Sygn. akt: KIO 452/20
KIO 454/20
WYROK
z dnia 19 czerwca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Członkowie:
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Monika Szymanowska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 maja i 16 czerwca 2020
r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez:
A.
wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (35-322
Rzeszów) – sygn. akt KIO 452/20;
B. wykonawc
ę Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Jana Pawła II 39a (31-864
Kraków) – sygn. akt KIO 454/20
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą
w Warszawie przy ul. Szamockiej 3, 5 (01-748 Warszawa),
przy udziale:
A. wykonawcy Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie przy ul. Jana Pawła II 39a (31-864
Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 452/20;
B. wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedz
ibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (35-322
Rzeszów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 454/20
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 452/20 w części
dot
yczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 5, 7, 8, 9, 11, 14, 16, 17 i 18 uzasadnienia
odwołania z powodu uwzględnienia odwołania w tej części przez zamawiającego oraz
wobec niewniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego;
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 454/20 w części
dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1.3.1, 1.3.2, 1.4, 1.5.2, 1.5.3, 1.7. 1.8, 1.10,
2.1.2 i 6
uzasadnienia odwołania z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego na
posiedzeniu i
rozprawie oraz w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 5
uzasadnienia odwołania z powodu uwzględnienia odwołania w tej części przez
zamawiającego przy niewniesieniu sprzeciwu przez uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego;
Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 452/20 w części dotyczącej zarzutu
podniesionego w pkt 2 uzasadnienia odwołania i nakazuje zamawiającemu:
zmianę nazwy Załącznika 9 w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na Wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia;
3.2 wprowadzenie w Z
ałączniku 9 do w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmian
polegających na:
a)
określeniu dotychczasowej treści jako części A – Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia na spełnienie warunków udziału
w postępowaniu;
b)
wprowadzeniu części B – Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, biorących udział w teście kompetencji, zawierających następujące
informacje:
i.
dla testu kompetencji technicznych
– imię i nazwisko takiej osoby, wskazanie
jednostki zadaniowej lub jednostek zadaniowych oraz podstawę
dysponowania;
ii.
dla testu kompetencji biznesowych
– imię i nazwisko takiej osoby oraz
podstawę dysponowania;
3.3 wskazanie w pkt 7.3.3.11 i 7.3.4.8
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że:
a)
udział w Testach kompetencji mogą brać wyłącznie osoby wskazane w części B
Załącznika 9 do w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
b) w obiektywnie uzasadnionych przypadkach (np. choroba, zdarzenie losowe,
rozwiązanie umowy będącej podstawą do dysponowania) Wykonawca jest
uprawniony do dokonania zmian w składzie zespołu wskazanego w części B
Załącznika 9 do w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
dodanie Załącznika 13a do Umowy – Osoby wskazane w części B Załącznika 9 do
SIWZ,
jako punkt wyjścia zamawiający powinien przyjąć propozycję wzoru ww.
załącznika podaną w pkt 4 str. 9 odwołania;
3.5 dodanie w Umowie w art. 5 nowego
ustępu lub fragmentu o treści:
Jeżeli w okresie obowiązywania Dokumentów kontraktowych Wykonawca zamierza zmienić
członka Personelu Wykonawcy wskazanego w Załączniku 13a, wówczas przynajmniej 14 dni
przed dopuszczeniem do prac nowej osoby Wykonawca zobowiązany jest przedstawić
Zamawiającemu jej imię, nazwisko oraz oświadczyć, że osoba ta posiada taką samą wiedzę
jak osoba
, którą ma zastąpić
Nowy członek Personelu Wykonawcy musi legitymować się
wiedzą nie gorszą niż osoba zastępowana.
Zamawiający podda weryfikacji nowy skład Personelu w zakresie tych Jednostek
zadaniowych lub kompetencji biznesowych, w których brała udział osoba, która została
zastąpiona. Weryfikacja będzie miała na celu ustalenie, czy nowy skład zaliczy test
kompetencji w zakresie jednostek zadaniowych lub kompetencji biznesowych, w k
tórych
brały udział osoby, które zostały zastąpione. Zaliczenie testu jest warunkiem akceptacji
zmiany składu personelu;
dodanie w Umowie w art. 8 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 pkt 2 po słowach Załączniku 13, słów oraz
w Z
ałączniku 13a;
W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 452/20;
Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 454/20 w zakresie dotyczącym części
zarzutów podniesionych w pkt 1.9 i 2.1.3 uzasadnienia odwołania, odnoszących się do
odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji nies
pełnienia warunków przedstawionych w pkt
i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje
za
mawiającemu usunięcie punktów 7.3.3.13 i 7.3.4.6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 454/20
Kosztami postępowania odnośnie sprawy o sygn. akt KIO 452/20 obciąża wykonawcę
Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Rzeszowie w części 7/8 oraz zamawiającego Zakład
Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie w części 1/8 i:
7.1 zalicza
na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland
S.A.
z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz
zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę
zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy),
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
Kosztami postępowania odnośnie sprawy o sygn. akt KIO 454/20 obciąża wykonawcę
Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie w części 7/8 oraz zamawiającego Zakład
Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie w części 1/8 i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
z
siedzibą
w
Warszawie
kwotę
zł 00 gr (słownie: osiemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b u
stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 452/20
KIO 454/20
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie zwany dalej:
„zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) (znak sprawy:
TZ/271/65/19
), zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 lutego 2020 r., pod numerem 2020/S 037-087769.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Sygn. akt KIO 452/20
W dniu 2 marca 2020 r. wykonawca Asseco S.A.
z siedzibą w Rzeszowie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności
zamawiającego polegającej na sformułowaniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(zw
anej dalej: „SIWZ”) z naruszeniem przepisów prawa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 29 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy
w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia
przygotowanie oferty;
2. art.
29 ust. 1 Pzp przez zaniechanie podania w SIWZ wszystkich okoliczności i wymagań
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie obowiązków wykonawcy w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencją;
art. 91 ust. 2c i 2d Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie pozacenowych
kryteriów oceny ofert w sposób niepowiązany z przedmiotem zamówienia i w sposób
uniemożliwiający ich należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady przejrzystości;
art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej: „k.c.”), art. 484 § 2 k.c., art. 353
k.c. w z
art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp przez określenie wysokości kary
umownej rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia i oderwanej od
wartości potencjalnej szkody zamawiającego;
6. art. 471 k.c., art. 473 k.c., art. 353
k.c.
w z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez określenie
odpowiedzialności wykonawcy niezgodnie z zasadami odpowiedzialności kontraktowej
oraz zasadą swobody umów;
art. 140 ust. 1 Pzp i art. 144 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp związku z art. 2 pkt 13 Pzp przez
wymaganie, aby część usług świadczona była nieodpłatnie;
8. art. 44 ust. 3 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych przez naruszenie
zasady, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z
zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru
optymalnych środków;
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z ww. przepisami przez prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania
uczciwej
konkurencji,
zasady
równego
traktowania
wykonawców,
zasadą
proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości;
10. art. 22 ust. 1a Pzp p
rzez określenie wymagań dla Personelu w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że szczegółowe przypisanie naruszenia przepisów prawa zostało
dokonane w uzasadnieniu odwołania, osobno w każdym zarzucie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu przez zmianę wskazanych
zapisów w sposób podany w odwołaniu – szczegółowo w każdym zarzucie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane w
od
wołaniu niezgodne z prawem postanowienia SIWZ powodują, że odwołujący nie ma
możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Wskazał
także, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp
wskazanyc
h w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem
postanowień SIWZ, mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie, a następnie należycie
realizować zamówienie. Ustalenie przez zamawiającego przedmiotowej treści SIWZ
uniemożliwia mu udział w postępowaniu.
Zarzut zawarty w pkt 1 odwołania dotyczył niewystarczających postanowień SIWZ w
zakresie Infrastruktury techniczno-systemowej
– brak załącznika do SIWZ, nowy art. 4 ust. 5
Umowy, Załącznik nr 1 do Umowy: „Infrastruktura techniczno-systemowa”. W tym zakresie
odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem Umowy jest świadczenie Usług, które zostały
szczegółowo określone w Załącznikach 6-10. Warunkiem koniecznym świadczenia Usług
jest
zapewnienie
przez
z
amawiającego Infrastruktury techniczno-systemowej, z
wyk
orzystaniem której Usługi są świadczone. W chwili obecnej brak jest takiego zapewnienia
w SIWZ. Jest to oczywisty brak SIWZ, stanowiący naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. Odwołujący
p
odkreślił, że przedmiot zamówienia nie obejmuje dostawy żadnego sprzętu – SIWZ nie
wymaga od w
ykonawcy dostawy urządzeń czy też zapewnienia jakiejkolwiek infrastruktury
(nie ma takich elementów przedmiotu zamówienia). Z drugiej zaś strony brak jest w Umowie
potwierdzenia przez z
amawiającego, że zapewniana przez niego Infrastruktura techniczno-
systemowa jest wystarczająca do dochowania – zdecydowanie bardziej rygorystycznych niż
obecne
– wymagań zamawiającego wobec poziomu Usług (SLA), stanowiących przedmiot
Umowy. Takie zapewnienie jest konieczne, gdyż w przypadku braku jakichkolwiek regulacji
w tym zakresie
– jak to ma miejsce obecnie – wykonawca nie wie, jaką Infrastrukturę
techniczno-system
ową zamawiający przeznacza na potrzeby realizacji Umowy. Podkreślił,
że zamawiający istotnie zmienił zarówno zakres usług objętych Umową w stosunku do usług
świadczonych na podstawie obecnie obowiązujących umów, jak i wymagania co do poziomu
ich świadczenia (SLA). Wykonawcy nie wiedzą jednak, czy zapewniana przez
z
amawiającego Infrastruktura techniczno-systemowa jest wystarczająca dla świadczenia
usług zgodnie z Umową, w tym w szczególności czy jest wystarczająca dla dochowania
bardzo restrykcyjnych parametrów świadczenia usług. Podkreślił także, że w poprzednim
postępowaniu zamawiający wielokrotnie podkreślał, że nie oczekuje dostarczania żadnych
elementów sprzętowych przez wykonawcę. Wobec braku odmiennych zapisów w obecnym
SIWZ oraz wobec treści Formularza ofertowego uwzględniającego wyłącznie świadczenie
usług należy wnioskować, że także w ramach niniejszego postępowania całość Infrastruktury
techniczno-systemowej jest zapewniania przez z
amawiającego.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o dokonanie zmian w SIWZ:
1) W artykule 4 Umowy dodanie nowego ustępu 5 o treści:
5. Zamawiający oświadcza, że Infrastruktura techniczno-systemowa zapewniania przez
Zamawiającego umożliwia realizację przedmiotu Umowy zgodnie z wymaganiami Umowy, w
szczególności z wymaganiami określonymi w Załącznikach 6-10.
Zmianę definicji w Załączniku 1 do Umowy:
Infrastruktura techniczno-systemowa (ITS) -
Powiązane funkcjonalnie elementy: sprzęt
komputerowy i peryferyjny, sieci lokalne, sieci zasilające odbiorcze oraz sieć rozległa, wraz z
odpowiednim oprogramowaniem systemowym i narzędziowym, w tym oprogramowaniem do
zarządzania sieciami. ITS zapewniany jest przez Zamawiającego na poziomie dostępności i
wydajności, umożliwiającym świadczenie Usług na warunkach określonych w Umowie.
Dołączenie do SIWZ (jako załącznik do Umowy) załącznika Opis Kompleksowego
Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wskazanego w Umowie o
poufności (Załącznik nr 12 do SIWZ) jako elementu przedmiotu zamówienia dostępny w
trybie tylko do odczytu.
Odwołujący wskazał, że załącznik Opis Kompleksowego Systemu
Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych stanowi obecnie element Opisu
Przedmiotu Zamówienia, a nie jest możliwe jego pobranie i powoływanie się na ten
dokument na etapie realizacji Umowy.
Zarzut podniesiony w pkt 2 uzasadnienia odwołania odnosił się do
niewystarczających warunków dotyczących zespołu wyznaczonego do testów kompetencji –
SIWZ pkt 7.3.3.11 i 7.3.4.8. W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w SIWZ
(Punkt 7 -
Kryteria i zasady oceny ofert) ustanowił 2 kryteria pozacenowe:
- Test kompetencji technicznych
– T, z wagą 30%;
- Test kompetencji biznesowych
– B, z wagą 10%.
W ramach obu testów zamawiający przeprowadzi weryfikację:
- dla Testu kompetencji technicznych
– weryfikację sposobu świadczenia usługi przez
Wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług
utrzym
ania systemów o skali porównywalnej z KSI ZUS (pkt 7.3.3. SIWZ);
- dla Testu kompetencji biznesowych
– weryfikację poziomu wiedzy merytorycznej z czterech
podstawowych obszarów biznesowych (pkt 7.3.4. SIWZ).
W każdym z w/w testów kompetencji brać będą udział zespoły wskazane przez wykonawcę
zamawiający wymagania dla członków Zespołu określił odpowiednio w pkt 7.3.3.11 i 7.3.4.8
SIWZ:
7.3.3.11. Wykonawca w terminie 7 dni przed planowanym terminem realizacji Testu
kompetencji technicznych przedstawi listę osób, które będą go realizowały. Wyznaczone
osoby do realizacji testu powinny być związane z Wykonawcą stałym stosunkiem prawnym
(umowa o pracę zawarta na czas nieokreślony lub okres co najmniej 6 miesięcy, umowa
cywilno-prawna zawarta na okres co najmniej 6
miesięcy). Usta osób będzie zawierała
informacje o których mowa w ust. 3 Regulaminu przebiegu realizacji Testu kompetencji
technicznych stanowiącego Załącznik 10 do SIWZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo
weryfikacji wymagań określonych w niniejszym punkcie. Osoby niespełniające wymagania, o
którym mowa w niniejszym punkcie nie będą dopuszczone do Testu kompetencji
technicznych.
7.3.4.8. Wykonawca w terminie 7 dni przed planowanym terminem realizacji Testu
kompetencji biznesowych przedstawi listę osób, które będą go realizowały. Wyznaczone
osoby do realizacji testu powinny być związane z Wykonawcą stałym stosunkiem prawnym
(umowa o pracę zawarta na czas nieokreślony lub okres co najmniej 6 miesięcy, umowa
cywilno-
prawna zawarta na okres co najmniej 6 miesięcy). Lista osób będzie zawierała
informacje o których mowa w ust 3 Regulaminu przebiegu realizacji Testu kompetencji
biznesowych stanowiącego Załącznik 11 do SIWZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo
weryfikacji wymagań określonych w niniejszym punkcie. Osoby niespełniające wymagania, o
którym mowa w niniejszym punkcie nie będą dopuszczone do Testu kompetencji
biznesowych.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wprowadził warunek, aby osoby, które będą w imieniu
w
ykonawcy zdawać Test kompetencji, były związane umową przez okres co najmniej 6
miesięcy. Jest to jednak zapis zarówno enigmatyczny, jak i niewystarczający.
Enigmatyczność postanowienia wynika z faktu, że nie wiadomo, kiedy ma się zaczynać i
kończyć ten 6-miesięczny okres. Nie jest też zrozumiałe, dlaczego zamawiający uznał, że
„stały stosunek prawny” to umowa obowiązująca przez okres 6 miesięcy. Żaden przepis
prawa ani też zasady doświadczenia życiowego nie wskazują, aby okres 6 miesięcy uznać
za przesłankę stałości stosunku prawnego. Można tutaj wskazać przykładowo na regulację
art. 87 § 1 KPC, który odwołuje się do stałego stosunku zlecenia. Wykładnia tego przepisu
wskazuje, że o stałym stosunku mówimy, gdy ma on charakter stały, czyli trwający dłuższy
czas i nie może wiązać stron przypadkowo czy okazjonalnie. Zgodnie z orzeczeniem Sądu
Najwyższego z dnia 18 sierpnia 2009 r., sygn. akt.: I PK 51/09 oraz orzeczeniem Sądu
Najwyższego z dnia 12 stycznia 2010 r., sygn. akt.: 1 UK 209/09 przy ustalaniu stałości
takiego stosunku prawnego istotne jest to, aby z
treści danej umowy wynikało, iż jest to
umowa zawarta na czas nieoznaczony, zaś z treści przedmiotu takiej umowy wynikały dane
czynności. Należy zatem uznać, że przyjęta przez zamawiającego regulacja pojęcia „stały
stosunek prawny
” jest zbyt wąska. Z jednej strony – w ocenie odwołującego – zamawiający
stwarza pozór sytuacji, jakoby dbał, aby Test kompetencji zdawały w imieniu danego
wykonawcy osoby, które są z nim związane na stałe, a nie jedynie incydentalnie. Z drugiej
zaś strony – wprowadzone regulacje mają charakter pozorny, w żaden sposób nie dają
z
amawiającemu rękojmi tego, iż Test kompetencji w imieniu danego wykonawcy zdawać
będą osoby, które są rzeczywiście związane z danym wykonawcą. Powtórzyć może się
zatem sytuacja, która miała miejsce już uprzednio – wykonawcy zaliczali weryfikację swoich
kompetencji z wykorzystaniem osób „wynajętych” (zgodnie z prawem) tylko do takiej
czynności (w niektórych przypadkach tylko na kilka godzin w skali miesiąca), a następnie
usługi na rzecz wykonawcy świadczył zespół w zupełnie innym składzie.
Odwołujący wskazał, że zamawiający ma możliwość skutecznego zapobieżenia takiej
sytuacji, z którą już uprzednio się zetknął i która zapewne nie zyskała jego aprobaty – o
czym może świadczyć przedmiotowa próba sformułowania w obecnym SIWZ wymagania
jakiegokolwiek powiązania pomiędzy wykonawcą a zespołem podlegającym weryfikacji w
ramach Testu kompetencji. Otóż tego typu egzaminy praktyczne stosowane są przez innych
zamawiających w postępowaniach, których przedmiotem są specjalistyczne usługi.
Przykładowo można tutaj wskazać na postępowania prowadzone przez PKP Polskie Linie
Kolejowe SA na
Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją różnych zadań
inwestycyjnych
, w których zamawiający przeprowadzał rozmowę (egzaminował) Inżyniera
Projektu
– osobę dedykowaną na to stanowisko i wskazaną w ofercie w Wykazie Personelu,
jako jedna z osób dedykowanych do realizacji umowy. Nie zaistniało zatem ryzyko, że kto
inny uzyska dla wykonawcy punkty, a kto inny będzie następczo świadczył usługi.
Zamawiający PKP PLK S.A. postarał się bowiem o powiązanie pomiędzy kryteriami oceny
ofert a etapem realizacji. Z kolei Ministerstwo Sprawiedliwości w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na Świadczenie
usług z zakresu IT (znak sprawy: BA-F-ll-3710-59/17) wprowadziło jeszcze dalej idące
regulacje
– nie dość, że wszystkie osoby biorące udział w teście kompetencji muszą brać
udział w realizacji umowy, to jeszcze wprowadzono bardzo restrykcyjne wymagania dla
wymiany takich osób w toku realizacji Umowy (obowiązek zaliczenia analogicznego
egzaminu jak ten, który musiał zdać osoba pierwotnie wskazana do realizacji umowy).
Odwołujący uważał, że każde z wyżej wymienionych praktycznych rozwiązań zasługuje na
uznanie i powinno być zastosowane przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Brak
analogicznych regulacji powoduje, że ocena oferty w kryterium pozacenowym staje się
pozorna, nie ma żadnego związku z oceną oferty. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby i
w niniejszym postępowaniu zamawiający zastosował takie wymagania wobec zespołu
zdającego Test kompetencji, aby istniał związek pomiędzy wynikiem testu a realizacją
Umowy w przyszłości. Co więcej – na zamawiającym wręcz ciąży taki obowiązek, który
wynika z brzmienia przepisów art. 91 ust. 2c i 2d Pzp. Ustawodawca nie zezwolił bowiem na
dowolność w kreowaniu kryteriów oceny ofert – ale wręcz przeciwnie wymaga, aby kryteria
oceny ofert były powiązane z przedmiotem zamówienia, tym samym powinny być powiązane
procesem produkcyjnym. Brak powiązania pomiędzy zespołem, który zdaje Test kompetencji
a zespołem, który następnie realizować będzie zamówienie prowadzi do tego, że
przedmiotowe kryterium pozacenowe nie jest związane z przedmiotem zamówienia. Obecne
kryterium pozacenowe stwierdza jedynie, że na rynku istnieją osoby, które potrafią dany Test
kompetencji zdać. Zamawiający nie wymaga jednak, aby następnie osoby te realizowały
przedmiot zamówienia. Obecne postanowienia S1WZ (a raczej wskazane braki) naruszają
też zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp. W pierwszej kolejności naruszona jest zasada
przejrzystości – gdyż właściwie nie jest jasny cel przeprowadzenia przedmiotowych testów,
skoro testy mogą być zaliczane przez dowolne osoby, a nie – osoby dedykowane do
realizacji zamówienia. Brak powiązania pomiędzy zespołem dedykowanym do realizacji
umowy a zespołem wskazanym do testów narusza też zasadę proporcjonalności – brak
związku wskazuje wprost na brak proporcji w tak określonym kryterium pozacenowym.
Od
wołujący wyprzedzająco wskazał, że posiada interes w podnoszeniu przedmiotowego
zarzutu, gdyż może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia w przypadku, gdyby
inni wykonawcy mieli zamiar wykorzystać obecne niewystarczające postanowienia SIWZ i
prze
dstawić do zaliczenia Testów kompetencji osoby, które nie będą dedykowane do
realizacji zamówienia (jak miało to miejsce w poprzednim postępowaniu). Przykładowo
można tutaj wskazać wpływ dedykowania takich osób o odpowiednich kompetencjach na
cenę oferty – otóż osoby takie są to wysokiej klasy specjaliści, co za tym idzie – otrzymujący
wysokie wynagrodzenia. Zatem konieczne jest, aby zgodnie z zasadą zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, tak określić warunki postępowania, aby
wsz
yscy wykonawcy przygotowali porównywalne oferty i uwzględnili koszt zatrudnienia
takich osób przez cały okres realizacji Umowy. Porównywalność ofert zaistnieje tyko wtedy,
gdy SIWZ jasno określi obowiązek dedykowania do realizacji zamówienia zespołu, który na
etapie oceny ofert, uzyskał aż 40% punktów na rzecz danego wykonawcy.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:
Zmianę nazwy Załącznika 9 w SIWZ na WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ
W WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA;
Wprowadzenie w Załączniku 9 do SIWZ zmian polegających na:
a)
określeniu dotychczasowej treści jako części A WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ
UCZESTNICZYĆ W WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA NA SPEŁNIENIE WARUNKÓW
UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU;
b)
wprowadzeniu części B o nazwie: WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W
WYKO
NYWANIU ZAMÓWIENIA, BIORĄCYCH UDZIAŁ W TEŚCIE KOMPETENCJI
zawierającej następujące informacje:
i. Test kompetencji biznesowych
Imię i nazwisko
Jednostka zadaniowa /
jednostki zadaniowe
Podstawa
dysponowania
ii. Test kompetencji biznesowych
Imię i nazwisko
Podstawa dysponowania
Wskazanie w pkt 7.3.3.11 i 7.3.4.8 SIWZ, że:
udział w Testach kompetencji mogą brać wyłącznie osoby wskazane w Załączniku 9 do
SIWZ w części B;
- w uzasadnionych przypadkach (choroba, zdarzenie losowe, wypowiedzenie umowy przez
specjalistę) Wykonawca jest uprawniony do dokonania zmian w składzie zespołu
wskazanego w Części B Załącznika nr 9 do SIWZ;
Dodać Załącznik 13a do Umowy Osoby wskazane w części B Załącznika nr 9 do SIWZ:
Wymagania
Imię i nazwisko
Biegła znajomość
języka polskiego
[TAK/NIE]
Test kompetencji technicznych - Jednostka
zadaniowa*
Test kompetencji biznesowych
*wpisać każda jednostkę zadaniową
W umowie w art. 5 dodać nowy ustęp 15a o treści:
Jeżeli w okresie obowiązywania Dokumentów kontraktowych Wykonawca zamierza zmienić
członka Personelu Wykonawcy wskazanego w Załączniku 13a, wówczas przynajmniej 14 dni
przed dopuszczeniem do prac nowej osoby Wykonawca zobowiązany jest przedstawić
Zamawiającemu jej imię, nazwisko oraz oświadczyć, że osoba ta posiada taką samą wiedzę
jak osoba zmieniana. Nowy członek Personelu Wykonawcy musi legitymować się wiedzą nie
gorszą niż osoba zastępowana.
Zamawiający podda weryfikacji nowy skład Personelu w zakresie tych Jednostek
zadaniowych lub kompetencji biznesowych, w
których brała udział wymieniana osoba.
Weryfikacja będzie miała na celu ustalenie, czy nowy skład zaliczy Test kompetencji w
zakresie Jednostek zadaniowych lub kompetencji biznesowych, w których brała udział
wymieniana osoba. Zaliczenie testu jest warunki
em akceptacji zmiany składu personelu.
W Umowie w art. 8 w ust. 1 pkt 8 i w ust. 2 pkt 12 po słowach Załączniku 13 dodać oraz w
Załączniku nr 13a.
Zarzut wskazany w pkt 4 uzasadnienia odwołania odnosił się do braku weryfikacji
obecnych wykonawców w okresie przejściowym, w zakresie usług, których obecnie nie
realizują - art. 17 ust 11 Umowy.
W tym zakresie odwołujący wskazał, że zamawiający w art. 17 „Przejęcie usług” w ust. 1 -
uregulował zasady przejęcia usług, które będą stosowane wobec wykonawcy, z którym
zostanie zawarta umowa. Etap przejęcia usług dzieli się na 4 podstawowe części:
- Opracowanie, przedstawienie i zatwierdzenie Koncepcji,
Transfer wiedzy (powinien zawierać w szczególności plan pozyskiwania kompetencji),
- Weryfikacja Kompetencji,
Przejmowanie Usług.
Według odwołującego, zamawiający uregulował szczegółowo etap Transferu Wiedzy, który
ma polegać na nabyciu przez wykonawcę wiedzy od zamawiającego oraz od
dotychczasowego wykonawcy. Po tym etapie zamawiający ma dokonać weryfikacji i dopiero
po jej pozytywnym wyniku
– następuje etap Przejęcia Usług. Jednocześnie w ust. 11
zamawiający wprowadził wyjątek: szereg szczegółowych regulacji w przypadku, gdy umowa
zostanie zawarta z jednym dotychczasowych wykonawców - tj. z nim lub z konsorcjum
Comarch:
11. W przypadku, gdy Umowa zostanie zawarta z jednym z dotychczasowych wykonawców
Umów na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS:
1) rozpoczęcie świadczenia Usług przypisanych do Etapu I nastąpi nie później niż w terminie
90 dni od Dnia zawarcia Umowy,
2) rozpoczęcie świadczenia Usług przypisanych do Etapu II będzie uwzględniało okres
obowiązywania dotychczasowej umowy dotyczącej wsparcia utrzymania wyłącznie usług
przypisanych do Etapu II, z zastrzeżeniem ust. 1 pkt 2 lit e),
3) Koncepcja
, o której mowa w ust 1, przygotowana przez Wykonawcę, nie będzie
obejmować Metodyki, a Harmonogram nie będzie uwzględniał etapów Transferu Wiedzy
oraz Weryfikacji Kompetencji Wykonawcy,
4) Koncepcja, o której mowa w pkt 3), będzie przedstawiona przez Wykonawcę w terminie 2
tygodni od Dnia zawarcia Umowy,
5) Zamawiający nie będzie przeprowadzał weryfikacji kompetencji Wykonawcy, zgodnie z
zasadami określonymi w Załączniku 3,
6) art. 17 ust 5-
8 nie stosuje się. Pozostałe postanowienia art 17 stosuje się odpowiednio.
Jak wynika z powyższego zdaniem odwołującego, zamawiający zrezygnował z etapu
Transferu Wiedzy oraz Weryfikacji Kompetencji Wykonawcy. Jest to zupełnie niezrozumiałe
– zamawiający nie wskazał żadnego uzasadnienia dla takiego zaniechania. Należałoby
chyba przyjąć, że zamawiający uznał, że każdy z obecnych wykonawców ma pełną wiedzę
odnośnie świadczenia Usług objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający sam wielokrotnie podkreśla w SIWZ, że KSI ZUS jest
systemem, który podlega ciągłemu rozwojowi. W związku z tym zamawiający nie jest nawet
w stanie opisać tego systemu, czemu daje wyraz w SIWZ. W związku z tym w każdym
przypadku, gdy nie ma ciągłości świadczenia usług, niezbędne jest zapoznanie się przez
wykonawcę z systemem informatycznym oraz przejście pozytywnej weryfikacji przez
z
amawiającego. Dobra praktyka funkcjonująca na rynku IT jest taka, że okres przejściowy,
transfer wiedzy i weryfikacja nie są wymagane przez zamawiającego jedynie w przypadku,
gdy nowa umowa zawier
ana jest z dotychczasowym wykonawcą. Jednakże w stanie
faktycznym niniejszego postępowania – wobec faktu, że w wyniku działań zamawiającego
System KSI ZUS jest utrzymywany przez dwóch różnych wykonawców na podstawie 2
różnych umów - taka sytuacja nie zaistniała.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający ma świadomość wagi okresu przejściowego oraz
wpływu jego wyników na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia. O tym, że dla
zamawiającego okres przejściowy jest kluczowo ważny świadczy chociażby postanowienie
pkt 4.4.3 SIWZ:
Oświadczenia i dokumenty składane na podstawie wezwania Zamawiającego. Zamawiający
przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 26 ust 2f ustawy, z uwagi na charakter
prowadzonego postępowania, w szczególności konieczność możliwe szybkiego i sprawnego
przebiegu postępowania w celu zachowania odpowiedniego okresu przejściowego przed
wygaśnięciem dotychczasowych umów dotyczących utrzymania systemu KSI, może żądać
złożenia poniższych dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia przez jednego,
kilku lub wszystkich wykonawców.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że zamawiający określił w SIWZ podmiotowe warunki
udziału, a zatem uznał, że niezbędne jest posiadanie przez wykonawcę odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia – aby ten dawał rękojmię należytego wykonania umowy. Następnie
z
amawiający wskazał, że obowiązkowy będzie okres przejściowy określony w art. 17 ust. 1-
10. Wynika z tego, że zamawiający rozłącznie potraktował oba warunki, w szczególności, że
z
amawiający uznał, że samo spełnianie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu
nie daje rękojmi należytej realizacji zamówienia. Stąd też zamawiający wymaga, aby
wykonawca przed przejęciem świadczenia usług łącznie spełnił dwa warunki – najpierw na
etapie oceny ofert musi wykazać posiadanie odpowiedniego doświadczenia, zaś już po
zawarciu umowy a przed rozpoczęciem świadczenia usług – musi pozytywnie przejść etap
w
eryfikacji pod kątem wykazania posiadania umiejętności dających rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Skoro obecnie żaden z wykonawców nie świadczy
całości usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest zrozumiałe, dlaczego zamawiający
w sposób nieuzasadniony preferuje czy to odwołującego, czy to Konsorcjum Comarch.
Zamawiający powinien zawsze przewidzieć w SIWZ stosowanie tych samych zasad wobec
wszystkich potencjalnych wykonawców. Ewentualne odstępstwa muszą być zawsze
szczegółowo uzasadnione i mieć mocne oparcie w stanie faktycznym i prawnym danego
postępowania. Tymczasem takie uzasadnienia dla postanowień art. 17 ust. 11 Umowy w
obecnym brzmieniu nie istnieje.
Warto też podkreślić, że stan faktyczny wskazuje wręcz na
konieczność przeprowadzania szczegółowej weryfikacji, poprzedzonej etapem Transferu
Wiedzy
. Samo zatem doświadczenie własne zamawiającego jest sprzeczne z obecnym
brzmieniem SIWZ. Pomimo iż zamawiający jest świadom ważności etapów Transferu Wiedzy
i Weryfikacji Kompetencji oraz pomimo iż uznał, że podmiot, który nie zaliczy testów
kompetencji nie może zostać dopuszczony do świadczenia usług – obecnie zrezygnował z
zastosowania takiego rozwiązania wobec odwołującego i Konsorcjum Comarch. Obecna
regulacja narusza art. 29 ust. 2 Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 Pzp – zamawiający wprowadza
zasady, które wprost uprzywilejowują pewną grupę potencjalnych wykonawców w sytuacji,
gdy nie znajduje to uzasadnienia w stanie faktycznym postępowania. Przedmiotowa wada
skutkuje też tym, że postępowania prowadzone jest z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji oraz przejrzystości i proporcjonalności. Odwołujący podkreślił, że jego zdaniem
postanowienia art. 17 ust. 11 Umowy w obecnym brzmieniu w sposób nieuzasadniony
preferują tylko dwóch spośród wielu potencjalnych wykonawców. Taki stan może
doprowa
dzić do unieważnienia postępowania w przyszłości, czy wręcz do stwierdzenia
nieważności umowy już po jej zawarciu. Odwołujący uważał, że jest w jego interesie
likwidacja takich ryzyk. Stąd też posiada interes w domaganiu się likwidacji przez
z
amawiającego stanu preferowania niektórych wykonawców, nawet jeżeli preferowanie do
miałoby dotyczyć jego samego – odwołujący nie może sobie pozwolić na postawienie w
przyszłości zarzutu, że zawarto z nim umowę z naruszeniem Pzp. Odwołujący uważał, że
zasady Pzp
określone w art. 7 ust. 1 Pzp są nadrzędnymi zasadami, których przestrzeganie
powinno być badane na każdym etapie postępowania. Podkreślił też, że w okresie
przejściowym wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie, a ponosi w tym okresie znaczne
koszty
– koszty nabycia wiedzy, koszty przejścia etapu weryfikacji kompetencji. Wpływa to
istotnie na cenę oferty. Zamawiający dopuszcza, aby cena oferty dwóch wykonawców była
niższa niż cena ofert innych wykonawców. Można wręcz powiedzieć, że zamawiający dąży
do tego, aby of
erty złożyli wyłącznie dwaj obecni wykonawcy. Jest to z pewnością działanie
niekonkurencyjne.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o zmianę art. 17 ust. 11 Umowy przez wykreślenie
pkt 3 i 5.
Zarzut opisany w pkt 6 uzasadnienia odwołania dotyczący przekazania know-how –
art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy w związku z art. 6 ust. 15 Umowy.
W tym zakresie odwołujący stwierdził, że w art. 3 ust. 2 pkt 18) Umowy zamawiający nakłada
na wykonawcę szczególny obowiązek, nieujęty w przedmiocie zamówienia:
18) w ramach wynagro
dzenia, o którym mowa w art: 7 ust. 3, każdorazowego utrwalania (w
tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania Zamawiającemu, w
terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług w ramach danej Metryki (w
tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania Umowy), zgodnie
z procedurą P020 z Załącznika 4, całości Know-how. a także kompletu wszelkich procedur (w tym
Procedur administratorskich),
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (ti.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.), z których Wykonawca lub podwykonawcy korzystają przy wykonywaniu
czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych dana Metryka, z zastrzeżeniem, że w
przypadku Know-
how, procedur, dokumentów oraz narzędzi dotyczących Metryk
rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie Zamawiającemu
zaktualizowanych wersji ww. Know-
how, procedur, dokumentów oraz narzędzi nastąpi w
ostat
nim miesiącu pierwszego pełnego kwartału kalendarzowego, za który Wykonawca
wystawi fakturę z tytułu świadczenia usług w ramach tych Metryk. Przekazane przez
Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o których mowa w zdaniu
poprzedzającym, będą pozwalać Zamawiającemu na należyte i terminowe świadczenie
Us
ług utrzymania w ramach każdej z Metryk i będą zawierać w szczególności:
a)
informacje o minimalnym zakresie uprawnień niezbędnych do świadczenia Usług
(w odniesieniu do poszczególnych Usług i ról),
b)
kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane Zamawiającemu zgodnie z
Załącznikiem 17, który stosuje się odpowiednio,
c)
dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,
d)
dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,
e)
informacje niezbędne do wykonywania diagnozy incydentów oraz ich
rozwiązywania (w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach,
wykorzystanie bazy Rozwiązań, wykorzystanie skryptów),
f)
narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę,
jak i przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca) wraz z instrukcją ich
użycia,
g)
narzędzia i skrypty wraz z opisem, które stanowią Procedury administratorskie,
h)
informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych
przez Wykonawcę w ramach Metryk,
i)
informacje ni
ezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
j)
dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe,
procedury administrowania oraz eksploatacyjne.
Wykonawca jest zobowiązany do bieżącej aktualizacji ww. Know-how, procedur,
dokumentów oraz narzędzi i do każdorazowego sporządzania i przekazywania
Zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi w terminie 14 dni od dnia każdorazowego wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany w
ww. Know-how, procedurach, dokumentach lub
narzędziach a także na każde żądanie
Zamawiającego. Przekazanie kompletu ww. Know-how, procedur, dokumentów i narzędzi (w
tym ich aktualizacji) przez Wykonawcę stwierdzane jest poprzez podpisanie przez
Zam
awiającego bez uwag Protokołu odbioru Know-how, procedur, dokumentacji, narzędzi
zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur,
dokumentów oraz narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach
kwarta
lnych, przekazywanie Zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how,
procedur, dokumentów oraz narzędzi nastąpi każdorazowo w ostatnim miesiącu kwartału
kalendarzowego, a w ostatnim kwartale realizacji przedmiotu Umowy w ostatnim miesiącu
realizacji pr
zedmiotu Umowy. Jeżeli ww. Know-how, procedury, dokumenty lub narzędzia
stanowią Utwór bądź zawierają Utwór, do którego autorskie prawa majątkowe przysługują
Wykonawcy, Wykonawca z chwilą ich udostępnienia Zamawiającemu przenosi na
Zamawiającego majątkowe prawa autorskie do ww. Utworów oraz prawo do zezwalania na
wykonywanie praw zależnych do Utworów na zasadach określonych w art. 6. Ponadto
Wykonawca przenosi na Zamawiającego prawo do korzystania i rozporządzania ww. Know-
how, w tym zawartym w ww. procedur
ach, dokumentach lub narzędziach na zasadach
określonych w art. 6. Wykonawca zobowiązuje się uzyskać od twórców Utworów
upoważnienie do niewykonywania względem Zamawiającego, jego następców prawnych
oraz osób przez niego upoważnionych, autorskich praw osobistych w jakimkolwiek zakresie.
Art. 3 ust. 10 oraz art. 6 stosuje się odpowiednio;
Odwołujący podkreślił, że w art. 6 ust. 15 zamawiający wskazał, iż nabywa prawa do Know-
how wytworzonych wtoku realizacji Umowy
15. Niezależnie od powyższych postanowień Umowy, Wykonawca przenosi na
Zamawiającego prawo do korzystania z i rozporządzania Know-how wytworzonym w wyniku
realizacji Dokumentów kontraktowych, w szczególności wiedzy technicznej, organizacyjnej i
innej, zawartej w przekazanych Produktach, z chwilą przekazania lub ujawnienia takiego
Know-
how Zamawiającemu.
