustawa  o  terminach  zapłaty  w  art.  7  ust.  2  i  2a 

wprowadza jako zasad

ę jednolity termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii 

przedsiębiorców.  Różnica  polega  jedynie  na  tym,  że  w  odniesieniu  do  mikro-,  małych 

i 

średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu 

płatności, podczas gdy w odniesieniu do przedsiębiorców dużych wprowadza jeden wyjątek 

w  przypadku, gdy  łącznie zostaną  spełnione  dwie przesłanki:  1)  strony w  umowie wyraźnie 

ustalą  inaczej,  2)  ustalenie  to  nie  jest  rażąco  nieuczciwe  wobec  wierzyciela.  Skoro 

ustawodawc

a  wprowadza  wyjątek  od  zasadniczej  regulacji,  to,  po  pierwsze,  nie  można  go 

interpretować  rozszerzająco,  a  po  drugie,  muszą  być  ściśle  spełnione  przesłanki  jego 

zastosowania. 

Odwołujący  zarzucił,  że  ponieważ  w  niniejszym  postępowaniu  (jak  również 

w innych 

aktualnie  ogłaszanych  postępowaniach)  Zamawiający  dla  zastrzegł  90-dniowy 

termin zapłaty bez jakichkolwiek ustaleń z wykonawcą oraz bez badania, czy taki termin nie 

jest 

rażąco nieuczciwy dla wykonawcy, naruszył art. 353

 Kc w. zw. z art. 5 Kc i w zw. z art. 

14 pzp i wyrażoną w niej zasadę swobody umów oraz naruszył art. 7 ust. 2 ustawy terminach 

zapłaty,  gdyż  dłuższy  niż  maksymalny  dopuszczalny  termin  został  narzucony  wykonawcom 

w 

sposób  niezgodny  z  wymaganiami  prawa.  Zdaniem  Odwołującego  postanowienie 

o zastosowaniu n

a zasadzie wyjątku dłuższego 90-dniowego terminu płatności powinno być 

indywidualnie  ustalone  przez  strony  umowy  w  drodze  negocjacji,  a  nie  narzucone  przez 

jedną  ze  stron  będącą  autorem  wzoru  umownego,  na  który  to  wzór  druga  strona  nie  ma 

abso

lutnie  żadnego  wpływu.  Z  tego  też  względu  wprowadzenie  takiego  terminu  do  wzoru 

przyszłej  umowy  jest  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego,  gdyż  zobowiązuje 

wykonawcę,  którego  oferta  będzie  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  do  akceptacji  terminu, 

który jest dla niego rażąco nieuczciwy i nie został z nim ustalony. 

O  tym,  że  różnicowanie  terminów  płatności  stanowi  rażącą  nieuczciwość  wobec 

wierzyciela będącego dużym przedsiębiorców, zdaniem Odwołującego świadczy wpływ takiej 

regulacji na kształtowanie oferowanej w postępowaniu ceny (o czym była mowa powyżej). 

 Ponadto 

według Odwołującego wprowadzenie wydłużonego terminu płatności wobec 

dużych  przedsiębiorców  nie  znajduje  żadnego  obiektywnego  uzasadnienia,  uwzględniając 

przedmiot postępowania i charakter umowy (najem dwóch kombajnów chodnikowych). 

Odwołujący wywiódł, że każde różnicowanie wykonawców w zakresie przewidzianego 

dla  nich  terminu  płatności  stanowi  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania,  a  przedmiot  zamówienia,  na  którego  opis  składa  się  także  termin  płatności, 

opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art. 29 ust. 2 

ustawy  pzp

.  Wprowadzenie  różnych  terminów  płatności  dla  różnych  kategorii  wykonawców 

przekłada się bowiem bezpośrednio na kalkulację ceny oferowanej w danym postępowaniu, 

co z 

kolei  zawsze  powoduje,  że  cena  zaoferowana  przez  dużego  przedsiębiorcę  musi  być 

z 

samego  założenia  wyższa  niż  cena  oferowana  przez  mikro,  małego  lub  średniego 

przedsiębiorcę.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  posiada  z  założenia  uprzywilejowaną  pozycję,  gdyż  ma  prawo 

do de  facto 

jednostronnego  określenia  warunków  przyszłej  umowy.  Według  Odwołującego 

Zamawiający  nie  może  jednak  swojego  prawa  nadużywać  w  taki  sposób,  że,  po  pierwsze, 

narzuca  wykonawcy  złożenie  oświadczenia,  które  nie  jest  zgodne  z  prawdą,  a  po  drugie, 

wprowadza regulacje w sposób jawny naruszające uczciwa konkurencję.  

 Zgodnie  z 

regułą  wyrażoną  w  art.  5  Kc  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku, 

który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa 

lub z 

zasadami  współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie 

jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie  korzysta  z  ochrony.  W  ocenie  Odwołującego 

Zamawiający w niniejszym postępowaniu także tę regułę naruszył. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  odwołanie  z  13  marca  2020  r.  wniósł  o  jego  oddalenie, 

w 

szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Zamawiający  podniósł,  że  nierówne  traktowanie  w  postępowaniu  w  sprawie 

udzielenia  zamówienia  publicznego  w  rozumieniu  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp  ma  miejsce 

wówczas, gdy wykonawcy znajdujący się w takiej samej lub podobnej sytuacji traktowani są 

w  odmienny  sposób,  tj.  jeden  z  wykonawców  czy  jedna  z  kategorii  wykonawców  jest 

traktowana  przez  z

amawiającego  w  sposób  uprzywilejowany.  Przestrzeganie  zasady 

równego traktowania wykonawców polega bowiem na stosowaniu jednej miary do wszystkich 

wykonawców  znajdujących  się  w  tej  samej  lub  podobnej  sytuacji,  nie  zaś  na  jednakowej 

ocenie  wykonawców  (por.  wyrok  KIO  2272/12,  wyrok  KIO  2333/12,  wyrok  KIO  2349/12, 

wyrok KIO 2350/12). 

Zamawiający stwierdził, że zasada ta nie oznacza również, że zamawiający w ramach 

danego  postępowania  w  przedmiocie  udzielenia  zamówienia  publicznego  nie  może  opisu 

przedmiotu  zamówienia  sformułować  w  taki  sposób,  że  pewne  kategorie  wykonawców 

obowiązują inne warunki związane z realizacją zamówienia, o ile poprzez takie uregulowania 

nie ulegnie zakłóceniu uczciwa konkurencja pomiędzy potencjalnymi wykonawcami 

Według  Zamawiającego  wykonawca  posiadający  status  dużego  przedsiębiorcy  (jak 

Odwołujący) nie może zostać uznany za wykonawcę znajdującego się w takiej samej sytuacji 

jak wykonawca, który jest przedsiębiorcą posiadającym w rozumieniu rozporządzenia Komisji 

(UE)  nr  651/2014  status  przedsi

ębiorstwa  średniego,  małego  czy  mikroprzedsiębiorstwa, 

gdyż    ten  pierwszy  znajduje  się  w  sytuacji,  w  której  –  z  racji  zakresu  zasobów,  którymi 

dysponuje  (a  które  determinują  jego  status  jako  dużego  przedsiębiorcy),  takich  jak  środki 

finansowe,  zasoby  ludzkie,  majątek  trwały  —  ma  możliwość  wzięcia  udziału  w  większej 

liczbie  postępowań  przetargowych  oraz  zaoferowania  lepszych  warunków  realizacji 

zamówienia  niż  wykonawca  zasobami  takimi  nie  dysponujący,  a  tym  samym  ma  większe 

szanse na uzyskanie zamówienia publicznego. 

Zamawiający  wywiódł,  że  podmiot  niedysponujący  odpowiednio  dużymi  zasobami 

albo w ogóle nie jest w stanie uzyskać finansowania swojej działalności w drodze kredytu lub 

pożyczki, albo też uzyska takie finansowanie na warunkach dużo gorszych niż podmiot, który 

dysponuje  odpowiednio  dużym  majątkiem,  który  np.  stanowić  zabezpieczenie  spłaty 

zobowiązań  kredytowych.  Potwierdza  to  okoliczność,  że  w  2019  r.  polskie  banki 

zasygnalizow

ały  zaostrzenie  kryteriów  przyznawania,  jak  i  niektórych  warunków  udzielania 

kredytów  dla  małych  i  średnich  przedsiębiorstw  przy  praktycznie  niezmienionej  polityce 

kredytowej względem dużych przedsiębiorstw i przy braku istotnych zmian po stronie popytu 

na 

kredyt 

(por. 

serwisy.gazetaprawna.pl/msp/artykuly/1438018,nbp-banki-kryteria-

przyznawaniakredytow.html). 

Zamawiający  podniósł,  że  obecne  realia  rynkowe  w  odniesieniu  do  przedmiotu 

zamówienia  tego  postępowania  są  takie,  że  poza  Odwołującym  praktycznie  nie  ma  innych 

podmiotów,  które  mogłyby  ubiegać  się  o  udzielenie  im  zamówienia.  Ponadto  według 

Zamawiającego  Odwołujący  ma  pozycję  dominującą  w  zakresie  dostaw  (sprzedaży  oraz 

najmu) 

kombajnów  chodnikowych  i  kombajnów  ścianowych,  jak  również  w  zakresie 

świadczenia  usług  serwisowych  dotyczących  tego  rodzaju  urządzeń.  W  ocenie 

Zamawiającego  Odwołujący  prowadzi  taką  politykę  handlową,  że  unika  dokonywania 

sprzedaży tychże urządzeń, co niejako wymusza na Zamawiającym oraz innych podmiotach 

działających  w  branży  wydobywczej  udzielanie  zamówień  na  ich  najem.  Działania  takie 

eliminują z rynku mniejsze niż Odwołujący podmioty, które w związku z tym nie mają dostępu 

do  tych  urządzeń,  a  tym  samym  nie  mogą  ich  nabyć  w  celu  ich  zaoferowania  podmiotom 

takim jak Zamawiający w ramach postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego 

obejmujących najem takich urządzeń. Przy czym podmioty nieposiadające takiego potencjału 

jak Odwołujący nie są w stanie samodzielnie wyprodukować urządzeń omawianego rodzaju, 

gdyż  jest  to  skomplikowany  i  długotrwały  proces,  wymagający  dysponowania  niezbędnym 

know-

how,  zapleczem  produkcyjnym,  wykwalifikowaną  kadrą  oraz  dostępem  do  środków 

finansowych umożliwiających przeprowadzenie całego procesu produkcyjnego. 

W tym 

kontekście dla Zamawiającego znamienny jest fakt, że Odwołujący uzyskał 9 

spośród 13 udzielonych przez Zamawiającego w latrach 2018-2019 zamówień na zakup lub 

najem  kombajnów  chodnikowych  oraz  kombajnów  ścianowych,  co  stanowi  około  69,23% 

wartości  wszystkich  tych  zamówień  i  oznacza,  że  konkurencja  jest  w  rzeczywistości 

symboliczna,  jeśli  nie  całkowicie  wyłączona,  gdyż  ogranicza  się  do  jednego  lub  dwóch 

podmiotów  posiadających  status  dużego  przedsiębiorcy,  a  innych  konkurencyjnych 

podmiotów,  nieposiadających  statusu  dużego  przedsiębiorcy,  które  mogłyby  zrealizować 

z

amówienie, na rynku po prostu nie ma. 