Należy zatem wnioskować, iż celem przyświecającym zamawiającemu jest pozyskanie
Know-
how (i innych narządzi czy dokumentów wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 18 Umowy),
które zostanie wytworzone w toku realizacji Umowy (w wyniku realizacji dokumentów
kontraktowych). Taka też jest wykładnia analogicznego postanowienia w obowiązującej
Umowie. Otóż w poprzednim postępowaniu zamawiający zawarł w SIWZ analogiczne
określenie obowiązku wykonawcy. Asseco Poland S.A. wniosło wówczas odwołanie
wskazując na nadmiarowy zakres zobowiązania, w tym między innymi na okoliczność, iż
przekazaniu podlegać ma całość know-how i całość narzędzi używanych do realizacji
Umowy, a nie
– tylko te, które powstały w wyniku realizacji Umowy. W odpowiedzi na
odwołanie oraz w toku rozprawy zamawiający wskazał, że przedmiotowy zapis miał dotyczyć
tylko tych na
rzędzi i know-how, które powstały w toku realizacji Umowy. Izba rozpatrując
zarzut uznała, że taka wykładania dokonana przez zamawiającego jest wystarczająca i
oddaliła zarzut w wyroku KIO 880/17.
W obecnym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której postanowienie
Umowy brzmi tak samo jak poprzednio, zabrakło natomiast wykładni autentycznej dokonanej
poprzednio przez zamawi
ającego. Odwołujący uważał, że celem uniknięcia nieporozumień
co do rozumienia zakresu zobowiązań wykonawcy w przedmiotowym zakresie konieczne
jest wprowadzenie zmian w brzmieniu postanowienia art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy. Jak widać –
z
amawiający co do zasady jedynie powtarza poprzednie brzmienie Umowy, zapominając już
o dodaniu do Umowy zmian wynikłych z dokonanej uprzednio wykładni autentycznej danego
postanowienia. Obecne brzmienie przedmiotowego postanowienia umowy narusza przepis
art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż obowiązki wykonawcy zostały sformułowane niejasno i
niejednoznacznie, co z kolei wpływa na niemożność złożenia oferty.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o wskazanie w art. 3 ust. 2. pkt 18) Umowy,
iż obowiązek określony w tym postanowieniu dotyczy Know-how, procedur, dokumentów
oraz narzędzi wytworzonych w ramach umowy.
Zarzut podniesiony w pkt 10 uzasadnienia odwołania dotyczył definicji: Incydent
krytyczny, Incydent niski,
Incydent średni wsad i Incydent VIP – załącznik 1 do Umowy.
W tym zak
resie odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w Załączniku 1 „Definicje” zawarł
definicję pojęcia „Incydent”, a dla pojęć: Incydent krytyczny, Incydent niski, Incydent średni
wsad i Incydent VIP określił tylko swoje uprawnienia do jednostronnego, oderwanego od
obiektywnych uwarunkowań decydowania o kwalifikacji Incydentu do danej kategorii. Treść
Załącznika 1 w tym zakresie jest następująca:
Incydent
Każde zdarzenie nie będące częścią prawidłowego działania Usługi IT lub
Produktów/Produktów innych wykonawców, które powoduje lub może powodować
przerwę w dostarczaniu Usługi IT lub obniżenie jakości Usługi IT, w szczególności
spowodowane Błędem
Incydent
krytyczny
Poziom świadczenia Usługi serwisowej: Incydent krytyczny wsad lub Incydent
krytyczny interakcja lub Incydent krytyczny portale.
Zamawiający decyduje o poziomie świadczenia Usługi serwisowej z uwzględnieniem
limitów.
Limity Zgłoszeń na poziomie świadczenia Usługi serwisowej Incydent krytyczny,
tygodniowo (poniedziałek-piątek):
10 łącznie dia Usług serwisowych UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>_
ODI_ WSAD, UU_ <rok>_ <skrót nazwy wykonawcy>_ODI_INT,
UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>_ODl_POR dia Usług określonych w
Załączniku 6 1 dla UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>_ODI_INT dla
Usług określonych w Załączniku 8
dla UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>_ODI_INT dla Usług
określonych w Załączniku 7.
Incydent niski
Poziom świadczenia Usługi serwisowej: Incydent niski wsad, Incydent niski interakcja,
Incydent niski portale.
W przypadku Usługi serwisowej U U_ <rok>_ <skrót nazwy wykonawcy>_ODI_WSAD
Zamawiający na każdym etapie obsługi Zgłoszenia może podnieść poziom
świadczenia Usługi serwisowej z Incydent niski wsad do Incydent średni wsad, z
uwzględnieniem limitu dla poziomu świadczenia Usługi serwisowej incydent średni
wsad.
Incydent
średni
wsad
Poziom świadczenia Usługi serwisowej UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>_ODI_
WSAD.
Zamawiający na każdym etapie obsługi Zgłoszenia może podnieść poziom
świadczenia Usługi serwisowej z Incydent niski wsad do Incydent średni wsad, z
uwzględnieniem limitu.
Limit Zgłoszeń na poziomie świadczenia Usługi serwisowej UU_<rok>_<skrót nazwy
wykonawcy>_ODI_WSAD -
5 tygodniowo (poniedziałek-piątek).
Incydent VIP
Poziom
świadczenia
Usługi
serwisowej
UU_<rok>_<skrót
nazwy
wykonawcy>_ODI_POR dla
Zgłoszeń do Usługi UU_WPP#0, dotyczących obsługi
klientów strategicznych zakładu, wiążących się z wizytami u klienta. Limit Zgłoszeń na
poziomie
świadczenia
Usługi
serwisowej
UU_<rok>_<skrót
nazwy
wykonawcy>_ODI_POR -
10 miesięcznie (miesiąc kalendarzowy).
W ocenie odwołującego, jak wynika z powyższej treści SIWZ tylko dla pojęcia Incydent
z
amawiający określił, co jest Incydentem – każde zdarzenie nie będące częścią
prawidłowego działania Usługi IT lub Produktów/Produktów Innych wykonawców. Odnośnie
pozost
ałych pojęć zamawiający – wbrew pozorom – nie zawarł definicji. Zamawiający –
zamiast określić przesłanki uznania poszczególnych Incydentów za krytyczne, średnie, niskie
i VIP
– wskazał, że Incydentem krytycznym będzie to, co zamawiający uzna za taki incydent.
Trudno uznać takie sformułowanie za definicję. Jest to klasyczny przypadek czystej
uznaniowości zamawiającego w kształtowaniu zobowiązań umownych wykonawcy. Co
więcej – zamawiający jako Incydent krytyczny może wskazać Incydent, którego przyczyna
tkwi
w działaniach czy zaniechaniach zamawiającego. Jest to oczywiście sprzeczne z
przepisem art. 433 pkt 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Mając na uwadze, że usługi w ramach przedmiotowego zamówienia będą realizowane już w
okresi
e obowiązywania nowej Pzp, zamawiający – wszczynając największe postępowanie
dotyczące świadczenia usług informatycznych w okresie kolejnych 6 lat – powinien wziąć
pod uwagę wolę ustawodawcy w zakresie obowiązku współdziałania czy klauzul
abuzywnych. A to
wszystko w celu należytej realizacji zamówienia. Definicje krytyczności
Incydentów (określające poziom świadczenia usługi serwisowej) są niezbędne do
obiektywnej oceny przez strony krytyczności zgłoszenia Incydentu. Tymczasem zamawiający
nie zdefiniował poszczególnych rodzajów Incydentów, a jedynie wskazał, że sam będzie
określał ich status. A zatem nie jest obecne wiadome, czym poszczególne Incydenty różnią
się od siebie. Co więcej – ten sam Incydent, w zależności od uznania zamawiającego, raz
może być Incydentem niskim, a drugi raz może być Incydentem krytycznym. Przedmiotowe
postanowienia SIWZ w ogóle nie wyjaśniają definiowanych pojęć. Można też powiedzieć, że
przedmiotowa definicja to definicja tautologiczna, gdyż zawiera błąd idem per idem –
Incydentem
krytycznym będzie to, co zamawiający uzna za taki incydent. Niezależnie jednak
od tego, jaki rodzaj błędu logicznego przypiszemy tej definicji, z całą pewnością należy
stwierdzić, że jest to definicja rażąco naruszająca przepis art. 29 ust. 1 Pzp. Wykonawca po
zapoznaniu się z tą definicją nie wie, które Incydenty będą Incydentami Krytycznymi. Co
więcej - sam zamawiający wcale nie stara się ukrywać tego faktu. Brak odpowiedniej definicji
incydentu krytycznego wpływa wprost na możliwość ukarania wykonawcy przez
zamawiającego – i to zupełnie niezależnie od jakiegokolwiek działania czy zaniechania
wykonawcy. Otóż zamawiający może karać wykonawcę za samo wystąpienie Incydentu
krytycznego. W załączniku nr 19 w części B, pkt 1, ppkt 6b (strona 28) wskazano:
ZUS n
alicza dla każdego Projektu osobno obniżenie wynagrodzenia za pełnienie funkcji
integratora w wysokości 8% za wystąpienie pierwszego incydentu krytycznego i 15% za
wystąpienie powyżej 150 Incydentów.
Dalej w Załączniku nr 19 (na stronie 26) określono zasady obniżania wynagrodzenia
wykonawcy z tytułu: Świadczenia metryki usługi utrzymania w związku z niedotrzymaniem
Parametru Metryki Usługi serwisowej (finansowanej w ramach wynagrodzenia z tytułu
świadczenia Usługi utrzymania):
10% wartości danej metryki usługi utrzymania za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w
usuwaniu Incydentu niskiego,
20% wartości danej metryki usługi utrzymania za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w
usuwaniu Incydentu średniego wsad,
30% wartości danej metryki usługi utrzymania za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w
usuwaniu Incydentu krytycznego lub Incydentu VIP.
Przy tak restrykcyjnym karaniu wykonawcy w przypadku zaistnienia Incydentu krytycznego
(w ramach pełnienia roli Integratora) i ewentualnego niedochowania terminów usunięcia
incydentów (w ramach pozostałych usług) — konieczne jest bardzo dokładne określenie w
SIWZ, jak będą przyporządkowywane poszczególne incydenty.
Co więcej odwołujący zauważył, że zamawiający ma świadomość istotności zamieszczenia
w SI
WZ prawidłowych definicji dla poszczególnych Incydentów. Kwestia ta była już
przedmiotem sporu pomiędzy stronami – w ramach odwołania i skargi na niezgodną z
prawem czynność sformułowania przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych postanowień
SI
WZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę i wdrożenie
nowych funkcjonalności oraz utrzymania i rozwoju systemu Elektronicznej Platformy Danych
(EPWD) oraz budowy i utrzymania Centra
lnego Rejestru Klientów Zakładu. Ostatecznie rację
przyznano o
dwołującemu – Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 19 grudnia 2016 r.
sygn. akt XXIII Ga 780/16 mi
ędzy innymi nakazał ZUS szczegółowe zdefiniowanie pojęć
"incydent niski", "incydent średni", "incydent krytyczny". Sąd Okręgowy uznał, że są to
pojęcia niezmiernie istotne dla określenia zobowiązań wykonawcy.
Co więcej – w ramach poprzedniego postępowania na Świadczenie usług wsparcia
eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (znak sprawy:
TZ/271/66/15) z
amawiający podobnie ukształtował definicję Incydentu krytycznego:
Incydent krytyczny -
Incydent, dla którego czas obsługi wynosi 12 godzin (6 godzin dla usługi
UU_WSAD_PUW). O poziomie decyduje Zamawiający.
Odwołujący wniósł w tym zakresie odwołanie, podnosząc argumentację analogiczną do
powyższej. W odpowiedzi zamawiający zmodyfikował SIWZ i wprowadził bardzo
szczegółową definicję Incydentu krytycznego. Tymczasem w niniejszym postępowaniu
zamawiający kolejny raz „próbuje” wprowadzić postanowienia sprzeczne z prawem. Co
więcej – zamawiający wprowadził postanowienia, które już uprzednio albo Sąd Okręgowy
uznał za sprzeczne z prawem, albo też sam zamawiający uznał za nieprawidłowe i
samodzielnie dokonał zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem odwołania. Takie zachowanie
zamawiającego można ocenić jedynie negatywnie, jako próbę „przemycenia” postanowień
abuzywnych, niedozwolonych.
Dodatkowo jedynie odwołujący wskazał, że przedmiotowy brak wprowadzenia przez
zamawiającego definicji dla poszczególnych poziomów Incydentu skutkował unieważnieniem
postępowania na „Rozbudowę i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz utrzymania i rozwoju
systemu Elektronicznej Platformy Danych (EPWD) oraz budowy i utrzymania Centralnego
Rejestru Klientów Zakładu". Prawidłowe jest zatem wnioskowanie, że powtórzenie takiego
samego błędu SIWZ w niniejszym postępowaniu skutkować będzie następczym
unieważnieniem postępowania.
Mając powyższe na uwadze odwołujący zawnioskował o wprowadzenie prawidłowych
definicji Incydentu krytycznego, Incydentu niskiego,
Incydentu średniego oraz Incydentu VIP.
Odwołujący – za ww. wyrokiem Sądu Okręgowego nie chciał narzucać zamawiającemu tych
definicji, zgadzając się z poglądem Sądu, iż to zamawiającemu przysługiwać powinna
możliwość ułożenia definicji, zaś gdyby definicje te były wadliwe, to zawsze służyć będą
wykonawcy
środki ochrony prawnej przewidziane w Pzp. Odwołujący alternatywnie wskazał,
że w poprzednich postępowaniach dotyczących systemu KSI ZUS Zamawiający sformułował
definicje przedmiotowych pojęć, które powinny znaleźć zastosowanie w niniejszym
postępowaniu – przykład takich definicji został podany w odwołaniu.
Zarzut określony w pkt 12 uzasadnienia odwołania dotyczył braku wypełnienia
Rejestrów – Dodatki A, B, i C do załącznika 5 do Umowy.
Odwołujący w związku z tym zarzutem wskazał, że zamawiający w Załączniku 5 do Umowy
w pkt 1.11 określa termin, zakres oraz warunki przypisania wykonawcy odpowiedzialności za
elementy KSI ZUS w sposób następujący:
I
nicjalna zawartość następujących dokumentów:
Rejestru elementów architektury oprogramowania KSI ZUS,
Rejestru elementów architektury danych KSI ZUS,
Rejestru elementów architektury infrastruktury techniczno-systemowej KSI ZUS
zostanie przedstawiona jako dodatki A, B i C do niniejszego dokumentu w dniu podpisania
Umowy i będzie miała charakter wiążący dla Stron (konstytutywny).
Odwołujący stwierdził, że SIWZ nie precyzuje wykazu elementów architektury KSI ZUS, do
których odpowiedzialność w Rejestrze elementów architektury oprogramowania KSI ZUS,
Rejestrze elementów architektury danych KSI ZUS, Rejestrze elementów architektury
infrastruktury techniczno-
systemowej KSI ZUS będzie przypisana wykonawcy w dniu
podpisania Umowy.
Na podstawie przytoczonych zapisów odwołujący wyjaśnił, że na etapie
sporządzenia oferty nie jest w stanie określić zakresu swoich zobowiązań w odniesieniu do
architektury KSI ZUS
– nie wiadomo, do których elementów architektury KSI ZUS
odpowiedzialność wykonawcy będzie przypisana w zakresie: „Podmiot Łącznych Usług
Utrzymania”,
„Serwis
Oprogramowania”,
„Podstawa
Serwisu
Oprogramowania”,
„Odpowiedzialny za serwis naprawy danych” a do których „Podmiot odpowiedzialny z
administrację”. Zamawiający w sposób otwarty określa zobowiązania wykonawcy, a
właściwie – w pewnym zakresie w ogóle tych zobowiązań nie określa wskazując, że określi
je arbitralnie w dniu zawarcia Umowy.
Dodatkowo zamawiający w pkt 1.11 Załącznika 5 do
Umowy określa moment rozpoczęcia odpowiedzialności na dzień podpisania Umowy, a nie
na Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług, w którym to zgodnie z jego definicją następuje
rozpoczęcie świadczenia przez wykonawcę usług utrzymania. Taki zapis oznacza, że już od
dnia podpisania Umowy wykonawca:
zgodnie z dodatkiem A będzie przypisany do świadczenia „Serwisu Oprogramowania”;
zgodnie z dodatkiem B będzie „Odpowiedzialny za serwis naprawy danych”;
zgodnie z dodatkiem C będzie wskazany jako „Podmiot odpowiedzialny z administrację”
elementów architektury KSI ZUS.
Powyższe stoi w sprzeczności z innymi postanowieniami SIWZ, np. art. 16 ust. 3 Umowy, z
którego wynika, że:
Okres świadczenia Usług wynosi maksymalnie 65 miesięcy, z zastrzeżeniem art. 12 ust. 2
pkt 1, przy czym rozpoczyna bieg od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. Świadczenie
Usług podzielone jest na dwa etapy:
Etap I
– maksymalnie 17 miesięcy (początek etapu liczony jest od Dnia rozpoczęcia
świadczenia pierwszej z Usług przejętej w ramach Etapu I).
Etap II
– 48 miesięcy (początek etapu liczony jest od dnia rozpoczęcia świadczenia pierwszej
z Usług przejętej w ramach Etapu ll).
Przypisanie Usług do Etapów określone jest w Załączniku 11.
Ponadto, w pkt 1.12 Załącznika 5 zamawiający określa, w jaki sposób po terminie
rozpoczęcia świadczenia Usług przez wykonawcę, zamierza jednostronnie zmieniać zakres
jego zobowiązań:
1.12. Zmiany w Rejestrach mają charakter deklaratoryjny i będą odzwierciedlały zmiany,
wynikające z czynności, o których mowa w rozdziale III ust 6 lit a) Załącznika 2.
Zdaniem odwołującego powyższym zapisem zamawiający kreuje swoje uprawnienie do
jednostronnego decydowania o zwiększeniu zakresu odpowiedzialności wykonawcy po
terminie rozpoczęcia świadczenia przez niego Usług. Jednocześnie zamawiający nie
zapewnia żadnych mechanizmów pozwalających ocenić wykonawcy wpływ tej zmiany na
zakres świadczonych usług i zobowiązania stron z tym związane. Ponadto odwołujący
wyjaśnił, że skutek takiego nieostrego opisania przedmiotu zamówienia jest dla niego bardzo
poważny wobec faktu, że SIWZ nie określa w sposób zamknięty zakresu obowiązków
wykonawcy, odwołujący nie jest w stanie ani w sposób należyty sporządzić oferty, ani też nie
jest w stanie wycenić swoich usług, ani oszacować ryzyk związanych z realizacją
zamówienia. W efekcie, przy obecnym brzmieniu SIWZ odwołujący wskazał, że nie jest w
stanie złożyć wiążącej i profesjonalnej oferty. Wskazane postanowienia SIWZ naruszają
zatem także obowiązek zamawiającego uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29
ust. 1 Pzp).
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o jednoznaczne określenie zakresu
zobowiązań wykonawcy wynikających z ppkt 1.11.1., 1.11.2. i 1.11.3. Załącznika 5 do
Umowy poprzez uzupełnienie wartościami przewidywanymi na dzień zawarcia Umowy lub
wartościami obowiązującymi na dzień publikacji SIWZ:
- Dodatku A - Zawart
ość Rejestru elementów architektury oprogramowania KSI ZUS do
Załącznika 5 do Umowy i wskazanie usług Wykonawcy, za pomocą których mają być
realizowane jego zobowiązania w odniesieniu do poszczególnych elementów architektury
oprogramowania KSI ZUS;
- Dodatku B -
Zawartość Rejestru elementów architektury danych KSI ZUS do Załącznika 5
do Umowy i przypisanie zobowiązań Wykonawcy w stosunku do elementów architektury
danych KSI ZUS;
- Dodatku C -
Zawartość Rejestru elementów architektury infrastruktury techniczno-
systemowej KSI do Załącznika 5 do Umowy i przypisanie zobowiązań Wykonawcy w
stosunku do elementów architektury infrastruktury techniczno-systemowej.
Zarzut określony w pkt 13 uzasadnienia odwołania dotyczył nieprawidłowo
zdefiniowanego procesu obsługi Zgłoszeń – Załącznik 9 do Umowy.
Odwołujący w związku z tym zarzutem wskazał, że w Załączniku 9 do Wzoru Umowy
zamawiający określił zasadą liczenia czasu obsługi zgłoszenia dla Usług serwisowych:
Obsługa Incydentów usług wsadowych, Obsługa Incydentów usług interakcyjnych, narzędzi i
procesów oraz usług biznesowych, Obsługa Incydentów usług portalowych.
W tym miejscu odwołujący wskazał, że na rynku usług IT stosowane są dwa alternatywne
modele przekazywania wykonawcy danych niezbędnych do obsługi incydentów:
w pierwszym z nich, zgłoszenie incydentu rejestrowane przez zamawiającego nie musi
zawierać kompletu danych niezbędnych do jego rozwiązania – wystarczające są symptomy
zaobserwowane przez użytkownika końcowego. W toku obsługi zgłoszenia wykonawca,
za
dając kolejne pytania i wnioskując o dodatkowe dane niezbędne do ustalenia przyczyn
incydentu, dokonuje diagnozy i przygotowuje rozwiązanie;
alternatywnie, zgłoszenie incydentu rejestrowane przez zamawiającego powinno spełniać
precyzyjne kryteria komplet
ności zapewniające, że zostały dostarczone wszelkie dane
niezbędne do diagnozy i rozwiązania zgłoszenia (np. dane od użytkowników, logi
aplikacyjne, logi systemowe itp.). Dopiero tak przygotowane zgłoszenie spełnia kryteria
przyjęcia do obsługi przez wykonawcę. W tej sytuacji część procesu diagnostycznego
obejmującą konieczność ustalenia zakresu niezbędnych do dalszej obsługi danych obciąża
de facto z
amawiającego.
W tym aspekcie odwołujący wyjaśnił, że dotychczasowe umowy na utrzymanie systemu KSI
ZUS stoso
wały model obsługi, w którym zgłoszenie pochodzi w większości przypadków od
użytkowników końcowych. Zgłoszenia takie co do zasady nie zawierają kompletnych danych
niezbędnych do ich obsługi – zgłaszający najczęściej opisuje jedynie bezpośrednio
zaobserwowa
ne symptomy nieprawidłowego działania systemu. Zgłoszenia są przyjmowane
do obsługi przez wykonawcę niezależnie od jakości i kompletności opisu, a w toku ich
obsługi przyczyna błędu ustalana jest poprzez pozyskiwanie niezbędnych danych i
informacji. Proces
ten jest sterowany przez wykonawcę, przy czym ciężar decyzji o
kierunkach procesu diagnostycznego leży po stronie wykonawcy, a czas pozyskiwania
niezbędnych danych – będący poza kontrolą wykonawcy – nie wlicza się do czasu obsługi
zgłoszenia. Tym samym w dotychczasowych umowach czas obsługi zgłoszenia obejmuje
tylko i wyłącznie działania wykonawcy, za które może ponosić on pełną odpowiedzialność.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że w tak złożonym systemie informatycznym, jakim jest
KSI ZUS, istnieją incydenty wymagające w toku diagnozy lub naprawy wielokrotnej interakcji
z użytkownikiem po stronie zamawiającego (tzw. naprawy wieloetapowe, w czasie których
kolejne działania wykonawcy i zamawiającego muszą być ze sobą ściśle skoordynowane).
Ostateczny termi
n naprawy w takich przypadkach zależy od zaangażowania obydwu stron
procesu. Nadmienić należy również, że proces ten zależy od dostępności pracowników
zamawiającego, w tym osoby zgłaszającej – na co wpływają np. urlopy, zwolnienia lekarskie,
godziny pracy.
Również charakterystyka przetwarzania w systemie, w tym duży udział
przetwarzania wsadowego, powoduje, że niektóre dane diagnostyczne dostępne są dopiero
po zakończeniu danego cyklu przetwarzania wsadowego realizowanego zgodnie z
harmonogramem przetwarzan
ia, a pozyskanie informacji możliwe jest dopiero po
zakończeniu tych procesów, czyli np. kolejnego dnia roboczego lub po zakończeniu okresu
sprawozdawczego. Oba przywołane powyżej przypadki wskazują, że na czas obsługi
zgłoszenia składają się zarówno działania zależne od wykonawcy, jak i takie na które
wykonawca nie ma żadnego wpływu.
W ocenie odwołującego zastosowanie przez zamawiającego tylko korzystnych dla siebie
mechanizmów z dwóch modeli obsługi zgłoszeń prowadzi do rażącej dysproporcji
zobowiązań stron. Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do podania kompletnych
danych w zgłoszeniu incydentu, a wykonawca – zmuszony w takiej sytuacji do dopytywania
o dane niezbędne do obsługi zgłoszenia – będzie karany za niedochowanie terminu
usunięcia incydentu. Taki model pozwala zamawiającemu najpierw zarejestrować zgłoszenie
jako krytyczne (do którego naprawy wykonawca jest zobowiązany w czasie 4 lub 6 godzin)
przy jednoczesnym podaniu minimalnych i niewystarczających do naprawy informacji, a
następnie obciążyć wykonawcę sankcją z tytułu niedotrzymania SLA – przy czym
rzeczywistą podstawą faktyczną braku terminowej obsługi będą zaniechania po stronie
personelu zamawiającego. Obecna konstrukcja odpowiedzialności wykonawcy w przypadku
Zgłoszenia, które nie spełnia minimalnych nawet wymagań co do opisu Incydentu, stoi w
sprzeczności z zasadami odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym.
Narusza to przepis art. 471 k.c. i przekracza zasadę swobody umów określoną w art. 353
k.c.
Odwołujący wskazał także, że obecne brzmienie SIWZ w przedmiotowym zakresie jest także
niezgodne z określonym w art. 29 ust. 1 Pzp obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Uwzględniających wszystkie
wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tymczasem wykonawca nie może
obecnie przewiedzieć, ile zajmie mu usuwanie danego Incydentu, gdyż nie wie, jaki zakres
informacji będzie otrzymywał od zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o modyfikację zapisów Załącznika 9 przez:
1) zastosowanie do rozwiązywania incydentów na wszystkich poziomach obsługi zgłoszeń
mechanizmu stosowanego dotychczas, tj. pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi
zgłoszenia na czas pozyskiwania danych niezbędnych do diagnostyki i naprawy w takim
zakresie, w jakim nie jest to zależne od działań wykonawcy. Odwołujący podał przykład
takiego rozwiązania;
albo:
wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia, jako warunku koniecznego do
przyjęcia zgłoszenia do obsługi przez wykonawcę. Zgłoszenie takie powinno obejmować
szczegółowy opis zdarzenia wraz z kompletem danych, w szczególności: dane od
użytkownika, zrzuty ekranów, logi aplikacyjne, logi systemowe, wyciągi z zawartości bazy
danych dotyczące przedmiotu zgłoszenia, a także sposób odtworzenia sytuacji błędnej
będącej przedmiotem zgłoszenia. Są to dane niezbędne do kompletnej diagnozy oraz
dostarczenia rozwiązania przez wykonawcę;
3) wprowad
zenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności
zgłoszenia w przypadku, gdy nie spełnia ono określonych powyżej warunków dot.
koniecznego zakresu informacji w zgłoszeniu;
4) wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności
zgłoszenia w przypadku, gdy zamawiający nie odpowiedział merytorycznie lub nie wykonał
dodatkowych czynności w reakcji na przekazana przez wykonawcę prośbę o przekazanie
dodatkowych informacji bądź o wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do
zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu.
Zarzut podniesiony w pkt 15
uzasadnienia odwołania dotyczył wprowadzenia
nadmiernych, rażąco wysokich parametrów świadczenia usług serwisowych – Załącznik 9 do
Umowy.
Odwołujący w związku z tym zarzutem wskazał, że zamawiający w Załączniku nr 9 do
Umowy
Zakres i poziom świadczenia Usług serwisowych oraz Konsultacji utrzymaniowych
określa zobowiązania wykonawcy w zakresie obsługi Incydentów, w tym również naprawy
Błędów. W szczególności wskazane są tam zobowiązania SLA, czyli czas, w jakim
wykonawca zobowiązany jest zrealizować obsługę (dostarczyć Rozwiązanie) oraz kalendarz
świadczenia usług, czyli godziny, w których wykonawca jest zobowiązany świadczyć usługi
serwisowe. Wymagania te są określone w pkt IV „Metryki usług serwisowych” w ppkt 2)
„Wykaz usług Metryk serwisowych”:
dla
us
ługi Obsługa Incydentów usług wsadowych [UU_<rok>_<skrót nazwy
wykonawcy>_ODI_WSAD]
– Tabela na stronie 10 6) Parametry świadczenia usługi;
dla Usługi Obsługa Incydentów usług portalowych [UU_<rok>_<skrót nazwy
wykonawcy>_ODI_POR]
– Tabela na stronie 15-16 6) Parametry świadczenia usługi;
dla Usługi Obsługa Incydentów usług portalowych [UU_<rok>_<skrót nazwy
wykonawcy>_ODI_POR]
– Tabela na stronie 21-22 6) Parametry świadczenia usługi
Jak zauważył odwołujący można zaobserwować, że od 2013 r. do chwili obecnej, przez
okres obowiązywania trzech umów na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS terminy
na dostarczenie Rozwiązania były praktycznie niezmienne. Tymczasem w obecnym
postępowaniu zamawiający skrócił te terminy średnio o połowę. I to bez podania żadnego
uzasadnienia. Odwołujący w żaden sposób nie odmawiał zamawiającemu prawa do
kształtowania wymagań w zakresie zobowiązań SLA dla usług serwisu, przy czym zakres
tych wymagań powinien znajdować uzasadnienie w istniejącym stanie Systemu KSI ZUS i
doświadczeniach z jego utrzymaniem. W tym miejscu zwrócił uwagę na obiektywne i
niezaprzeczalne fakty:
Po pierwsze poziom utrzymywania i eksploatacji Systemu KSI ZUS, w tym dostarczanie
Rozwiązań, były realizowane na poziomie wystarczającym – świadczy o tym chociażby fakt
nagrodzenia Systemu KSI ZUS podczas Gali „Lider Informatyki 2017” (organizowanej przez
Computerworld).
A zatem dotychczasowe doświadczenie i stan faktyczny nie uzasadniają
przedmiotowych postanowień SIWZ.
Po drugie
– średnio dwukrotne zwiększanie wymogów SLA, w szczególności w kalendarzu
24/7/365, spowoduje z pewnością wzrost ceny poszczególnych usług, a co za tym idzie –
znaczny wzrost cen składanych ofert. Każdy racjonalny wykonawca musi bowiem ująć w
cenie oferty dwukrotne zwiększenie ciążących na nim obowiązków. Zdaniem odwołującego
jest to
nieuzasadnione z punktu widzenia zasady racjonalnego wydatkowania środków
publicznych oraz dyscypliny finansów publicznych. Zamawiający – poprzez wprowadzenie
przedmiotowych, bardzo rygorystycznych wymaga
ń SLA – zobowiązał wykonawcę do
ponoszenia kosztów utrzymywania wysokiej klasy specjalistów w stałej gotowości do obsługi
potencjalnych zgłoszeń oraz poniesienia nakładów na infrastrukturę potrzebną do testów
realizowanych w skrajnie krótkim czasie.
Po trz
ecie przedmiotowe zwiększenie wymogów SLA w zakresie, jaki ma miejsce w
obecnym brzmieniu SIWZ, może skutkować – wbrew oczekiwaniom zamawiającego –
brakiem stabilności Systemu KSI ZUS. Tak znaczące skrócenie czasu naprawy
oprogramowania uniemożliwi wykonawcy wykonanie pełnych testów w zakresie wymaganym
przez standardy branżowe i najlepsze praktyki.
W ocenie odwołującego przedmiotowe postanowienia SIWZ naruszają art. 29 ust. 1 Pzp w
związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów
oraz doboru optymalnych środków. Zamawiający może co prawda określić dowolnie zakres
obowiązków wykonawcy, ale musi się liczyć z tym, że takie dodatkowe obowiązki wpłyną na
podniesienie przez wykonawców ceny ofert. Tym samym zamawiający sam doprowadzi do
podwyższenia ceny, poprzez nieuzasadnione nadmierne wymagania SIWZ.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wnioskował o zmianę Załącznika 9 do Umowy
poprzez wprowadzenie wymogów SLA takich samych, jak w obecnie obowiązujących
umowach
– tak, aby odzwierciedlały realne i uzasadnione biznesowo potrzeby
zamawiającego, zgodnie z poniższą propozycją:
Incydent
krytyczny
12 godzin zegarowych dla Incydent krytyczny wsad oraz Incydent krytyczny
portale
12 godzin roboczych dla Incydent krytyczny interakcja z zastrzeżeniem, że dla
Metryk UU_PITZ#00, UU_PITE#00 i UU_WALE#00, opisanych w Załączniku 7, w
okresie akcji podatkowej (maksymalnie 8 tygodni) i akcji masowej waloryzacji
świadczeń emerytalno-rentowych (maksymalnie 8 tygodni) będzie to 12 godzin
zegarowych.
Incydent
średni/
Incydent VIP
72 godziny zegarowe (3 dni kalendarzowe) dla Incyde
nt średni wsad 72 godziny
zegarowe (3 dni kalendarzowe) dla Incydent VIP
Incydent niski
240 godzin zegarowych (10 dni kalendarzowych) dla Incydent niski portale oraz
Incydent niski wsad
110 godzin roboczych (10 dni roboczych) dla Incydent niski interakcja
Odwołujący wskazał, że w obecnie obowiązujących umowach nie występuje kategoria
Incydent średni / Incydent VIP stąd też odwołujący zaproponował terminy w tym zakresie
według swojej najlepszej wiedzy.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie.
Odwołujący przesłał kolejne pismo procesowe z dnia 14 maja 2020 r., w którym
odniósł się do modyfikacji SIWZ dokonanej przez zamawiającego w dniu 3 kwietnia 2020 r. w
kontekście poszczególnych zarzutów odwołania.
Na posiedzeniu niejawnym
, które odbyło się w dniu 26 maja 2020 r. zamawiający
złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wskazał, iż:
uwzględnia zarzut nr 3, 16 i 17 odwołania;
wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie;
wnosi o obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
procesowego.
Zamawiający w pierwszej kolejności wyjaśnił, że skutek dokonanej przez niego w dniu
3 kwietnia 2020 r. modyfikacji postanowień SIWZ w tym wzoru Umowy i jej załączników
(pismo nr 993200/271/1N297/2020) część zapisów będących podstawą formułowanych
przez o
dwołującego zarzutów uległo całościowej lub częściowej modyfikacji. Zmianie uległ
zatem stan faktyczny będący podstawą do rozpoznania odwołania. Następnie zamawiający
zwrócił uwagę, że czynność modyfikacji postanowień SIWZ w tym wzoru Umowy i jej
załączników jest skuteczna z chwilą podania do publicznej wiadomości (opublikowania). Z
momentem modyfikacji przestają obowiązywać poprzednie postanowienia SIWZ. Tym
samym w chwili rozstrzygania odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą mamy do
czynienia z innym stanem faktycznym, niż w chwili wniesienia odwołania. Oznacza to, że
zarzuty oparte na poprzednio obowiązujących postanowieniach SIWZ po dokonaniu ich
modyfi
kacji straciły swoją aktualność prowadząc do upadku podstawy faktycznej zarzutów i
stały się bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał, iż jego działanie polegające na zmianie
SIWZ po terminie wniesienia odwołania jest nie tylko uzasadnione ekonomiką postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ale również jest w pełni zgodne z przepisami prawa.
Przepisy Pzp
nie wiążą bowiem z wniesieniem odwołania na treść SIWZ skutku
zawieszającego postępowanie. Skutek taki przewidziany jest jedynie w przypadku czynności
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem każda inna czynność w
postępowaniu o zamówienie publicznego poza zawarciem umowy jest możliwa do podjęcia
przez z
amawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego.
Następnie przechodząc do uzasadnienia podanego w odpowiedzi na odwołanie
należy wskazać, że zamawiający w pierwszej kolejności dokonał wyjaśnienia specyfiki
przedmiotu zamówienia, w której skupił się na uwypukleniu adekwatności wymagań
zawartych w SIWZ.
W dalszej kolejności zamawiający przeszedł do odniesienie się do każdego zarzutu.
W zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania wyjaśnił, że jest on w jego w ocenie całkowicie
niezrozumiały i bezpodstawny. Wyjaśnił, że nie nastąpiła w tym zakresie żadna zmiana w
stosunku do warunków świadczenia usług w latach poprzednich. Infrastruktura techniczno-
systemowa, na której świadczone są usługi utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS,
pozostaje w dyspozycji zamaw
iającego. W zakresie obowiązków wybranego wykonawcy jest
zapewnienie po swojej stronie ITS deweloperskiego
i weryfikacji kodów źródłowych. Kwestia
ta nie budziła wątpliwości wykonawcy, w tym odwołującego świadczącego od 20 lat usługi
objęte przedmiotem zamówienia. Dodatkowo wskazał, że w celu usunięcia wszelkich
wątpliwości zmodyfikował w dniu 3 kwietnia 2020 r. definicję zawartą w Załączniku 1 do
wzoru Umowy nadając jej następujące brzmienie (Modyfikacja nr 33):
Infrastruktura techniczno-
systemowa (ITS): Powiązane funkcjonalnie elementy: sprzęt
komputerowy i peryferyjny, sieci lokalne, si
eci zasilające odbiorcze oraz sieć rozległa, wraz z
odpowiednim oprogramowaniem systemowym i narzędziowym, w tym oprogramowaniem do
zarządzania sieciami, pozostająca w dyspozycji Zamawiającego.
Ze zmodyfikowanej definicji jednoznacznie wynikało, w opinii zamawiającego, że ITS jest w
dyspozycji zamawiającego.
Następnie zamawiający wyjaśnił, że w kolejnym odwołaniu złożonym w dniu 10 kwietnia
2020 r., o
dwołujący jednak dalej twierdził, że z SIWZ nie wynika w sposób dostateczny, że
usługi co do zasady są realizowane na ITS zamawiającego. W celu usunięcia tych
wątpliwości zamawiający wskazał, że dodatkowo uzupełnił definicję ITS poprzez dodanie po
„pozostające w dyspozycji Zamawiającego” zapisu „i udostępnione przez Zamawiającego”
(modyfikacja nr 88 z dnia 20 maja 2020 r.).
W ocenie z
amawiającego ta modyfikacja odpowiada na wszelkie wątpliwości odwołującego
wyrażone w odwołaniu.