Według  Zamawiającego  z  uwagi  na  zakres  obowiązków  wynikających  z  umowy 

w 

sprawie  tego  zamówienia  to  raczej  wykonawca  nieposiadający  statusu  dużego 

przedsiębiorcy  zmuszony  byłby  do  finansowania  przy  pomocy  kredytów  bądź  pożyczek 

swojej  bieżącej  działalności  do  czasu  uzyskania  wynagrodzenia,  nie  zaś  wykonawca 

posiadający  statusu  dużego  przedsiębiorcy.  Zamawiający  powtórzył,  że  o  ile  nawet  duży 

wykonawca  musiałby  z  takiego  finansowania  skorzystać,  o  tyle  mógłby  je  uzyskać 

na w

arunkach dużo lepszych niż wykonawca nie posiadający statusu dużego przedsiębiorcy. 

W  opinii 

Zamawiającego  wprowadzenie  zróżnicowanych  terminów  płatności 

w 

zależności  od  statusu  wykonawcy  nie  tylko  nie  było  jego  samodzielną  decyzją 

o 

charakterze biznesowym, ale ustawową koniecznością, dopuszczalną w świetle przepisów 

polskiego prawa, gdyż właśnie ustawa o terminach zapłaty dopuszcza możliwość stosowania 

różnych terminów zapłaty w zależności od tego, jaki status posiada dłużnik oraz wierzyciel. 

Stąd w ocenie Zamawiającego w świetle art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o terminach zapłaty 

dopuszczalne jest odmienne traktowanie kontrahentów w odniesieniu do terminu zapłaty ich 

należności  wyłącznie z uwagi na cechy podmiotowe kontrahenta, tj. z uwagi na jego status 

w rozumieniu r

ozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, gdyż Prawo zamówień publicznych, 

choć  stanowi  specyficzną  dziedzinę  prawa,  nie  może  funkcjonować  w  oderwaniu 

od 

przepisów i zasad funkcjonujących w polskim systemie prawnym.  

{

ad pkt 2. listy zarzutów} 

Zamawiający  stwierdził  w  pierwszej  kolejności,  że  art.  7  ust.  2  ustawy  o  terminach 

zapłaty  w  żadnym  razie  nie  stanowi,  że  dłuższy  niż  60-dniowy  termin  zapłaty  musi  zostać 

uzgodniony    indywidualnie,  w  drodze  negocjacji. Zgodnie  z  tym  przepisem taki  termin  musi 

zostać  jedynie  wyraźnie  określony  przez  strony  umowy.  Gdyby  wolą  ustawodawcy  było 

wprowadzenie wymogu dokonania takiego indywidualnego uzgodnienia,  

dałby temu wprost 

wyraz w treści tego przepisu, jak czyni to np. art. 385

§ 1 Kc. 

Po  drugie  według  Zamawiającego  w  ramach  postępowania  w  sprawie  udzielenia 

zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  ma  miejsce 

ustalenie treści umowy w rozumieniu art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty, ale odbywa się 

to w innym sposób, niż poprzez prowadzenie negocjacji warunków umowy. Wykonawcy mają 

szereg instrumentów na spowodowanie wystąpienia takich ustaleń. Wśród nich znajduje się 

możliwość  zwrócenia  się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  uregulowana 

w art.  38  ust.  1  pzp

,  czy  też  możliwość  złożenia  odwołania  na  postanowienia  ogłoszenia 

czy 

samej  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  dołączanych  do  niej 

dokumentów zamawiającego, a takim dokumentem są istotne dla stron postanowienia, które 

zostaną wprowadzone do treści  umowy.  Dlatego nie można  stwierdzić,  że w  postępowaniu 

prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  nie  może  dojść  do  ustalenia  treści 

umowy (por. wyrok KIO 1242/13). 

 N

ależy  mieć  tu  na  uwadze,  że  w  ramach  zamówień  publicznych  zasada  swobody 

umów  doznaje  trojakiego  ograniczenia:  po  pierwsze,  zamawiający  nie  może  swobodnie 

w

ybrać kontrahenta, po drugie, zamawiający określa zasady, na jakich umowę chce zawrzeć, 

po trzecie, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Z treści art. 36 ust. 1 pkt 

16 pzp 

wynika dla zamawiającego nie tylko zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już 

na etapie publikacji SIWZ, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi 

potrzebami i wymaganiami (KIO 448/13). To zamawiaj

ący – w myśl przepisów ustawy pzp –

ma  prawo  tak  ureg

ulować  treść  umowy,  aby  możliwe  było  zrealizowanie  zamówienia, 

określając  istotne  warunki  przyszłej  umowy  w  sprawie  zamówienia,  gdyż  jest  podmiotem 

działającym  w  interesie  publicznym,  którego  obciąża  ryzyko  nieosiągnięcia  celu  danego 

postępowania  i  ryzyko  to  przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z  prowadzeniem 

działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (KIO 

1106/13).  Fakt  skorzystania  przez  zamawiającego  z  przyznanego  ustawowo  uprawnienia 

kształtowania  treści  umowy  nie  stanowi  sam  w  sobie  o  nadużyciu  zasady  swobody  umów 

i 

naruszeniu zasad współżycia społecznego (KIO 412/15).  

Według Zamawiającego z tego też powodu Izba w swoim orzecznictwie dotyczącym 

art. 7 ustawy o t

erminach zapłaty w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2019 r. stała na 

stanowisku, że argument braku ustaleń w odniesieniu do spełnienia warunku zastosowania 

terminu zapłaty dłuższego niż 60 nie może być brany pod uwagę (por. wyrok KIO 1242/13), 

jak 

również,  że  wydłużenie  terminu  płatności  nawet  do  120  dni  poprzez  określenie  takiego 

terminu płatności w SIWZ nie narusza przepisów ustawy pzp, gdyż ustalenie takiego terminu 

płatności następuje w postanowieniach przyszłej umowy (załącznikach do SIWZ), a przy tym 

nie  jest  to  sprzeczne  ze  społeczno-gospodarczym  celem  umowy  i  zasadami  współżycia 

społecznego oraz jest obiektywnie uzasadnione (por. wyrok KIO 1583/14).  