Ponadto z
amawiający zwrócił uwagę, że w dniu 3 kwietnia 2020 r. zmodyfikował
postanowienia art. 3 ust. 3 Umowy dodając pkt 4 i 5 oraz dodatkowo zmodyfikował Rozdział
5 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty", pkt 5.7 SIWZ. Zmiany te miały charakter jedynie
doprecyzowujący istniejące w SIWZ postanowienia. Celem ich było literalne wskazanie na
obowiązek uwzględniania w cenie oferty wynikającej z treści SIWZ konieczności posiadania
ITS przez w
ykonawcę w zakresie Środowiska deweloperskiego i Środowiska weryfikacji
Kodów źródłowych. Działanie zamawiającego podyktowane było daleko idącą ostrożnością
s
powodowaną obawą, że wnioskowana zmiana definicji ITS będzie interpretowana jako
wyłączenie obowiązków wykonawcy w zakresie posiadania własnego ITS. Odwołujący ma
bowiem pełną wiedzę o stanie ITS zamawiającego i sposobie jego wykorzystania w trakcie
realizacji usługi z uwagi na wieloletnie realizacje usług. Ma również pełną wiedzę o
konieczności posiadania zaplecza technicznego ITS po stronie wykonawcy. Stąd też
z
amawiający uznał, że wniosek odwołującego o wyraźne wpisanie, że ITS jest domeną
z
amawiającego – może zmierzać pośrednio do uchylenia obowiązku posiadania pewnego
ITS po stronie w
ykonawcy poprzez uznanie, że doszło do zmiany dotychczasowych
postanowień SIWZ. Kolejne odwołanie odwołującego z dnia 10 kwietnia 2020 r. utwierdziło
z
amawiającego w słuszności swoich podejrzeń.
Odrębną kwestią natomiast jest żądanie odwołującego, aby zamawiający zagwarantował w
SIWZ, że posiadany przez niego ITS pozwala na świadczenie usług na warunkach
określonych w Umowie. Takiej gwarancji zamawiający dać nie może, jednak przewidział w
Umowie mechanizm zwalniający wykonawcę z odpowiedzialności za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie Umowy, jeżeli wynikałoby z powodu nieprawidłowego działania
Infrastruktury techniczno-systemowej z
amawiającego (por. art. 8 ust. 4 pkt 4 Umowy).
Ponadto, Umowa umożliwia wykonawcy zgłaszanie zagrożeń wynikających z
nieprawidłowego działania ITS zamawiającego wpływającego na jej realizację w ramach
procedury PO1
. Postanowienia Umowy w sposób wystarczający zabezpieczają, zatem
w
ykonawcę przed ponoszeniem odpowiedzialności za nienależyte wykonywanie Umowy z
przyczyn związanych z nieprawidłowym funkcjonowaniem ITS zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił, że stan ITS jest okolicznością obiektywną. Zamawiający przez lata
gromadził elementy ITS wykorzystywane w celu świadczenia usług utrzymania i wsparcia
eksploatacji KSI ZUS. Zamawiający na bieżąco uzupełnia i unowocześnia ITS w miarę
potrzeb oraz możliwości budżetowych. Zakupy dokonywane są w trybie Pzp, a zatem
informacja w tym zakresie jest publicznie dostępna. Zamawiający zapewnia wykonawcom
celu r
ealizacji zamówienia taki ITS jakim dysponuje. Częściowo dysponuje nim w sposób
samodzielny (niezależny), a częściowo dzierżawi od podmiotów trzecich (np. łącza
telekomunikacyjne).
W ocenie z
amawiającego udostępniany ITS pozwala na realizowanie usług zgodnie z
Umową, co potwierdzają obecne doświadczenia (świadczenie usług przez dwóch
w
ykonawców). Gdyby jednak okazało się, że świadczenie jakiejś usługi nie jest możliwe z
uwagi na fakt, że ITS jest niewystarczający – wykonawca nie ponosi odpowiedzialności z
t
ego tytułu. Wykonawca w oparciu o postanowienie art 8 ust. 4 Umowy może zwolnić się z
odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań w Dokumentach
kontraktowych, jeżeli wadliwe wykonanie usługi będzie wynikało z niepoprawnego działania
Infrastruktury techniczno-
systemowej wykorzystywanej w usłudze wykonawcy. Realizacja
tego uprawnienia odbywa się zgodnie z procedurą PO1.
Doświadczenie życiowe pokazało, że do tej pory wykonawcy korzystali z tego mechanizmu
wielokrotnie i z sukcesem uc
hylali się od odpowiedzialności w sytuacjach, gdy niewykonanie
usługi wynikało z przyczyn leżących po stronie ITS. Tego typu zgłoszeń jest kilkadziesiąt
rocznie i ok 94% zgłoszeń było pozytywnie rozpatrywanych przez zamawiającego.
Niezrozumiałym dla zamawiającego było również żądanie odwołującego dołączenia do
Umowy załącznika „Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych”. Odwołujący jako wieloletni wykonawca usług doskonale wie, że dokument ten
s
tanowi jedynie pewien ogólny zarys systemu KSI ZUS. Brak jest w nim danych
szczegółowych i wrażliwych z uwagi na bezpieczeństwo funkcjonowania państwa. Po
zawarciu Umowy i w ramach realizacji okresu przejściowego zamawiający nada wykonawcy
uprawnienia do pewnych zasobów ZUS, w tym m.in. do:
- Repozytorium;
Katalogu Usług IT, w tym bazy konfiguracji
- Portalu eksploatacyjnego (PEKSI ZUS);
Systemu Monitorowania Usług IT;
Rejestrów.
Dokumenty oraz informacje zgromadzone na tych zasobach znacznie bardziej kompleksowo
opisują KSI ZUS. Wykonawca na etapie realizacji zamówienia będzie miał zatem dostęp do
pełnej dokumentacji KSI ZUS, więc dokument Opis KSI nie będzie miał wówczas istotnego
znaczenia.
O powyższym wprost świadczy postanowienie § 12 ust. 8 Umowy, które wyraźnie stanowi:
Z
amawiający zastrzega, iż z uwagi na ciągły. dynamiczny rozwój i dokonywane modyfikacje
KSI ZUS, „Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych” udostępniony Wykonawcy na etapie postępowania przedstawią stan systemu
KSI ZUS na d
zień jego udostępnienia. Ewentualne zmiany stanu KSI ZUS, w szczególności
wynikające ze zmian organizacyjnych Zamawiającego oraz rozwoju i modyfikacji KSI ZUS,
wprowadzane od momentu przekazania "Opisu Kompleksowego Systemu Informatycznego
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” do momentu zawarcia Umowy lub w trakcie świadczenia
Usług objętych Umową nie mogą być zatem traktowane jako zmiany treści Umowy,
Zamawiający
po
zawarciu
Umowy
udostępni
Wykonawcy
dokumentację
zaimplementowanych zmian w KSI.
Dalej zamawia
jący wskazał, że odwołujący nie zakwestionował tego postanowienia Umowy.
Należy zatem uznać, że godzi się z tym, że nie jest możliwe opisanie KSI ZUS na jeden
konkretny moment i zamrożenie tego opisu na etap realizacji Umowy. Usługi stanowiące
przedmiot za
mówienia zostały opisane w sposób kompleksowy i wyczerpujący, zgodny z
podejściem usługowym tworzenia umów opartych o SLA. Jednakże KSI ZUS jest systemem
żyjącym, dynamicznym, co oznacza, że zmienia się w sposób ciągły dostosowując się do
zmieniających się potrzeb zamawiającego (nowelizacje ustaw, waloryzacje, rozwój i zmiany
ITS itp.). Ustalenie kształtu KSI ZUS na dzień wszczęcia postępowania i uznanie go za
załącznik do Umowy wymagałoby każdorazowo zmiany tego załącznika, a tym samym
aneksowania Umowy za
każdym razem, gdy przestałby on odpowiadać stanowi
faktycznemu, co nie jest możliwe. Zmiany KSI ZUS następują bowiem w ramach innych
umów i są niezależnie od woli i zgody wykonawcy umowy utrzymania KSI ZUS, zatem
nieuzasadnione byłoby załączanie ich do Umowy w ramach niniejszego postępowania, a
następnie poddawanie ich procedurze uzgadniania w ramach aneksów. O tym wprost
stanowi ww.
§ 12 ust. 8 Umowy którego odwołujący nie zaskarżył. Odwołujący w odwołaniu
również nie zarzucił zamawiającemu, aby dokument „Opis KSI ZUS” był niepełny,
nieprecyzyjny lub w inny sposób utrudniał przygotowanie lub złożenie oferty. Jedynym
zarzutem postawionym w niniejszym odwołaniu w tym zakresie jest brak ustanowienia go
załącznikiem do Umowy, co w świetle brzemienia ww. postanowienia Umowy jest
bezprzedmiotowe.
Zamawiający wyjaśnił, że nie jest też prawdą, że wykonawca nie otrzyma dostępu do tego
dokumentu po zawarciu Umowy. Jako stronie Umowy zostaną mu przekazane wszelkie
dokumenty i informacje o KSI ZUS, w tym ten dokument. Co
więcej zamawiający w § 12 ust.
8 Umowy
zobowiązał się do uzupełnienia w zakresie w jakim dokument opisujący, KSI ZUS
uległ zmianie od dnia wszczęcia postępowania do dnia zawarcia Umowy i udostępnienia
wykonawcy po zawarciu Umowy
dokumentacji obrazującej wprowadzone w
Opisie KSI ZUS
zmiany.
Zamawiający wyjaśnił, że po zawarciu Umowy udostępni wykonawcy „Opis Kompleksowego
Systemu Informatycznego
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” wraz z dokumentacją
obrazującą wprowadzone po wszczęciu postępowania zmiany w tym dokumencie wynikające
że zmian dokonywanych w KSI. Dla usunięcia wszelkich wątpliwości zamawiający uzupełnił
ww. postanowienie Umowy poprzez wyraźne wskazanie, że zmiany te zostaną przekazane
wraz z pierwotnym Opisem KSI, do którego się odnoszą (por. modyfikacja nr 92 z dnia 20
maja 2020 r.).
Reasumując, zamawiający stwierdził, że tak z uwagi na niezaskarżone postanowienia
Umowy, które regulowały tę kwestie, specyfikę samego systemu KSI ZUS, jak ogólny
charakter dokumentu „Opis KSI ZUS”, żądanie nr 3 postanowione w niniejszym zarzucie było
całkowicie bezzasadne. Odwołujący bowiem nie skarżył treści załącznika, nie wskazał na
jego braki, lecz żąda jedynie jego udostępnienia po dniu zawarcia Umowy, co jest
uregulowane już w jej treści i nie było zaskarżone.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że w piśmie datowanym na dzień 14 maja 2020 r.
o
dwołujący podniósł zarzuty wykraczające poza treść zarzutu postawionego w dniu 2 marca
2020 r. Obecnie żąda „wyspecyfikowania w SIWZ elementów ITS”. Jeżeli rozumieć ten
za
rzut jako odrębny od żądania przekazanie załącznika „Opisu KSI ZUS” po zawarciu
umowy
– to jest to zarzut nowy, a zatem zgłoszony po terminie.
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 uzasadnienia odwołania zamawiający
wyjaśnił, że odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut de facto żądał zaostrzenia kryteriów
oceny ofert poprzez wprowadzenie dodatkowych wymagań i obostrzeń, które zamawiający
uznał za zbędne, niezgodne z przepisami lub nadmiernie ograniczające konkurencję.
Odwołanie – zdaniem zamawiającego – w zakresie przedmiotowego zarzutu powinno zostać
oddalone, ponieważ:
jest całkowicie bezzasadne, gdyż nie narusza art. 91 ust 2c i 2d Pzp w związku z art. 7 ust.
1 Pzp, w szczególności kwestionowane postanowienia SIWZ są związane z przedmiotem
zamówienia oraz nie naruszają uczciwej konkurencji;
- o
dwołujący nie ma interesu prawnego w kwestionowaniu postanowień SIWZ, gdyż nie
naruszają one jego interesów, w szczególności nie utrudniają mu dostępu do zamówienia,
złożenia oferty czy też jej wyceny.
Przedmio
towy zarzut wydaje się wynikać z niezrozumienia postanowień SIWZ oraz celu
postawionych kryteriów. Zamawiający wyjaśnił, że przewidział w SIWZ jako kryterium oceny
ofert Testy kompetencji technicznych i
biznesowych. Testy te stanowią kryterium jakości
real
izacji zamówienia zgodnie z art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że wyraźnie
w SIWZ wskazał, iż ich zadaniem jest weryfikacja sposobu świadczenia usług przez
w
ykonawcę. Natomiast wydaje się, że odwołujący myli kryterium jakościowe ze szczególnym
kryterium odnoszącym się do właściwości zespołu, którym dysponuje wykonawca. Kryterium
to mimo jego „podmiotowego charakteru” dopuszczalne jest na zasadzie wyjątku zgodnie z
art. 91 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przepis ten pozwala na ustalenie jako kryterium oceny ofert
organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli może to mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
O niewłaściwej kwalifikacji kryterium zastosowanego przez zamawiającego świadczyło w
jego ocenie przede
wszystkim żądanie odwołującego, który domaga wprowadzenia wymogu,
aby osoby uczestniczące w wykonaniu testu zostały wyznaczone do realizacji zamówienia
(podobnie jak w brzmieniu przepisu art. 91 ust 1 pkt 5 Pzp). Podczas gdy celem
kwestion
owanego kryterium oceny ofert jest zbadanie jakości świadczonych przez
w
ykonawcę usług, a nie badanie jego potencjału kadrowego czy kompetencji
poszczególnych osób. Wymagania w zakresie osób dedykowanych do realizacji zamówienia
zostały postawione w pkt 4.1.2.4.2. SIWZ dotyczącym warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w warunku tym określił minimalne wymagania co do doświadczenia i
kwalifikacji, które mają spełnić członkowie zespołu skierowanego do świadczenia usług.
Osoby te będą brały udział w realizacji zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że wymagania zakreślone w warunku udziału w postępowaniu
określił bazując o własne doświadczenie i praktykę. Kwestionowane kryterium natomiast
bada sposób świadczenia usług przez wykonawcę, w tym sposób organizacji realizacji usługi
poprzez dobór odpowiednich osób do zmierzenia się z konkretnym wymaganiem.
Zamawiający wyjaśnił, że nie określił kompetencji zespołu dedykowanego przez wykonawcę
do realizacji Testów kompetencji. Zgodnie z postanowieniami Regulaminu przebiegu
realizacji Testu kompetencji technicznych (załącznik 10 do SIWZ) oraz Regulaminu
przebiegu realizacji Testu kompetencji biznesowych (załącznik 11 do SIWZ) to wykonawca
dobiera zespół mając na uwadze charakter zadania oraz ograniczenia wynikające z
przewidzianego przez z
amawiającego sposobu testowania (liczba udostępnionych stacji
roboczych).
Pełną odpowiedzialność w tym zakresie ponosi wykonawca i to od jego know
how, sposobu organizacji pracy oraz sposobu świadczenia usług (metodyki) zależy, czy
wyko
na zadania określone w teście kompetencji oraz na jakim poziomie pod względem
jakości. Co istotne, Testy zostały tak przygotowane, że odzwierciedlają problemy lub
zagadnienia, z którymi wykonawca zetknie się podczas świadczenia usług. Są one zatem
ściśle związane z przedmiotem zamówienia. Pozostawienie wykonawcy decyzji o doborze
zespołu, który będzie je rozwiązywał stanowi zatem swoistą próbkę sposobu realizacji usługi
przez w
ykonawcę.
W ocenie zamawiającego za prawidłowy należy także uznać wymóg, aby osoby skierowane
przez w
ykonawcę były z nim związane stałym stosunkiem prawnym – przez co zamawiający
rozumie umowę o pracę lub umowę cywilnoprawną zawartą na okres co najmniej 6 miesięcy.
Wbrew twierdzeniom o
dwołującego postanowienie to nie jest enigmatyczne, gdyż wprost z
niego wynika, że umowa łącząca osobę skierowaną do testów i wykonawcę powinna zostać
zawarta na okres 6 miesięcy, zamawiający nie zawarł natomiast wymogu, który de facto
formułuje odwołujący, aby stosunek ten trwał przez minimum 6 miesięcy przed Testami.
Zamawiający wskazał, że nie wymagał i nie wymaga żadnego okresu minimalnego, który
musi upłynąć przed dniem przeprowadzenia Testów. Wymóg taki byłby z gruntu wadliwy,
ponieważ na chwilę wszczęcia postępowania nie można przewidzieć daty przeprowadzenia
testów. Wykonawcy, tak jak to. zostało już wskazane, mają pełną swobodę w doborze osób
do zespołu wykonującego testy tak wśród wieloletnich współpracowników jak i spośród osób
pozyskanym w ostatnim czasie. Postawiony przez z
amawiającego wymóg miał na celu
wyeliminowanie jedynie możliwości wynajęcia osoby przez wykonawcę wyłącznie na testy.
Uprzedzając kontrargumentację odwołującego, że wymóg ten nie gwarantuje
wyeliminowania zawierania umów na czas Testów zamawiający wskazał, że żaden wymóg
nie eliminuje patologii. J
eżeli zamawiający miałby z góry założyć, że wykonawca i osoba
wyznaczona do testów zawrą umowę na 6 miesięcy mając pełną świadomość, że nie będzie
ona realizowana, to tak samo mógłby założyć, że z równie dużym prawdopodobieństwem te
pod
mioty mogłyby zawrzeć umowę z datą wsteczną. Podobnie, jeżeli założymy nieuczciwość
wykonawcy i łamanie przez niego prawa poprzez złożenie oświadczenia, że łączy go z daną
osobą umowa na okres, co najmniej 6 miesięcy, to możemy również założyć, że ten sam
nieuczciwy wykonawca złoży oświadczenie, że umowa była zawarta 6 miesięcy przed dniem
rozpoczęcia Testu itp. Postulowane przez odwołującego zmiany SIWZ tego ryzyka nie
wyeliminują.
Ponadto, o
dwołujący wymaga zobowiązania wykonawcy, aby osoby, które brały udział w
testach brały również udział w realizacji zamówienia nie precyzuje jednak ani w jakim
zakresie, ani w jakiej roli.
Nie określa minimalnego limitu godzin, który byłby adekwatny do
uznania, że został wykorzystany potencjał tych osób w tym samym stopniu jak w trakcie
realizacji Testów, oraz nie proponuje sposobu weryfikacji tych wymagań. Odwołujący nie
zakwestionował również postanowień wzoru Umowy, które nie dają uprawnień
Zamawiającemu do weryfikacji takiej pracochłonności ani nie dają mu prawa do ingerowania
w sposób świadczenia usług przez wykonawcę. Uprawnień takich nie ma zamawiający, co
o
dwołujący akceptuje. Tym samym żądanie odwołującego de facto nie przekłada się w
sposób realny na sposób świadczenia usług po zawarciu Umowy w sprawie zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że celowo i w sposób uzasadniony nie nałożył obowiązku realizacji
przedmiotu zamówienia przez konkretne osoby wykonujące Testy. Podkreślił, że Testy
wykonywane są przez zespół skomponowany indywidualnie przez wykonawcę. To
wykonawca okr
eśla nie tylko. liczbę tych osób (w ustalonych przez zamawiającego
granicach) i ich kwalifikacje,
ale przede wszystkich organizację i metodykę pracy zespołu
ustalając, kto za co jest odpowiedzialny oraz jaki jest podział zadań pomiędzy członkami
zespołu. Zamawiający wskazał, że w trakcie Testów nie weryfikuje i nie ocenia, który z
członków zespołu wykonał zadanie lub miał najistotniejszy wpływ na jego realizację, a rola
którego byłą znikoma lub żadna. Punktowany jest efekt w postaci umiejętności wykonania
usługi przez organizację zgodnie z przyjętą przez nią „metodyką”.
Zamawiający zauważył również, że Umowa w sprawie niniejszego, zamówienia zawierana
jest na niemalże 6 lat. Zobowiązanie, aby ten sam zespół uczestniczył w realizacji
zamówienia w praktyce jest niewykonalne, z uwagi na problematyczny mechanizm wymiany
tych osób, chociażby z przyczyn losowych. Odwołujący sugeruje, że Testy powinien zdawać
ponownie cały zespół wykonawcy, nawet gdyby wymianie podlegał tylko jeden z jego
członków. Tym samym procedura testowa musiałaby być wdrażana każdorazowo,
niezależnie od tego, czy wymianie będzie podlegała osoba mająca jedynie wspomagającą
rolę w zespole testowym (np. prawnik specjalizujący się w Pzp, który często uczestniczy w
zes
pole testowym), czy też osoba faktycznie wykonująca zadanie. Przyjęcie innego
rozwiązania wymagałoby indywidualnego testowania osób skierowanych do realizacji co
całkowicie wypacza cel i przedmiot Testów, które mają służyć jakościowej ocenie „próbki”
świadczenia usług przez wykonawcę.
Ponadto nie wystarczające byłoby zdanie testów przez zespół w nowym składzie –
wymagane byłoby zdanie testów, co najmniej na tym samym poziomie, który umożliwił
w
ykonawcy wybór jego oferty jako najkorzystniejszej (uzyskanie min. tyle samo punktów),
tym
samym prowadzenie kolejnych testów, jak tego chce odwołujący, za każdym razem
mogłoby prowadzić do zmiany rankingu wykonawców i zmiany wyniku postępowania.
Odwołujący nie sprecyzował również jakie byłyby konsekwencje niezdania Testów w trakcie
realizacji
Umowy np. w czwartym roku należytego wykonania Umowy. Czy w takim
przypadku niezaliczenie testów, lub uzyskanie mniejszej liczby punktów powinno skutkować
odstąpieniem od Umowy (pomimo dochowywania parametrów SLA), czy też obowiązkiem
wymiany osób i testowania do skutku, aż efekt uzyskany na etapie, badania oferty zostanie
osiągnięty.
Przyjęcie
modelu
zaproponowanego
przez
o
dwołującego
zdaniem
z
amawiającego nie przekłada się na sposób świadczenia usługi, a jedynie grozi paraliżem i
impasem w trakcje realizacji Umowy.
Wskazane przez o
dwołującego w treści odwołania jako przykładowe lub wzorcowe
postępowania (m.in. PKP i MS) nie są relewantne dla niniejszego stanu faktycznego. Kryteria
w nich zastosowane de facto
odnoszą się do właściwości konkretnej osoby lub osób, a nie
do zespołu i jakości pracy tego zespołu. Co więcej mechanizmy w nich przewidziane również
nie gwarantują, że osoby te nie zostaną zmienione w trakcie realizacji zamówienia lub że
będą to osoby o tożsamych lub lepszych kompetencjach.
Reasumując, kwestionowane kryterium w pełni odpowiada przepisom Pzp, w szczególności:
art. 91 ust. 2c Pzp, gdyż jest ściśle związane z przedmiotem zamówienia, ponieważ
weryfikuje jakość sposobu świadczenia usług poprzez weryfikacje działań wykonawcy w
sytuacjach zb
liżonych do tych występujących w trakcie realizacji zamówienia;
art. 91 ust. 2d Pzp, gdyż jest ustalone w sposób jednoznaczny i zrozumiały;
art. 91 ust. 3 Pzp, gdyż nie dotyczy właściwości samego wykonawcy ani jego potencjału
osobowego, ale ocenia spos
ób świadczenia usługi (punkty są przyznawane nie za
właściwości poszczególnych osób wchodzących w skład zespołu, ale za efekt polegający na
wykonaniu zadania);
art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż nie preferują żadnego z wykonawców, w szczególności wykonawców
obecnie
świadczących usługi utrzymania KSI (którzy aktualnie dysponują zespołem
wystarczającym do zaliczenia testów z uwagi na świadczone u zamawiającego obecnie
usługi) i nie dyskryminują.
Na marginesie
zamawiający zaznaczył, że tak odwołujący jak i przystępujący obecnie
dysponują zespołem znacznie przekraczającym liczbowo wymagania postawione w
niniejszym p
ostępowaniu. Na bieżąco zaangażowane jest kilkaset osób w realizację
zamówienia. Umowy realizowane są w sposób należyty. Trudno zatem dostrzec interes w
kwest
ionowaniu tych zapisów przez odwołującego. Nie można upatrywać się interesu w
praktyce zawyżania wymagań lub zrównywania standardów do standardu przyjętego przez
jednego z w
ykonawców.
Co do zarzutu wskazanego w pkt 4 zamawiający wyjaśnił, że odwołujący kwestionuje
legalność art. 17 ust. 11 Umowy, który różnicuje sytuacje prawną wykonawców obecnie
świadczących usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania systemu KSI ZUS w stosunku do
podmiotów, które nie posiadają żadnego doświadczenia w tym zakresie.
Na wstępie zamawiający podkreślił brak interesu odwołującego w kwestionowaniu
postanowienia art. 17 ust 11 Umowy. Postanowienie to bowiem nie uniemożliwia
o
dwołującemu wyceny oferty, ani jej złożenia. Sam odwołujący twierdzi, że przedmiotowe
postanowienie stawia g
o w lepszej sytuacji niż innych potencjalnych wykonawców, a
rzekomy interes upatruje w potencjalnej możliwości unieważnienia postępowania. Takie
ryzyko jest całkowicie hipotetyczne, nie znajduje ono oparcia ani w przepisie art. 146 ust. 1
Pzp ani w dotychc
zasowych doświadczeniach. Podobne rozwiązanie Zamawiający
zastosował w poprzednim postępowaniu na tożsamy przedmiot zamówienia (TZ/271/66/15).
Kluczowa różnica w ówczesnym postępowaniu w porównaniu do bieżącego polega na tym,
że wówczas na rynku istniał jeden wykonawca – odwołujący, który posiadał doświadczenie w
świadczeniu usług objętych przedmiotem zamówienia. Wobec odwołującego zamawiający
wówczas przewidział skrócony – 90 dniowy okres przejściowy niezawierający procesu
weryfikacji kompetencji. Podczas gdy pozostali w
ykonawcy ubiegający się o zamówienie
musieli uwzględnić konieczność 12 miesięcznego okresu przejściowego oraz wykazania
zdolności do świadczenia usługi w procesie weryfikacji kompetencji. Postanowienia te, mimo,
że w sposób obiektywny różnicowały sytuację wykonawców nie skutkowały unieważnieniem
postępowania czy zawartej w jego wyniku umowy. Co więcej, wbrew tezom odwołującego
zawartym w odwołaniu, ofertę korzystniejszą cenowo złożył wykonawca, który był
zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty 12 miesięcznego okresu przejściowego, a nie
o
dwołujący, mimo braku takiego obowiązku.
W ocenie zamawiającego trudno byłoby również uznać, że rezygnacja z pełnego Okresu
Przejściowego i dodatkowej weryfikacji wykonawców narusza postanowienia Pzp, w tym jej
art. 29 Pzp. Należy uznać, że skoro zamawiający uprawniony jest na własne ryzyko do
rezygnacji z procesu weryfikacji kompetencji wykonawców, to tym bardziej możliwe i legalne
jest jego ukształtowanie w sposób mniej restrykcyjny niż życzyłby sobie tego odwołujący.
Zwłaszcza w przypadku, gdy zamawiający nie dostrzega celowości prowadzenia tego
procesu w odniesieniu do tych w
ykonawców, którzy faktycznie świadczą usługi na jego
rzecz. Nie można skutecznie stawiać zamawiającemu zarzutu naruszenia Pzp z uwagi na
obniżenie wymagań, co de facto w niniejszym zarzucie uczynił odwołujący. Nie można uznać
również, przedmiotowych zapisów za naruszające uczciwą konkurencję. Zróżnicowanie
sytuacji w
ykonawców wynika z przyczyn obiektywnych i jest charakterystyczne dla każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Każdy wykonawca, który świadczył
usługi w tym samym lub zbliżonym zakresie dla zamawiającego posiada naturalną przewagę
nad innymi wykonawcami. Posiada bowiem know-
how, które pozwala mu uniknąć kosztów
„wejścia”, które muszą uwzględnić w cenie nowi wykonawcy.
Zamawiający podkreślił, że jego decyzja, która zrównuje sytuację obu wykonawców obecnie
świadczących usługi jest racjonalna i w pełni uzasadniona. Odwołujący i Konsorcjum
Comarch, którzy obecnie świadczą usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania mają w pełni
dostęp do wiedzy związanej z utrzymaniem KSI ZUS. Ponadto obaj świadczą usługi
utrzymania i wsparcia eksploatacji przez okres ponad 12 miesięcy
(a zatem dłuższy niż
założony w Umowie maksymalny okres przejściowy). W tym okresie mieli i dalej mają pełen
dostęp do systemu KSI, który na bieżąco umożliwia im zapoznawanie się z działaniem
całego systemu, w tym w trybie „do odczytu” / „read only” do obszaru utrzymywanego przez
drugiego z w
ykonawców.
Ponadto, przyjęty przez zamawiającego i obu wykonawców model współdziałania ustala
zakres odpowiedzialności i reguluje zasady współpracy i przepływu informacji. W
szczególności każdy z wykonawców ma dostęp do wiedzy o stanie KSI nie tylko w swoim
obsza
rze odpowiedzialności, ale również w pozostałym. Procedury modelu współdziałania
nakładają na zamawiającego obowiązek informowania o podejmowanych działaniach, w
relacji z każdym z wykonawców, drugiego wykonawcy. Wykonawcy z kolei mają obowiązek
zajmowania
stanowiska i sygnalizowania zagrożeń wynikających z planowanych działań w
obszarze drugiego w
ykonawcy. Zamawiający prowadzi i aktualizuje rejestry definiujące
podział odpowiedzialności pomiędzy wykonawcami. Obaj wykonawcy (jako jego kluczowi
uczestnicy) u
czestniczą aktywnie w pracach Komitetu ds. Wdrożeń i Integracji, którego
zadaniem jest koordynowanie działań w zakresie realizowanych projektów i umów
utrzymaniowych KSI, W szczególności jako uczestnicy Komitetu ds. Wdrożeń i Integracji
obaj wykonawcy:
- z
ajmują stanowisko w zakresie wpływu na eksploatację i utrzymanie KSI realizowanych
projektów KSI ZUS i projektów realizowanych na styku KSI ZUS z innymi systemami;
uczestniczą w procesie opracowywania i zatwierdzania Miesięcznego planu wdrożeń w
zakresi
e możliwości wdrożenia w Środowisku produkcyjnym produktów projektów KSI ZUS i
projektów realizowanych na styku KSI ZUS z innymi systemami;
oceniają możliwości wdrożenia w Środowisku produkcyjnym Produktów/Produktów Innego
wykonawcy i
projektów realizowanych na styku KSI ZUS z innymi systemami, a także
identyfikują i zgłaszają wszelkie ryzyka wynikające z realizacji tych projektów i mające wpływ
na realizację dokumentów kontraktowych poszczególnych umów.
Wykonawcy obecnie zaangażowani w świadczenie usług utrzymania KSI ZUS mają, zatem
pełną wiedzę, co da sposobu świadczenia usług tj. poza wiedzą praktyczną, pełną
dokumentację systemu KSI oraz szereg możliwości pozyskiwania i uaktualniania wiedzy o
systemie. Nie jest zatem wymagany w stosunku do nich dodatkowy Transfer wiedzy.
Nieprawdziwa
jest również teza jakoby niemożliwe było przejęcie pewnych usług przez
podmiot, który ich bezpośrednio nie świadczył bez etapu weryfikacji jego kompetencji.
Zauważyć należy, że. dotychczas wielokrotnie do takich sytuacji dochodziło i był to stan
akceptowany tak przez
z
amawiającego jak i wykonawców (w tym odwołującego).
Jak wyjaśnił zamawiający obaj wykonawcy (Asseco i Comarch) są związani z nim umową
ramową na rozwój KSI ZUS, w ramach której wykonują bieżące modyfikacje systemu KSI.
Niejednokrotnie w wyniku realizacji umowy ramowej jeden z w
ykonawców realizuje
modyfikację, która dotyczy części KSI leżącej w zakresie odpowiedzialności za utrzymanie
po stronie drugiego wykonawcy.
Przykładem takiego procesu jest modyfikacja dotycząca
XPL oraz koncepcja migracji domeny świadczeniowej na technologię x86. Innym, aktualnym
przykładem jest modyfikacja EESSI zrealizowana w ramach umowy rozwojowej przez
Asseco, a utrzymywana w ramach umowy utrzymaniowej przez Comarch. W przypadku
żadnej z przejmowanych z umowy rozwojowej do utrzymaniowej usługi wykonawca
utrzymujący tę usługę nie przechodził weryfikacji i nie zdawał testów. Taki mechanizm z
sukcesem (tj. bez żadnych poważnych zakłóceń) działa od wielu lat. Odwołujący wielokrotnie
pr
zejmował usługi wykonane i wdrożone przez innych wykonawców np. usługę M0310
Ewidencjonowanie i udostępnianie daty pokrycia składek na ubezpieczenie zdrowotne
wdrożoną przez wykonawcę CAPGEMINI lub M0298 Przygotowanie KSI ZUS do współpracy
z PUE pod kątem projektu E-zwolnienia oraz dostosowanie do zmian w zakresie ustalania
podstawy wymiaru zasiłków oraz przyznawania zasiłku macierzyńskiego i opiekuńczego
zrealizowaną przez Konsorcjum firm: HP i Kamsoft. Każdorazowo przejęcie
odpowiedzialności za usługę mimo braku weryfikacji kompetencji w danym zakresie
następowało w sposób prawidłowy a usługi były utrzymywane należycie. Także w trakcie
przejęcia usług przez Konsorcjum Comarch w 2018 r. zamawiający wyjaśnił, że nie testował
1:1 umiejętności w świadczeniu każdej usługi objętej umową w sprawie zamówienia. W
Okresie przejściowym, który przeszedł wykonawca Konsorcjum Comarch, zamawiający
zdecydował się na testowanie 56 z 74 metryk usług objętych przedmiotem zamówienia. Sam
zatem z
amawiający również wówczas założył, że testowana będzie jedynie część usług.
Sposób świadczonych obecnie usług pozwala również stwierdzić, że obaj wykonawcy,
obecnie świadczący usługi posiadają wiedzę i kwalifikacje niezbędne do realizacji usług
wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI
ZUS, a wdrożenie w stosunku do nich postępowania
weryfikacyjnego byłoby bezprzedmiotowe i niecelowe.
Na marginesie
zamawiający wskazał, że odwołujący nie kwestionował, iż w stosunku do obu
obecnych w
ykonawców wystarczający będzie 90 dniowy Okres Przejściowy, z czego dwa
tygodnie będą przeznaczone na przygotowanie Harmonogramu Przejęcia. Nie przeczy
zatem, że z uwagi na kompetencje obu wykonawców okres ten może być istotnie skrócony.
Mając na uwadze powyższe – zdaniem zamawiającego – zarzut był całkowicie
bezpodstawny.
Przechodząc do odniesienia się do zarzutu opisanego w pkt 6 uzasadnienia
odwołania zamawiający na wstępie, poinformował, że zmodyfikował art. 3 ust. 2 pkt 18
Um
owy nadając mu następujące brzmienie (Modyfikacja nr 15):
(…) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art. 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w
tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania Zamawiającemu, w
terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług w ramach danej Metryki (w
tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania Umowy), zgodnie
z procedurą P020 z Załącznika 4, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur
(w tym Procedur administratorskich), niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji
technicznej) oraz narzędzi (tj. oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.), wytworzonych przez
Wykonawcę lub podwykonawcę w celu utrzymania KSI ZUS, z zastrzeżeniem, że w
przypadku Know-
how, procedur, dokumentów oraz narzędzi dotyczących Metryk
rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie Zamawiającemu
zaktualizowanych wersji ww. Know-
how, procedur, dokumentów oraz narzędzi nastąpi w
ostatnim miesiącu pierwszego pełnego kwartału kalendarzowego, za który Wykonawca
wystawi fakturę z tytułu świadczenia usług w ramach tych Metryk. Przekazane przez
Wykonawcę Know-how; procedury, dokumenty i narzędzia, o których mowa w zdaniu
poprzedzającym, będą pozwalać Zamawiającemu na należyte i terminowe świadczenie
Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk i będą zawierać w szczególności (...)
Następnie zamawiający wyjaśnił, że przedmiotową modyfikacją doprecyzował i zawęził
zakres know-
how, który ma być przedmiotem przekazania przez wykonawcę. Wyraźnie
wskazano, że przedmiotem przekazania będzie know-how wytworzony w celu utrzymania
KSI ZUS a nie całość know-how wykonawcy, z którego może korzystać w trakcie realizacji
Umowy. Nie może jednak zgodzić się na dalej idące i nie realizujące uzasadnionych potrzeb
z
amawiającego, propozycje zmiany SIWZ przedstawione przez odwołującego.
Zama
wiający wyjaśnił, że KSI ZUS jest systemem skomplikowanym i na bieżąco rozwijanym.
Wybrany w
ykonawca w ramach Umowy będzie w sposób kompleksowy „zajmował się”
systemem KSI przez okres niemalże 6 lat lub dłużej. W tym czasie wykonawca będzie
świadczył usługi utrzymania, serwisowe oraz pełnił rolę Integratora. Zlecane będą mu
również usługi dodatkowe. W celu świadczenia ww. usług, wykonawca będzie korzystał z
pewnego
kształtowanego w tym celu know-how, procedur, narzędzi i dokumentów, które
będą pozwalały na świadczenie tych usług. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający nie tylko
jest uprawniony, ale również zobowiązany do zapewnienia sobie w Umowie instrumentów
prawnych pozwalających na uzyskanie praw do tych dokumentów lub narzędzi oraz
uzyskania odpowiedniego know-
how związanego ze świadczeniem tych usług. w innym
bowiem razie po upływie 6 lat nie będzie możliwe n przyczyn obiektywnych udzielenie
zamówienia publicznemu na usługi utrzymania i serwisu KSI ZUS innemu wykonawcy niż
dotychczasowy.
Co więcej, w interesie zamawiającego jest uzyskiwać na bieżąco kompleksową wiedzę o
wszystkich działaniach podejmowanych przez wykonawcę w związku z realizacją Umowy
oraz prawa do dokumentów lub narzędzi niezbędnych do świadczenia usług z uwagi na
bezpieczeństwo informatyczne zamawiającego. W skrajnym przypadku rozwiązania lub
wygaśnięcia Umowy bez wyłonienia kolejnego wykonawcy, zamawiający powinien mieć
chociażby prawną możliwość wykonywać usługi utrzymania KSI samodzielnie lub ze
wsparciem podmiotów trzecich. Nie może bowiem poprzez swoje zaniedbania doprowadzić
do chociażby krótkich okresów braku funkcjonowania KSI. Zamawiający jako dysponent
środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania postanowień umowy zgodnie ze
swoimi potrzebami i wymaganiami. Z
amawiający działa bowiem w interesie publicznym, w
celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego
celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości.
Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko
związane raz prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę
zawierają dwaj przedsiębiorcy (tak wyrok KIO z 28 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2171/16).
Także w orzecznictwie oraz wytycznych Prezesa UZP kładzie się nacisk na obowiązek
zamawiającego zagwarantowania sobie prawnych możliwości do utrzymania, rozwoju i
modyfikacji systemów bez udziału pomiotu, który na gruncie danej umowy takie usługi
wykonuje. Prawidłowe działania zamawiającego mają bowiem zmierzać do uzyskania
niezależności od wykonawcy i tym samym do zapobieżenia monopolizacji danego sektora
usług IT u zamawiającego przez jednego wykonawcę (por. wyrok NSA w Warszawie z 6
kwietnia 2006 roku sygn.
akt II GSK 7/06; uchwała KIO z 7 kwietnia 2010 r., sygn. akt
KIO/KD 23/10, Rekomendacje Prezesa UZP dotyczące udzielania zamówień publicznych na
systemy informatyczne).
Co istotne, przedmiotowe zamówienie zostało oszacowane na kwotę kilkuset milionów
złotych. Zamawiający uwzględniając nałożony na niego obowiązek oszczędnego i celowego
wydatkowania środków publicznych jest zobowiązany zagwarantować sobie efektywnie
wykorzystanie tych środków. Brak kwestionowanych postanowień Umowy w ocenie
z
amawiającego stoi w sprzeczności z celowym wydatkowaniem środków publicznych
ponieważ po 6 latach wydatkowania ogromnych kwot nie uzyska praw do know-how,
narzędzi i produktów pozwalających świadczyć usługę samodzielnie lub przez inny podmiot
wybrany w trybie konkurencyjnym.
Odnosząc się konkretnie do treści zarzutu należy zauważyć, że odwołujący stoi na
stanowisku, że obowiązek określony w art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy powinien dotyczyć
wyłącznie know-how, procedur, dokumentów i narzędzi wytworzonych w ramach Umowy.
Tymczasem art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy w obecnym
brzmien
iu zawiera zobowiązanie
wykonawcy do przekazania z
amawiającemu know-how, procedur, dokumentów i narzędzi,
które wykonawca wytworzył w celu utrzymania KSI ZUS .
Wprowadzenie tej regulacji umownej, której skutkiem jest objęcie zakresem zobowiązania
know-how
, narzędzi, procedur i dokumentów, z których wykonawca lub podwykonawcy
wytworzyli w celu realizacji usług utrzymania KSI ZUS i korzystają przy wykonywaniu
czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych daną Metryką jest zabiegiem
celowym. Zamawi
ający dąży do tego, aby doprowadzić do stanu, w którym wykonawca jest
zobowiązany do wydania wszystkiego, co jest niezbędne do należytego wykonywania Usług
opisanych Metrykami, niezależnie od tego. kiedy know-how. narzędzia. procedury czy
dokumenty powstały. Jedynym kryterium jakie wykonawca powinien brać pod uwagę przy
doborze know-
how, narzędzi, procedur czy dokumentów do przekazania zamawiającemu
jest to, czy takie know-
how, narzędzia, procedury czy dokumenty są niezbędne do
świadczenia' Usług objętych Metryką i zostały wytworzone w celu ich realizacji.
Z uwagi na charakter świadczeń objętych Umową, zamawiający wyjaśnił, że nie ma
możliwości weryfikacji jakie know-how, narzędzia, procedury czy dokumenty są niezbędne
do świadczenia Usług objętych daną Metryką. To wykonawca posiada pełną wiedzę w tym
zakresie, dlatego też ciężar i ryzyko decyzji o zakresie przekazywanych narzędzi powinno
spoczywać na wykonawcy. Nie ma mowy w kwestionowanym postanowieniu o jakimkolwiek
know-
how, ale takim, które zostało wytworzone w celu świadczenia usług utrzymania KSI
ZUS-
a zatem mającym ścisły związek z przedmiotem Umowy. Należy przyjąć, że know-how,
z którego wykonawca korzysta, zostało wytworzone w celu realizacji usług i jako niezbędne
do ich świadczenia powinno zostać przeniesione na zamawiającego na podstawie
kwestionowanego w niniejszym zarzucie postanowienia Umowy.
Doświadczenie wykonawcy
z okresu przekazywania usług KSI nowemu wykonawcy na przełomie lat 2018 i 2019
wskazuje, że zamawiający powinien mieć możliwość uzyskania kompletu know-how,
narzędzi, procedur czy dokumentów od dotychczasowego wykonawcy, które pozwolą mu
kontynuować świadczenie usług bez udziału tego wykonawcy. Tylko takie działanie
umożliwia sprawne i bezawaryjne przejmowanie metryk. Niewątpliwie takie działanie
z
amawiającego nie leży w interesie wykonawcy, który swój interes upatruje w pewnym
uzależnieniu zamawiającego od świadczonych przez siebie usług z uwagi na posiadaną tylko
przez niego i wynikającą z doświadczenia wiedzę o sposobie świadczenia usług utrzymania i
wsparcia eksploatacji KSI ZUS.
Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący nie kwestionuje zakresu przekazywanych na
podstawie art. 3 ust. 2 pkt 18 dokumentów i informacji. Tym, samym nie kwestionuje
konieczności utrwalenia i przekazania know-how, który jest niezbędny dla sprawnego
świadczenia usług utrzymania KSI ZUS tak przez przyszłych wykonawców jak i samodzielnie
przez z
amawiającego. Skupia się jedynie na aspekcie czasowym żądając, aby obowiązek
ten dotyczył jedynie know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi wytworzonych w
ramach Umowy objętej zamówieniem. Wprowadzenie takiego zapisu umożliwiałby
wykonawcom uchylenie się od obowiązku przekazania know-how powołując się na fakt
wytworzenia pewnych standardów, czy procedur przed zawarciem Umowy. Zamawiający nie
miałby natomiast żadnych mechanizmów weryfikacji podnoszonych przez wykonawcę
okoliczności. Takie zastrzeżenie jest tym bardziej nieuzasadnione w odniesieniu do sytuacji
o
dwołującego. Asseco bowiem od 20 lat świadczy usługi utrzymania i wsparcia eksploatacji
KSI, a zatem nie ulega wątpliwości, że wymagany do jego obsługi know-how (procedury,
narzędzia, instrukcje) powstawał przez lata i w ramach zawartej Umowy będzie jedynie
wykorzystywany, a nie wytwarzany.
Ponadto
zamawiający zauważył, że odwołujący dokonuje interpretacji wyroku KIO 880/17 w
sposób zawężający. Wówczas „Izba uznała, że dokonując tej wykładni zamawiający zawęził
pojęcie „korzysta” do pojęcia wytworzył w celu świadczenia usług”. Tym samym w 2017 r.
Izba uznała, że wykonawcy będą zobowiązani przekazać zamawiającemu know-how
wytworzonego
„w celu” świadczenia usług bez względu na okres w jakim to nastąpiło a nie
jak żąda tego obecnie odwołujący w ramach umowy wskazana na wstępie modyfikacja SIWZ
dokonana przez z
amawiającego opowiada interpretacji Izby.
W ocenie z
amawiającego przychylenie się do żądania odwołującego będzie skutkować
całkowitym brakiem rozliczalności wykonania zobowiązania. Nie można zgodzić się również
ze stanowiskiem o
dwołującego, że kwestionowane przez niego postanowienie narusza
jakikolwiek przepis Pzp, w tym art. 29 lub art 7 Pzp. Kwestionowane postanowienia dotyczą
w
szystkich potencjalnych wykonawców, a ich treść jest im znana przed składaniem ofert.
Tym samym postanowienia te nie preferują żadnego wykonawcy, ani nie naruszają uczciwej
konkurencji. Co istotne, brzmienie kwestionowanego przez o
dwołującego postanowienia
Umowy,
nie stanowiło przeszkody do złożenia przez niego oferty w poprzednim tożsamym
postępowaniu. Nadto, nie ograniczyło w żaden sposób kręgu podmiotów biorących udział w
tamtym postępowaniu.
Zamawiajacy zgodzi
ł się również z twierdzeniem odwołującego, jakoby aktualne brzmienie
zostało sformułowane niejasno i niejednoznacznie, co miałoby prowadzić do niemożności
złożenia oferty przez odwołującego. Zamawiający zauważył, że odwołujący nie ma problemu
z ustaleniem
treści zobowiązania, nie kwestionuje ujętych w nim pojęć, a jedynie stara się
wpłynąć na ograniczenie tego obowiązku poprzez wprowadzenie terminu wytworzenia know-
how, które musiałoby zostać przekazane na mocy kwestionowanego postanowienia. Nie
zgodzi
ł się również twierdzeniem odwołującego zawartym w piśmie z dnia 14 maja 2020 r.,
że nowe brzmienie kwestionowanego postanowienia preferuje wykonawcę Comarch. Każdy
potencjalny wykonawca
musi opracować pewien know-how w celu realizacji usług objętych
przedmiotem zamówienia. Nowy wykonawca będzie to robił w ramach obecnej Umowy,
dotychczasowi będą korzystali częściowo z już wypracowanego know-how (nie muszą już
drugi raz go wytwarzać). Wszyscy natomiast na równych zasadach są zobowiązani do jego
przeniesienia niezależnie od czasu w jakim powstał.
Przeciwnie postanowienie forsowane przez o
dwołującego, aby wymaganie przekazania
know-
how dotyczyło tylko narzędzi i procedur wytworzonych w ramach realizacji Umowy
preferuje tylko jednego wykonawcę – odwołującego i stanowi jaskrawy przykład nierównego
traktowania wykonawców. Tylko bowiem odwołujący skorzystałby na takim brzmieniu
Umowy. Tylko bowiem on jako wykonawca od 20 lat realizujący usługi utrzymania mógłby na
jego podstawie uchylić się od obowiązku przekazania know-how wskazując, że know-how z
którego korzysta realizując usługi utrzymania KSI ZUS jest to know-how wytworzone w
ramach poprzednich umów. Zamawiający natomiast nie dysponuje żadnym narzędziem, aby
móc zweryfikować i zakwestionować takie twierdzenie odwołującego. Pozostali Wykonawcy,
w tym w
ykonawca Comarch nie mają możliwości, aby uchylić się od obowiązku przekazania
know-
how. Co więcej, Konsorcjum Comarch na bieżąco .przekazuje know-how tworzony w
ramach obecnie trwającej umowy.
Zdaniem zamawiającego nie jest również prawdziwe twierdzenie zawarte w piśmie
o
dwołującego z dnia 14 maja 2020 r. jakoby modyfikacją z dnia 3 kwietnia 2020. r.
z
amawiający rozszerzył zakres obowiązków wykonawcy. Przypomnieć należy, że pierwotne
postanowienia art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy wymagało przekazania know how, dokumentacji
oraz narzędzi z których wykonawca lub jego podwykonawcy korzystają przy realizacji usług
utrzymania KSI ZUS. Odwołujący zaskarżył to postanowienie wskazując na jego zbyt szeroki
zakres obejmujące każde, dowolne narzędzie czy procedurę. Modyfikacją nr 15 z dnia 3
kwietnia 2020 r. zakwestionowaną w niniejszym odwołaniu zamawiający zawęził zakres
przekazywanego know-how do wytworzonego w celu utrzymania KSI ZUS. A zatem jedynie
do takiej wiedzy; narzędzi i procedur, które powstało w celu utrzymania unikatowego na
świecie systemu informatycznego. Systemu, co do którego zamawiający jako jego właściciel
i podmiot odpowiedzialny za jego działanie, jest zobowiązany mieć pełną wiedzę, W innym
przypadku zagrożone może być bezpieczeństwo Państwa.
Należy przyjąć, ze żadne inny system informatyczny, w tym żaden utrzymywany przez
o
dwołującego dla innych klientów nie jest porównywalny do KSI ZUS, tj. (i) oparty o podobną
architekturę informatyczną, (ii) obsługiwany w modelu podziału systemu na wyodrębnione
usługi, (iii) napisany w tych samych językach oprogramowania, (iv) dotyczący m.in.
pobierania i wypłaty świadczeń dla emerytów i rencistów w Polsce na podstawie m.in.
ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. W Polsce i na
świecie nie ma takiego drugiego systemu jak KSI ZUS. Żaden inny podmiot nie świadczy
usług takich jak zamawiający, w konsekwencji system IT, który obsługuje świadczenie usług
przez z
amawiającego na rzecz beneficjentów świadczeń jest unikatowy. Zamawiający chce
pozyskać know-how dotyczące utrzymania tego unikatowego, swojego systemu. Nie jest
zainteresowany jakimkolwiek innym know-
how, które posiada odwołujący. Modyfikacja z dnia
3 kwietnia 2020 r.
wyraźnie to zaakcentowała wyłączając ryzyko żądania od wykonawców
całości ich know-how do know-how ściśle powiązanego z jednym, unikalnym systemem.
Zamawiający podkreślił, że odwołanie składane do Izby jest środkiem ochrony prawnej, a nie
narzędziem do negocjacji z zamawiającym i do domagania się modyfikacji przez Izbę
postanowień umowy w sposób korzystny i uznawany przez potencjalnego oferenta za
pożądany i właściwy (tak KIO m.in. w wyroku z 15 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1040/15,
KIO 1043/15). Tymczasem trudno nie oprzeć się wrażeniu, że stawiane zarzuty oraz
wynikające z nich żądania zmierzają w istocie do ukształtowania treści Umowy w sposób
dogodny dla o
dwołującego, co stoi w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji oraz woli
z
amawiającego podyktowanej jego rzeczywistymi potrzebami oraz dbałością o interes
publiczny.
Wobec powyższego zarzut 6 odwołania – w ocenie zamawiającego – uznać należy za
całkowicie bezzasadny i niezasługujący na uwzględnienie. Jak wskazano powyżej, celem
z
amawiającego było – zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami uzyskanie możliwie
pełnego dostępu do know-how, procedur, dokumentów i narzędzi niezbędnych do
przekazania realizacji usług objętych przedmiotem Umowy, niezależnie od okresu ich
wytworzenia, oraz ich kontynuacji przez podmiot wybrany za 6 lat w trybie Pzp. Przy czym,
postanowienie to nie narusza żadnego przepisu Pzp.
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 10 uzasadnienia odwołania na wstępie
z
amawiający wskazał, że w dniu 3 kwietnia 2020 r. dokonał modyfikacji SIWZ poprzez
uszczegółowienie definicji terminów: „Incydent krytyczny”, „Incydent niski”, Incydent średni
wsad", i „Incydent VIP" (Modyfikacje nr 29, 30, 31, 32). Następnie w wyniku drugiego
odwołania wniesionego przez odwołującego zamawiający dokonał autokorekty dwóch
definicji
– Incydentu krytycznego i Incydentu VIP – modyfikując te definicje w dniu 20 maja
2020 r. (modyfikacja nr 86 i 87).
Odwołujący w niniejszym zarzucie zakwestionował poziom
szczegółowości definicji terminów: „Incydent krytyczny”, „Incydent niski”, Incydent średni
wsad”, i „Incydent VIP”. Jednocześnie zaniechał sformułowania żądania co do
satysfakcjonującej go treści tych definicji. W tym świetle należy uznać to żądanie za
blankietowe, a zarzut za wadliwy (tak wyrok KIO z 6 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 123/14).
Argumentacja, podnoszona przez o
dwołującego, wskazująca na orzeczenie Sądu
Okręgowego wydanego w sprawie innego postępowania, rzekomo wiążącego
z
amawiającego w tym postępowaniu zamawiający uznał za chybioną. Wadliwe
sformułowanie zarzutu uniemożliwiło zamawiającemu uwzględnienie zarzutu i co za tym
idzie uniknięcie ryzyka stawiania dalszych zarzutów na dokonaną modyfikacją SIWZ, o ile
nie wychodzi ona naprzeciw niewyrażonemu wprost oczekiwaniu wykonawcy.
Zamawiający wyjaśnił, że dopiero w odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. odwołujący
sformułował żądanie wprowadzenia konkretnych postanowień SIWZ, co mógł uczynić już w
pierwszym odwołaniu, a czego zaniechał. Treść drugiego odwołania stanowi zatem dowód
na to że niniejszy zarzut został sformułowany wadliwie. Co więcej w drugim odwołaniu
o
dwołujący pod pretekstem modyfikacji formułuje dalej idące żądania i zarzuty niż miało to
miejsce w niniejszym odwołaniu. Te nowe zarzuty należy uznać za spóźnione. Ponadto takie
działanie odwołującego należy uznać za swoistą taktykę negocjacyjną, a nie korzystanie ze
środków ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że odwołujący na poparcie swoich
twierdzeń przytoczył w treści odwołania definicje zastosowane podczas poprzedniego
postępowania (TZ/271/66/15) na tożsame usługi uznając poziom szczegółowości
zastosowanych definicji za wzorcowy. Tym samym dokonana przez z
amawiającego
modyfikacja SIWZ z dnia 3 kwietnia 2020 r. polegająca na uszczegółowieniu definicji
Incydentu
krytycznego, Incydentu niskiego, Incydentu średniego wsad i Incydentu VIP, która
odpowiada poziomem szczegółowości poprzednio stosowanym definicjom powinna była
czynić niniejszy zarzut bezprzedmiotowym
Zamawiający podkreślił, że Incydent VIP dotyczy tylko jednej usługi, związanej z obsługą
programu płatnik. Jest to jedyny element KSI ZUS, który swoją „końcówkę” ma w siedzibie
Klienta. Fakt ten wymagał od zamawiającego stworzenia nowej kategorii incydentów tj.
Incydentów VIP, których charakterystyczną cechą jest konieczność wykonania naprawy w
siedzibie Klienta. Właśnie ta specyfika naprawy decyduje o uznaniu danego incydentu za
VIP. Nie ma żadnej innej szczególnej cechy ten rodzaj Incydentu. Skalę pracochłonności, a
co za tym idzie sposób wyceny w ofercie określa wprowadzony przez zamawiającego limit
możliwych zgłoszeń Incydentu VIP do 10 na miesiąc. Niezależnie zatem czy na liście
klientów, którzy mogą skorzystać z naprawy w ramach Incydentu VIP byłoby 6 tys, 10 tys.
Klientów czy 2,5 mln to liczby te nie wpływają na sposób wyceny oferty. Odwołujący
powinien bowiem cenie oferty. przewidzieć możliwość zgłaszania 10 incydentów VIP w
miesiącu. Wykonawca nie będzie bowiem zobowiązany w żadnym przypadku obsłużyć
większej liczby tego rodzaju incydentów.
Zamawiający wskazał, że niezależnie od dokonywanych zmian odwołujący ma i miał
możliwość oszacowania ryzyka związanego ze zgłaszaniem kwestionowanych Incydentów
ponieważ zamawiający ustalił limit ich Zgłoszeń. W przypadku Incydentów krytycznych limit
zgłoszeń został ustalony na maksymalnie 10 zgłoszeń w tygodniu (por. Załącznik 9 do
Umowy),
dla Incydentu średniego wsad (5 tygodniowo) i Incydentu VIP (10 miesięcznie).
Wykonawcy mają zatem informacje dot. maksymalnego obciążenia pracą związaną z
reagowaniem na tego rodz
aju incydenty, niezbędne do prawidłowego oszacowania oferty w
tym zakresie i
powinni wycenić maksymalną – konkretną, wskazaną w SIWZ – liczbę tych
incydentów. Niezależnie zatem od treści definicji wykonawca kalkuluje ofertę w oparciu o
limit każdego z Incydentów ma bowiem pewność, że jest to pracochłonność, którą należy
wycenić. Nawet gdyby definicja była maksymalnie szeroka i teoretycznie pozwalała
zakwalifikować do danego Incydentu setki czy tysiące zdarzeń nie będzie musiał reagować w
danym reżimie (wyższym niż Incydent niski) w więcej niż określonej w SIWZ liczby
przypadków (5 lub 10). Nie będzie zatem ponosił dodatkowych kosztów z tego tytułu.
Tym samym zarzut o
dwołującego był w opinii zamawiającego bezprzedmiotowy i
z
amawiający wniósł o jego oddalenie.
Jeśli chodzi o zarzut z pkt 12 uzasadnienia odwołania zamawiający wyjaśnił, że
przedmiotowy zarzut
był co najmniej niezrozumiały. Odwołujący jako obecny wykonawca
usług, które będą przedmiotem przejęcia w pierwszym etapie realizacji Umowy ma pełną
wiedzę o zakresie odpowiedzialności, która zostanie przekazana w pierwszej kolejności na
najbliższe 17 miesięcy – są to bowiem usługi obecnie przez odwołującego świadczone. Nie
ma również żadnej wątpliwości jakie usługi będzie świadczył w. okresie kolejnym. Na
bi
eżąco w ramach świadczonych usług ma dostęp do informacji o aktualnym stanie KSI i
posiada pełną wiedzę w tym zakresie. Wiedza ta jest uaktualniana w ramach Konsultacji
utrzymaniowych i wymiany informacji zgodnie z przyjętym Modelem współdziałania.
Odwołujący nie ma zatem interesu w uwzględnieniu niniejszego zarzutu. Odwołujący
powinien również wiedzieć, że szczegółowe informacje. zamieszczone w Rejestrach
(Dodatki A, B i C) z uwagi na ich wrażliwy i poufny charakter nie powinny być upubliczniane.
Ujawnieni
e tych informacji umożliwiłoby podjęcie w zdecydowanie krótszym czasie prób
uzyskania dostępu do danych wrażliwych, skracając czas potrzebny podmiotowi
przeprowadzającemu cyberatak na pozyskanie z innych źródeł ww. informacji. Siła i zakres
cyberataku mogłaby spowodować trudne do oszacowania straty. Decyzja zamawiającego o
nieupublicznianiu treść ww. rejestrów i przekazaniu ich jedynie wybranemu w postępowaniu
wykonawcy by
ła zatem uzasadniona i konieczna,
Zamawiający podkreślił, że brak szczegółowych informacji zawartych w Rejestrach
elementów architektury nie uniemożliwia złożenia oferty i jej prawidłowej wyceny nawet
w
ykonawcy, który wcześniej nie realizował usług dla zamawiającego. Zakres obowiązków
w
ykonawcy określają metryki usług, które są opisane w złącznikach nr 6-10 do Umowy. To
na ich bazie każdy wykonawca jest w stanie wywieść jaki zakres obowiązków będzie na nim
ciążył i jaki zakres należy wycenić w ofercie. Niezrozumiały jest również zarzut wadliwego,
niezgodnego z przepisami ukształtowania prawa do dokonywania zmian w Rejestrach.
Kwestionowany obecnie mechanizm jest tożsamy z tym obecnie obowiązującym
wypracowanym trójstronnie z Odwołującym i Konsorcjum Comarch.
Zgodnie z pkt. 2.2.5 zawartym w obecnie obowiązującym Modelu współdziałania przyjętym
aneksem nr 2 do umowy z 22 marca 2018 r. o udzielenie zamówienia publicznego nr
1064981 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) w Okresie Przejściowym
zawartej pomiędzy ZUS a Asseco – Do kompetencji KK należy w szczególności:
Rozpoznawanie uwag co do prawidłowości modyfikacji wpisów w Rejestrach z rzeczywistym
stanem wynikającym z innych czynności, w szczególności dokonanych pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą Konsorcjum Comarch lub Wykonawcą Asseco zgodnie z
właściwymi procedurami dla danej czynności, określonymi odpowiednio w Umowie z
Konsorcjum Comarch lub w Umowie z Asseco. Przez czynności, o których mowa w zdaniu
powyższym strony rozumieją w szczególności:
pow
ołanie nowej Metryki Usług Wykonawcy;
modyfikacja Metryki Usług Wykonawcy;
zaprzestanie świadczenia Metryki Usług Wykonawcy;
zmiany ITS KSI np. nowe wersje.
Tożsamy mechanizm wprowadzania zmian przewiduje rozdz. II ust. 6 lit a Załącznika 2, do
którego odsyła kwestionowany przez Odwołującego pkt 1.12 Załącznika nr 5 do Umowy,
Podpisując ww. aneks odwołujący zaakceptował zawarty w nim model współdziałania
tożsamy do zaproponowanego obecnie. Ponadto w momencie zawierania aneksu
o
dwołujący nie wnosił o zmianę wysokości wynagrodzenia – co oznacza, że zaproponowany
tam mechanizm dokonywania zmian w Rejestrach nie p
rzekładał się realnie na wycenę
świadczonych przez niego usług.
Zamawiający nie zgodził się również z tezą jakoby zmiany w Rejestrach będą jednostronnie
narzucane przez z
amawiającego. Co do zasady zmiany w metrykach zachodzą z uwagi na
dynamiczny charakter systemu KSI ZUS
i mogą wystąpić w sytuacjach wskazanych w rozdz.
I
II ust 6 lit a Załącznika 2 do Umowy. Niemniej jednak Komitet Koordynujący (KK), który je
opiniuje jest organem kolegialnym, powołanym w okresie, gdy Usługi utrzymania KSI ZUS są
świadczone jednocześnie przez więcej niż jednego wykonawcę umów utrzymania KSI. W
jego skład wchodzą Dyrektorzy Projektów i Dyrektorzy Umowy ze strony wykonawców a
decyzje są wypracowywane na zasadzie jednomyślności (por. rozdz. III Załącznika 2 do
Umowy Organizacja struktur wskazanych w Umowie).
Także powołanie Nowej Metryki Usług
lub jej zmiana
nie są dokonywane bez udziału i zgody wykonawcy. Zapisy procedur PO7,
PO8 i PO1
7 zawierają działania, które są uzgadniane pomiędzy zamawiającym i
w
ykonawcą, w ramach wzajemnej komunikacji. Nieprawdą zatem jest, że okoliczności
wpływające, na zmianę zakresu Rejestrów są narzucane przez zamawiającego w sposób
jednostronny, bez udziału wykonawcy.
Zgodnie z
§12 ust. 10 Umowy zmiany Metryk Usług Wykonawcy stanowiących Załączniki 6-9
są przeprowadzane zgodnie z procedurami zawartymi w Załączniku 4, bez konieczności
sporządzania aneksu do Umowy. W przypadku zmiany Metryki Usług wykonawcy,
dotychczasowa treść załączników odnoszących się do Metryk zostanie zastąpiona
zaktualizowanym tekstem jednolitym, uwzględniającym wprowadzone zmiany. Wykonawca
nie zaskarżył tego postanowienia Umowy, a zatem nie kwestionuje mechanizmu zmiany
Metryk Usług, których konsekwencją są zmiany w Rejestrach. Wydaje się zatem, że jedynym
celem stawianego zarzutu jest usztywnienie (zamrożenie) przedmiotu świadczenia usług
objętych Urnową. Zamawiający nie może zgodzić się na takie opisanie i ograniczenie.
przedmiotu zamówienia. Permanentne zmiany KSI są bowiem wpisane w jego specyfikę.
System KSI ma dynamiczny charakter i podlega ciągłym zmianom (chociażby z uwagi na
zmiany legislacyjne i potrzebę dostosowania KSI do tych zmian) co znajduje następczo
odzwierciedlenie w Rejestrach. W ostatnich 3 latach było ponad 20 zmian metryk usług
dotyczących powołania nowych lub zmiany zakresu świadczenia już istniejących,
realizowanych przez obu w
ykonawców obecnie świadczących usługi utrzymania KSI. KSI
współpracuje również z innymi systemami wdrożonymi w ZUS, co niejednokrotnie również
implikuje konieczność wprowadzenia niezbędnych modyfikacji. Zmiany te niewątpliwie
wpływają na zakres obowiązków ostatecznie powierzonych wykonawcy w dniu rozpoczęcia
świadczenia Usług. Jednakże procesu tego nie można zatrzymać z uwagi na fakt
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani tym bardziej uzależnić
go od
zapisów w Rejestrach związanych z modelem współdziałania wykonawców usług
utrzymania.
Zamawiający był zatem zobowiązany tak opisać przedmiot zamówienia, aby móc
dostosowywać sposób świadczenia usługi przez cały jej okres do kształtu systemu i jego
zmian. Ce
lowi temu służy szereg procedur, które uelastyczniają realizację usług utrzymania i
dostosowują je do specyfiki tego systemu. Zachowanie tego rodzaju możliwości
dokonywania zmian w Umowie ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia interesów
z
amawiającego i znajduje uzasadnienie w specyfice przedmiotu zamówienia, w tym jest
rozwiązaniem niezbędnym dla zagwarantowania sprawnej i całościowej realizacji przedmiotu
zamówienia. W ramach projektów informatycznych w „naturze tych stosunków prawnych”
mieści się m.in. wprowadzanie rozwiązań elastycznych i odformalizowanych. Z tego też
względu wykonawca podejmując się realizacji przedmiotu Umowy, w tym mając świadomość
jego charakterystyki (stały, dynamiczny rozwój systemu KSI ZUS), nie powinien wymagać
usztywnienia „opisu KSI ZUS na jeden konkretny moment i w oparciu o ten historyczny opis
określania zakresu swojego zobowiązania.
Jeśli chodzi o zarzut opisanym w pkt 13 uzasadnienia odwołania zamawiający na
wstępie poinformował, że zmodyfikował kwestionowane postanowienie Załącznika 9 do
Wzoru Umowy nadając mu następujące brzmienie: „CZAS OBSŁUGI - STOP - tylko w
przypadku pierwszej prośby”. Oznacza to, że mechanizm ten został przewidziany do
wszystkich Poziomów Usługi serwisowej w tym dla Incydentu krytycznego.
Zamawiający wyjaśnił, że nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego, że zamawiający
uchyla się od wsparcia wykonawcy w realizacji jego zobowiązań, w tym od przekazania mu
informacji, o jakie będzie wnioskował w celu obsługi incydentów. Zamawiający będzie
odpowiadał na wszelkie prośby i pytania wykonawcy jak ma to miejsce obecnie.
Kwestionowana procedura jedynie zakłada, że czas w którym wykonawca zobowiązał się do
wykonywania swoich obowiązków nie będzie wstrzymywany w efekcie zadawania kolejnych
pytań. Jedynie jedno pytanie wstrzymuje bieg terminu realizacji usługi. Przedmiotowe
postanowienie jest w pełni uzasadnione tak potrzebami zamawiającego jak i jego
doświadczeniami wynikającymi z obecnej praktyki. Na gruncie obecnie realizowanych umów
każde zadane pytanie wstrzymuje czas, w jakim wykonawca realizuje swoje zadanie czyniąc
zobowiązanie wykonawcy do naprawy błędu lub usunięcia innej nieprawidłowości w
przewidzianym w SIWZ czasie
– iluzorycznym. Zamawiający może podać wiele przykładów,
gdzie
obsługa zgłoszeń serwisowych przeciągała się. Wykonawcy poprzez mnożenie pytań
de facto
nie czuli się związani jakimkolwiek reżimem czasowym obsługi incydentu.
Obecna regulacja przewiduje mechanizm zatrzymania czasu w przypadku pierwszego
pytania powinno zatem ono być sformułowane w taki sposób, aby obejmowało wszystkie
brakujące wykonawcy informacje do właściwego rozwiązania problemu. Po otrzymaniu tych
informacji czas obsługi zaczyna biec. Nie oznacza to natomiast, że zamawiający nie odpowie
na zadane dodatkowo pytania, a jedynie że ich zadanie nie zatrzyma na nowo czasu
przewidzianego w SIWZ do realizacji zadania. Tym samym w
ykonawcy będą musieli zadać
niezbędne i właściwe pytania za pierwszym razem, a nie wykorzystywać procedury,
niezgodnie z jej przeznaczeniem, na zadawanie serii pytań iw celu przedłużenia sobie czasu
na obsługę incydentów, bez ponoszenia jakiejkolwiek z tego tytułu odpowiedzialności.
Podkreślenia wymaga, że wykonawca świadczący usługi utrzymania i wsparcia eksploatacji
KSI ZUS ma przekrojową i kompleksową wiedzę o systemie KSI ZUS oraz wgląd na
działania użytkowników. Zasadniczo zatem wykonawca ma pełniejszą wiedzę o możliwej
przyczynie wystąpienia błędu/nieprawidłowości niż zamawiający oraz posiada szereg
narzędzi aby przyczynę tą ustalać. Oczywiście wolą zamawiającego w dalszym ciągu
pozostaje bycie w gotowości do udzielenia odpowiedzi i współdziałania z wykonawcą na
warunkach Umowy. Zapis ten nie ogranicza w żaden sposób obowiązków zamawiającego, a
jedynie zapobiec ma patologicznym sytuacjom, kt
óre mają obecnie miejsce.
Na marginesie
zamawiający wskazał, że argumentacja odwołującego jakoby istniały dwa
standardy/modele obsługi incydentów, co uniemożliwia zastosowanie rozwiązań
przewidzianych przez z
amawiającego jest gołosłowna. Żaden przepis Pzp nie został
naruszony poprzez przyjęcie kwestionowanych postanowień Umowy. W szczególności art.
29 Pzp
ponieważ zakres obowiązków wykonawcy został określony wyraźnie i precyzyjnie.
Skutkiem uchylenia kwestionowanych
postanowień Umowy będzie natomiast uzależnienie
poziomu świadczenia usług od „sprytu wykonawcy”, a nie od obiektywnych niezależnych od
jego indywidulanych cech lub umiejętności okoliczności. Tak jak zostało już zauważone,
przedmiotowa Umowa ma charakter umowy rezultatu
– rezultatem jest utrzymanie
sprawności systemu na określonym poziomie. Za ten rezultat wykonawca bierze
odpowiedzialność z zastrzeżeniem wyjątków określonych właściwymi postanowieniami. Nie
można zatem jednocześnie dawać wykonawcy instrumentów pozwalających manipulować
tym rezultatem.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 15 uzasadnienia odwołania, zamawiający
wyjaśnił, że odwołujący kwestionuje poziom wymagań postawionych przez zamawiającego
dla jakości świadczonych usług żądając ich obniżenia. Odwołujący nie miał żadnego
problemu z interpretacją postanowień SIWZ i ustaleniem poziomu SLA wymaganego
zgo
dnie z załącznikiem nr 9 do Umowy. Tym samym wymogi te są opisane w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Ni
ezrozumiały zatem i nieuzasadniony. jest zarzut naruszenia art 29 ust. 1 Pzp. Co
istotne wymogi te nie preferują żadnego wykonawcy ani nie ograniczają konkurencji – są
jednakowe dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Nie można zatem mówić również o
naruszeniu art. 29 ust 2 lub art. 7 ust. 1 Pzp.
Reasumując zamawiający stawiając kwestionowane wymagania jakościowe nie naruszył
żadnego postanowienia Pzp, a tylko zarzut naruszenia Pzp zgodnie z art. 180 ust. 1 może
być podstawą skutecznego odwołania.
Dalej za
mawiający wyjaśnił, że odwołujący jako jedyny argument na poparcie swoje zarzutu
przedstawia dane historyczne podnosząc, że skoro pewien poziom usług był akceptowalny w
2013 r. to powinien być akceptowalny w 2020 i 2025 r. Podczas gdy 10 lat w na rynku IT to
wieczność. Wymagania stawiane usługom IT, możliwości systemów, jak również
oczekiwania Klientów zmieniają się praktyczne z roku na rok. Zwiększa się również liczba
usług wykonywanych bezpośrednio przez system – zdalnie przez obywateli. Niewątpliwie
taki
będzie kierunek rozwoju i z czasem obsługa petentów przeniesie się do środowiska
wirtualnego. Stąd też zamawiający nie może sobie pozwolić na SLA na poziomie podobnym
do tego sprzed 7 lat.
Oczekiwany przez Klientów ZUS standard świadczenia usług wymusza
na z
amawiającym podniesienie poziomów SLA. Obecnie akceptowany brak dostępności
systemów informatycznych liczony jest w minutach lub godzinach, a nie dniach czy
tygodniach. Przykładowo, wstrzymanie na 12h przetwarzania w zakresie usługi
przetwarzanie dzienn
ej ścieżki płatnika jak proponuje odwołujący, spowoduje znaczące
opóźnienia w kolejnych procesach biznesowych, np. zasilanie danych finansowych do SAP,
zaburzając płynność zarządzania finansami ZUS i zakończy się paraliżem działalności ZUS.
Podobnie nie tr
udno sobie wyobrazić czym skutkować będzie 12 godzinna przerwa w
możliwości wydawania zwolnień lekarskich. W systemie KSI ZUS świadczone są dziesiątki
istotnych dla społeczeństwa usług, a ich zatrzymanie na dzień lub dwa powoduje
niezadowolenie nawet kilku
tysięcy Klientów ZUS, chaos w placówkach ZUS czy służby
zdrowia oraz duże straty wizerunkowe dla ZUS.
Niezbędne zatem było skrócenie przestarzałych poziomów SLA i określenie tych wartości
SLA dla 3 kategorii krytyczności incydentów:
dla Usług serwisowych świadczonych w zakresie Usług wsadowych na poziomie:
- 6 h dla Incydentu krytycznego,
24 h dla Incydentu średniego,
- 168 h dla Incydentu niskiego.
dla Usług serwisowych świadczonych w zakresie Usług portalowych na poziomie:
- 4 h dla Incydentu krytycznego,
- 48 h dla Incydentu VIP,
- 110 h dla Incydentu niskiego.
dla Usług serwisowych świadczonych w zakresie Usług interakcyjnych na poziomie:
- 6 h dla Incydentu krytycznego,
- 55 h dla Incydentu niskiego.
Podniesienie
wymagań w zakresie SLA było zatem uzasadnione usprawiedliwioną potrzebą
z
amawiającego.
Niezależnie od powyższego, zamawiający podkreślił, że świadczenie usług na wymaganym
w Umowie poziomie SLA już obecnie jest świadczone przez wykonawców dla niektórych z
usług, co jedynie potwierdza, obiektywną możliwość dotrzymania tych parametrów (np.
metryki z tzw. Obszaru EWD utrzymywane przez Comarch). Nie ma żadnych przeszkód
natury technicznej, aby świadczyć usługi na wymaganym poziomie SLA. Co więcej sam
o
dwołujący temu nie zaprzecza zasłaniając się jedynie rzekomo większymi kosztami
wynikającymi ze zwiększonego standardu obsługi.
Podtrzymując wymagania dotyczące poziomu SLA adekwatnego do rozwoju technologii,
z
amawiający jednocześnie zmniejszył poziomy obniżeń miesięcznego wynagrodzenia z
tytułu niedotrzymania określonych parametrów świadczenia tj. przekroczenia czasu SLA
ob
sługi na poszczególne zdarzenia. Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom
o
dwołującego zmniejszył sankcje z tytułu niedotrzymania parametrów w tym m.in.
- z 3
0 % na 6 % wartości usługi utrzymania za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia dla
czasu obsługi incydentu krytycznego oraz Incydentu VIP;
z 20 % na 4 % wartości usługi utrzymania za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia dla
przekroczenia SLA czasu obsługi Incydentu średniego wsad;
z 20 % na 4 % wartości usługi utrzymania za każdy rozpoczętą godzinę opóźnienia dla
przekroczenia SLA czasu obsługi Korekty danych;
z 10% na 2 % wartości usługi utrzymania za każdy rozpoczęty okres opóźnienia dla
przekroczen
ia SLA czasu obsługi Incydentu niskiego;
- z
10 % na 2 % wartości usługi utrzymania za każdy rozpoczęty okres opóźnienia dla
przekroczenia SLA czasu obsługi Konsultacji utrzymaniowej.
Przyjęte poziomy znacząco obniżają ryzyko po stronie wykonawców, z jednoczesnym
zachowaniem funkcji prewencyjnej zapisów Załącznika 19, Poprzez obniżenie poziomu
ryzyka w sytuacji niedotrzymania parametrów SLA, możliwe staje się podwyższenie samego
SLA, wymuszonego de facto
nie tyle wolą zamawiającego, co obecnym i przyszłym
s
tandardem świadczenia usług w branży IT.