W  ocenie  Zamawiającego  powyższa  argumentacja  zachowuje  aktualność  również 

w obecnym  stanie  pr

awnym, gdyż  przesłanki  zastosowania terminu  płatności  dłuższego niż 

60 dni są de facto takie same, mimo nieco odmiennego ich brzmienia. 

Niezależnie  od  powyższego  bezzasadność  twierdzenia  Odwołującego,  że  termin 

zapłaty wynoszący 90 dni jest rażąco nieuczciwy, według Zamawiającego wynika również ze 

specyfiki  prowadzonej  przez 

niego  działalności,  z  którą  ściśle  związany  jest  przedmiot 

zamówienia.  Podstawowym  zakresem  działalności  Zamawiającego  jest  sprzedaż  węgla 

koksowego i koksu wytworzonego z węgla koksowego. Zamawiający podał, że średni termin 

płatności  dla  cyklu produkcyjnego  produktu (t.  węgla koksowego),  przy  sprzedaży  produktu 

do odbiorcy finalnego w wysyłkach morskich wynosi co najmniej 99 dni. Na cykl ten składają 

się  następujące  etapy:  a)  24  dni    –  okres  rotacji  wyrobów  gotowych(węgla)  w  JSW  SA,  b) 

3 dni 

– dostawa węgla koksowego do koksowni (sprzedaż na bazie CPT), c) co najmniej 10 

dni standardowy okres składowania węgla koksowego w koksowni, d) około 27 dni – średni 

okres  rotacji  koksu  w  portach,  e)  35  dni 

–  okres  płatności  akredytywy.    Oznacza  to,  że  to 

dniowy  termin  płatności  odpowiada  średniemu  okresowi  uzyskiwania  przez 

Za

mawiającego  płatności,  z  których  reguluje  on  swoje  zobowiązania  wobec  wykonawców 

m.

in. wynajmujących urządzenia służące do prowadzenia wydobycia węgla koksowego. Stąd 

Zamawiający  w  żadnym  zatem  razie  nie  będzie  korzystać  na  tym,  że  swoje  zobowiązania 

będzie  mógł  regulować  wobec  wykonawcy  posiadającego  status  dużego  przedsiębiorcy 

dopiero  po  upływie  90  dni.  Natomiast  wysoce  problematyczna  będzie  dla  Zamawiającego 

sytuacja,  w  której  będzie  on  musiał  regulować  te  należności  w  terminie  60-dniowym, 

obligator

yjnym wobec przedsiębiorców nieposiadających statusu dużego przedsiębiorcy. 

Co  jednak  szczególnie  istotne  zdaniem  Zamawiającego,  przedmiot  zamówienia 

obejmuje  dostawę  kombajnów  chodnikowych,  a  więc  urządzeń  służących  do  drążenia 

podziemnych  wyrobisk  korytarzowych  i  komorowych,  z  których  będzie  wydobywany  węgiel 

kamienny.  Kombajny  chodnikowe,  które  Zamawiający  zamierza  wynająć  przeznaczone  są 

dla  nowo  utworzonego  zakładu  górniczego  (KWK  Jastrzębie-Bzie)  i  służyć  mają  drążeniu 

nowych  podziemnych  wyrobisk.  W  związku  z  tym,  że  proces  wydobywczy  ma  charakter 

złożony i czasochłonny, wymaga wpierw wydrążenia podziemnych korytarzy umożliwiających 

dostanie  się  do  złóż  węgla,  a  następnie  przygotowania  ich  do  prowadzenia  wydobycia,  

Zamawiający  uzyska  należności  z  tytułu  sprzedaży  węgla  kamiennego  wydobytego  dzięki 

pracy  u

rządzeń  stanowiących  przedmiot  zamówienia  dużo  później  niż  po  upływie  tego 

średnio 99-dniowego terminu, gdyż dopiero w 2021. 

Zamawiający  wskazał  również,  że  w  miarę  swoich  możliwości  finansowych 

na 

przestrzeni  ostatnich  lat  skracał  stosowane  przez  siebie  terminy  płatności.  Jeszcze 

w 2018 r. 

stosował 120-dniowe, natomiast w 2018 r. zaczął stosować termin 90 dni. 

Co  istotne 

według  Zamawiającego  dotychczas te  dłuższe niż  60  dni terminy  zapłaty 

były  ostatecznie  akceptowane  przez  Odwołującego,  z  którym  zostały  zawarte  umowy 

w 

sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  m.in.  w  ramach  postępowań  przetargowych 

prowadzonych  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  zakup  lub  najem  kombajnów 

chodnikowych  lub  ścianowych  o  nr  referencyjnych:  4/P/18,  74/P/18,  2/P/19,  13/P/19, 

19/P/19,  33/P/19,  56/P/19,  70/P/19. 

Zamawiający  wniósł  o  dopuszczenie  na  powyższą 

okoliczność  dowodu  z  8  umów,  które  załączył  do  odpowiedzi  na  odwołanie.  Zamawiający 

dodał,  że  Odwołujący  we  wskazanych  wyżej  postepowaniach  nie  zaskarżył  w  drodze 

odwołania zapisów ogłoszenia o zamówienia oraz zapisów specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, które regulowały terminy płatności. 