Ponadto na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, odwołujący oświadczył, że modyfikuje żądania w zakresie pozostałych
zarzutów, co do których wnosił o umorzenie, zgodnie ze zmianą dokonaną przez
zamawiającego. W związku z oświadczeniem odwołującego, zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie także w części dotyczącej zarzutów określonych w pkt 5, 7, 8, 9, 11,
14 oraz 18 uzasadnienia odwołania.
Sygn. akt KIO 454/20
W dniu 2 marca 2020 r. wykonawca Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej nadal: „SIWZ”) w
sposób niezgodny z przepisami Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
Opisanie kryteriów oceny ofert „Test kompetencji technicznych” oraz „Test kompetencji
biznesowych” oraz sposobu oceny ofert w ramach wymienionych kryteriów w sposób
niepełny, nieprecyzyjny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia, zakładający
doprecyzowanie opisu kryteriów i sposobu oceny w innych dokumentach niż SIWZ wraz
z załącznikami, mogący prowadzić do zmiany opisu kryteriów i sposobu oceny ofert po
upływie terminu złożenia ofert, a tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1,
art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 91 ust. 1, 2, 2c, 2d Pzp;
Sformułowanie postanowień Wzoru Umowy w zakresie Załącznika 3, dotyczącego
weryfikacji kompe
tencji wykonawcy, w sposób nieprecyzyjny, niewyczerpujący,
niezgodny z warunkami świadczenia usług będących przedmiotem umowy,
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców –
czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp;
Sformułowanie postanowień SIWZ w zakresie Załącznika 12 – Umowa o poufności, w
sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – czym naruszono art. 7 ust. 1,
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp;
Określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i
zawodowej w zakr
esie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niezapewniający równego traktowania
wykonawców, nieproporcjonalny oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia – czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 22ust. 1a, 1b pkt
3, art. 22d ust. 1 Pzp;
Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, niespójny z formularzem ofertowym i utrudniający uczciwą
konkurencję – czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp;
Sformułowanie postanowień SIWZ w zakresie Załącznika 2 do SIWZ – Wzór Umowy, w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niezapewniający równego traktowania
wykonawców, niejednoznaczny i obarczony wadą w postaci niezgodności postanowień
umownych z przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego – czym naruszono
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp w zw. z art. 5, art. 58 5 1 i 2
oraz art. 353
k.c.
w zw. z art. 139 Pzp, a także inne normy i zasady wskazane w
uzasadnieniu odwołania:
Sformułowanie postanowień SIWZ w zakresie Załącznika 5 do Wzoru Umowy – Zasady
Modelu Współdziałania w utrzymaniu KSI ZUS, w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty i utrudniający uczciwą konkurencję – czym naruszono art.
7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp.
W związku z przedstawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w
uzasadnieniu niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane;
uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ
w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu możliwość wniesienia odwołania, ponieważ
ma interes w uzyskaniu przedm
iotowego zamówienia. Dalej wyjaśnił, że jako podmiot
prowadzący działalność w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia jest jego
potencjalnym wykonawcą. Jednakże na skutek czynności zamawiającego, polegającej na
sformułowaniu treści SIWZ w sposób niezgodny z Pzp, w zakresie wskazanym w odwołaniu,
może ponieść szkodę, która przejawia się w braku możliwości złożenia konkurencyjnej
oferty, która będzie miała szanse zostać uznana za najkorzystniejszą. Kwestionowane w
odwołaniu postanowienia SIWZ uniemożliwiają mu pozyskanie i realizację przedmiotowego
zamówienia. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że w stosunku do niego zachodzą
przesłanki uprawniające do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art.
179 ust. 1 Pzp.
W uzas
adnieniu odwołania jako pierwszy został przedstawiony zarzut, a właściwie
grupa zarzutów dotyczących kryterium wyboru Test kompetencji technicznych (T). Grupa
tych zarzutów została podzielona na część ogólną, zarzuty generalne oraz zarzuty
szczegółowe.
W części ogólnej odwołujący wskazał, że zamawiający w ramach Rozdziału 7 SIWZ –
„Kryteria i zasady oceny ofert” sformułował trzy kryteria oceny ofert:
Całkowitą cenę oferty brutto (Waga 60%);
- Test kompetencji technicznych (Waga 30%);
- Test kompetencji biznesowych (Waga 10%).
Opis kryterium „Test kompetencji technicznych”, wraz ze sposobem oceny ofert w ramach
tego kryterium, został uregulowany w pkt 7.3.3 (str. 42-46 SIWZ). Zgodnie z SIWZ, w ramach
omawianego kryterium zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi
przez w
ykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji
usług utrzymania systemów o skali porównywalnej z KSI ZUS. Zadania będą dotyczyły
operacji specyficznych dla oprogramowania narzędziowego i będą dotyczyły problemów
związanych z administrowaniem systemami informatycznymi. W toku weryfikacji będą
oceniane umiejętności w zakresie technologicznym weryfikacji, określonym w pkt 7.3.3.1
SIWZ, o następującej treści:
„7.3.3.1. Zakres technologiczny weryfikacji:
DB2 for z/OS/wydajność SQL-i
- IWS
- Tuxedo/ Informix/ HP UX
- OpenShift/RHEL
- DB2 for LUW
SQL/Windows Server”
Test kompetencji technicznych będzie składał się z 6 Jednostek zadaniowych, o nazwach
odpowiadających poszczególnym punktom zakresu technologicznego weryfikacji, a każda
jednostka zadaniowa będzie składała się z trzech zadań. W punktach od 7.3.3.4 do 7.3.3.9
SIWZ z
amawiający przedstawił opisy poszczególnych Jednostek zadaniowych.
Dla porządku odwołujący wskazał, że w niniejszym odwołaniu dokonał podziału zarzutów
sformułowanych w odniesieniu kryterium wyboru „Test kompetencji technicznych (T)”, na
zarzuty generalne dotyczące opisu kryterium lub wszystkich jednostek zadaniowych oraz
zarzuty szczegółowe odnoszące się do poszczególnych Jednostek zadaniowych, czy też
poszczególnych zadań w ramach tych jednostek.
Pierwszym za
rzutem generalnym był zarzut dotyczący braku kompletnego opisu kryteriów i
sposobu oceny ofert w SIWZ
– wadliwa konstrukcja postępowania zakładająca ujawnienie
istotnych elementów opisu kryteriów i sposobu oceny ofert dopiero po złożeniu oferty, który
zost
ał oznaczony pkt 1.1.
W tym zakresie odwołujący wskazał, że opisy Jednostek zadaniowych zawarte w punktach
od 7.3.3.4 do 7.3.3.9 są wyjątkowo zdawkowe i skąpe. Jak wynika z dalszej części SIWZ,
było to działaniem zamierzonym ze strony zamawiającego, bowiem w pkt 7.3.3.15 (str. 46
SIWZ) wskazano, że „Szczegółowy opis czynności oraz materiały niezbędne do wykonania
jednostek zadaniowych zostaną przekazane Wykonawcom bezpośrednio przed
przystąpieniem do realizacji zadań”. Zanim odwołujący przeszedł do szczegółowej analizy
braków i nieprawidłowości w opisie poszczególnych jednostek zadaniowych, stwierdził, że
zastosowana przez ZUS konstrukcja zakładająca:
a)
przedstawienie w SIWZ jedynie hasłowego opisu charakteru Jednostek zadaniowych,
b)
przekazanie szczegółowego opisu czynności i materiałów niezbędnych do wykonania
Jednostek zadaniowych, dopiero przed przystąpieniem do realizacji zadań,
jest fundamentalnie sprzeczna z regułami dotyczącymi określania kryteriów oceny ofert w
SIWZ, wynikającymi z przepisów wskazanych w petitum odwołania. W szczególności przepis
art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp mówi o tym, że SIWZ zawiera opis kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem sposobu oceny ofert, a nie
skrócony czy też ogólny opis kryteriów i opis oceny, tak jak SIWZ przygotowany w
przedmiotowym postępowaniu. Ponadto art. 91 ust. 1 Pzp mówi o tym, że zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, a
nie jeszcze w innych dokumentach i mater
iałach przekazywanych bezpośrednio przed
realizacją zadań w ramach kryteriów oceny, czyli już po złożeniu oferty w postępowaniu.
Dopełnieniem powołanej regulacji jest natomiast przepis art. 91 ust. 2d, zgodnie z którym
z
amawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Tymczasem opis kryteriów i
oceny ofert na ich podstawie, jaki znajduje się aktualnie w SIWZ, jest niejednoznaczny i
niezrozumiały. Odwołujący zarzucił, że ujawniony w SIWZ opis kryterium i sposobu jego
oceny, jest niepełny, niejasny i nieprecyzyjny. Przede wszystkim SIWZ jest obarczony
następującymi nieprawidłowościami:
nie wyjaśnia pojęć formułowanych w treści jednostek zadaniowych,
- definiuje
zadania w taki sposób, że dla zadania może istnieć wiele poprawnych rozwiązań i
nie wiadomo które z nich jest oczekiwane przez zamawiającego,
nie podaje informacji o wolumenie danych występujących w zadaniach ani o ich złożoności;
wykonawcy nie mają wiedzy o zbiorach jakie mają być załadowane, ani o docelowej
strukturze,
nie wiadomo czy wymagane będą w ramach wykonywania zadań dodatkowe
przekształcenia i operacje na danych i jak złożone.
W dalszej części odwołujący dokonał konkretyzacji zidentyfikowanych nieprawidłowości
poprzez odniesienie ich do poszczególnych Jednostek zadaniowych i zadań.
Oprócz tego, że opis Jednostek zadaniowych jest niepełny, ogólny i nieobiektywny to
odwołujący odnotował również, że jednostki zostały opisane w sposób niejednolity.
Zamawiający ustalił w SIWZ zasadę, że każda Jednostka zadaniowa będzie składała się z
trzech zadań. Tymczasem w ramach części jednostek wyodrębniane są trzy zadania
natomiast w części jednostek ZUS ogranicza się jedynie do zapowiedzi, że będą trzy
za
dania i nawet nie podejmuje próby zarysowania ich zakresu. To może wskazywać, że na
obecnym etapie postępowania ZUS nie zdefiniował jeszcze w sposób pełny kryterium oceny
ofert i sposobu ich oceny, ponieważ prawdopodobnie treść zadań w ramach jednostek nie
została jeszcze przygotowana, innymi słowy obecnie nie istnieje. To powoduje, że nie
wiadomo czy koncepcja testu jest realizowalna (nie ma treści zadań, nie zweryfikowano, czy
zadania są wykonalne w przewidzianym czasie), po drugie brak zdefiniowanych zadań
powoduje, że SIWZ de facto może ulec zmianie i nie jest obiektywny. Ogólne zadania ujęte
obecnie w SIWZ zostaną doprecyzowane w późniejszym terminie. Może dojść także do
sytuacji, w której uszczegółowienie zadań będzie dokonane w momencie pozyskania przez
ZUS wiedzy o tym jakie podmioty złożyły oferty. Może godzić to w zasadę prowadzenia
postępowania przetargowego w sposób transparentny i powodować krzywdzące dla ZUS
insynuacje niezadowolonych wykonawców w zakresie „sterowania” procesem oceny ofert.
Odwo
łujący zwrócił ponadto uwagę na dodatkową istotną konsekwencję braków w opisie
kryterium Test kompetencji technicznych. W sytuacji tak ogólnego opisu kryterium,
wykonawca podejmujący strategiczne decyzje w procesie budowy oferty, w szczególności
kalkulacji
ceny oferty, nie jest w stanie estymować liczby zadań, które będzie w stanie
rozwiązać i punktów które może otrzymać w ramach kryterium pozacenowego, a co za tym
idzie nie jest w stanie zaoferować ceny ofertowej dającej szanse na pozyskanie zamówienia i
j
ego rentowną realizację.
Podsumowując, wymagania dotyczące testu kompetencji technicznych zostały w SIWZ
opisane ogólnikowo, bez niezbędnego dookreślenia jaki sposób świadczenia usług
utrzymania i jaki sposób prezentacji umiejętności w tym zakresie jest preferowany przez
ZUS. Odwołujący przy tym zdecydowanie podkreślił, że formułując zarzut odwoławczy nie
oczekuje w żadnym razie od zamawiającego, aby ten przedstawił w SIWZ treść przyszłych
zadań. Dla niego było oczywiste, że takie działanie pozbawiłoby kryterium „Testu
kompetencji technicznych” sensu. Tak jak ujawnienie pytań przed testem egzaminacyjnym z
jakiegokolwiek zakresu wiedzy skutkuje tym, że nie wiadomo czy zdający „nauczył się” tylko
odpowiedzi na wybrane pytania, czy może jednak dysponuje również wcześniej nabytą
przekrojową wiedzą z danej dziedziny, tak samo ujawnienie treści zadań w ramach Testu
kompetencji technicznych, skutkowałoby tym, że zbliżoną liczbę punktów mógłby uzyskać
wykonawca dysponujący szerokim zakresem kompetencji z zakresu świadczenia usług
utrzymania systemów, zdolny do rozwiązania wielu problemów występujących w toku
eksploatacji systemów informatycznych, jaki i wykonawca, który przygotował się jedynie pod
kątem przygotowanych zadań. Odwołujący jak najbardziej dostrzegł powyższy problem, o
czym świadczyć miała przemyślana i precyzyjna treść żądań sformułowanych w odwołaniu,
które zmierzają do wprowadzenia do SIWZ kompletnego i jednoznacznego opisu kryterium
oceny ofert i sposobu oceny ofert, a nie do ujawnienia treści zadań. Odwołujący wskazał
jednak, że tak jak właściwą ocenę oferowanych usług może zaprzepaścić ujawnienie treści
zadań do rozwiązania przez zespoły wykonawców, tak również właściwą ocenę ofert może
zaprzepaścić utrzymanie w SIWZ aktualnych postanowień dotyczących Testu kompetencji
technicznych. Niejednoznaczne i ogólnikowe postanowienia w tym zakresie mogą prowadzić
do tego, że test będzie miał charakter loteryjny, jego wyniki będą prowadziły do przekłamań
oraz nie będą obrazowały rzeczywistego poziomu jakości oferowanych usług utrzymania,
przez to nie będzie miał charakteru obiektywnego.
Żądanie 1.1: Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany SIWZ polegającej na:
a)
Usunięciu zapisu pkt 7.3.3.15. SIWZ o treści „Szczegółowy opis czynności oraz materiały
niezbędne do wykonania jednostek zadaniowych zostaną przekazane Wykonawcom
bezpośrednio przed przystąpieniem do realizacji zadań.”;
b)
Udostępnieniu w ramach SIWZ wszystkim wykonawcom szczegółowego opisu czynności
oraz materiałów niezbędnych do wykonania zadań przewidzianych w SIWZ w ramach
kryterium Test kompetencji technicznych, z uwzględnieniem treści żądań
sformułowanych przy zarzutach szczegółowych;
c)
ujednoliceniu opisu Jednostek zadaniowych poprzez każdorazowe wyodrębnienie trzech
planowanych zadań w ramach jednostki, wraz z podaniem precyzyjnego opisu każdego
zadania.
Drugim zarzutem generalnym był zarzut dotyczący braku zdefiniowanych kryteriów
uznania zadań za wykonane poprawnie, który został oznaczony pkt 1.2.
W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że specyfikacja nie określa, w jakim przypadku dane
zadanie zostanie uznane przez z
amawiającego za wykonane poprawnie. Nie dość zatem, że
w świetle SIWZ same zadania nie są znane (poza ogólnym, zdawkowym opisem), to
dodatkowo wykonawcy nie wiedzą jakie ich działanie czy sposób realizacji zadań pozwoli na
uzyskanie oceny pozytywnej. Omawiany brak rodzi też ryzyko arbitralności oceny
z
amawiającego, ale przede wszystkim uniemożliwia przygotowanie się wykonawcy do
udziału w ocenie kryterium jakościowego – co narusza zasadę równego traktowania
wykonawców. Brak wskazania kryteriów oceny za realizację poszczególnych jednostek
zadaniowych powoduje, że wykonawca w tym momencie – na etapie udostępnionej
dokumentacji, nie wie za realizację jakich działań lub operacji możliwe jest otrzymanie
punk
tu, który można uzyskać realizując Jednostkę zadaniową. Tym samym wykonawca
może przedstawić rozwiązanie, które w ocenie subiektywnej zamawiającego nie będzie
realizowało wewnętrznych wymagań zamawiającego związanych z działaniem KSI ZUS. Tak
sformułowane zapisy stanowią niepełny opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie przedstawił zdaniem odwołującego warunków, kiedy określone przez niego
zadanie będzie wykonane w całości, tj., kiedy wykonawca otrzyma 1 punkt, a kiedy i jakie
błędy spowodują, że wykonawca otrzyma 0 punktów. Może dojść do sytuacji, w której
w
ykonawca uzna, że zadanie zostało wykonane, przy czym w ocenie subiektywnej
z
amawiającego nie będzie zrealizowane. Taki test powinien mieć charakter obiektywny, a nie
subiektywny.
Żądanie 1.2:Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany SIWZ polegającej na:
a)
udostępnieniu w ramach SIWZ scenariuszy zawierających szczegółowe informacje o
krokach do wykonania w ramach poszczególnych Jednostek zadaniowych;
b)
zdefiniowaniu kryteriów uznania każdego z zadań ujętych w Jednostce zadaniowej za
wykonane poprawnie.
W dalszej kolejności odwołujący przeszedł do przedstawienia zarzutów
szczegółowych. Pierwszy z nich dotyczył Jednostki zadaniowej – DB2 for z/OS/ wydajność
SQL-
i w odniesieniu do użycia niejednoznacznych i nieprecyzyjnych pojęć w zakresie opisu
zadania ujętego pod lit. c) i został oznaczony pkt 1.3.3.
W związku z tym odwołujący wyjaśnił, że opis jednostki znajduje się na str. 44 SIWZ w pkt
7.3.3.4 i części dotyczącej lit. c) przedstawia się następująco:
c) Zadanie dotyczy strojenia aplikacji/SQL w systemie DB2;
Zadanie polega na wykorzystaniu wiedzy i technik proaktywnych oraz reaktywnych w
zarządzaniu warstwą aplikacyjną, w zakresie optymalizacji, narzędzi, struktur katalogu oraz
tworzenia zdań SQL.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w opisie zadania ujętego pod literą c) zamawiający określił, iż
zadanie dotyczyć będzie strojenia aplikacji/SQL w systemie DB2. Podkreślił także, że
Zadanie polega na wykorzystaniu wiedzy i technik proaktywnych oraz reaktywnych w
zarządzaniu warstwą aplikacyjną, w zakresie optymalizacji, narzędzi, struktur katalogu oraz
tworzenia zdań SQL. W opinii odwołującego zadanie to nie definiuje w sposób jednoznaczny
zakresu prac do wykonania. Nie określa w szczególności co zamawiający rozumie pod
poj
ęciem technik proaktywnych oraz reaktywnych. To powoduje, że wykonawca nie jest w
stanie przewidzieć jakie zadania będą do realizacji, co przekłada się na brak możliwości
skierowania do realizacji zadań właściwych ekspertów. Należy również zwrócić uwagę na
fakt, że strojenie aplikacji/SQL w systemie DB2 wymaga wykorzystania bardzo różnych
technik oraz narzędzi, które wymagają kompetencji w różnych obszarach. Zamawiający w
tym miejscu zupełnie nie informuje czy i w jakim zakresie wymagana będzie znajomość
na
rzędzi wspomagających strojenie aplikacji/SQL. W celu wykonania strojenia aplikacji/SQL
z
amawiający powinien dostarczyć wszystkich niezbędnych informacji potrzebnych
w
ykonawcy na przygotowanie się do realizacji zadania.
Żądanie 1.3.3: Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SIWZ polegającej na
doprecyzowaniu zakresu zadania, poprzez:
a)
wyjaśnienie używanych pojęć (wiedzy i technik proaktywnych oraz reaktywnych w
zarządzaniu warstwą aplikacyjną) i zdefiniowanie czynności oczekiwanych do wykonania;
b)
uzupełnienie opisu zadania o wykaz narzędzi jakie zostaną udostępnione Wykonawcom
do realizacji zadania.
Następny zarzut szczegółowy dotyczył Jednostki zadaniowej Tuxedo/Informix/HP-UX
i odnosił się do zadania a) opisu jednostki znajdującej się w pkt 7.3.3.6. SIWZ i został
oznaczony pkt 1.5.1. Ww. postanowienie SIWZ przedstawia się następująco:
a)
Zadanie dotyczy administrowania platformą TUXEDO;
Zadanie polega na powoływaniu i wprowadzeniu wymaganych zmian w konfiguracji oraz
administrowaniu domenami tuxedo.
Odnosząc się do postanowienia SIWZ ujętego pod literą a) odwołujący stwierdził, że
z
amawiający opisał zadanie w sposób lakoniczny. Nie sprecyzował czy zadania realizowane
będą bezpośrednio na udostępnionym środowisku, czy też oczekiwał będzie realizacji zadań
„na papierze”, na przykład poprzez podanie składni niezbędnych poleceń. Zamawiający nie
określił jakimi narzędziami będzie mógł posługiwać się wykonawca w trakcie realizacji
zadania. Ponadto nie została podana informacja iloma i jak złożonymi domenami będzie
mus
iał zająć się wykonawca. To powoduje, że nie ma możliwości przygotowania się do
realizacji zadania, oszacowania jego złożoności, jak również nie sposób przewidzieć jakie
zasoby należy przewidzieć do jego wykonania.
Żądanie 1.5.1:Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SIWZ polegającej na:
a)
wskazaniu narzędzi jakimi będzie dysponował wykonawca w trakcie realizacji zadania;
b) wskazaniu przewidywanej charakterystyki domen Tuxedo;
c)
przedstawieniu precyzyjnego zakresu czynności przewidzianych do wykonania.
Kolejn
y zarzut szczegółowy dotyczył Jednostki zadaniowej OpenShift/RHEL i został
oznaczony pkt 1.6.
Odwołujący wyjaśnił, że opis jednostki znajduje się w pkt 7.3.3.6. SIWZ i przedstawia się
następująco:
Wszystkie 3 zadania dotyczą administrowania platformą Openshift/RHEL.
Zadania polegają na wykonaniu zadań instalacyjnych, administracyjnych oraz
konfiguracyjnych na platformie Openshift.
Dalej stwierdził, że zamawiający nie sprecyzował jaki zakres zadań instalacyjnych,
administracyjnych i konfiguracyjnych będzie do wykonania. Z opisu nie wynika czego
dotyczą zadania instalacyjne: instalacji aplikacji, klastra, systemów operacyjnych. Ponadto
z
amawiający nie określił jakimi narzędziami będzie mógł posługiwać się wykonawca w
trakcie realizacji zadania.
Żądanie 1.6: Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SIWZ polegającej na
uszczegółowieniu opisu jednostki zadaniowej poprzez rozbicie jej na 3 zadania,
wprowadzenie precyzyjnego opisu
każdego z zadań w zakresie czynności do wykonania,
wyjaśnienie na czym polegają zadania instalacyjne i jakie dane oraz informacje zostaną
przekazane wykonawcy do realizacji jednostki zadaniowej.
Następny zarzut szczegółowy odnosił się do nieprawidłowości w zakresie określenia
warunków zaliczenia testu kompetencji technicznych i przyznawania punktów w ramach
kryterium i został oznaczony pkt 1.9 w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w rozdziale 7 SIWZ, poświęconym kryteriom i
zasadom oceny ofert, zamieścił m.in. następujące postanowienia:
7.3.3.12. Warunkiem pozytywnego zaliczenia Testu kompetencji technicznych przez
Wykonawcę jest poprawne rozwiązanie co najmniej 1 z 3 zadań w ramach każdej Jednostki
Zadaniowej, o których mowa w pkt 7.3,3.4. – 7.3.3.9. SIWZ, oraz poprawne rozwiązanie
minimum 50% spośród wszystkich 18 zadań.
7.3.3.13. W sytuacji niespełnienia warunków przedstawionych w pkt 73.3.12. Zamawiający
odrzuci ofertę Wykonawcy.
Jak zauważył odwołujący zamawiający zaliczy Test kompetencji technicznych, jeśli zostanie
poprawnie rozwiązane 1 z 3 zadań w ramach każdej jednostki zadaniowej (6 łącznie) oraz
zostanie poprawnie rozwiązane 50% spośród wszystkich 18 zadań (9 łącznie). Czyli
w
ykonawca musi zrealizować poprawnie 1 z 3 zadań w ramach każdej jednostki zadaniowej i
jeszcze 3 zadania bez określenia z której jednostki mają pochodzić. Takie podejście może
prowadzić do niesprawiedliwych wyników testu i jest zdecydowanie zbyt rygorystyczne na
etapie oceny ofert. Należy bowiem pamiętać, że zamawiający przewidział weryfikację
kompetencji niezbędnych do świadczenia usług utrzymania na etapie realizacji Umowy, w
okresie przejściowym. Obecnie przyjęty model przyznawania punktów może prowadzić do
zniekształcenia oceny rzeczywistych kompetencji wykonawcy i nawet odrzucenia oferty.
Może się zdarzyć sytuacja, w której jeden wykonawca poprawnie rozwiąże nawet 9 zadań i
osiągnie próg 50% przy czym nie wykona zadań w rozkładzie wymaganym przez ZUS i jego
oferta zostanie odrzucona. Przy tak wyśrubowanych wymaganiach może się ziścić
scenariusz, w którym żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie spełni
wymagań zaliczenia i na gruncie tak ukształtowanych zapisów wszystkie oferty zostaną
odrzucone. W efekcie nie dojdzie do wyłonienia w przetargu konkurencyjnym wykonawcy
usługi utrzymania systemu KSI ZUS, co nie byłoby korzystne dla interesu publicznego, z
uwagi na to, iż zamawiający byłby zmuszony do podpisywania umów w trybie
niekonkurencyjnym.
Odwołujący zarzucił ponadto, iż wprowadzone przez zamawiającego domniemania
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie ma żadnych podstaw i jest nadmiarowe. W
ofercie w żadnym miejscu wykonawcy nie deklarują, że na pewno przejdą pozytywnie dane
zadanie, nie wpisują żadnego „Tak” czy innego oświadczenia – pozwalającego na
stwierdzenie takiej niezgodności. Co więcej – zamawiający nie różnicuje wagi czy istotności
zadań, jest mu obojętne które z zadań zostanie zaliczone, a skoro tak – nie ma podstaw do
tak radykalnej sankcji jak odrzucenie oferty wykonawcy. Zwłaszcza, że obiektywnie
wykonawca mógłby mieć wykonaną poprawnie część zadań – co winno kwalifikować się do
obniżenia punktacji, a nie do odrzucenia. Specyfikacja nie jest miejscem kreowania nowych,
nieistniejących w Pzp podstaw odrzucenia oferty – a z tym mamy do czynienia w
omawianym przypadku.
Żądanie 1.9: Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SIWZ polegającej na:
a)
nadaniu punktowi 7.3.3.12. następującego brzmienia:
Warunkiem przyznania Wykonawcy punktów w ramach Testu kompetencji technicznych jest
poprawne rozwiązanie co najmniej 6 spośród wszystkich 18 zadań.
W przypadk
u rozwiązania mniej niż 6 zadań Wykonawca otrzyma 0 punktów;
b)
usunięciu punktu 7.3.3.13.;
c)
dostosowaniu wzoru określonego pkt 7.3.3.14. zgodnie z powyższymi żądaniami.
Zarzuty podniesiony w pkt 2 uzasadnienia odwołania dotyczyły kryterium wyboru Test
kompetencji biznesowych (B).
Pierwszy zarzut szczegółowy odnośnie tej grupy zarzutów dotyczył braku kompletnego opisu
kryteriów i sposobu oceny ofert w SIWZ w zakresie testu kompetencji biznesowych –
wadliwa konstrukcja postępowania zakładająca ujawnienie istotnych elementów opisu
kryteriów i sposobu oceny ofert dopiero po złożeniu ofert i został oznaczony pkt 2.1.
W tym zakresie odwołujący wskazał, że zmawiający jako jedno z trzech kryteriów oceny ofert
określił Test kompetencji biznesowych, który został opisany w rozdziale 7.3.4 SIWZ.
Zamawiający wskazał w pkt 7.3.4.2 cztery główne obszary biznesowe swojej działalności,
które podlegać będą weryfikacji merytorycznej: Obszar świadczeń długoterminowych,
Obszar świadczeń krótkoterminowych, Obszar ubezpieczeń i składek, Obszar realizacji
dochodów. Zaznaczył także że „Zadania Testu kompetencji biznesowych będą dotyczyły
niezbędnej wiedzy dla prawidłowej realizacji usług utrzymania systemu KSI ZUS.” oraz
„Zakres merytoryczny weryfikacji odnosi się do obowiązujących przepisów prawa w zakresie
ubezpieczeń społecznych.”
Odwołujący podkreślił, że opis usług utrzymania będących przedmiotem Umowy zawarty
został w Załącznikach 6, 7, 8, 9, 10 i 12 do Umowy. Dodatkowo zamawiający w
postanowieniach Umowy wskazał, że realizacja usług utrzymania ma przebiegać m.in. z
poszanowaniem:
- Procedur eksploatacyjnych,
Standardów eksploatacyjnych,
- Procedur administratorskich,
Procesów utrzymania Usług IT,
Procesów zarządzania IT.
Wymienione powyżej procedury, standardy i procesy zostały opisane przez zamawiającego i
ujęte są w dokumentacji przetargowej. Żaden z powyższych dokumentów nie odnosi się do
obowiązujących przepisów prawa w zakresie ubezpieczeń społecznych, nie definiuje
obowiązków wykonawcy powiązanych z przepisami. Co więcej w SIWZ nie ma ani jednego
odniesienia precyzującego jaki zestaw obowiązujących przepisów prawa w zakresie
ubezpieczeń społecznych dotyczy realizacji konkretnie zdefiniowanych w umowie usług
utrzymania. Trudno jest zatem wymagać i weryfikować wiedzę wykonawcy niezbędną do
świadczenia usług utrzymania w zakresie przepisów prawa bez precyzyjnego określenia
zakresu tych przepisów i jednoznacznego ich przypisania do konkretnych usług.
Wynika z tego wprost, że do realizacji usług utrzymania nie jest wymagana znajomość
aktualnych przepisów prawa. Czym innym jest bowiem znajomość przepisów, a czym innym
biegłość w procesach mających swe oparcie w przepisach prawa. Gdyby tak było to
z
amawiający dokonał by precyzyjnego opisu usług w tym zakresie. Usługi objęte
zamówieniem opisane są z należytą dokładnością, czego dowodem jest brak zarzutów
o
dwołującego w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca obsługując system nie rozstrzyga kwestii biznesowych
dla których potrzebna jest znajomość przepisów, nie odpowiada bezpośrednio klientom
indywidulanym (świadczeniobiorcom), nie interpretuje przepisów, nie rozbudowuje systemu
KSI umożliwiającego realizację usług biznesowych i obowiązków prawnych ZUS, w tym nie
realizuje modyfikacji wynikających ze zmian przepisów prawa. Te ostatnie czynności
realizowane są w ramach umowy rozwojowej.
Zadaniem wykonawcy w umowie utrzymaniowej jest utrzymanie systemu i aplikacji
składających się na niego, na poziomie jaki został zdefiniowany w metrykach. To
z
amawiający odpowiada za realizację tzw. biznesu. Rozbudowana struktura organizacyjna
ZUS pokrywa się z głównymi obszarami wymienionymi w pkt 7.3.4.2 i to w ramach tej
struktury zatrudnieni są pracownicy merytoryczni, którzy zobowiązani są do znajomości
przepisów prawa. Trudno sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca miałby przejąć
obowiązki ZUS w zakresie pełnej obsługi systemu ubezpieczeń społecznych, dla której była
by wymagana weryfikacja znajomości przepisów prawa.
Merytoryczna obsługa zgłoszeń realizowana jest przez własne służby ZUS, wykonawcy
zajmują się obsługą incydentów dotyczących systemu i aplikacji. Nie rozstrzygają oni czy
dana sprawa jest realizowana zgodnie z prawem czy nie. Zadanie to jest obowiązkiem ZUS,
a nie podmiotu utrzymującego od strony technicznej system KSI. Jeśli jest inaczej to ZUS nie
dochował staranności opisu przedmiotu zamówienia, nie wskazał powiazań przepisów prawa
z realizowanymi usługami utrzymania, nie wskazał obowiązków wykonawcy wynikających z
tego powiazania.
Kolejną rzeczą dyskwalifikującą Test kompetencji biznesowych jest sposób w jaki
za
mawiający dokonał opisu tego testu. Zamawiający zakłada, że zadania będą dotyczyły
niezbędnej wiedzy dla prawidłowej realizacji usług utrzymania systemu KSI ZUS.
Z
amawiający nie zdefiniował jak rozumiane jest pojęcie niezbędnej wiedzy (pkt 7.3.4.1.). Nie
określił jaka wiedza jest potrzebna do realizacji poszczególnych usług utrzymania, nie ma
więc podstaw do tego, aby można było ją weryfikować i oceniać.
Konstrukcja umowy przewiduje, że wykonawca dysponuje określonym okresem
przejściowym, w którym poznaje system, poznaje usługi, uczy się ich obsługi, weryfikowane
są jego kompetencje i dopiero po ich zweryfikowaniu następuje proces przejęcia usług w
utrzymania.
W ocenie odwołującego, zamawiający zatem oczekuje jakiegoś (nieokreślonego) poziomu
wiedzy i dla tej nieokreśloności planuje przeprowadzać weryfikację przed zawarciem umowy
(także w nieokreślony sposób, nieznany obecnie nikomu poza nim). Nie wiadomo jest zatem
co w
ykonawca musi wiedzieć składając ofertę, a czego będzie mógł się nauczyć w okresie
przejściowym poprzedzającym przejęcie usług. Taki zamysł weryfikacji i oceny ofert jest nie
do przyjęcia.
Idąc dalej, trudno jest wywnioskować po co zamawiający zamierza przeprowadzać egzamin
z wiedzy prawnej, skoro n
ie ma nawet żadnego wymagania przedmiotowego i podmiotowego
odnoszącego się do tego zakresu. Nie ma także postawionych wymagań dotyczących
personelu, zarówno na etapie oceny oferty, jak i realizacji Umowy w zakresie posiadania
wiedzy dot. obowiązujących przepisów prawa w zakresie ubezpieczeń społecznych, co czyni
to zadanie tym bardziej nadmiarowym.
Jedynie w przypadku jednej spośród 27 ról ujętej w
załączniku nr 13 WYKAZ FUNKCJI PEŁNIONYCH PRZEZ PERSONEL WYKONAWCY: 18.
Analityk biznesowy z
amawiający umieścił wymaganie:
d) posiada znajomość:
systemu ubezpieczeń społecznych,
przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego,
zasad wypełniania dokumentów ubezpieczeniowych.
Zamawiający nie wymaga zatem żadnej wiedzy w zakresie obowiązujących przepisów prawa
w zakresie ubezpieczeń społecznych, a jedynie znajomość systemu ubezpieczeń
społecznych.
Niezbędna wiedza dla prawidłowej realizacji usług utrzymania systemu KSI ZUS nie jest
dostępna także „z ulicy”. Jej pozyskanie realizowane jest de facto dopiero po zawarciu
umowy, w okresie przejściowym wynikającym z postanowienia art. 17 ust. 1 pkt 2 Umowy, w
którym wykonawca poznaje system i dopiero wtedy nabywa wiedzę niezbędną dla
prawidłowej realizacji usług utrzymania systemu KSI ZUS. Żaden podmiot, który nie
realizował umowy utrzymaniowej w ZUS nie posiada takiej wiedzy i nie może być z niej
egzaminowany na etapie składania ofert. Weryfikacji wiedzy niezbędnej do realizacji usług
utrzymania służy, przewidziana przez zamawiającego, procedura weryfikacja kompetencji
wykonawcy opisana w Załączniku nr 3 do umowy. Nie ma więc podstaw do żądania przez
zamawiającego posiadania niezbędnej wiedzy przed zawarciem umowy.
Przedstawiony opisy zakresu testu jest
zdaniem odwołującego nieprecyzyjny i
nieobiektywny. Sprow
adza się do kilku zdań ujętych w pkt 7.3.4.1 i 7.3.4.2. Nie jest wiadomo
jaki zakres regulacji prawnych chce weryfikować zamawiający. Czy tylko akty rangi
ustawowej, czy również rozporządzenia wydane w oparciu o delegacje zawarte w ustawach,
czy może również wewnętrze regulacje ZUS, czy też obejmuje wszystkie wymienione akty
normatywne. Ze względu na niejednoznaczność wymagań, które będą podlegały weryfikacji
nie jest możliwe wyznaczenie i przygotowanie osób biorących udział w teście.
Powyższe prowadzi do konkluzji, że przeprowadzenie rzetelnej, sprawiedliwej i
konkurencyjnej weryfikacji Kompetencji biznesowych jest niemożliwe ze względu na przyjęty
sposób weryfikacji.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wskazał, że test będzie dotyczył kompetencji
biznesowy
ch niezbędnych do prawidłowej realizacji usług utrzymania KSI ZUS. Brak jest
precyzyjnego określenia jaki jest „niezbędny” zakres wsparcia biznesowego w realizacji
usług utrzymania. Na podstawie danych opisujących zakres usługi w metrykach usług trudno
jed
noznacznie wnioskować jaka jest „niezbędna”, wymagana do prawidłowej realizacji usług
utrzymania wiedza nt. „obowiązujących przepisów prawa”, a dodatkowo, o czym była mowa
wcześniej, zamawiający nawet nie wymaga, aby wykonawcy dysponowali na etapie realizacji
Umowy personelem, który by posiadał tak szeroką wiedzę.
Ze względu na brak precyzyjnego określenia co zamawiający rozumie przez wiedzę
biznesową i w jakim stopniu ta wiedza ma odniesienie do zakresu usług utrzymania,
o
dwołujący wnioskował o usuniecie testu kompetencji biznesowych jako kryterium oceny
oferty. Nie ma podstaw do wprowadzenia do SIWZ kryterium Testu kompetencji
biznesowych, ponieważ to kryterium, w kształcie w jakim zostało określone w SIWZ, jest
niezwiązane z przedmiotem zamówienia polegającym na świadczeniu usług wsparcia i
utrzymania systemu informatycznego
, gdyż nie dotyczy powyższych usług. Utrzymanie w
SIWZ omawianego kryterium jest nie do pogodzeni
a z regulacją art. 91a ust. 2c Pzp.
Żądanie 2.1.1.: Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SIWZ polegającej na usunięciu
Testu kompetencji biznesowych opisanego w pkt 7.3.4 SIWZ w całości i dostosowaniu SIWZ
do konsekwencji tej zmiany.
W tym kontekście odwołujący wskazał także, że zamawiający zamieścił ponadto w treści
SIWZ następujące postanowienia:
7.3.4.5 Podstawą zaliczenia Testu kompetencji biznesowych jest uzyskanie co najmniej 50
poprawnych odpowiedzi łącznie dla wszystkich obszarów oraz co najmniej 10 poprawnych
odpowiedzi dla testu z każdego z obszarów. Brak odpowiedzi będzie traktowany jako
niepoprawna odpowiedź.
7.3.4.6 W sytuacji niespełnienia warunków przedstawionych w pkt 7.3.4.5. SIWZ
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy.
Wynika z nich, że podstawą zaliczenia będzie uzyskanie co najmniej 50 poprawnych
odpowiedzi łącznie dla wszystkich obszarów oraz co najmniej 10 poprawnych odpowiedzi dla
testu z każdego z obszarów. Niezaliczenie testu wiązać się będzie z odrzuceniem oferty –
pkt 7.3.4.6 SIWZ.
Zdaniem odwołującego sposób oceny i przyznawania punktów powinien dawać możliwość
uzy
skania tylu punktów, ile będzie wynikało z prawidłowo udzielonych odpowiedzi oraz liczba
zdobytych punktów nie powinna powodować odrzucenia oferty. W niniejszym przypadku
znajduje w całości odpowiednie zastosowanie argumentacja przedstawiona w zarzucie 1.9,
która dotyczyła zbyt rygorystycznych i nieadekwatnych wymagań stawianych w procesie
oceny ofert oraz zastosowania bezpodstawnej przesłanki odrzucenia oferty.
Żądanie 2.1.3.: W przypadku nieuwzględnienia dalej idącego żądania usunięcia kryterium
Testu kompetencji biznesowych, o
dwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SIWZ
polegającej na:
a)
usunięciu pkt 7.3.4.5.;
b)
usunięciu pkt 7.3.4.6.;
c)
zobowiązaniu zamawiającego do określenia sposobu oceny tego kryterium w sposób
polegający wyłącznie na odpowiednim przyznawaniu lub nieprzyznawaniu punktu w ramach
każdego z pytań testowych.
Drugi zarzut szczegółowy w tej grupie dotyczył nieprawidłowości w regulaminie testu
kompetencji biznesowych (załącznik 11 do SIWZ) – ograniczenie liczby osób delegowanych
do realizacji testu oraz czasu trwania testu
i został oznaczony pkt 2.2.
Odwołujący wyjaśnił, że w Załączniku 11 do SIWZ w ust 3 i pkt 5 przewidziano następujące
postanowienia:
3. O terminie realizacji Testu kompetencji biznesowych Zamawiający poinformuje
Wykonawców, po upływie terminu składania ofert, z wyprzedzeniem co najmniej 14 dni. W
terminie 7 dni przed rozpoczęciem realizacji Testu kompetencji biznesowych Wykonawca
prześle imienną listę osób, które będą uczestniczyć w realizacji Testu kompetencji
biznesowych zawiera
jącą: imię, nazwisko, rodzaj i numer dokumentu tożsamości, informacja
o rodzaju i okresie obowiązywania umowy, o której mowa w pkt 7.3.4.8 SIWZ. Liczebność
wskazanego na liście Zespołu nie powinna przekraczać 4 osób. W przypadku zmiany osób
uprawnionych do uczestniczenia w realizacji Testu kompetencji biznesowych Wykonawca
przedstawi zaktualizowaną imienną listę osób, najpóźniej na 2 dni przed rozpoczęciem
realizacji Testu kompetencji biznesowych.
5. Czas realizacji Testu kompetencji biznesowych - 120 minut.
Czas realizacji Testu kompetencji biznesowych odmierzany jest według wskazań zegara
udostępnionego przez Zamawiającego i nastąpi zgodnie z następującym harmonogramem:
przekazanie przez Zamawiającego w zamkniętych kopertach Testu kompetencji
biznesowych godzina 8.00 - 8.10,
realizacja testu - 120 minut,
zebranie wyników.
Z powyższego wynika, że zamawiający zamierza przeprowadzić Test kompetencji
biznesowych obejmujący 4 kluczowe obszary i 80 powiązanych z tymi obszarami pytań.
Organiczna przy tym możliwość udziału przedstawicieli wykonawcy jedynie do 4 osób.
Ogranicza
w ten sposób szanse wykonawcy na rozwiązanie testu. Ideą weryfikacji
kompetencji biznesowych (pomijając fakt, że takie kryterium nie powinno być stasowane do
zamówienia na usługi utrzymania systemu) powinna być ocena czy zespół wykonawcy jest w
stanie rozwiązać określony problem, a nie czy dysponuje on 4 wybitnymi specjalistami, z
czego każdy będzie ekspertem w jednym z obszarów wymienionych przez zamawiającego.
Odwołującego dziwiły tak sformułowane zasady, tym bardziej że w Teście kompetencji
technicznych dopuszcza udział 10 specjalistów do realizacji zadań w jednym dniu testowym,
(co i tak jest niewystarczające w ocenie odwołującego) i ich pracę zespołową. Wynik
realizacji Testu kompetencji biznesowych decyduje o tym czy oferta zostanie oceniona i czy
w
ykonawca będzie mógł realizować zamówienie. Limitacja składu osobowego do 4 osób nie
daje możliwości zabezpieczenia wykonawcy przed zdarzeniami losowymi (nagła choroba,
wypadek w dniu testu, sab
otaż) czy innymi sytuacjami w których wykonawca pozbawiony
zostanie szansy na rozwiązanie testu. Zwrócić również należy uwagę na fakt, że przyszłe
zamówienie będzie realizowane przez firmę z całym jej potencjałem kadrowym i
organizacyjnym, a nie przez skro
mny zespół 4 osób. Gdyby się okazało, że w toku realizacji
usług utrzymaniowych konieczne by było incydentalne wsparcie świadczenia usług
utrzymania od strony prawnej, to takie wsparcie zapewnione by zostało przez dział prawny
firmy lub wyspecjalizowane ka
ncelarie zewnętrzne.
Także czas przewidziany na realizację testu budził duże zastrzeżenia odwołującego.
Ograniczenie do 120 min, dla 80 pytań, przy nieprzewidywalnej złożoności pytań jest
ewidentną próbą ograniczenia możliwości ubiegania się o zamówienie. Zamawiający
powinien weryfikować zdolność wykonawcy do udzielenia odpowiedzi a nie tempo w jakim
będzie on ich udzielał.
Żądanie 2.2.1.:W przypadku nieuwzględnienia dalej idącego żądania usunięcia kryterium
Testu kompetencji biznesowych, o
dwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SIWZ
polegającej na zmianie treści Załącznika 11 do SIWZ poprzez:
a) nadanie ust. 3 następującego brzmienia:
3. O terminie realizacji Testu kompetencji biznesowych Zamawiający poinformuje
Wykonawców, po upływie terminu składania ofert, z wyprzedzeniem co najmniej 14 dni. W
terminie 7 dni przed rozpoczęciem realizacji Testu kompetencji biznesowych Wykonawca
prześle imienną listę osób, które będą uczestniczyć w realizacji Testu kompetencji
biznesowych zawierającą: imię, nazwisko, rodzaj i numer dokumentu tożsamości, informacja
o rodzaju i okresie obowiązywania umowy, o której mowa w pkt 7.3.48 SIWZ.. Liczebność
wskazanego na liście Zespołu nie powinna przekraczać 12 osób. W przypadku zmiany osób
uprawnionych do uczestniczenia w realizacji Testu kompetencji biznesowych Wykonawca
przedstawi zaktualizowaną imienną listę osób, najpóźniej na 2 dni przed rozpoczęciem
realizacji Testu kompetencji biznesowych.
b) nadanie ust. 5 następującego brzmienia:
5. Czas realizacji Testu kompetencji biznesowych
– 480 minut.
Czas realizacji Testu kompetencji biznesowych odmierzany jest według wskazań zegara
udostępnionego przez Zamawiającego i nastąpi zgodnie z następującym harmonogramem:
1) przekazanie przez Zamawiającego w zamkniętych kopertach Testu kompetencji
biznesowych
– godzina 8.00 – 8.10,
2) realizacja testu
– 480 minut,
3) zebranie wyników.
Zasady opisane w ust. 9 Regulaminu są kolejnym przykładem na to, że zamawiający w
sposób ewidentny ogranicza możliwość udziału wykonawców w postępowaniu, jedynie do
tych którzy posiadają wybitnych specjalistów z doskonałą pamięcią do przepisów prawa.
Przygotowanie testu z zakresu obowiązujących przepisów prawa w zakresie ubezpieczeń
społecznych, gdzie zespół nie ma możliwości posługiwania się materiałami źródłowymi,
należy ocenić jako absurdalne. W przypadku weryfikacji wiedzy z przepisów prawa
(pomijając fakt, że takie kryterium nie powinno być stosowane do zamówienia na usługi
utrzymania systemu) niewyobrażalne jest pozostawienie zespołu bez możliwości wglądu w
ustawy, rozporządzenia czy inne akty normatywne na podstawie których utworzony został
test.
Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien przygotować dla każdego wykonawcy zestaw
wszystkich niezbędnych materiałów źródłowych, udostępnić na etapie ofertowania,
zapewniając możliwość przygotowania się do testu oraz zapewnić do nich dostęp w dniu
realizacji testu. Możliwość korzystania z dokumentacji ZUS przewidział chociażby w Teście
kompetencji technicznych. Powszechną praktyką jest taka organizacja testów, szczególnie w
dziedzinie prawa, w której egzaminowani mają dostęp do aktów prawnych oraz systemów
informacji prawnej
– np. egzamin radcowski, adwokacki, notarialny.
Żądanie 2.2.2.: W przypadku nieuwzględnienia dalej idącego żądania usunięcia kryterium
Testu
kompetencji biznesowych, odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SIWZ
polegającej na dodaniu w treści Załącznika 11 do SIWZ zapisów obligujących
zamawiającego do przygotowania i ujawnienia zestawu materiałów źródłowych na bazie
których opracuje pytania do Testu kompetencji biznesowych, oraz zagwarantowania odstępu
do nich każdemu uczestnikowi w dniu realizacji testu kompetencji biznesowych.
Zarzut wskazany w pkt 3 uzasadnienia odwołania dotyczył Załącznika 3 do umowy –
nieprecyzyjne i niezgodne z warunka
mi świadczenia usług w ramach umowy zasady
weryfikacji kompetencji wykonawcy.
Jak wyjaśnił odwołujący, zgodnie z Załącznikiem 3 do Umowy, zamawiający będzie
przeprowadzał weryfikację kompetencji wykonawcy. Proces weryfikacji kompetencji będzie
realizowany
według zasad określonych w tym załączniku.
Odwołujący nie kwestionował zasadności określenia takich zasad, gdyż zapewnienie
odpowiedniego poziomu świadczenia usług IT ZUS jest niezbędne do realizacji zadań
statutowych z
amawiającego, niemniej jednak odwołujący miał poważne zastrzeżenia do
treści Załącznika 3. Opisane zasady były dla niego nieprecyzyjne, niejednoznaczne i nie
określają istotnych elementów, niezbędnych do zachowania obiektywnego charakteru
weryfikacji, tj.:
- informacji o zakresie weryfikacji
w zakresie ilościowym i jakościowym (1),
- harmonogramu weryfikacji kompetencji (2),
kryteriów weryfikacji i oceny jednostek zadaniowych (3).
Ponadto zasady opisane w Załączniku 3 wprowadzają nieuzasadnione ograniczenia w
realizacji jednostek zadaniowy
ch i są niezgodne z warunkami realizacji przedmiotu Umowy,
czyli świadczenia usług utrzymania (4).
Tak nieprecyzyjne, niejednoznaczne zasady, często nie odpowiadające warunkom Umowy,
nie pozwalają odwołującemu na rzetelne skalkulowanie ceny oferty oraz mogą powodować w
czasie realizacji weryfikacji kompetencji spory pomiędzy stronami. Zasady weryfikacji
kompetencji powinny być określone w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
3.1 Brak informacji o zakresie weryfikacji (zarówno ilościowym jak i jakościowym).
Przedstawiony przez z
amawiającego Regulamin realizacji weryfikacji kompetencji jest
nieprecyzyjny, gdyż nie określa liczby i zakresu jednostek zadaniowych, które to będą
oceniane w ramach weryfikacji kompetencji. Dotyczy to w szczególności ścieżek weryfikacji
związanych z weryfikacją usług aplikacyjnych, weryfikacji usług narzędzi i procesów
zarządzania IT oraz weryfikacji Roli Integratora.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do ograniczenia zakresu weryfikacji do nie mniej niż
50% zakresu (w obszarze każdej ze ścieżek weryfikacyjnych). Należy zauważyć, że w
przypadku braku pełnej listy wszystkich oczekiwanych przez zamawiającego jednostek
zdaniowych warunek ten jest niemożliwy do zweryfikowania na etapie niniejszego
postępowania (na etapie przygotowania oferty) oraz uniemożliwia przygotowanie rzetelnej
kalkulacji ceny oferty, ponieważ zamawiający nie przedstawił stosownych informacji.
Żądanie 3.1: W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
modyfikacji SIWZ poprzez określenie:
a) dla wszy
stkich ścieżek weryfikacji, szczegółowej listy jednostek zadaniowych wraz z
tematyką i zakresem każdej jednostki zadaniowej oraz wskazaniem, którego zakresu Umowy
dana jednostka zadaniowa dotyczy (której usługi lub metryki);
b) wskazanie dla każdej jednostki zadaniowej oczekiwanych rezultatów końcowych, które
powinny zostać osiągnięte przez wykonawcę oraz kryteriów oceny tych rezultatów w oparciu
o jednoznaczne i weryfikowalne warunki.
3.2 Brak harmonogramu weryfikacji.
W Załączniku 3 do Umowy zamawiający zamieścił jedynie ramowy harmonogram weryfikacji
dla poszczególnych ścieżek weryfikacji określając jednocześnie maksymalny czas na całość
procesu weryfikacji na 13 tygodni. Harmonogram ten nie określa podziału jednostek
zadaniowych pomiędzy bloki oraz niezbędnego czasu realizacji poszczególnych jednostek
zdaniowych. Nie adresuje również kolizyjności poszczególnych ścieżek weryfikacji, co biorąc
pod uwagę ograniczenia czasowe całego procesu z pewnością będzie miało miejsce. Brak
precyzyjnego harmonogramu uni
emożliwia odwołującemu racjonalne dysponowanie
zasobami dedykowanymi do realizacji poszczególnych jednostek zadaniowych, a
potencjalna kolizyjność poszczególnych ścieżek weryfikacji uniemożliwia pełne
wykorzystanie potencjału zespołu odwołującego. Brak takiego harmonogramu uniemożliwia
także określenie, czy odwołującemu zostanie zagwarantowana dostateczna ilość czasu w
ramach przewidywanych 13 tygodni na przystąpienie do wszystkich przewidywanych przez
z
amawiającego jednostek zadaniowych w ramach każdej z ścieżek weryfikacji z możliwością
ich powtórzenia w przypadku niepoprawnego wyniku w pierwszym terminie, Brak
doprecyzowania harmonogramu powoduje także, że odwołujący nie jest w stanie
przewidzieć w jakiej kolejności będą przeprowadzane weryfikacje, a co za tym idzie nie jest
wiadomo, ile czasu będzie miał do przygotowania się do weryfikacji. Nie jest także pewne
czy z
amawiający przyjmie kolejność weryfikacji zaproponowaną przez odwołującego na
etapie przygotowania Koncepcji przejęcia i świadczenia usług utrzymania.
Żądanie 3.2: Biorąc powyższe pod uwagę, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
modyfikacji SIWZ poprzez określenie harmonogramu weryfikacji kompetencji, który będzie
zwierał:
a)
podział jednostek zadaniowych pomiędzy bloki wraz z określeniem niezbędnego
czasu realizacji poszczególnych jednostek zadaniowych, zgodnego z czasami
świadczenia usług utrzymania opisanymi w Umowie;
b)
uwzględnienie kolizyjności poszczególnych ścieżek weryfikacji.
3.3 Brak jasnych kryteriów weryfikacji i oceny jednostek zadaniowych.
Regulamin weryfikacji kompetencji wykonawcy nie precyzuje zasad oceny poszczególnych
jednostek zadaniowych. Przedstawione zasady oceny zakładają jedynie, że każda jednostka
zostanie oceniona jako wykonana poprawnie lub niepoprawnie. Zamawiający nie określa,
jaki warunek musi zostać spełniony, aby jednostka zadaniowa została zaliczona. Pozostawia
to możliwość arbitralnego stosowania kryteriów oceny oraz może powodować sytuację
sporną pomiędzy stronami umowy.
Zasady weryfikacji poprawności wykonania zadań w ramach ścieżki weryfikacji usług
biznesowych, ścieżki weryfikacji usług narzędzi i procesów zarządzania IT oraz ścieżki
weryfikacji Roli Integratora opierają się o iteracyjne przetwarzanie uwag zamawiającego.
Harmonogram przetwarzania uwag jest
maksymalnie skrócony i nie pozostawia możliwości
powtórzenia całej jednostki zadaniowej lub jej części. Jednocześnie jedynym kryterium
poprawności wykonania jednostek zadaniowych jest uwzględnienie wszystkich uwag
z
amawiającego niezależnie od ich zasadności. Zamawiający powinien precyzyjnie określić
zasady weryfikacji tych jednostek zadaniowych poprzez umożliwienie ich powtórnej realizacji
w przypadku braku możliwości uwzględnienia uwag w ramach dwóch iteracji.
W przypadku jednostki zadaniowej dotyczącej odświeżenia środowiska przedprodukcyjnego
regulamin weryfikacji kompetencji w sposób jawny określa brak możliwości jej powtórzenia.
Takie podejście podważa sens procesu weryfikacji kompetencji, który zawiera w sobie także
element edukacyjny związany z możliwością poprawy błędów i potwierdzenia kompetencji,
oraz znacząco ogranicza możliwości Wykonawcy w zakresie potwierdzenia możliwości
realizacji zadań Umowy. Dla tej jednostki zadaniowej zamawiający powinien przewidzieć
możliwość powtórzenia weryfikacji w przypadku, gdy pierwsze podejście nie zostanie uznane
za poprawne.
Żądanie 3.3: Biorąc powyższe pod uwagę, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
modyfikacji SIWZ poprzez określenie kryteriów weryfikacji i oceny jednostek zadaniowych:
a) zdefiniowanie oc
zekiwanych wyników poszczególnych jednostek zadaniowych (po
wcześniejszym zdefiniowaniu wszystkich jednostek zadaniowych, które zostaną przekazane
o
dwołującemu do realizacji),
b) zdefiniowanie elementów, które podlegają ocenie w ramach poszczególnych jednostek
zadaniowych,
c) precyzyjne określenie kryteriów, zgodnie z którymi oceniane będą poszczególne rezultaty
wykonania jednostek zadaniowych,
d) precyzyjne określenie warunków, przy których poszczególne jednostki zadaniowe uznaje
się za poprawne,
e) określenie w harmonogramie realizacji jednostek zadaniowych drugiego terminu w ramach
ścieżki weryfikacji usług biznesowych, ścieżki weryfikacji usług narzędzi i procesów
zarządzania IT, ścieżki weryfikacji Roli Integratora.
3.4 Nieuzasadnione ograniczenia w re
alizacji jednostek zadaniowych względem warunków
świadczenia usług określonych w Umowie.
Warunki realizacji weryfikacji kompetencji w
ykonawcy narzucają na odwołującego szereg
ograniczeń, które w świetle warunków świadczenia usług objętej przedmiotem zamówienia
są nieuzasadnione. Warte podkreślenia jest również, że zaproponowane przez
z
amawiającego warunki realizacji jednostek zadaniowych w ramach każdej ze ścieżek
weryfikacji odbiegają od faktycznych warunków świadczenia usług określonych w Umowie,
co podwa
ża ich adekwatność w zakresie oceny kompetencji odwołującego w zakresie
świadczenia tych usług. Opisane warunki realizacji jednostek zadaniowych są niezgodne z
warunkami, które znajdują się w Umowie, zatem weryfikacja kompetencji jest znacznie
bardziej ryg
orystyczna niż warunki określone w Umowie.
1) Liczba osób mogących wziąć udział w realizacji jednostek zadaniowych dla ścieżki
weryfikacji usług aplikacyjnych została ograniczona do 10 osób dla każdego bloku.
Zważywszy, że w ramach każdego bloku zamawiający przewiduje wykonanie do 25
jednostek zadaniowych oraz biorąc pod uwagę ramy czasowe realizacji pojedynczego bloku
w postaci jednego dnia roboczego takie ograniczenie wydaje się uniemożliwiać
o
dwołującemu alokację optymalnego i wystarczającego zespołu osób dedykowanych do
rozwiązania poszczególnych jednostek zadaniowych. Odwołujący przewiduje, że tak szeroki
zakres weryfikacji w ramach każdego bloku (25 jednostek zadaniowych) w kontekście
zakresu usług aplikacyjnych oznacza, że w ramach pojedynczego bloku weryfikowane będą
kompetencje o
dwołującego z bardzo szerokiego spektrum systemu KSI, często
niejednolitego pod względem funkcjonalnym i technologicznym. W takich przypadkach 10-
osobowy zespół może być niewystarczający do realizacji jednostek zadaniowych na
wymaganym przez z
amawiającego poziomie i w wymaganym przez zamawiającego czasie.
Wskazuje na to również doświadczenie aktualnego wykonawcy, Konsorcjum Comarch, w
zakresie realizacji usług utrzymania systemu KSI, gdzie rozwiązanie incydentów wymagało
współdziałania szerokiego zespołu osób o różnych kompetencjach. Ograniczenie to jest
nadmierne i zupełnie niezasadne, tym bardziej, że w przypadku pozostałych ścieżek
weryfikacji takie ograniczenie nie jest przewidywane, co oznacza, że w realizacji tych
jednost
ek zadaniowych może wziąć udział znacznie szerszy zespół osób o bardziej
zdywersyfikowanych kompetencjach.
2) Czas realizacji poszczególnych jednostek zadaniowych jest nieadekwatny do czasu
realizacji usług utrzymania zgodnie z czasami SLA z Umowy. Dla ścieżki weryfikacji usług
aplikacyjnych przy założeniu maksymalnej liczby 25 jednostek zadaniowych w ramach bloku
rozwiązanie pojedynczej jednostki zadaniowej powinno zająć 19,2 minuty. W ramach Umowy
na rozwiązanie pojedynczego incydentu krytycznego odwołujący ma od 4 do 6 godzin, a w
przypadku incydentów niskich czas ten mieści się między 55 a 168 godzin. Natomiast czas
realizacji weryfikacji usług biznesowych został skrócony z kilku tygodni w przypadku (czasy z
Umowy), do 5-10 dni roboczych w przypadku procesu weryfikacji.
3) Dla ścieżki weryfikacji usług aplikacyjnych w odróżnieniu od pozostałych ścieżek
weryfikacji z
amawiający nie przewiduje możliwości realizacji jednostek zdaniowych zdalnie
ani nie umożliwia zdalnego wsparcia zespołu dedykowanego do realizacji jednostek
zadaniowych w tym zakresie. Stanowi to istotne ograniczenie możliwości realizacji jednostek
zdaniowych i nie pozwala na wykorzystanie pełnego potencjału kompetencyjnego
o
dwołującego w sposób adekwatny do warunków świadczenia usług utrzymania
przewidzianych w Umowie.
4) Na potrzeby weryfikacji ścieżki usług aplikacyjnych zamawiający przewiduje udostępnienie
od 6 do maksymalnie 10 stanowisk. W kontekście możliwości skierowania do realizacji
jednostek zdaniowych zespołu 10-osobowego oznacza to, że w szczególnym przypadku
liczba stanowisk może być mniejsza niż liczebność zespołu. Takie warunki realizacji
uniemożliwią odwołującemu pełne zrównoleglenie prac oraz sprawią, że nie będzie on w
stanie wykorzystać w pełni wszystkich dedykowanych do rozwiązania jednostek
zadaniowych pracowników.
5) Na etapie realizacji Umowy, podczas obsługi incydentów, odwołujący ma prawo
kontaktować się z personelem zamawiającego w celu identyfikacji problemu i ustalenia
oczekiwanego sposobu jego rozwiązania. W sytuacji, gdy istnieje wiele sposobów
rozwiązania problemu, ustalenie preferowanego przez ZUS sposobu rozwiązania jest
kwestią niezwykle istotną. Natomiast w trakcie weryfikacji kompetencji, zgodnie z
Załącznikiem 3 do Umowy, zamawiający nie udziela odwołującemu żadnych informacji
odnoście oczekiwanego sposobu rozwiązania zadań. Taki działanie znacznie odstaje od
postanowień umownych i stosowanej praktyki. Odwołujący dopiero z formularzy oceny może
dowiedzieć się, że przedstawiony sposób realizacji jednostek zadaniowych nie był zgodny z
oczekiwanym przez z
amawiającego wynikiem. Z doświadczenia odwołującego (członek
konsorcjum wykonującego obecną umowę utrzymaniową) wielokrotnie dochodziło do
sytuacji, że odwołujący miał wszelkie kompetencje do tego, aby wykonać jednostkę
zadaniową zgodnie z oczekiwaniem ZUS, sformułowanym w formularzu oceny, natomiast nie
wiedząc jaki jest preferowany przez zamawiającego sposób rozwiązania problemu,
przedstawił inne rozwiązanie.
Żądanie 3.4. Biorąc powyższe pod uwagę, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
modyfikacji SIWZ poprzez:
a) usunięcie ograniczenia liczby osób mogących wziąć udział w realizacji jednostek
zadaniowych dla ścieżki weryfikacji usług aplikacyjnych,
b) zapewnienie odpowiedniego czasu na realizację jednostek zadaniowych, który będzie
odpowiadał czasom przewidzianym w Umowie,
c) określenie warunków realizacji dla ścieżki weryfikacji usług aplikacyjnych, w taki sposób,
aby była możliwość realizacji jednostek zadaniowych zdalnie,
d) umożliwienie na etapie weryfikacji kompetencji odwołującego konsultowania z
zamawiającym sposobu realizacji jednostek zadaniowych.
Zarzut opisany w pkt 4 uzasadnienia odwołania dotyczył umowy o poufności
(ograniczenie dostępu do informacji chronionych jedynie do osób wskazanych w zał. 1 do
umowy o poufności).
Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 12 do SIWZ Umowa o poufności zamawiający
odpowiednio w
§ 1 ust. 2 oraz § 2 ust. 7 sfomułował następujące postanowienia:
Udostępnienie dokumentów, o których mowa w ust. 1 nastąpi poprzez umożliwienie
zdalnego dostępu do dedykowanego zasobu w ZUS dla każdego z Wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, najpóźniej od dnia następującego po dniu zawarcia
Umowy o poufności do zakończenia postępowania. Zdalny dostęp będzie możliwy dla osób
imienni
e wskazanych w Załączniku nr 1 do Umowy o poufności i będzie realizowany w
oparciu o dane w nim wskazane. (...)
Strona Otrzymująca jest zobowiązana ograniczyć dostęp do Informacji Chronionych jedynie
do osób wskazanych w Załączniku nr 1 (…)
Stosowanie tak
sformułowanego postanowienia prowadziłoby do kuriozalnych rezultatów. Na
jego gruncie bowiem osoby imiennie wskazane w Załączniku 1 do Umowy o poufności, które
zostały podane w celu utworzenia dla nich zdalnego dostępu do dedykowanego zasobu
ZUS, są zobowiązane do nieudostępniania Informacji chronionych, zdefiniowanych szeroko
w
§ 2 ust. 1 Umowy o poufności, innym członkom zespołu wykonawcy, zaangażowanym w
proces ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Jest przy tym oczywiste, że
praca przy tak
dużym postępowaniu wymaga zaangażowania specjalistów z różnych
dziedzin w tym również kadry menedżerskiej. Na gruncie tak sformułowanego zapisu, osoby
dla których utworzono dostęp do dedykowanych zasobów ZUS nie mogą dzielić się
Informacjami Chronionymi n
awet z prawnikami przygotowującymi środki ochrony prawnej lub
członkami zarządu Wykonawcy, podejmującymi strategiczne decyzje co do kształtu i
warunków oferty składanej w postępowaniu przetargowym. Ujawnienie Informacji Chronionej
tym osobom będzie skutkować naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 5 ust. 1
Umowy o poufności. Powyższe zapisy nie mogą się ostać, bowiem w praktyce
uniemożliwiają przygotowanie i złożenie oferty w postępowaniu. Nie powinno ulegać
wątpliwości, że w przypadku zamówienia o tak dużej złożoności i wartości, w proces
ofertowania jest zaangażowana po stronie Wykonawcy duża liczba osób i wszystkie one
powinny mieć możliwość zapoznania się z informacjami zawartymi w dokumentach, które są
udostępniane przez ZUS w celu przygotowania oferty.
Żądanie 4: W związku z powyższym odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści SIWZ
poprzez nadanie postanowieniu
§ 2 ust. 7 zd. 1 Umowy o poufności następującego
brzmienia:
Strona Otrzymująca jest zobowiązana ograniczyć dostęp do Informacji Chronionych jedynie
do osób wskazanych w Załączniku nr 1 oraz osób bezpośrednio zaangażowanych w proces
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług wsparcia
eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych (KSI ZUS). (…)
Zarzut podniesiony w pkt 7 uzasadnienia odwołania dotyczył art. 5 ust. 35-38 wzoru
umowy (zakaz zatrudniania pracowników ZUS).
Odwołujący wskazał, że zamawiający we Wzorze Umowy, stanowiącym Załącznik 2 do
SIWZ, w art. 5
„ZASADY WSPÓŁDZIAŁANIA STRON”, zamieścił postanowienia których
treść przedstawia się następująco:
35. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać: (i) pracowników
Zamawiającego, którym Zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków
związanych z realizacją Umowy (w tym również w okresie przejęcia Usług), a także (ii)
pracowników Zamawiającego, którym Zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie
obowiązków związanych z realizacją równolegle obowiązujących umów, których
przedmiotem jest wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS
— bez uprzedniej zgody
Zamawiającego wyrażonej w Formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy
zatrudniania osób pozostających z Zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania
Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy. Zakaz
obowiązuje w okresie 1 roku po ustaniu stosunku pracy nawiązanego z Zamawiającym.
36. Zakaz, o którym mowa w ust. 35, dotyczy zawarcia przez Wykonawcę lub
podwykonawcę z pracownikiem Zamawiającego zarówno umowy o pracę, jak i zatrudnienia
na innej podstawie prawnej, w szczególności zawarcia umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub
nienazwanej.
37. Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu, o którym mowa w ust. 35, do
umów zawieranych przez Wykonawcę z podwykonawcami.
38. Dla potwierdzenia faktu niezatrudniania pracowników Zamawiającego, Wykonawca na
każde pisemne żądanie Zamawiającego, przedstawi oświadczenie w zakresie
przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust. 35-37.
Odwołujący wskazał, że powyższe postanowienia umowne są niezgodne z prawem oraz
zasadami
współżycia społecznego, w związku z czym ich umieszczanie we wzorach umów
jest niedozwolone, a w sytuacji zawarcia umowy zawierającej takie postanowienia, są one
nieważne. Stanowisko takie znajduje oparcie w orzecznictwie, m.in. w Wyroku Sądu
Apelacyjnego w Szczecinie z 23 kwietnia 2015 r., sygn. akt I Aca 134/15. W wyroku tym, na
gruncie sprawy o zapłatę kary umownej z tytułu naruszenia zakazu zatrudniania
pracowników, dokonano oceny prawnej klauzul umownych wprowadzających zakaz
zatrudniania pracowników drugiej strony umowy (klauzule „non solicitation”). Zdaniem Sądu
tego typu postanowienia umowne są przede wszystkim sprzeczne z:
- art. 353
k.c.
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego.
art. 10 § 1 Kodeksu pracy („KP”)
Każdy ma prawo do swobodnie wybranej pracy. Nikomu, z wyjątkiem przypadków
określonych w ustawie, nie można zabronić wykonywania zawodu.
Dodatkowo w wyroku wskazano, że takie postanowienia są sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego.
W związku z powyższym, mając na uwadze treść art. 58 § 1 i 2 k.c.:
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2 Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
Sąd uznał postanowienia umowne o zakazie zatrudniania pracowników kontrahenta za
nieważne. Uzasadniając takie stanowisko, Sąd w szczególności wskazał, że sformułowanie
w umowie po
między kontrahentami takiego zakazu wpływa na sytuację pracowników
„ograniczając ich prawo do swobody wyboru pracodawcy, co w konsekwencji narusza
wyrażoną w art. 10 § 1 i art. 11 KP zasadę wolności pracy, stanowiącą również zasadę
konstytucyjną, określoną w art. 65 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.”. Zwrócono ponadto uwagę, że
postanowienia takie naruszają również swobodę pracodawcy w zakresie doboru
pracowników, w efekcie czego naruszają zasadę wolności pracy po stronie pracodawczej
stosunku pracy, jak również zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej,
mającą swe źródło w art. 22 Konstytucji RP.
W orzeczeniu podkreślono również, że „jedyną prawnie dopuszczalną formą zabezpieczenia
się pracodawcy przed ryzykiem utraty pracowników wyszkolonych lub podnoszących
kwalifikacje zawodowe na koszt podmiotu zatrudniającego, jest zawarcie odpowiedniej
umowy z pracownikiem. Istotne jest bowiem, aby takie ograniczenie zasady wolności pracy,
podobnie jak inne umowy wpływające na sytuację pracowników, wynikało z autonomii woli
stront a nie z
autonomii woli pracodawców. Sąd uznał również, że powszechność stosowania
klauzul zakazujących zatrudniania pracowników w umowach pomiędzy uczestnikami obrotu
gospodarczego, nie może być argumentem przemawiającym za prawidłowością tego
rozwiązania. Stwierdzono wprost, że „Błędne rozwiązanie, przez fakt jego powielania nie
doznaje konwalidacji”
Za uznaniem postanowień art. 5 ust. 35 - 38 Wzoru Umowy za niedozwolone, przemawia
również pogląd wyrażony w Wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 20 marca 1998 r., sygn.
akt I Aca 136/98. W powyższym orzeczeniu, dokonując oceny prawnej klauzuli zakazującą
zatrudniania pracowników kontrahenta (o treści bardzo zbliżonej do treści klauzuli zawartej
we Wzorze Umowy), stwierdzono, że:
(…) sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz kolidujące z zasadą wolności pracy,
i tym samym za naruszające prawo osób fizycznych do wyboru miejsca pracy i charakteru
zatrudnienia, jest stosowanie w umowie dwóch podmiotów gospodarczych ograniczeń
polegających na nakładaniu na tę ze stron, która zatrudni pracownika drugiej strony,
obowiązku zapłaty kary umownej (art. 353
k.c. i art. 10 § 1 k.p.). ”
Stanowisko, zgodnie z którym klauzule „non solicitation” są klauzulami nieważnymi, jest
również aprobowane w doktrynie prawa pracy.
Mając na uwadze, że postanowienie zawarte w art. 5 ust. 35 Wzoru Umowy będzie
bezwzględnie nieważne, przyjąć należy, że nieważne będą również powiązane z nim
postanowienia zawarte w art. 5 ust. 36-38 Umowy oraz skorelowane z nimi postanowienie z
art. 8 ust. 15 Umowy, przewidujące naliczenie kary umownej w wysokości 240 000,00 PLN
za naruszenie zobowiązań/zakazów zawartych w art. 5 ust. 36-37.
Dodatkowo wskazujemy również na błędną konstrukcję postanowienia zawartego w art. 5
ust. 35 Umowy.
Odwołuje się on bowiem do przypadku, w którym zamawiający „faktycznie
powierzył wykonywanie obowiązków związanych z realizacją przedmiotu Umowy (...)”.
Wskazać należy, że wykonawca nie ma wiedzy którym pracownikom ZUS faktycznie
powierzył wykonywanie takich obowiązków – wiedze taką ma tylko ZUS. Wynika z tego, że
w
ykonawca, nawet w przypadku woli zastosowania się do zakazu z art. 5 ust. 35 Umowy,
może zatrudnić pracownika, którego dotyczy zakaz określony w tym postanowieniu. Jest to
tym bardziej prawdopodob
ne, że w realizację przedmiotu Umowy jest zaangażowana duża
liczba pracowników, z wielu różnych jednostek organizacyjnych ZUS, a wykonawca posiada
tylko takie informacje o przebiegu zatrudnienia kandydatów do pracy, jakie zostaną mu przez
nich przekazane.
Niezależnie od tego, że kwestionowane postanowienia Umowy naruszają wskazane powyżej
przepisy Konstytucji, Kodeksu pracy oraz zasady współżycia społecznego, to wskazać
również należy, że umieszczenie we Wzorze Umowy niedozwolonych klauzul umownych
narusza
również Pzp i ma negatywny wpływ na prowadzone postępowanie przetargowe.
Postanowienia Wzoru Umowy wyznaczają zakres obowiązków i uprawnień stron przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc opisują przedmiot zamówienia. Fakt
zamieszczenia nied
ozwolonych postanowień umownych, sankcjonowanych dodatkowo
wysokimi karami umownymi (aż 240 000,00 zł za każdy przypadek naruszenia) skutkuje tym,
że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów ustawowych określonych w przepisach
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
oraz jest sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7
Pzp. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia (Umowa jest częścią opisu) nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
postępowaniu. Umieszczenie niedozwolonych klauzul umownych wprowadza stan
niepewności prawnej.
Część wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, kalkulując ofertę, może
uwzględniać w cenie ofertowej rezerwy na pokrycie kar umownych naliczanych przez ZUS z
tytułu naruszania zakazu zatrudniania (historia pokazuje, że takie kary były naliczane w toku
realizacji umów utrzymaniowych KSI ZUS).
Pamiętać bowiem należy, że nawet w przypadku woli przestrzegania nielegalnego zakazu,
może dojść do „przypadkowego” zatrudnienia pracownika ZUS objętego zakazem, np. w
sytuacji, gdy nie poinformuje on w pełni o zakresie swoich obowiązków w ZUS. Dodać
również należy, że kierowanie do ZUS zapytań dotyczących zakresu obowiązków
wykonywanych przez kandydatów do pracy, w celu potwierdzenia zakresu deklarowanego
przez kandydata stanowiłoby rażące naruszenie przepisów o ochronie danych osobowych
oraz dóbr osobistych tych kandydatów. Osoby szukające pracy w większości przypadków nie
życzą sobie informowania o tym fakcie aktualnych pracodawców. Ujawnienie wobec ZUS
zamiaru zmiany pracodawcy mogłoby prowadzić do wielu negatywnych i oczywistych
konsekwencji w stosunku do osób pracujących w ZUS. Inaczej jest odbierany przez
przełożonych i współpracowników pracownik, który ma zamiar odejścia (w pewnej
perspektyw
ie czasu) a inaczej pracownik, który nie ma takiego zamiaru (lub przynajmniej go
nie uzewnętrznia). Z tych samych powodów jako nielogiczny i bezwartościowe należy uznać
fragment postanowienia z art. 5 ust. 35 Umowy mówiący o uprzedniej zgodzie
zamawiającego wyrażonej na piśmie na zatrudnienie pracownika.
Z kolei inni wykonawcy mogą uznać, że klauzule umowne, jako niedozwolone, nie są dla
nich wiążące i mogą doliczać do ceny oferty jedynie rezerwy na pokrycie środków
niezasadnie potrąconych tytułem kary przez zamawiającego na czas do ich zwrotnego
wyegzekwowania na drodze sądowej. Jeszcze inni wykonawcy mogą zupełnie nie brać
powyższych okoliczności pod uwagę przy sporządzaniu oferty. Powyższa sytuacja prowadzi
do tego, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i stwarza warunki do
ni
erównego traktowania wykonawców i złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert,
Żądanie 7: W związku z powyższym odwołujący wniósł o usunięcia ze wzoru Umowy
postanowień określonych w art. 5 ust. 35-38 oraz w art 8 ust. 2 pkt 15.