Dodatkowo 

Zamawiający  podniósł,  że  stosowane  przez  samego  Odwołującego 

terminy płatności w transakcjach ze swoimi kontrahentami najprawdopodobniej nie odbiegają 

od  kwestionowanego  przez  niego  90-dniow

ego  terminu  zapłaty.  Jak  wynika  z  analizy 

sprawozdań  finansowych  Odwołującego  oraz  grupy  kapitałowej,  w  której  skład  wchodzi 

(Grupa  Kapitałowa  Famur),  cykl  obrotu  zobowiązań  u  Odwołującego  (sprawozdania 

jednostkowe) według stanu na 30.09.2019 r. wynosił 118 dni, cykl obrotu należności: 198 dni, 

zaś  cykl  obrotu  zapasów:  66  dni.  Zamawiający  wniósł  o  dopuszczenie  na  powyższą 

okoliczność  dowodu  z  następujących  środków  dowodowych:  a)  skonsolidowany  raport 

kwartalny  Grup

y  FAMUR  za  III  kwartał  2019  r.,  b)  zestawienie  danych  ze  sprawozdań 

finansowych  FAMUR  S.A.  oraz  Grupy  Kapitałowej  FAMUR  za  3  kwartał  2019  roku,  c) 

sprawozdanie Zarządu z działalności FAMUR S.A. oraz Grupy FAMUR w 2018 roku, s. 36. 

Zamawiający  podsumował,  że  w  tych  okolicznościach  nie  ma  podstaw  dla 

stwierdzenia,  że  stosowanie  przez  niego  90-dniowego  terminu  zapłaty  w  realiach  tego 

konkretnego  postępowania  jest  rażąco  nieuczciwe  wobec  Odwołującego  ani  że  sprzeciwia 

się  właściwości  (naturze)  stosunku  prawnego,  który  zostanie  nawiązany  w  wyniku 

rozstrz

ygnięcia tego postępowania, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

I

zba nie uznała za zasadny wniosku zawartego w odpowiedzi na odwołanie z 6 marca 

2020  r

.  o  odrzucenie odwołania  na  podstawie art.  189 ust.  2  pkt  3 i  7 pzp z  tego  względu, 

że w  opinii  Zamawiającego  wniesienie  odwołania  nastąpiło  po  upływie  10  dni 

od 

opublikowania  na  jego  stronie  internetowej  21  lutego  2020  r.  ogłoszenia  o  zamówieniu 

i 

specyfikacji,  a  w  konsekwencji  przekazanie  kopii  odwołania  nastąpiło  również 

z przekroczeniem tego terminu. 

Izba zważyła, że, po pierwsze, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp odwołanie wobec 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  także  wobec  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  lub  zamieszczenia  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie 

internetowej 

–  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  pzp,  a  zatem  nie  ma  znaczenia, 

że Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu przed jego opublikowaniem w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej.  Co więcej,  a  zarazem  po  drugie,  z  art.  37  ust.  2 pzp wprost 

wynika, że zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego 

udostępnia  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie  internetowej  od  dnia 

publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  których 

wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 us

t. 8 pzp. Oznacza to, że Zamawiający nie może przez naruszenie tego ostatniego 

przepisu,  zmierzającego  do  zapewnienia równego dostępu do  informacji o postępowaniach 

dla  wszystkich  wykonawców,  niejako  skrócić  jakiemukolwiek  wykonawcy  terminu 

na 

wniesienie  odwołania,  który  rozpoczyna  swój  bieg  od  daty  zamieszczenia  ogłoszenia 

w 

obligatoryjnym  publikatorze,  w  której  to  dacie,  ale  nie  wcześniej,  dodatkowo  powinna 

zostać udostępniona wykonawcom specyfikacja.    

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowisko.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia prze

z zamawiającego przepisów ustawy.  

Legitymacja 

Odwołującego 

jako 

wykonawcy 

zainteresowanego 

udziałem 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  mogącego  ponieść  szkodę 

w 

związku z brzmieniem zaskarżonych postanowień specyfikacji, nie budziła wątpliwości. 

Odwołanie jest zasadne. 

Zamawiający  w  pkt  III.7.  ogłoszenia  o  zamówieniu  określił,  że:  Zapłata  czynszu 

następować  będzie  z  dołu  w  odniesieniu  do  miesięcznych  okresów  rozliczeniowych 

na 

podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT w terminie do 90 dni od daty dostarczenia 

jej do Centrum Usług Wspólnych – jednostki organizacyjnej Zamawiającego (adres: ul. Armii 

Krajowej 

330  Jastrzębie-Zdrój,  POLSKA),  chyba  że  Wykonawca  jest 

mikroprzedsiębiorcą,  małym  przedsiębiorcą  lub  średnim  przedsiębiorcą  w  stosunku 

do 

którego  termin  zapłaty  wynosi  60  dni  od  daty  dostarczenia  faktur  do  Centrum  Usług 

Wspólnych.  

Ponadto  w  pkt  14.6.  SIWZ  „Opis  sposobu  obliczenia  ceny”  Zamawiający  zamieścił 

postanowienie: 

Zapłata  ceny  nastąpi  w  terminie  do  90  dni  od  przedstawienia 

Z

amawiającemu  faktury  VAT,  chyba  że  wykonawca  jest  mikroprzedsiębiorcą,  małym 

przedsiębiorcą  lub  średnim  przedsiębiorcą  w  stosunku  do  którego  termin  zapłaty  wynosi 

do 

60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT.  