Zarzut wskazany w pkt 8 uzasadnienia odwołania odnosił się do braku możliwości
prawidłowego oszacowania ceny oferty z powodu nieprawidłowej konstrukcji rozliczania prac
w ramach modelu współpracy.
O
dwołujący wskazał, że zamawiający w Załączniku 5 do Umowy „Zasady Modelu
Współdziałania w utrzymaniu KSI ZUS” zawarł następujące postanowienia:
1.5.2 W przypadku Wykazania przez jednego z Wykonawców umów utrzymania KSI, że
przyczyną Incydentu jest nienależyte wykonanie lub niewykonanie przez innego Wykonawcę
umowy utrzymania KSI, usuwanie skutków Incydentu przez Wykonawcę umów utrzymania
KSI w poszczególnych elementach Architektury KSI ZUS przyporządkowanych danemu
wykonawcy w Rejestrach jest rozliczane, po usunięciu Incydentu, na zasadach jak dla Usług
dodatkowych, z zastrzeżeniem punktów 1,19 oraz 1.20. Wykazanie przyczyn Incydentu
przez usuwającego skutki incydentu nastąpi nie później niż 3 miesiące od dnia jego
Zgłoszenia przez Zamawiającego. Po tym terminie wygasa uprawnienie, o którym mowa w
zdaniu pierwszym;
1.5.3. W przypadku poniesienia przez ZUS kosztów, o których mowa w punkcie 1.5.2
powyżej, ZUS jest uprawniony do potrącenia 90% kwoty odpowiadającej wysokości
poniesionych kosztów z wynagrodzenia Wykonawcy umowy utrzymania KSI, którego
nienal
eżyte wykonanie lub niewykonanie umowy stanowiło przyczynę Incydentu.
A także postanowienia dotyczące sposobu przedstawiania rozliczenia przez wykonawcę:
1.19 Wykazanie przyczyn Incydentu, w sytuacji określonej w punkcie 1.5.2 odbywać się
będzie zgodnie z niżej wskazanymi zasadami:
1.19.1. Wykonawca w przypadku stwierdzenia, że przyczyną Incydentu jest nienależyte
wykonanie lub niewykonanie umowy przez innego Wykonawcę umów utrzymania KSI,
informuje o tym Zamawiającego.
Informacja musi spełniać wymogi Wykazania przyczyn Incydentu. Wraz z przekazaniem
informacji, o której mowa w zdaniu poprzedzającym, dany Wykonawca przedstawi
Zamawiającemu rozliczenie godzinowe, o którym mowa w (dalej: „Rozliczenie”), które będzie
zawierało wyszczególnienie poszczególnych prac poświęconych na usunięcie skutków
Incydentu wraz z podaniem ich pracochłonności w wymiarze osobogodzin;
1.19.2. Zamawiający w terminie 3 Dni roboczych przekazuje informację, o której mowa w
punkcie 1.19.1, wraz z Rozliczeniem, do tego Wykonawcy umów utrzymania KSI, którego
nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy jest przyczyną Incydentu i który przedstawi
swoje stanowisko w terminie 10 Dni roboczych od otrzymania tej informacji (z wyłączeniem
Rozliczenia). Stanowisko tego Wykonawcy w odniesieniu do
informacji, o której mowa w
punkcie 1.19.1 musi zawierać co najmniej odniesienie się do twierdzeń i dowodów
wskazanych w Wykazaniu przyczyny Incydentu, a w przypadku zajęcia stanowiska o
nieudowodnieniu przyczyn Incydentu, także uzasadnienie tego stanowiska wraz z dowodami
w postaci logów wraz z ich interpretacją oraz fakultatywnie innych dowodów
potwierdzającymi to stanowisko;
1.20. Po podjęciu decyzji akceptującej Wykazanie przyczyn Incydentu, zgodnie z punktem
1.19 wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy umów utrzymania KSI z tytułu prac
związanych z usunięciem skutków Incydentu zgodnie z punktem 1.5.2 zostanie ustalona na
zasadach jak dla Usług dodatkowych, ze zmianami wynikającymi z poniższych postanowień:
1.21.Po przedstawieniu Rozliczenia zgodnie z
punktem 1.19.1 wykonawca, który je
przedstawił, nie może dokonać zwiększenia wynagrodzenia wskazanego w Rozliczeniu ani
przedstawiać dodatkowych rozliczeń.
1.22. W przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji, o której mowa w punkcie 1.19.3.3
lub 1.20.
2.4, Wykonawca umów utrzymania KSI, którego decyzja dotyczy i który nie zgadza
się z decyzją Zamawiającego uprawniony jest do poddania sporu pod rozstrzygnięcie
właściwego Sądu Powszechnego. Do chwili wydania prawomocnego orzeczenia przez
właściwy sąd, pomiędzy Wykonawcami umów utrzymania KSI i Zamawiającym obowiązujące
jest Rozliczenie w brzmieniu nadanym przez RU wraz ze skutkami z niego wynikającymi.
1.23. Brak przekazania stanowiska przez Wykonawcę umów utrzymania KSI w terminach
określonych w punkcie 1.19 lub 1.20 uznaje się za akceptację stanowiska drugiego
Wykonawcy. Stanowiska przekazywane są drogą elektroniczną na adresy poczty
elektronicznej wskazane do zwoływania posiedzeń KK. Termin wskazany w punkcie 1.19.2
ulega zawieszeniu na okres od dnia złożenia przez Wykonawcę umów utrzymania KSI
zobowiązanego do przedstawienia stanowiska wniosku do Zamawiającego o uzyskanie
logów do dnia ich przekazania przez Zamawiającego lub do dnia przekazania przez
Zamawiającego informacji o braku posiadania takich logów.
Powyższe postanowienia są nieprawidłowe, ponieważ prowadzą do sytuacji, w której
w
ykonawca może otrzymać dwukrotnie wynagrodzenie za realizację prac związanych z
obsługą Incydentu. Sposób usuwania Incydentów, niezależnie co jest ich przyczyną, lub kto
przyczynił się do powstania incydentu, jest uregulowany w Załączniku nr 9 do Umowy.
Zamawiający w precyzyjny sposób określił tam obowiązki wykonawcy. Wykonawca jest
zobowiązany do obsługi Incydentów w ramach wynagrodzenia za realizację Usług
Utrzymania. O
bsługa Incydentów realizowana jest z uwzględnieniem czasów naprawy
zdefiniowanych w Załączniku nr 9 do Umowy. Brak zachowania wskazanych terminów
skutkuje obniżeniem wynagrodzenia i może doprowadzić do naliczenia kar umownych
opisanych w Umowie w art. 8 Od
powiedzialność i kary umowne i art. 9 Obniżenie
wynagrodzenia.
Zatem postanowienia zaproponowane przez z
amawiającego mogą doprowadzić do sytuacji,
w której wykonawca obciążony zostanie dodatkową „karą”, w postaci rozliczenia
przedstawionego przez innego wy
konawcę, które co do zasady jest praktycznie
nieweryfikowalne.
Zapisy SIWZ w powyższym zakresie są nieprawidłowe, nieprecyzyjne i uniemożliwiają
rzetelne skalkulowanie ceny oferty. Odwołujący nie może oszacować i uwzględnić w
kalkulacji ceny oferty nieokre
ślonych ryzyk i kar związanych z usunięciem Incydentu przez
innego w
ykonawcę. Umowa nie ma w tym zakresie ustalonych wartości, tak jak w przypadku
kar czy obniżeń wynagrodzenia, więc wykonawca nie wie w jakiej wysokości obciążenia
mogą go dotyczyć.
Dodatk
owo niezrozumiałe jest, że rozliczenie obsługi Incydentu następuje wg stawek za
roboczogodzinę wykonawcy obsługującego Incydent. To powoduje, że odwołujący w chwili
składania oferty nie jest w stanie skalkulować ceny oferty, ponieważ nie zna przecież stawek
innego w
ykonawcy, ani nie jest w stanie przewidzieć jakie one będą. Może zdarzyć się
bowiem sytuacja, w której wykonawca usuwający Incydent posługiwał się będzie stawką za
roboczogodzinę dużo wyższą niż stawki wykonawcy obciążonego rozliczeniem. Nie ma więc
podstaw do tego aby de facto płacić innemu wykonawcy za realizację jego obowiązków
umownych. Takie podejście burzy zasady uczciwej konkurencji i jest skrajnie niekorzystne
dla interesu publicznego bowiem zakłada płatność przez podmiot publiczny dwa razy za to
samo.
Należy także podkreślić, że przedstawiony mechanizm nie dotyczy sytuacji, w której
przyczyną Incydentu jest nienależyte wykonanie lub niewykonanie obowiązków
z
amawiającego. Zamawiający bowiem realizuje także usługi utrzymania dla metryk, których
nie zdecydował się powierzyć Wykonawcom umów utrzymaniowych. Czy w takiej sytuacji
w
ykonawca usuwający skutki Incydentu spowodowanego działaniem zamawiającego będzie
pozbawiony możliwości rozliczenia zrealizowanych prac? Jeśli tak, to także nie jest w stanie
skalkulować ceny oferty, bo nie wie ile incydentów wywołanych błędami zamawiającego
będzie musiał obsłużyć. Z tego powodu zamawiający przewidział ryczałtowe, uwzględnione
w cenie Usług Utrzymania wynagrodzenie za usuwanie Incydentów.
Żądanie 8: W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany
SIWZ polegającej na usunięciu zapisów dot. rozliczania kosztów usunięcia Incydentu
spowodowanego nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem przez innego Wykonawcę
umowy utrzymania KSI ujętych w Załączniku nr 5 do Umowy pkt 1.5.2, 1.5.3, 1.19-1.23 oraz
skorelowanych z nimi zapisów Umowy.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył swoje pismo procesowe z dnia 6 marca 2020 r.
Poinformował, że przystąpił do postępowania odwoławczego wyłącznie w zakresie zarzutów
3, 5, 7 i 8. W jego ocenie przedmiotowe zarzuty powinny być oddalone wobec braku
interesu w ich podnoszen
iu po stronie odwołującego. W złożonym piśmie przedstawił
argumentację, w tym zakresie osobno dla każdego zarzutu.
Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się w dniu 26 maja 2020 r. zamawiający
złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wskazał, że:
uwzględnia zarzut nr 5 odwołania;
wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie;
wnosi o obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
procesowego.
Zamawiający na wstępie wyjaśnił, że na skutek dokonanej przez w dniu 3 kwietnia 2020 r.
modyfikacji postanowień SIWZ, w tym wzoru Umowy i jej załączników (pismo datowane na 3
kwietnia 2020 r., nr. 993200/271/1N-
297/2020) część zapisów będących podstawą
formułowanych przez odwołującego zarzutów uległa całościowej lub częściowej modyfikacji.
Zmianie uległ zatem stan faktyczny będący podstawą do rozpoznania odwołania. W tym
zakresie wskazał, że czynność modyfikacji postanowień SIWZ, w tym wzoru Umowy i jej
załączników, jest skuteczna z chwilą podania do publicznej wiadomości (opublikowania).
Tym samym w chwili rozstrzygania odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą mamy do
czynienia z innym stanem faktycznym, niż w chwili wniesienia odwołania. Oznacza to, że
zarzuty sformułowane względem poprzednio obowiązujących postanowieniach SIWZ, po
dokonaniu ich modyfikacji, straciły swoją aktualność, prowadząc do upadku podstawy
faktycznej zarzutów i stały się bezprzedmiotowe. Wskazał, iż działanie jego polegające na
zmianie SIWZ, po terminie wniesienia odwołania, jest nie tylko uzasadnione ekonomiką
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również jest w pełni zgodne z
przepisami prawa. Przepisy Pzp
nie wiążą bowiem z wniesieniem odwołania na treść SIWZ
skutku zawieszającego postępowanie. Skutek taki przewidziany jest jedynie w przypadku
czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem każda inna czynność
w postępowaniu o zamówienie publicznego, poza zawarciem umowy, jest możliwa do
podjęcia przez zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego.
Ponie
waż, poza zarzutem nr 5 odwołania, sposób modyfikacji SIWZ nie jest w pełni zgodny z
żądaniami odwołującego, zamawiający oświadczył, że nie dokonał czynności procesowej
uwzględnienia części zarzutów (pkt II petitum) w trybie art. 186 ust. 2 Pzp.
Dalej zam
awiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Oznacza to, że w sytuacji, gdy
dokonana przez z
amawiającego modyfikacja SIWZ uwzględniła żądanie lub postulat
o
dwołującego rozpatrywanie zarzutu odnoszącego się do tego postanowienia staje się
bezprzedmiotowe. Natomiast w przypadku zarzutów odnoszących się do częściowo
zmodyfikowanych zapisów, o ile pozostają aktualne mimo zmiany brzmienia tych zapisów i
nie zostały przez odwołującego cofnięte, powinny być rozpatrzone, ale w odniesieniu do
stanu ustalonego w toku postępowania, a wiec stanu po dokonaniu modyfikacji SIWZ a nie
stanu poprzedniego. Rozstrzyganie co do zapisów SIWZ, które stały się nieaktualne i mają
co najwyżej znaczenie historyczne, byłoby działaniem irracjonalnym i niecelowym. Co więcej,
rozstrzyganie co do nieistniejących już zapisów SIWZ stoi w sprzeczności z przepisem art.
192 ust. 2 Pzp, który do uwzględnienia odwołania wymaga stwierdzenia naruszenia
przepisów Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Takiego wpływu na pewno nie miały i nie będą mieć zapisy historyczne, które już w żaden
sposób nie wiążą zarówno zmawiającego jak i uczestników postępowania.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający wyjaśnił, że w odpowiedzi na odwołanie, w części
– Uzasadnienie zaznaczył, które modyfikacje zostały dokonane w sposób zbieżny z
żądaniami odwołującego, powodując, iż doszło do uwzględnienia zarzutów. Jednocześnie w
zakresie modyfikacji częściowych lub niezgodnych w całości lub w części z zarzutami
o
dwołującego, zamawiający wskazał te modyfikacje z jednoczesnym merytorycznym
odniesieniem się do zarzutu odwołującego.
W dalszej kolejności zamawiający przedstawił specyfikę Kompleksowego Systemu
Informatycznego ZUS.
W tym kontekście zamawiający wyjaśnił, że System KSI ZUS powstał, by wspomagać Zakład
Ubezpieczeń Społecznych w wykonywaniu jego zadań statutowych, w szczególności
obowiązków wynikających z reformy systemu ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia
zdrowotnego z 1999 roku. Blisko 90% z ponad 45 tysięcy pracowników ZUS korzysta z jego
funkcji przy realizacji codziennych zadań poboru i dystrybucji składek na ubezpieczenia,
ustalania podlegania ubezpieczeniom, przyznawania i wypłaty świadczeń, jak również
ekonomiki zakładu i obiegu spraw. Obecnie z usług ZUS korzysta około 24 mln klientów, co
stawia Zakład w czołówce największych instytucji finansowych w Polsce. Środki Funduszu
Ubezpieczeń Społecznych, których dysponentem jest ZUS, stanowią blisko 50% zasobów
pieniężnych państwa. Dla realizacji swoich zadań ZUS zatrudnia ok. 45,5 tys. pracowników,
rozmieszczonych w centrali, 43 oddziałach, 209 inspektoratach i 71 biurach terenowych w
miastach w całym kraju. KSI ZUS jest systemem unikalnym. W systemach ubezpieczeń
społecznych różnych krajów występuje wiele podobieństw, jednak na poziomie
szczegółowych rozwiązań organizacyjnych, ekonomicznych i legislacyjnych każdy kraj
tworzy swój własny system zabezpieczenia społecznego. Polska jest jednym z liderów
nowoczesnych rozwiązań kapitałowych w tym zakresie. Różnice pomiędzy systemami
zabezpieczenia społecznego powodują, że dedykowane dla nich narzędzia informatyczne
również mają charakter unikalny. W rezultacie nie ma drugiego systemu o analogicznej
funk
cjonalności i wydajności jak KSI ZUS. Został on w przeważającej części opracowany od
podstaw i charakteryzuje się indywidualnie zaprojektowanymi i wykonanymi rozwiązaniami
technicznymi i technologicznymi. sposobem i zasadami działania a także indywidualnie
zdefiniowanymi parametrami i standardami.
Eksploatowany system podlega ciągłemu rozwojowi, o którego intensywności świadczą
liczne zmiany wprowadzane miesięcznie do postaci eksploatacyjnej KSI ZUS. Mają one
swoje źródła we wprowadzaniu nowych elementów oprogramowania użytkowego lub
dostosowywaniu elementów już eksploatowanych do zmian legislacyjnych wprowadzanych w
systemie ubezpieczeń społecznych, w podnoszeniu efektywności wykorzystania używanych
technologii przetwarzania jak również w konieczności dostosowania systemu do zmian w
strukturze organizacyjnej ZUS.
KSI ZUS to jedna z największych na świecie instalacji komputerów klasy Mainframe.
Dane operacyjne zapisane w KSI ZUS to obecnie ponad 143 terabajtów bazy operacyjnej;
Dane zapisywane są w bazie DB2. Największe tablice przechowujące dane posiadają
wielkości rzędu kilkunastu miliardów rekordów;
Ilość operacji bazodanowych w szczycie obciążenia dochodzi do 400 000 DML/s;
Co roku baza KSI ZUS powiększa się o kilkanaście TB danych produkcyjnych.
N
a złożoność systemu KSI ZUS składa się:
900 komponentów aplikacyjnych;
- 229 produkcyjnych baz danych;
- 15626 tablic;
26593 indexów;
3840781 uprawnień do obiektów bazodanowych;
244 tablic powyżej 1 000 000 000 rekordów
2 477 tablic powyżej 10 000 000 rekordów
łączna zajętość środowiska produkcyjnego KSI to 143 TB (przestrzeni dyskowej, w tym
tablice 77 TB i indeksy 66 TB).
Unikalność systemu KSI powoduje, iż porównywanie go do jakiekolwiek innego systemu jest
nieadekwatne i niewspółmierne. Zestawienie zatem wymagań zamawiającego w stosunku do
KSI a wymagań innych zamawiających do gospodarowanych przez nich systemów
informatycznych nie stanowi porównywalnego dowodu w sprawie. Reasumując, specyficzne
lub wygórowane w ocenie wykonawców wymagania, w tym zwiększona odpowiedzialność
kontraktowa oraz idące za nią adekwatne instrumenty prewencyjne w postaci chociażby kar
umownych wynikają właśnie z specyfiki systemu KSI, za utrzymanie którego, będzie
odpowiadał wykonawca wybrany w analizowanym Postępowaniu.
W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu podniesionego w pkt 1 uzasadnienia odwołania
z
amawiający wskazał, że w ramach kryterium „Testu kompetencji technicznych” opisał
jednostki zadaniowe mające na celu weryfikację sposobu świadczenia usługi przez
wykona
wcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług
utrzymania systemów o skali porównywalnej z KSI ZUS. Zadania będą prowadzone przy
pomocy standardowego oprogramowania narzędziowego i będą dotyczyły operacji
specyficznych dla tego oprogramowania tj.
problemów związanych z administrowaniem
systemami informatycznymi występującymi nie tylko w systemie KSI ZUS.
Zamawiający podkreślił, że w ramach tego kryterium będzie badał ogólną wiedzę wykonawcy
związaną z obsługą systemów IT, a nie wiedzę z konkretnego systemu jakim dysponuje
z
amawiający. Po drugie sama specyfika zadań, jak i ich opis, jest bardzo zbliżony do
specyfiki i opisu zadań realizowanych w poprzednim przetargu, prowadzonym przez
z
amawiającego w tym samym przedmiocie zamówienia, w którym Comarch brał udział i w
którym wykonywał jednostki zadaniowe. Poziom ogólności opisu kryteriów z poprzedniego
postępowania jak i obecnego jest porównywalny. Odwołujący w trakcie postępowania w
2017 r.
podnosił argumenty, że takie kryterium premiuje dotychczasowego usługodawcę.
Mimo niewielkich modyfikacji w zakresie tego kryterium o
dwołujący cofnął swoje odwołanie i
podjął się wykonania jednostek zadaniowych.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący w ramach podniesionego zarzutu stara się stworzyć,
zwłaszcza dla osób nie mających wiedzy z zakresu utrzymania IT, wrażenie, że posługuje
się on pojęciami niedookreślonymi, niepełnymi i niejasnymi, podczas gdy każdy przeciętny
specjalista z branży IT wie, o jakich zadaniach i o jakim poziomie wiedzy, czy umiejętności
jest mowa. Odwołujący, pod pretekstem niezrozumiałych stwierdzeń, domaga się wskazania
mu treści zadań, których ujawnienie wcześniej, niż moment przystąpienia do testów, zatraci
sens tego kryterium pozacenowego i nie spełni swojej funkcji.
Zamawiający podkreślił, iż poziom opisu jednostek zadaniowych jest stworzony na możliwie
dokładnym poziomie ogólności, który z jednej strony nie ujawnia treści zadań, a z drugiej
swobodnie umożliwia dobór odpowiednich specjalistów do wykonania testów. Nieprawdziwe
są twierdzenia odwołującego, jakoby nie mógł on jako specjalista, ustalić czego mogą
dotyczyć zadania i jakie osoby ma skierować do ich wykonania. Pojawiający się kilkakrotnie
zarzut o braku wskazania narzędzi programistycznych w odniesieniu do poszczególnych
zadań jest chybiony z uwagi, iż przed opisem każdej jednostki, zamawiający w pkt. 7.3.3.2.
SIWZ podał podstawowe komponenty środowiska służącego do realizacji zadań. Ponadto,
jak już zaznaczono na wstępie opisu kryterium, zadania będą prowadzone przy pomocy
standardowego oprogramowania narzędziowego, co oznacza, że wykonawca wiedząc
jakiego zakresu zadanie będzie dotyczyć, np. technologii DB2 for z/OS, Tuxedo, OpenShift,
powinien potrafić samodzielnie dobrać rodzaj narzędzi.
Dodatkowo w odpo
wiedzi na szczegółowe zarzuty nr 1 odwołania zamawiający wskazał, iż:
- zarzuty g
eneralne sprecyzowane w pkt 1.1 odwołania zostały niedoprecyzowane a żądanie
wskazane w pkt 1.1. (str. 8 odwołania) nie jest precyzyjne i nie może zostać uwzględnione.
Przekazanie przez z
amawiającego wykonawcom, na tym etapie postępowania,
szczegółowych opisów czynności, jak i materiałów, potrzebnych do wykonania każdej
jednostki zadaniowej spowoduje możliwość rozwiązania zadań już na obecnym etapie, a
przez to kryterium oceny
ofert stanie się bezprzedmiotowe.
- z
arzuty nr 1.2 str. 8 oraz 1.9 str. 15 są bezpodstawne. Zamawiający wyraźnie wskazał w
pkt. 7.
3.3.12. SIWZ, iż warunkiem pozytywnego zaliczenia Testu kompetencji technicznych
przez w
ykonawcę jest poprawne rozwiązanie co najmniej 1 z 3 zadań w ramach każdej
Jednostki Zadaniowej, o których mowa w pkt 7.3.3.4. – 7.3.3.9. SIWZ oraz poprawne
rozwiązanie minimum 50% spośród wszystkich 18 zadań (6 Jednostek Zadaniowych po 3
zadania w każdej z nich). Następnie w pkt. 7.3.3.14. SIWZ podał wzór obliczania punktów, w
którym uwzględnia się wartość „liczba zadań rozwiązanych poprawnie”.
Oznacza to, że każde spośród trzech zadań wskazanych w danej Jednostce Zadaniowej jest
oceniane w sposób binarny (może zatem zostać albo zaliczone albo niezaliczone poprawne
wykonanie wszystkich czynności składających się na zadanie powoduje zwiększenie liczby
zadań rozwiązanych poprawnie 0 1 zaś niepoprawne wykonanie jednej lub wielu czynności
składających się na zadanie nie powoduje zwiększenie liczby zadań rozwiązanych
poprawnie). Zamawiający nie ma obowiązku dzielenia oceny zadań na oceny połówkowe za
wykonanie mniejszej lub większej części zadania. Co więcej sposób punktowania jest równy
dla wszystkich. Odwołujący zarzuca, że wymagania są wyśrubowane i nawet przy
rozwiązaniu 50% zadań poprawnie w nieodpowiedniej konfiguracji może dojść do odrzucenia
oferty. Zasadą jest wykonanie co najmniej jednego zadania w ramach każdej jednostki
zadaniowej. Zamawiający miał prawo wprowadzić taki sposób zaliczenia kryterium, bowiem
każda jednostka zadaniowa bada osobną umiejętność na poziomie danego obszaru
technologicznego. Wykonanie wszystkich zadań w ramach danej jednostki zadaniowej a nie
wykonanie żadnego zadania w ramach drugiej jednostki zadaniowej nie pozwala na
obiektywne i równe zbadanie umiejętności. Tym samym wprowadzone zasady są równe,
jasne dla wszystkich i nie premiują żadnego z wykonawców.
- zarzut nr 1.9 (str. 15 o
dwołania) odnoszący się do nieprawidłowości w zakresie określenia
warunków zaliczenia testu kompetencji technicznych i przyznawania punktów w tym
kryterium
był dla zamawiającego wyimaginowany i nie pokazał żadnego realnego zagrożenia
ani błędu w sposobie liczenia punktów. Po pierwsze zasady ich przyznawania są jasne (0-1).
Po drugie poziom z
aliczenia jednostek zadaniowych jest ściśle określony, przez co wiadomo
jakie poziomy spowodują uznanie oferty, a jakie jej odrzucenie. Kwestionowanie
racjonalności takiego a nie innego sposobu leży poza kompetencjami wykonawcy, bowiem to
z
amawiający kształtuje kryteria według własnego uznania, pozwalające mu zapewnić
osiągnięcie określonego celu w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wykonawca ma zaś prawo domagać się, aby opis kryterium był obiektywnie
mierzalny i równy dla wszystkich, i taki jest w badanym przypadku. Wykonawca nie ma
interesu w kwestionowaniu kryteriów tylko dlatego, że są mu niewygodne albo że sam
opisałby je lepiej lub na innych zasadach.
Zamawiający wyjaśnił, że wychodząc częściowo naprzeciw oczekiwaniom odwołującego,
zmodyfikował zapisy dotyczące kryterium oceny oferty „Test kompetencji technicznych” w
zakresie, w jakim było to możliwe bez ujawnienia treści zadań. Modyfikacje te w sposób
maksymalny na zachowanym poziomie ogólnego opisu zadań, pozwalają określić jakie
umiejętności i wiedza będą badane i jakich specjalistów należy skierować do ich wykonania.
Wykonawca, jako specjalista w branży IT, wie jakie konkretne czynności mogą być
wykonywane w każdym środowisku i jakich specjalistów należy skierować do realizacji
testów. Tym bardziej wiedzę taką posiada odwołujący w szczególności, że takie zadania
o
dwołujący świadczy na co dzień, w związku z realizacją umowy na utrzymanie systemu
KSI.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 2 uzasadnienia odwołania zamawiający
wyjaśnił, że w ramach tego kryterium oceny ofert zamierza przeprowadzić weryfikację
poziomu wiedzy merytorycznej z czterech podstawowych obszarów biznesowych
wyszczególnionych w SIWZ. Zadania Testu kompetencji biznesowych będą dotyczyły
niezbędnej wiedzy dla prawidłowej realizacji usług utrzymania systemu KSI ZUS. Wbrew
wywodom o
dwołującego podstawowa znajomość przepisów prawa w zakresie ubezpieczeń
społecznych jest nieodzownym elementem świadczenia usług w ramach KSI. Taka wiedza
była wymagana dotychczas na etapie świadczenia usług przez odwołującego, przez co
próba oderwania jej od przedmiotu postępowania była dla zamawiającego niezrozumiała.
Tym samym sprawdzenie wiedzy biznesowej dotyczącej znajomości podstawowych
uregulowań zawartych w ogólnodostępnych i powszechnie obowiązujących ustawach jest
niezbędne do prawidłowego świadczenia usług utrzymania KSI. Wiedza ta ma kluczowe
znaczenie przy wykonywaniu usług biznesowych opisanych w Załączniku 7 Umowy.
Przedmiotowe usługi wspierają realizację akcji będących ustawowym obowiązkiem Zakładu,
np. przeprowadzenie waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych, akcji podatkowych, czy
też akcji informowania ubezpieczonych o stanie konta. Zamawiający przewidział również
wsparcie przez w
ykonawcę zadań wynikających ze zmian legislacyjnych i zawarł to literalnie
w zakresie usług dodatkowych.
Tytułem przykładu zamawiający posłużył się działaniami wykonawcy podczas obsługi akcji
masowych lub obsługi incydentów. Wówczas potrzebna jest również wiedza merytoryczna
wykonawcy aby
zdiagnozować, czy to jest błąd aplikacji, brak funkcjonalności czy błąd
użytkownika i zaproponować jak najszybsze poprawne rozwiązanie problemu. Do tego
niezbędna jest chociażby podstawowa znajomość powszechnie obowiązujących przepisów
ustaw w odniesieniu
do świadczeń ZUS, aby wiedzieć czego dotyczy problem (określić
specyfikę danej sprawy) i odnieść dany problem do przepisów na dany czas obowiązujących.
Przykładowo jeśli problem powstał w aplikacji w wyliczeniu kwoty podczas ustalenia wypłaty
zasiłku macierzyńskiego z przysługującym podwyższeniem, wykonawca musi orientować się
w przepisach regulujących podwyższenie zasiłku macierzyńskiego, wyliczenia kwoty czy
ustalenia za jaki okres przysługuje zasiłek. Znajomość podstawowa wyliczeń podstawy,
zaliczki na p
odatek dochodowy i kwot zasiłku jest w takich przypadkach niezbędna aby
wykluczyć błąd aplikacji. Zamawiający nie wymaga jednak w żadnym przypadku znajomości
ustaw „na pamięć” lecz w teście kompetencji biznesowych sprawdzana jest umiejętność
sprawnego poru
szania się w tym obszarze. Wykonawca w trakcie testu może korzystać z
wersji papierowych ustaw zgodnie z Modyfikacją nr 13.
Znajomość wskazanych aktów prawnych nie dotyczy specyfiki KSI, ale sprawdza ogólny
poziom wiedzy w zakresie systemu ubezpieczeń społecznych, które są nieodzownym
elementem prawidłowego świadczenia usług w ramach umowy wsparcia eksploatacji
utrzymania systemu KSI ZUS. Wykonawca, który nie zna zasad przebiegu procesów
biznesowych obsługiwanych przez system KSI, wynikających ze wskazanych przez
z
amawiającego podstawowych przepisów prawa powszechnie obowiązującego, nie będzie w
stanie w sposób szybki diagnozować i poprawnie reagować na nieprawidłowości pojawiające
się w trakcie jego utrzymania.
Zamawiający odnosząc się do szczegółowych zarzutów odwołania w zakresie zarzutu nr 2
wskaz
ał:
- w
ychodząc naprzeciw argumentacji w zakresie zarzutu nr 2.1 (str. 17 odwołania) i żądania
nr 2.2.2 (str. 24 o
dwołania) zamawiający doprecyzował zbiór przepisów prawa, których
znajomości wymaga się do prawidłowego wykonania Testu kompetencji biznesowych. Co
więcej, dodano zapis, iż podczas testów będzie można korzystać z tekstów ustaw, co tym
bardziej bada ogólną znajomość tematyki ubezpieczeń społecznych i umiejętność
sprawnego poruszania się w tym obszarze. Odpowiednie modyfikacje w tym zakresie
znajdują się w Załączniku nr 11 do SIWZ Modyfikacja nr 12 i 13.
- k
ryterium wiedzy biznesowej jest powiązane z prawidłowym świadczeniem usług
utrzymania, więc zamawiający nie widzi możliwości uwzględnienia żądania nr. 2.1.1 str. 20 w
postaci usunięcia tego kryterium lub zastąpienia go innym.
- s
posób przyznawania punktów w ramach tego kryterium jest jasny i został doprecyzowany
w Modyfikacji nr 12, zgodnie z pkt 7.3.4.5. Podstawą zaliczenia Testu kompetencji
biznesowy
ch jest uzyskanie co najmniej 50 poprawnych odpowiedzi łącznie dla wszystkich
obszarów oraz co najmniej 10 poprawnych odpowiedzi dla testu z każdego z obszarów. Brak
odpowiedzi lub zaznaczenie więcej niż jednej odpowiedzi będzie traktowany jako
niepoprawna
odpowiedź.
- system oceny podobnie jak w Testach kompetencji technicznych jest binarny 0-1 tj.
oceniany na zasadzie poprawna odpowiedź/niepoprawna odpowiedź. Odwołujący nie
doprecyzował na czym polega według niego zbyt rygorystyczny i nieadekwatny sposób
oceny i dlaczego może być to bezpodstawna przesłanka odrzucenia oferty. Jeszcze raz
należy podkreślić, że to zamawiający jest decydentem wyboru kryterium, a rolą wykonawcy
jest sprawdzenie czy kryterium to jest dla niego obiektywne i mierzalne. Zamawiający
doprecyzował, że poziomem minimalnym do zaliczenia testu i nie odrzucenia oferty jest 50
poprawnych odpowiedzi łącznie i co najmniej 10 poprawnych odpowiedzi dla każdego z 4
obszarów. Tym samym kryterium jest jasne i obiektywnie oceniane a żądanie 2.1.3 jest
bezpodstawne.
- w zakresie zarzutu nr 2.2 str. 22-
23 co do liczby osób i czasu trwania Testu kompetencji
biznesowych, z
amawiający dokonał Modyfikacji nr 13. Wymagany przez odwołującego czas,
jak i liczba osób dopuszczonych do testów, jest niemożliwa do przyjęcia i może spowodować
znaczące utrudnienia przy ich organizacji przez zamawiającego. Odwołujący w żaden
sposób nie udowodnił potrzeby skierowania aż 12 osób do wykonania testów jak i długości
jego trwania, przez co założenia zamawiającego przyjęte podczas modyfikacji zapisów a
wiec zamiast 120 minut -
240 minut i zamiast 4 osób - 8 osób (średnio 3 minuty na pytanie
zamknięte, 2 osoby na każdy obszar kompetencji) są możliwe do spełnienia, obiektywne i
mierzalne dla wszystkich wykonawców).
Tym samym wo
bec wprowadzonych częściowo modyfikacji, zamawiający wniósł o oddalenie
zarzutu.
W zakresie stanowiska wobec zarzutu podniesionego w pkt 3 uzasadnienia
odwołania zamawiający w pierwszej kolejności podkreślił, iż dotychczasowi wykonawcy
umów utrzymania i eksploatacji systemu KSI, a więc zasadniczo Konsorcjum Comarch i
Asseco, nie będą przechodzić weryfikacji kompetencji wykonawcy, która następować będzie
już po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą (weryfikacja kompetencji będzie
przeprowadzana w przypadku wy
boru innego wykonawcy, niż dotychczas świadczącego
usługi utrzymania KSI). Podkreślił przy tym, że weryfikacja kompetencji wykonawcy jest
całkowicie odrębnym etapem od testów kompetencji biznesowych i technicznych
stanowiących kryterium oceny ofert. Weryfikacja kompetencji wykonawcy, do której odnosi
się zarzut nr 3 odwołania, będzie następowała już po wyborze oferty i zawarciu umowy z
wybranym (nowym) wykonawcą i będzie poprzedzała etap przejęcia usług utrzymania. Tym
samym podnoszenie zarzutu przez o
dwołującego, który jest członkiem obecnego
konsorcjum, odnośnie zasad opisanych w Załączniku 3 do Umowy, o ile złoży ofertę w tym
samym składzie – jest nieuzasadnione.
Testy prowadzone w ramach tej weryfikacji mają służyć płynnemu przejęciu świadczenia
usług po etapie przejściowym („uczenia się obsługi systemu”). Zamawiający uznał, że skoro
dotychczasowi wykonawcy świadczą już usługi utrzymania KSI, niezależnie od ich zakresu,
to znane są im mechanizmy działania tego systemu. Wykonawcy ci nie potrzebują
przechod
zenia testów, które zasadniczo nie są elementem świadczenia usług, a testem czy
wykonawca utrzyma system. Okres przejściowy ma na celu umożliwienie podjęcia realizacji
umowy przez innych wykonawców, wyłonionych w procedurze otwartej przetargu, a dla
dotych
czasowych podmiotów utrzymujących już system KSI nie ma w tym zakresie
znaczenia, gdyż podjęły one skutecznie realizację usług utrzymania KSI ZUS w latach
wcześniejszych. Pomimo zatem, iż system KSI ZUS podlega ciągłym zmianom i
dostosowaniu do zmian legis
lacyjnych, powoływane są nowe metryki, to jednak nie ulegają
zmianie zasady świadczenia usług utrzymania oraz ich aspekty techniczne w stopniu, który
poddawałby w wątpliwość kompetencje dotychczasowych wykonawców do ich świadczenia.
Należy na marginesie zaznaczyć, że okres przejściowy jest okresem jałowym w świadczeniu
usług a jednocześnie kosztownym dla zamawiającego, dlatego celowym jest zapewnienie
możliwości dostosowania jego przebiegu i czasu trwania w zależności od okoliczności
faktycznych, jakie uksz
tałtują się w trakcie trwania postępowania. Podczas gdy nowy
podmiot uczy się obsługi systemu KSI ZUS w trakcie okresu przejściowego, co wymaga
także zaangażowania osób i środków po stronie zamawiającego, dotychczasowy lub inny
podmiot, który już świadczy usługi właściwe, nie wymaga prowadzenia takiego przeszkolenia
i zaangażowania zamawiającego i może we wcześniejszym terminie rozpocząć świadczenie
usług, za które otrzymuje wynagrodzenie.
Co do zasady, celem przeprowadzania weryfikacji kompetencji wykonawcy w okresie
przejściowym nie jest przypisanie mu odpowiednich metryk w celu przejęcia ich świadczenia,
a jedynie sprawdzenie umiejętności wykonawcy. Siłą rzeczy badanie kompetencji dotyczy
tylko wycinków całego systemu, bowiem ze względów organizacyjnych, technicznych i
finansowych nie byłoby możliwe przetestowanie wszystkich metryk. Na przejęcie
świadczenia usług całego systemu zamawiający przewidział odpowiedni czas zarówno dla
nowych jak i dotychczasowych wykonawców, który to okres nie był kwestionowany w ramach
odwołania.