Podobne postanowienie zna

lazło się w § 10 ust. 8 załącznika nr 6 do SIWZ „Umowa”: 

Zapłata  czynszu  następować  będzie  z  dołu  w  odniesieniu  do  miesięcznych  okresów 

rozliczeniowych  na  podstawie  prawidłowo  wstawionej  faktury  VAT  w  terminie  do  90  dni  od 

daty  dostarczenia  jej  do  Centrum 

Usług  Wspólnych  –  jednostki  organizacyjnej 

Zamawiającego  (adres:  ul.  Armii  Krajowej  56,  44-330  Jastrzębie-Zdrój),  chyba  że 

Wykonawca 

jest  mikroprzedsiębiorcą,  małym  przedsiębiorcą  lub  średnim  przedsiębiorcą 

w 

stosunku  do  którego  termin  zapłaty  wynosi  do  60  dni  od  daty  dostarczenia  faktury 

do 

Centrum  Usług  Wspólnych.  Treść  faktury  powinna  wskazywać  nadany  przez 

Zamawiającego numer umowy (numer e-RU) oraz zakład i ruch Zamawiającego, którego ona 

dotyczy (JSW S.A. KWK Jastrzębie-Bzie, ul. Górnicza l, 44-330 Jastrzębie-Zdrój). 

Z  kolei  w  §  3  ust.  19  umowy  brzmi:  Zamawiający  zastrzega  sobie  uprawnienie 

do 

weryfikacji oświadczenia Wykonawcy zawartego w poprzednim ustępie w trakcie realizacji 

umowy.  W  przypadku  stwierdzenia,  że  wbrew  treści  oświadczenia  Wykonawcy  nie  posiada 

statusu  mikroprzedsiębiorcy,  małego  przedsiębiorcy  albo  średniego  przedsiębiorcy, 

Zamawiający uprawniony będzie do dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia 

mu  faktury,  a  Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  wystawienia  faktury  korygującej, 

u

względniającej zmianę terminu zapłaty. 

Zgodnie z art. 7 ust. 1 p

zp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o udzielenie zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  

Z kolei art. 29 ust. 2 p

zp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, 

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Od  1  stycznia  2020  r.  art.  7  ustawy 

o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom 

w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 118 ze zm.) {dalej: 

„ustawa  o  terminach  zapłaty”}  otrzymał  następujące  brzmienie  {nowe  przepisy  w  ustępach 

oznaczonych 2a, 3a, 3b}: 

1. W transakcjach handlowych 

– z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest 

podmiot  publiczny 

–  wierzycielowi,  bez  wezwania,  przysługują  odsetki  ustawowe 

za 

opóźnienie  w  transakcjach  handlowych,  chyba  że  strony  uzgodniły  wyższe  odsetki, 

za 

okres od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione 

łącznie  następujące  warunki:  1)  wierzyciel  spełnił  swoje  świadczenie;  2)  wierzyciel  nie 

otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie. 

2.  Termin  zapłaty  określony  w  umowie  nie  może  przekraczać  60  dni,  liczonych 

od 

dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku,  potwierdzających  dostawę  towaru 

lub 

wykonanie  usługi,  chyba  że  strony  w  umowie  wyraźnie  ustalą  inaczej  i  pod  warunkiem 

że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. 

2a. 

Termin  zapłaty  określony  w  umowie  nie  może  przekraczać  60  dni,  liczonych 

od 

dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku,  potwierdzających  dostawę  towaru 

lub 

wykonanie  usługi,  jeżeli  dłużnikiem  zobowiązanym  do  zapłaty  za  towary  lub  usługi  jest 

duży  przedsiębiorca,  a  wierzycielem  jest  mikroprzedsiębiorca,  mały  przedsiębiorca  albo 

średni przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia 

pieniężnego  w  częściach,  termin  ten  stosuje  się  do  zapłaty  każdej  części  świadczenia 

pieniężnego.  

3. Jeżeli ustalony w umowie termin zapłaty jest dłuższy niż 60 dni, liczonych od dnia 

doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie 

usługi,  a  nie  jest  spełniony  warunek,  o  którym  mowa  w  ust.  2,  wierzycielowi,  który  spełnił 

swoje świadczenie, po upływie 60 dni przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1. 

3a. 

Wierzyciel  może  odstąpić  od  umowy  albo  wypowiedzieć  umowę,  jeżeli  termin 

zapłaty  określony  w  umowie  przekracza  120  dni,  liczonych  od  dnia  doręczenia  dłużnikowi 

faktury  lub  rachunku,  potwi

erdzających  dostawę  towaru  lub  wykonanie  usługi,  i  został 

ustalony z naruszeniem przepisu ust. 2.  

3b. 

Jeżeli  wierzyciel  wypowiedział  umowę  na  podstawie  ust.  3a,  świadczenia 

pieniężne przysługujące mu od dłużnika z tytułu już dostarczonych towarów lub wykonanych 

usług stają się wymagalne w terminie 7 dni od dnia wypowiedzenia umowy. Jeżeli wierzyciel 

nie  otrzyma  świadczenia  pieniężnego  w  tym  terminie,  przysługują  mu  odsetki,  o  których 

mowa w ust. 1.  

4. W przypadku gdy nie jest możliwe ustalenie daty otrzymania faktury lub rachunku 

potwierdzającego  dostawę  towaru  lub  wykonanie  usługi  albo  gdy  faktura  lub  rachunek 

zostały  doręczone  przed  dostawą  towaru  lub  wykonaniem  usługi,  termin  zapłaty,  o  którym 

mowa w ust. 2, jest liczony od dnia otrzymania przez dłużnika towaru lub usługi. 

W  rozpoznawanej  sprawie  istota  sporu  pomiędzy  Stronami  sprowadzała  się 

do 

kwestii,  czy  zaskarżone  przez  Odwołującego  postanowienia  specyfikacji,  w  których 

Zamawiający  wprowadził    zróżnicowanie  terminu  płatności  w  zależności  od  tego,  czy  dany 

wykonawca posiada status 

mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy {dalej 

również  w  skrócie:  „MŚP”}  w  rozumieniu  załącznika  I  do  rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr 

651/2014  z  dnia  17  czerwca  2014  r.  uznającego  niektóre  rodzaje  pomocy  za  zgodne 

z 

rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187/1 z 

26.06.2014  ze  zm.), 

czy  też  nie.  I  tak  Zamawiający  wprowadził  terminy  płatności 

comiesięcznego  czynszu  od  daty  przedstawienia  faktury  wynoszące:  dla  wykonawców 

z

aliczanych  do  MŚP  –  60  dni,  a  dla  pozostałych  wykonawców,  czyli  posiadających  status 

tzw. 

dużego przedsiębiorcy – 90 dni. 

W 

przekonaniu  składu  orzekającego  Izby  w  przypadku  zamówień  publicznych 

objętych  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych  interpretacja  art.  7  ust.  2  i  2a  ustawy 

o 

terminach  zapłaty  nie  może  abstrahować  od  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp,  który  nakazuje 

zamawiającemu  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

W 

pierwszej kolejności zauważyć należy, że w świetle prounijnej wykładni art. 7 ust. 2 

i  2a  ustawy  o  terminach  zapłaty  tzn.  biorąc  pod  uwagę  art.  3  ust.  5  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2011/7/UE  z  dnia  16  lutego  2011  r.  w  sprawie  zwalczania  opóźnień 

w 

płatnościach  w  transakcjach  handlowych  (Dz.  Urz.  UE  L  48/1  z  23.02.2011  ze  zm.), 

z 

którego  wynika,  że  państwa  członkowskie  powinny  zapewnić,  aby  termin  płatności 

określony w umowie nie przekraczał 60 dni, a odstępstwo od tej reguły może nastąpić wtedy, 

gdy w umowie wyraźnie postanowiono inaczej, a ponadto wydłużenie terminu zapłaty nie jest 

rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela – zasadą jest maksymalnie 60-dniowy termin zapłaty, 

a  

dłuższy termin ma charakter wyjątku, wymagającego spełnienia dodatkowych przesłanek, 

które nie powinny być w związku z tym interpretowane rozszerzająco. 

Po  drugie,  wbrew  odmiennemu  stanowisku  Zamawiającego,  w  przekonaniu  składu 

orzekającego Izby  utrwalone w  doktrynie i  orzecznictwie  zamówień  publicznych  rozumienie 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  z  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp  jako  zakazu 

odmiennego  traktowania  wykonawców  znajdujących  się  w  analogicznej  sytuacji  nie  odnosi 

się  do  ich  statusu  jako  MŚP  czy  dużego  przedsiębiorcy.  Innymi  słowy  zasada  równego 

traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie 

dozwala  na  odmienne  traktowanie  wykonawców  w  zależności  od  skali  prowadzonej  przez 

nich działalności gospodarczej. Wypracowane w doktrynie i orzecznictwie rozumienie zasady 

równego  traktowania  wykonawców  odnosi  się  do  sytuacji  wykonawców  z  punktu  widzenia 

czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, 

który  nie  powinien  przeprowadzać  takich  samych  czynności  odmiennie  w  stosunku 

do 

różnych  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  tego  samego  zamówienia 

publicznego.  

Tymczasem  wprowadzenie  zróżnicowanego  terminu  zapłaty  za  należyte  wykonanie 

tego  samego  świadczenia  w  zależności  od  statusu  wykonawcy  jako  MŚP  albo  dużego 

przedsiębiorcy  oznacza  odmienne  traktowanie  wykonawców,  którzy  w  taki  sam  sposób 

wykonują przedmiot zamówienia. W przekonaniu składu orzekającego Izby jest to takie samo 

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 pzp, jak wprowadzanie 

odmiennych  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej 

lub 

finansowej  albo  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Nie  ma  przecież  wątpliwości, 

że warunki te dla wszystkich wykonawców, niezależnie od ich statusu jako MŚP albo dużych 

przedsiębiorców, muszą być takie same.  

Konkretnie  n

ierówne  traktowanie  wykonawców  przez  Zamawiającego  przejawia  się 

w 

szczególności  w  zróżnicowaniu  terminu  możliwości  występowania  o  odsetki  przez 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  tego  zamówienia  w  zależności  od  ich  statusu 

jako  M

ŚP  albo  dużych  przedsiębiorców.  Według  zaskarżonych  postanowień  SIWZ 

wykonawca  należący  do  kategorii  MŚP  znajdzie  się  w  pozycji  uprzywilejowanej  względem 

dużego przedsiębiorcy, gdyż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o terminach zapłaty będzie mógł 

otrzymać  odsetki  w  transakcjach  handlowych  począwszy  od  dnia  61  po  spełnieniu 

świadczenia,  podczas  gdy  duży  przedsiębiorca  otrzyma  je  dopiero  począwszy  od  91  dnia 

od 

spełnienia takiego samego świadczenia.  

Wprowadzone  przez  Zamawiającego  postanowienia  dotyczące  terminu  płatności 

narusz

ają także wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp zasadę prowadzenia postępowania w sposób 

zapewniający  uczciwą  konkurencję  pomiędzy  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  która  dodatkowo  w  art.  29  ust.  2  pzp  została  sprecyzowana  jako 

zakaz 

dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą 

konkurencję. Izba podziela stanowisko, że termin płatności stanowi istotny element związany 

z  realizacją  przedmiotu  zamówienia,  który  niewątpliwie  ma  wpływ  na  ukształtowanie  ceny 

oferty,  a  w 

tym  postępowaniu  stanowi  ona  jedyne  kryterium  oceny  ofert.  Dłuższy  o  30  dni 

termin  płatności  oznacza  dla  wykonawcy  mającego  status  dużego  przedsiębiorcy 

konieczność  poniesienia  dodatkowych  kosztów  finansowania  realizacji  kontraktu,  który 

p

owinien  być  przez  niego  uwzględniony  przy  kalkulacji  ceny  oferty.  Konkretne  wyliczenia 

w 

tym zakresie zostały przedstawione adekwatnie w odwołaniu.  

Nie  bez  znaczenia  jest  również  dodatkowe  ryzyko  operacyjne  i  różne  jego 

szacowanie  w  związku  z  przyjęciem  odmiennych  terminów  płatności  dla  wykonawców 

w 

zależności  od  ich  wielkości,  a  także  mając  na  względzie  złą  sytuację  finansową 

Zamawiającego. Wydłużony o 60 dni termin płatności dla dużego przedsiębiorcy  względem 

MŚP  powoduje  powstanie  po  jego  stronie  dodatkowych  kosztów  na  tym  polu. 

Za przekonywa

jącą i wiarygodną Izba uznała również argumentację Odwołującego, wspartą 

dowodami z przykładowych ankiet, który wyjaśniał, że część jego dostawców nie jest dużymi 

przedsiębiorcami  i  dlatego  też  obecnie  zobowiązany  jest  dokonywać  zapłaty  na  ich  rzecz 

w 

krótszym okresie niż 90 dni. Izba wskazuje, iż ma jedynie pośrednie znaczenie procentowy 

udział tego rodzaju dostawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.  

Biorąc pod uwagę zaprezentowaną argumentację Izba stwierdziła, że przedstawione 

uwarunkowania mają bezpośredni  wpływ na ukształtowanie przez  wykonawców ceny, która 

stanowi  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert.  W  kontekście  powyższego  Izba  doszła 

do 

przekonania,  że powyższe postanowienia SIWZ stanowią naruszenie art.  7  ust.  1 w  zw. 

z art. 29 ust. 2 pzp. 

Niezależnie od powyższego w rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że nie można 

mówić o jakimkolwiek ustaleniu postanowień umowy w zakresie terminu płatności pomiędzy 

stronami,  gdyż  już  sam  charakter  prowadzonego  postępowania  determinuje, 

że postanowienia te zostały przez Zamawiającego z góry narzucone wykonawcom ustaloną 

przez  niego 

treścią  SIWZ.  O  ile  Zamawiający  jest  uprawniony  do  określania  w  umowie 

swoich wymagań w treści specyfikacji, o tyle art. 7 ust. 2 o terminach zapłaty, rozpatrywany 

w  kontekście  powyżej  przywołanych  zasad  wynikających  z  art.  7  ust.  1    pzp,  wprost 

wskazuje, że możliwość skorzystania z dobrodziejstwa wydłużenia terminu płatności wymaga 

ustalenia  powyżej  kwestii  pomiędzy  stronami.  Nie  sposób  uznać,  że  w  niniejszej  sprawie 

mamy  do  czynienia  z  ustaleniem 

terminu  płatności  pomiędzy  stronami,  skoro  powyższa 

kwestia  była  jedynie  jednostronnie  zakomunikowana  wykonawcom  w  specyfikacji.  Wobec 

tego 

nie  ma  dla  sprawy  już  znaczenia,  czy  zaskarżone  postanowienia  specyfikacji, 

wydłużające termin zapłaty dla dużego przedsiębiorcy, może być dla niego jako wierzyciela 

rażąco nieuczciwe. 

Izba  uznała  za  nietrafną  argumentację  Zamawiającego,  który  w  toku  rozprawy 

wskazywał,  że  w  ramach  niniejszego  postępowania  umowa  zostanie  podpisana  z  dużym 

przedsiębiorcą  i  właśnie  taki  podmiot  będzie  realizował  zamówienie.  Izba  wskazuje,  że  na 

tym etapie 

nie można wykluczyć, że zwycięskim wykonawcą nie będzie duży przedsiębiorca, 

a  właśnie  mały  czy  też  średni  przedsiębiorca,  skoro  postanowienia  SIWZ  nie  mogą  i  nie 

wykluczają  udziału  tego  rodzaju  wykonawcy.  W  takiej  sytuacji  Zamawiający  powinien  tak 

skonstruować  postanowienia  SIWZ,  aby  zapewniały  uczciwą  konkurencję  pomiędzy 

wykonawcami  i  równe  ich  traktowanie  wykonawców,  czego  zdaniem  Izby  w  tym 

postępowaniu Zamawiający nie zapewnił. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  argumentacji  zasadzającej  się  na  wyjątkowej  sytuacji 

Zamawiającego,  polegającej  na  jego  złej  kondycji  finansowej,    niekorzystnego  dla  niego 

rynku  wykonawców  w  zakresie  tego  przedmiotu  zamówienia,  długotrwałości  dochodzenia 

do 

uzyskiwania wynagrodzenia za wydobywany węgiel,  Izba wskazuje, że powyższe kwestie 

nie  mogą  stanowić  uzasadnienia  do  konstruowania  postanowień  SIWZ  naruszających 

podstawowe  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Nie 

ma  również  znaczenia  dla  tej  sprawy,  czy  w  poprzednim  stanie  prawnym  Odwołujący 

akceptował wydłużenie terminu płatności do 90 czy 120 dni 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  7  ust.  1  i  art.  29  ust.  2  ustawy 

Prawo zamówień publicznych mogło mieć istotny wpływ 

na 

wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – 

działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1,  2  i  ust.  3  pkt  1  ustawy  pzp  –  orzekła,  jak  w  pkt  1. 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz. 

972). W 

pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis 

– zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia, a następnie obciążono Zamawiającego tymi kosztami, 

na  które  oprócz  kosztów  wpis  uiszczonego  przez  Odwołującego  złożyły  się  również  jego 

uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  na  podstawie  rachunku 

złożonego do zamknięcia rozprawy.