Na marginesie zaznaczy
ł, że również w obecnie trwającej umowie utrzymaniowej
Konsorcjum Comarch przejmował nowo powoływane metryki bez okresu przejściowego i
testów w tym zakresie np. metryka EESSI – modyfikacja realizowana przez innego
wykonawcę i w ramach umowy ramowej na modyfikację systemu KSI, która to modyfikacja
przeszła płynnie do usług utrzymywanych przez Konsorcjum Comarch. Także przyjęty przez
ZUS i obu obecnych wykonawców (Konsorcjum Comarch i Asseco) model współdziałania
ust
ala zakres odpowiedzialności i reguluje zasady współpracy i przepływu informacji
pomiędzy nimi oraz innymi wykonawcami i zamawiającym. W szczególności każdy z
wykonawców ma dostęp do wiedzy o stanie KSI nie tylko w swoim obszarze
odpowiedzialności, ale również w pozostałym. Procedury modelu współdziałania nakładają
na z
amawiającego obowiązek informowania o podejmowanych działaniach w relacji z
każdym z wykonawców drugiemu wykonawcy. Wykonawcy z kolei mają obowiązek
zajmowania stanowiska i sygnalizowania zag
rożeń wynikających z planowanych działań o
obszarze drugiego wykonawcy. Zamawiający prowadzi i aktualizuje rejestry definiujące
podział odpowiedzialności pomiędzy wykonawcami. Ponadto wykonawca nr 1 dysponuje
uprawnieniami w trybie „do odczytu” do obszarów utrzymywanych przez wykonawcę nr 2.
Obaj wykonawcy (jako jego kluczowi uczestnicy) uczestniczą aktywnie w pracach Komitetu
ds. Wdrożeń i Integracji, którego zadaniem jest koordynowanie działań w zakresie
realizowanych projektów i umów utrzymaniowych KSI. W szczególności jako uczestnicy
Komitetu ds. Wdrożeń i Integracji obaj wykonawcy:
- z
ajmują stanowisko w zakresie wpływu na eksploatację i utrzymanie KSI realizowanych
projektów KSI ZUS i projektów realizowanych na styku KSI ZUS z innymi systemami;
- uczes
tniczą w procesie opracowywania i zatwierdzania Miesięcznego planu wdrożeń w
zakresie możliwości wdrożenia w Środowisku produkcyjnym produktów projektów KSI ZUS i
projektów realizowanych na styku KSI ZUS z innymi systemami;
- o
ceniają możliwości wdrożenia w Środowisku produkcyjnym Produktów/Produktów Innego
wykonawcy i projektów realizowanych na styku KSI ZUS z innymi systemami, a także
identyfikują i zgłaszają wszelkie ryzyka wynikających z realizacji tych projektów i mające
wpływ na realizację dokumentów kontraktowych poszczególnych umów.
Zakład aktywnie wspiera proces wzrostu kompetencji u wykonawców poprzez proaktywne
podejście do transferu wiedzy w każdej relacji. W szczególności dotyczy to jednej z
najbardziej krytycznych akcji biznesowych - waloryzacj
i świadczeń.
Pomimo faktu, że zarówno Asseco jak i Konsorcjum Comarch nie świadczy aktualnie usług
wsparcia KSI w pełnym zakresie, to jako profesjonalne podmioty na polskim i światowym
rynku IT, przy uwzględnieniu powyżej opisanego statusu ich zaangażowania w utrzymanie i
rozwój KSI, należy przyjąć, że potencjał do przejęcia przez każdy z rozpatrywanych
podmiotów utrzymania całego KSI jest na akceptowalnym poziomie. Oznacza to, że w
stosunku do obecnych podmiotów utrzymujących system, przeprowadzanie procedury
weryfikacji kompetencji w oparciu o postanowienia załącznika 3 do Umowy jest zbędne i
generowałoby nieracjonalne i niepotrzebne koszty po stronie zamawiającego.
Wysiłek, który zamawiający musiałby podjąć w celu przeprowadzenia weryfikacji kompetencji
d
otychczasowych wykonawców w okresie przejściowym, jak już wskazano, jest działaniem
nadmiarowym. W jego miejsce, w trosce o minimalizację ryzyka poważnego obniżenia
poziomu świadczonych usług po przejęciu, zamawiający powinien włożyć wysiłek we
wsparcie wy
konawcy w proces przygotowania się do świadczenia usług utrzymania, co w
porównaniu z „nadmiarową” weryfikacją przyniesie większą korzyść dla Zakładu i dla jego
klientów.
Zamawiający odnosząc się do argumentacji odwołującego w zakresie zarzutu 3 odwołania
zmodyfikował częściowo zapisy tego załącznika tj. Modyfikacje nr 37 i 38.
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów i żądań od 3.1 do 3.4 wskazał, że:
żądanie 3.1 a i b str. 25 odwołujący wnosi o wskazanie wszystkich ścieżek weryfikacji,
szczegółowej listy jednostek zadaniowych itd. Zamawiający zmodyfikował Załącznik 3 do
wzoru Umowy poprzez dodanie postanowienia 2.1.21.
– podział usług aplikacyjnych na bloki
zadaniowe. Zamawiający nie może dać konkretnej listy zadań ani opisania na obecnym
etapie z uwagi na c
el sprawdzenia kompetencji po okresie przejęcia a nie kwalifikacji
wykonawcy do udziału w postępowaniu. Wzorzec odpowiedzi nie może zostać przekazany
wcześniej, ponieważ będzie sugerował sposób rozwiązania jednostek zadaniowych.
Wzorzec odpowiedzi zostanie przekazany po realizacji jednostek zadaniowych w momencie
przekazania przez wykonawcę rozwiązania danych jednostek zadaniowych.
żądanie 3.2 str. 25 w zakresie Harmonogramu weryfikacji. Na obecnym etapie nie jest
zasadne tworzenie Harmonogramu szczegółowego zwłaszcza, że został podany
Harmonogram ramowy, który w połączeniu z nowo dodanym pkt 2.1.21 pozwala ustalić
materię każdego bloku zadaniowego a także umiejscowić go na osi czasu w podziale na
tygodnie. Wskazanie podziału aplikacji jakie będą się składały na każdy blok zadaniowy jest
wystarczające a dalej idące żądanie odwołującego podania konkretnych treści weryfikacji
kompetencji wykonawcy jest niemożliwe i zbyt daleko idące. Każdy wykonawca jest w stanie
z Załącznika 3 wywieść jaki czas trwania jest przewidziany na realizację zadań w każdym
bloku, w jakich godzinach mogą się odbywać (pkt. 2.1.14 2.1.18 Załącznika 3) a ponadto jaki
jest podział na bloki zadaniowe przez dodany pkt 2.1.21. Zamawiający musi bowiem mieć
możliwość dostosowania szczegółowego harmonogramu weryfikacji w ramach
harmonogramu ramowego, w zależności od momentu w jakim zostanie zawarta umowa z
wybranym wykonawcą, toczących się w tej dacie procesów biznesowych oraz dostępnych w
danym momencie środowisk niezbędnych do przygotowania i przeprowadzenia testów.
Środowiska te są bowiem wykorzystywane także przez innych wykonawców w ramach
innych zawartych przez z
amawiającego umów.
żądanie 3.3 a), b), c), d) str. 26 zamawiający wskazał, że podobnie jak przy jednostkach
zadaniowych, w ramac
h kryteriów oceny ofert, nie może na tym etapie postępowania opisać i
przekazać konkretnych treści zadań, z uwagi, iż zniweczy to cel sprawdzenia umiejętności
wykonawcy. Wzorzec odpowiedzi nie może zostać przekazany wcześniej, ponieważ będzie
sugerował sposób rozwiązania jednostek zadaniowych. Wzorzec odpowiedzi zostanie
przekazany po realizacji jednostek zadaniowych w momencie przekazania przez wykonawcę
rozwiązania danych jednostek zadaniowych jednakże zgodnie z pkt. 2.1.11 Załącznika 3
„Scenariusze testowe będą przekazywane przez Zamawiającego najpóźniej na 4 dni przed
terminami realizacji jednostek zadaniowych.”
żądanie 3.3 e) str. 26 Twierdzenie o edukacyjnym charakterze procesu weryfikacji
kompetencji (vide akapit 3 str. 26 o
dwołania) jest nieuprawnione. W procesie weryfikacji
kompetencji w
ykonawca powinien już posiadać kompetencje niezbędne do należytego
świadczenia usług, a nie liczyć na uzyskanie tych kompetencji przez naukę w oparciu o
metodę prób i błędów. Zamawiający rozdzielił etap nabywania kompetencji od etapu ich
weryfikacji. Kompetencje te w
ykonawca powinien być w stanie zdobyć na etapie Transferu
Wiedzy (Artykuł 17, ust. 1 pkt 2 lit. c Umowy oraz Artykuł 17, punkt 7-8 Umowy). Etap
Transferu Wiedzy jest etapem edukacyjnym. Etap weryfikacji kompetencji nie jest etapem
nabywania wiedzy, a etapem, który ma zweryfikować czy wykonawca będzie w stanie
przejąć Usługi Utrzymania KSI w sposób niezagrażający nieprzerwanej i bezawaryjnej
eksploatacji KSI ZUS, oraz niezagrażający jakości świadczenia przejmowanych Usług.
Proces przekazywania Usług Utrzymania KSI na przełomie 2018 i 2019 roku pokazał, że
etap weryfikacji nie musi zakończyć się powodzeniem.
Ponadto, należy wskazać, że część jednostek zadaniowych z uwagi na ich specyfikę nie
może być weryfikowana powtórnie. I tak np. jednostka zadaniowa polegająca na
odświeżeniu środowiska przedprodukcyjnego jest jednostką niezwykle pracochłonną po
stronie z
amawiającego, w porównaniu do innych jednostek zadaniowych. Przygotowanie tej
jednostki jest długotrwałe, (trwa tydzień), angażując istotne zasoby ludzkie, jak również
sprzętowe, po stronie ZUS. Co więcej, przygotowanie i wykonanie tej jednostki blokuje jedno
ze środowisk przedprodukcyjnych systemu KSI ZUS (z trzech dostępnych na ten cel).
Środowisko przedprodukcyjne KSI ZUS jest istotne z punktu realizacji zadań ustawowych
z
amawiającego i zablokowanie nawet jednego z nich musi być uzasadnione i dokonane w
sposób ograniczony i minimalny, aby zminimalizować ryzyko negatywnego wpływu na
nieprzerwaną i bezawaryjną eksploatację KSI ZUS, tj. m.in. na wypłatę rent i emerytur czy
też bieżącą weryfikację zgłaszanych problemów. Z pewnością uzasadnieniem dla blokady
środowiska przedprodukcyjnego nie jest chęć dodatkowej nauki, na zasadzie prób i błędów,
przez dotychcza
sowego Wykonawcę, w okresie, który nie jest przewidziany na transfer
wiedzy a na jej weryfikację.
Wreszcie jednostki zadaniowe, które w ramach procedury weryfikacji kompetencji
weryfikowane są dwukrotnie (istnieje możliwość ich powtórzenia), nie mogą uzasadniać
żądania odwołującego w zakresie powtórzenia jednostki zadaniowej mającej za przedmiot
odświeżenie środowiska przedprodukcyjnego. Pozostałe jednostki zadaniowe mogą
zasadniczo zostać wykonane w relatywnie krótszym czasie, ich przygotowanie nie jest tak
pracochłonne i skomplikowane organizacyjnie oraz nie wywołuje tak daleko idących skutków
dla bieżącego funkcjonowania zamawiającego, jakie niesie za sobą zablokowanie
środowiska przedprodukcyjnego na okres dłuższy niż 3 dni.
żądanie nr 3.4 a) b) (omyłkowo wskazane jako 3.3 str. 28) W zakresie litery a) zamawiający
zwiększył liczbę osób mogących wziąć udział w realizacji jednostek zadaniowych do 12
(Modyfikacja nr 37). Zamawiający nie może znieść limitu osób, bowiem nie będzie miał
możliwości organizacyjnych ani technicznych aby skutecznie przeprowadzić weryfikację a
o
dwołujący nie wskazał ani nie udowodnił innej niezbędnej liczby osób. Zniesienie limitu
osób realizujących zadania weryfikacyjne jest niemożliwe z uwagi na możliwości
organizacyjne z
amawiającego jak i sprawność przeprowadzenia testów. W zakresie pkt b)
zarzuty nie zostały w sposób dostateczny sprecyzowane przez odwołującego, bowiem
o
dwołujący nie wskazał jaki czas na realizację jednostek zadaniowych jest potrzebny albo
minimalnie niezbędny.
żądanie nr 3.4 c) (omyłkowo wskazane jako 3.3 str. 28) zamawiający wyjaśnił, że nie
przewidział zdalnej realizacji jednostek zadaniowych w zakresie ścieżki weryfikacji usług
aplikacyjnych określonej w Załączniku 3 do wzoru Umowy. Dopuszczenie zdalnej weryfikacji
kompetencji wykonawcy spowodowałoby, że zamawiający będzie pozbawiony możliwości
weryfikacji zachowania zasad określonych w pkt 2.1.6., 2.1.7., 2.1.8. w Załączniku 3 do
wzoru Umowy, określających wymagania odnoszące się do osób realizujących testy ze
strony wykonawcy. Ponadto w przypadku prowadzenia zdalnej realizacji jednostek
zadaniowych w ramach ścieżki weryfikacji usług aplikacyjnych, dla których reżim czasowy
jest krótki, dodatkowym problemem mogącym się pojawić, w trakcie ich realizacji, jest
kwestia jakości połączenia albo inne problemy techniczne, które mogą pojawić się w takim
trybie, które stanowią czynniki mogące mieć wpływ na jej wynik, a pozostają poza realną
kontrolą zamawiającego.
żądanie nr 3.4 d) (omyłkowo wskazane jako 3.3 str. 28) zamawiający wskazał, że nie
ogranicz
ył konsultacji na etapie weryfikacji kompetencji wykonawców, jednakże nie mogą
one dotyczyć sposobu rozwiązania jednostek zadaniowych, co jest całkowicie obiektywne i
zrozumiałe. Oczywistym jest, że na etapie sprawdzającym umiejętności i kompetencje
wykonawcy z
amawiający nie może w pełni współpracować jak w ramach świadczenia usług.
Ten etap poprzedza przejęcie usług więc wymaga weryfikacji umiejętności a nie badania
zasad współpracy stron. Co więcej, weryfikacja kompetencji nie obejmuje zadań opartych na
dowolnym uznaniu z
amawiającego. Jeżeli wykonawca zrealizuje test na jednym z możliwych
wariantów a zamawiający w treści zadania nie przekaże, którego wariantu żąda, to
z
amawiający uzna za prawidłowe wykonanie każdego z nich, o ile wykonawca osiągnie
oczekiwany rezultat.
Tym samym, wobec powyższej argumentacji, uwzględniając także wprowadzone częściowo
modyfikacje Załącznika 3 do wzoru Umowy, zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu.
Jeżeli chodzi o zarzut opisany w pkt 4 uzasadnienia odwołania zamawiający wyjaśnił,
że należy uznać go za bezpodstawny. Odwołujący domaga się udostępnienia informacji
poufnych nieograniczonemu i w żaden sposób niekontrolowanemu gronu osób
zaangażowanych w proces przygotowania oferty. Po pierwsze odwołujący nie kwestionuje
samej zasadności zastrzeżenia części informacji jako poufnych (które są udostępniane
wszystkim wykonawcom dopiero po podpisaniu umowy o poufności), po drugie zamawiający
nie limituje ilości osób, które mogą otrzymać wgląd, jeżeli zostaną wskazane w załączniku nr
1 do umowy o poufności. Rozszerzenie możliwości dalszego niekontrolowanego
udostępniania Informacji poufnych niweczy sens, jak i zasadność zawierania takiej umowy.
Żądania odwołującego dążą do utraty kontroli przez zamawiającego nad tym kto, i w jakim
zakresie wejdzie w posiadanie newralgicznych dla tego drugiego danych. Argumentacja
przyjęta przez odwołującego jakoby nie mógłby się podzielić Informacjami Chronionymi z
prawnikami przygotowującymi środki ochrony prawnej lub członkami zarządu jest chybiona,
bowiem takie osoby z powodzeniem mogą znaleźć się w wykazie osób zgłoszonych do
otrzymania Informacji Chronionych, zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy o poufności.
Konieczność udostępnienia Informacji Chronionych nieograniczonemu i niezweryfikowanemu
gronu osób nie uzasadnia w żadnej mierze złożoność przedmiotu zamówienia czy
konieczność pracy nad ofertą przez specjalistów różnych branż, w tym kadry menedżerskiej
(takie osoby mogą przecież znaleźć się na liście osób zgłoszonych). Zamawiający w żaden
sposób nie ograniczył ilości osób ani nie wprowadził innych obostrzeń, poza wskazaniem ich
w załączniku nr 1 do umowy o poufności. Odwołujący jako jeden z pierwszych wykonawców
zawarł umowę o poufności i wskazał zgodnie z wymogami SIWZ listę osób uprawnionych do
otrzymania Informacji Chronionych. Odwołujący otrzymał dostęp do tych informacji w czasie
wynikającym z SIWZ, po czym nie zgłaszał z tego powodu żadnych problemów np.
technicznych w dostępie przez uprawnione osoby.
W za
kresie zarzutu podniesionego w pkt 7 uzasadnienia odwołania zamawiający
podkreślił, iż przedmiotowy zapis istnieje w obecnej umowie utrzymaniowej zawartej z
wykonawcą Comarch S.A i Comarch Polska S.A. Zapisy te nie były kwestionowane przez
tego w
ykonawcę w poprzednim postępowaniu na usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania
KSI, lecz z uwagi, iż wykonawca dopuścił się naruszenia przedmiotowego zakazu w tracie
realizacji obecnej umowy, co skutkowało koniecznością zapłaty kar umownych, na potrzeby
procesowe obecnego p
ostępowania wskazuje na sprzeczność postanowień z przepisami
prawa.
Zamawiający stosował tożsame zapisy w poprzednich umowach na wsparcie eksploatacji i
utrzymania KSI, wyraził także wolę ich powielenia w obecnym postępowaniu, z uwagi na cel
jakim
jest troska o utrzymanie zatrudnienia osób posiadających odpowiednią wiedzę i
kwalifikacje po stronie Zakładu, oraz konieczność zachowania poufności danych i informacji
powstałych przy wykonywaniu czynności związanych z realizacją Umowy. Zamawiający stoi
na stanowisku, iż powyższe zapisy zabezpieczają przed potencjalnym konfliktem interesów
stron. Należy przyjąć, że zawierając przedmiotowe postanowienie we wzorze umowy,
intencją ZUS jest zabezpieczenie interesów Zakładu poprzez zakaz przejmowania
kompetent
nych pracowników ZUS przez każdorazowego wykonawcę usług utrzymania
systemu. Przedmiotowy zapis ma chronić zamawiającego w sytuacji, w której podmiot
realizujący usługi postanowi przejąć i zatrudnić znaczną część kadry ZUS, aby z jej pomocą
realizować przedmiot umowy.
Powyższa sytuacja zresztą miała miejsce w przypadku umowy realizowanej z konsorcjum
Co
march, który de facto „podkupił” wysoko wykwalifikowanych pracowników zamawiającego.
Takie działania są bardzo niepożądane, bowiem zagrażają powodzeniu realizacji przyszłej
umowy, ze względu na wywołane taką sytuacją braki kadrowe po stronie Zakładu i brak
możliwości zapewnienia należytego współdziałania po stronie ZUS. Zamawiający kładzie
duży nacisk na utrzymanie wysokich kwalifikacji po stronie swoich pracowników a także
czyni nakłady na ich doszkalanie, w związku z koniecznością posiadania ekspertów,
znających się na systemie KSI.
System KSI ZUS jest systemem bardzo skomplikowanym, jednym z największych w skali
kraju. Utrata specjalistów po stronie zamawiającego spowoduje nie tylko brak możliwości
wykonania obowiązków zamawiającego ale także nawet minimalnej kontroli nad pracą
wykonawców umów utrzymaniowych i rozwojowych. Wszystkie umowy są realizowane ze
środków publicznych, przez co zamawiający musi być w stanie wychwycić wszelkie
nieprawidłowości w działaniach wykonawców. Bez wykwalifikowanych pracowników
z
amawiający nie będzie w stanie ocenić prawidłowości wykonania zamówienia ani ocenić
gospodarności czy zasadności wydatkowania środków publicznych (zważywszy że są to
kwoty niebagatelne
– 621.493.544,00 zł brutto – kwota szacunkowa poprzedniego przetargu,
oraz kwota 373.998.00,00 zł brutto – przeznaczona na sfinansowanie poprzedniego
zamówienia). Brak wykwalifikowanej kadry po stronie zamawiającego uniemożliwi także
rzetelne i samodzielne przygotowanie oraz przeprowadzenie przyszłych postępowań.
Co więcej, klauzula „non solicitation” (zakaz podbierania pracowników) – na którą powołuje
się odwołujący – nie jest klauzulą prawnie zakazaną a jej ustalenie między dwoma
podmiotami gospodarczymi nie stanowi sprzeczności z żadnym przepisem prawa ani
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa. Klauzule te jako klauzule umowne,
dopuszczalne na zasadzie swobody umów, powinny być wykładane zgodnie z regułami
wykładni oświadczeń woli, ustanawianymi w art. 65 §1 i 52 k.c. Jak wskazuje art. 65 §1 k.c.
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których oświadczenie zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Celem wprowadzenia takiego zakazu, jak już zostało to wyartykułowane, jest
troska o utrzymanie zatrudnienia osób posiadających odpowiednią wiedzę i kwalifikacje oraz
konieczność zachowania poufności danych i informacji powstałych przy wykonywaniu
czynności związanych z realizacją Umowy i potencjalnego konfliktu interesów stron. Należy
przyjąć, że przedmiotowe postanowienie jest kluczowe dla zabezpieczenia interesów
Zakładu poprzez zakaz przejmowania jego kompetentnych pracowników przez każdorazowy
podmiot świadczący usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI.
Niezależnie od dwóch wyroków przywołanych w odwołaniu, w orzecznictwie sądów pojawiają
się także odmienne stanowiska co do możliwości stosowania powyższej klauzuli między
dwoma podmiotami
gospodarczymi i tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu
wyroku z 8 listopada 2013 r.
sygn. akt: I ACa 809/13 przytoczył argumentację Sądu
Okręgowego, którą nadal można uznać za aktualną: „wyrażona w art. 353
k.c. zasada
swobody umów umożliwia zawieranie tego typu porozumień, jeśli zawierane są one przez
podmioty wobec siebie konkurencyjne, by wykluczyć przepływ poufnych informacji, w tym
tych posiadanych przez pracowników tych podmiotów. Nie można przy tym zaklasyfikować
takich porozumień jako sprzeciwiających się właściwości stosunku, ustawie czy zasadom
współżycia społecznego, bowiem ustawodawca w art. 101
k.p. przewidział możliwość
ograniczenia zasady swobody zatrudnienia na rzecz ochrony istotniejszego dobra, za jakie
uznał poufne informacje pracodawcy. Na mocy tego przepisu pracodawca może
zagwarantować sobie bezpieczeństwo posiadanych informacji, podpisując z pracownikiem
stosowaną umowę obejmująca zakaz konkurencyjnego zatrudnienia. Zdaniem Sądu
Okręgowego brak jest przesłanek, które kazałyby uznać za niedopuszczalne złożenie
zobowiązania przez pracodawcę konkurencyjnego do niezatrudniania pracownika innego
pracodawcy. Niezależnie bowiem od tego, czy mamy do czynienia ze zobowiązaniem
samego pracownika do niepodejmowania pracy, czy też zobowiązaniem konkurencyjnego
pracodawcy do niezatrudniania, każde z tych zobowiązań odnosi ten sam skutek, tj. może
rodzić odpowiedzialność strony obowiązanej za ewentualne zatrudnienie pracownika u
konkurencyjnego pracodawcy.
Złożenie takiego zobowiązania przez pracodawcę konkurencyjnego może przy tym stanowić
dla danego pracodawcy pewniejszą gwarancję niezatrudnienia. Sąd I instancji podkreślił, że
powoływana przez skarżącą konstytucyjna zasada swobody zatrudnienia dotyczy w równej
mierze obu stron stosunku pracy
. Pracodawca nie ma tym samym obowiązku zatrudnić
danego pracownika. Jest to pozostawione jego swobodzie wyboru. Ponieważ sporne
zobowiązanie stanowiło zobowiązanie do spełnienia świadczenia niepieniężnego, jego
niewykonanie mogło zostać sankcjonowane zapłatą kary umownej (art. 483 k.c.). W związku
z tym, omawianego zapisu przedmiotowego porozumienia, jak i zastrzeżenia jego wykonania
pod rygorem zapłaty kary umownej, nie można było uznać za sprzeczne z porządkiem
prawnym Rzeczypospolitej Polskiej".
Należy też odróżnić ograniczenia w zatrudnieniu jako ustaleń kontraktowych dwóch stron
stosunku gospodarczego od ograniczeń pracowniczych. Zasadniczo regulacje takie nie
dotyczą pracowników bowiem nie kreują wobec nich zakazu zatrudniania, a wiec nie
dochodzi do naruszenia art. 10
§1 kodeksu pracy. Przepisy te mają na celu ograniczenie
podmiotu gospodarczego poprzez selekcję pracowników, z którymi może nawiązać stosunek
pracy, co jest tylko jednym z wielu powszechnie stosowanych ograniczeń czy selekcji. To nie
pra
cownik doznaje negatywnych konsekwencji zatrudniania, lecz podmiot gospodarczy, który
zawarł umowę o niezatrudnianiu pracowników kontrahenta.
Co więcej, argumenty odwołującego o „przypadkowym” zatrudnieniu pracownika ZUS
objętego zakazem a przez to ponoszenia negatywnych konsekwencji nie podważa prawnej
możliwości wprowadzenie tego typu zapisu ani odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie
ryzyka.
W myśl art. 473 § 1 k.c. Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. To po stronie
wykonawcy leży doliczenie rezerwy na różnego rodzaju ryzyka, jasno wynikające z Umowy.
Nie sposób jest też uznać, że to zamawiający kształtuje cenę oferty, bowiem jego rola
sprowadza się do określenia obowiązków wykonawcy i sankcji za ich niedopełnienie albo
naruszenie, co w niniejszym przypadku zostało uczynione a już rolą wykonawcy jest
skalkulowanie ceny oferty tak aby stanowiła ona dla niego zabezpieczenie także na chwile
problematyczne w trakcie realizacji kontraktu. Co więcej argumenty o nieprzewidywalności
zatrudnienia przypadkowych osób są nieracjonalne, bowiem wykonawca może już na etapie
rekrutacji zabezpieczyć się w odpowiedni sposób, mając świadomość z jakiej dziedziny /
branży poszukuje pracowników i jak duże jest prawdopodobieństwo zgłoszenia się
pracownika Zakładu. Wykonawca może bowiem zastosować także szereg instrumentów
związanych z nawiązaniem stosunku pracy lub innego stosunku cywilnoprawnego,
począwszy od zażądania poprzednich świadectw pracy po oświadczenia czy dany pracownik
był związany z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych. Resumując, zakwestionowane przez
o
dwołującego przepisy istniały w dotychczasowej umowie z Comarch i jak praktyka
pokazała, okazały się potrzebne. Przepisy takie kreują jasny i równy wobec wszystkich
obowiązek (zakaz) a więc nie ma tutaj sprzeczności z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, jakiej się
doszukuje o
dwołujący, tak samo jak nie dochodzi do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji. Wręcz przeciwnie, przepis ten ma za zadanie chronić konkurencję w przyszłości
poprzez przejrzyste prowadzenie postepowań i profesjonalny nadzór zamawiającego nad
każdorazowym wykonawcą świadczącym usługi utrzymania systemu.
Nie je
st nowością stosowanie tego typu zapisów w umowach gospodarczych, o kluczowym
znaczeniu, zwłaszcza tam gdzie jedną stroną jest podmiot publiczny. Podkreślenia wymaga
przede wszystkim, że wyroki na jakie powołuje się odwołujący tj. sygn. akt I Aca 134/15,
d
otyczyły usług księgowych zawartych pomiędzy dwoma przedsiębiorcami zaś sygn. I Aca
136/98 usług ochrony pomiędzy agencją a firmą logistyczną, co w dużej mierze przesądza, iż
nie były to umowy zawarte w trybie Pzp. W tego typu umowach takie klauzule jawią się
wręcz jako konieczne, z uwagi na potrzebę zachowania kadry specjalistów po obu stronach,
aby z jednej strony realizować profesjonalnie umowę a z drugiej racjonalnie ją egzekwować i
sprawdzać. Co znamienne, żaden podmiot publiczny nie będzie tak atrakcyjny jak
pracodawca komercyjny, z tego też względu usunięcie przedmiotowych zapisów umowy
rodziłoby poważne ryzyko przejęcia wyspecjalizowanej kadry zamawiającego. O
powszechności stosowania klauzul w przedmiocie zakazie zatrudniania pracowników
z
amawiającego świadczą między innymi umowy z Polską Spółką Gazownictwa sp. z o.o.,
które zawierają analogiczne jak w badanej sprawie regulacje.
Tym samym z
amawiający wniósł o oddalenie zarzutu.
Przechodząc do repliki dotyczącej ostatniego zarzutu zamawiający wyjaśnił, że
p
rzywołane przez odwołującego zapisy Załącznika nr 5 do wzoru Umowy, co do Modelu
Współdziałania i rozliczania za obsługę incydentu wywołanego nienależytym wykonaniem
lub niewykonaniem przez innego w
ykonawcy umowy utrzymania KSI zostało opisane w
spo
sób maksymalnie dokładny i przejrzysty. Obecny model współdziałania i rozliczenia
funkcjonuje w umowach zawartych z z
amawiającym w tym w dotychczasowej umowie
utrzymaniowej zawartej z konsorcjum Comarch. Zamawiający przewidział w miarę szczelny
mechanizm w
zajemnych rozliczeń na styku pracy kilku niezależnych wykonawców, tak aby
każdy był odpowiedzialny za swoje działania i zaniechania. Model wypłacania
wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, który wykonał dodatkowy zakres, ponad to co wynika z
jego zobowiązania umownego z jednoczesnym potrąceniem odpowiedniej kwoty od
wykonawcy, z winy którego doszło do nieprawidłowości działania systemu, jest nie tyle
modelem utartej już współpracy ale też metodą sprawdzoną, racjonalną i pozwalającą
zachować ciągłą i prawidłową pracę systemu KSI ZUS.
Odwołujący zarzucił, że poprzez powyższe postanowienia Umowy może dojść do wypłaty
podwójnego wynagrodzenia za realizację prac związanych z obsługą incydentu. Wykonawca
nie precyzuje jednak na czym miałoby polegać otrzymanie podwójnego wynagrodzenia. Nie
wiadomo czy chodzi tutaj o ryzyko otrzymania wynagrodzenia z umowy podstawowej za
realizację obowiązków podstawowych z umowy z jednoczesnym otrzymaniem
wynagrodzenia rozliczanego osobno za wykonanie Usług dodatkowych czy o jeszcze inny
przypadek. W każdym z nich nie dochodzi do nałożenia się płatności z tożsamych tytułów,
bowiem wskazane postanowienia dotyczą rozliczeń z tytułu nienależytego wykonania
świadczeń przez jednego wykonawcę, co uruchamia procedurę odszkodowawczą i
rozliczenia
na zasadach art. 471 i następne kodeksu cywilnego. Racjonalnym jest, aby
wykonawca z działań lub zaniechań którego powstał incydent, ponosił odpowiedzialność, w
tym także finansową za swoje czyny.
Zamawiający przewidział więc prosty ale skuteczny oraz szybki mechanizm polegający na
tym, że niezależnie od ustalenia wykonawcy odpowiedzialnego za postanie incydentu,
usunięcie skutków incydentu zostanie przeprowadzone niezwłocznie przez tego wykonawcę,
któremu przyporządkowany jest element Architektury KSI ZUS, w którym doszło do
incydentu. W dalszej kolejności zaś dojdzie do ustalenia wykonawcy odpowiedzialnego za
powstanie incydentu i dokonania odpowiednich rozliczeń, zgodnie z przewidzianą procedurą,
w której aktywny udział mają obydwaj wykonawcy wraz z zamawiającym. Model taki
odpowiada zasadniczo art. 480
§ 3 k.c. który dopuszcza w wypadkach nagłych wykonanie
czynności na koszt dłużnika a następnie dochodzenie od niego roszczeń. Należy również
zauważyć, że nawet bez kwestionowanych zapisów umowy, wykonawca odpowiedzialny za
powstanie incydentu ponosił by odpowiedzialność kontraktową, oprócz której naturalną
konsekwencją było także uprawnienie wierzyciela do dochodzenia odszkodowania za szkodę
wskutek doznaną niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Wysokości
świadczenia zastępczego jak i szkody spowodowanej działaniem dłużnika nie da się
przewidzieć w momencie zawierania umowy a ustalona może być dopiero następczo, po
wystąpieniu danego zdarzenia.
Tymczasem o
dwołujący zarzuca zamawiającemu, iż wykonawca zostanie obciążony
dodatkową i nieweryfikowalną karą. Podnosi, iż zapisy SIWZ są nieprecyzyjne,
nieprawidłowe i uniemożliwiają skalkulowanie ceny oferty, bowiem wykonawca nie wie w
jakiej wysokości obciążenia mogą go dotyczyć. Odwołujący zdaje się pomijać charakter tych
zapisów i ich funkcję. Nie zauważa też, że zapisy formułują odpowiedzialność kontraktową i
wręcz zabezpieczają wykonawcę przed poniesieniem nadmiernego ryzyka, w tym do zapłaty
za wykonanie zastępcze umowy oraz możliwości niezależnego dochodzenia odszkodowania,
przewyższającego jego wartość. Zamawiający w pewnym stopniu ograniczył tą
odpowiedzialność i postanowił, że w przypadku poniesienia przez ZUS kosztów
(zastępczego wykonania rozliczanego w ramach Usług dodatkowych będzie uprawniony do
potrącenia 90% kwoty odpowiadającej wysokości poniesionych kosztów z wynagrodzenia
w
ykonawcy umowy utrzymania KSI, którego nienależyte wykonanie lub niewykonanie
stanowiło przyczynę incydentu.
Kwestionowane przez o
dwołującego postanowienia Załącznika nr 5 do wzoru Umowy wręcz
premiują wykonawców i ograniczają ryzyko po ich stronie, a nie je potęgują. Nie sposób jest
się zgodzić z argumentacją odwołującego, iż nie zna stawek za roboczogodzinę pracy innych
wykonawców, przez co nie może skalkulować ceny własnej oferty. Po pierwsze możliwość
skalkulowania takiego ryzyka jest znacznie łatwiejsze, a przede wszystkim możliwe, w
przeciwieństwie do pozostawienia tych kwestii uregulowaniom kodeksowym i dochodzenia
bliżej nieznanego odszkodowania.
Wykonawca ma
dostęp do umów zawartych z innymi wykonawcami, przez których zgodnie z
definicją zawartą w załączniku nr 1 do Umowy rozumie się: Podmioty inne niż Wykonawca, z
którymi Zamawiający związany jest umowami, których przedmiotem jest świadczenie na
rzecz Zamawia
jącego usługi w zakresie budowy, wytwarzania, modyfikacji, integracji,
utrzymania lub serwisu KSI ZUS
. Ponieważ umowy te są zawierane w procedurach Pzp jak i
podlegają udostępnieniu w trybie informacji publicznej, wykonawca ma możliwość ustalenia
stawek wy
nagrodzenia należnego tym wykonawcom. Domaganie się więc przez
o
dwołującego zaostrzenia własnej odpowiedzialności poprzez usunięcie kwestionowanych
postanowień jest działaniem co najmniej nieracjonalnym i całkowicie niezrozumianym dla
z
amawiającego.
Wskaza
ć również należy, że zamawiający w postanowieniach Załącznika 5 do wzoru
Umowy, określił szczegółowo procedurę wykazywania dodatkowych nakładów przez
wykonawcę oraz zapewnił wykonawcom możliwość aktywnego udziału w procesie ustalania
wysokości dodatkowego wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu usuwania skutków
incydentu, wynikających z działań lub zaniechań drugiego z wykonawców, co stanowi o
ograniczeniu ryzyk ustalenia jego wysokości w sposób oderwany od realnie poniesionych
kosztów.
W końcu, wskazać należy, że zastosowanie regulacji dotyczących tzw. modelu
współdziałania, jest ograniczone w czasie i ma miejsce wyłącznie w przypadku gdy więcej
niż jeden wykonawca jednocześnie świadczy usługi utrzymania systemu KSI ZUS. Sytuacja
taka może mieć zatem miejsce jedynie w początkowym i końcowym okresie obowiązywania
Umowy, w tym w sytuacji gdy nowo wybrany wykonawca przejmie świadczenie metryk usług
przypisanych do etapu I, które obecnie świadczy wykonawca Asseco. Zatem w sytuacji gdy
nowo wybranym wykonawcą będzie Konsorcjum Comarch, postanowienia modelu
współdziałania nie będą miały w praktyce zastosowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu.
Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie dołączył następujące dowody:
wezwanie z dnia 26 września 2018 r. do zapłaty kary umownej wskazanej w art. 8 ust. 2 pkt
fragment umowy o świadczenie usług odczytów na rzecz PSG Sp. z o.o. oddział w Jaśle (§
4 ust 20);
o
dnoszące się do argumentacji dotyczącej zarzutu z pkt 7 uzasadnienia odwołania.
Na posiedzeniu niejawny
m z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego odwołujący złożył oryginał pisma procesowego, w którym cofnął zarzuty
podniesione pkt
1.3.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.7. 1.8, 1.10, 2.1.2 i 6 uzasadnienia odwołania. W
pozostałym zakresie odwołania podtrzymał zarzuty wraz podaniem motywacji w tym
zakresie.
W dniu 10 czerwca 2020 r. (tj. już po otwarciu rozprawy) odwołujący za pomocą
poczty elektronicznej przesłał pisemne oświadczenie o cofnięciu zarzutów wskazanych w pkt
1.3.2 i 1.4 uzasadnienia odwołania.
Na
rozprawie w dniu 16 czerwca 2020 r. odwołujący złożył oryginał kolejnego pisma
procesowego, w którym zawarł poszerzoną argumentację wobec zarzutów, które nie zostały
cofnięte lub uwzględnione przez zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego p
ostępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron
i uczestników postępowania oraz dowody przedstawione na
posiedzeniu i
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp
prz
esłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez nich
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie
została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone w rozpatrywanych sprawach przystąpienia
spełniały wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako
uczestników postepowania odwoławczego:
wykonawcę Comarch S.A. z siedzibą Krakowie do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 452/20;
wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 454/20.
Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
nośnikach w postaci płyt
CD
oraz po części w postaci papierowej, nadesłanej do akt sprawy w dniach: 6 marca
2020 r., 10 kwietnia 2020 r.
(w zakresie odnoszącym się w głównej mierze do modyfikacji
treści SIWZ dokonanej w dniu 3 kwietnia 2020 r.) oraz 25 maja 2020 r. (w zakresie
odnoszącym się w głównej mierze do modyfikacji treści SIWZ dokonanej w dniu 20 maja
2020 r.)
przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
SIWZ wraz z załącznikami;
ogłoszenia o zamówieniu;
- modyfikacji SIWZ zestaw I z dnia 3 kwietnia 2020 r.;
- modyfikacji SIWZ zestaw II z dnia 20 maja 2020 r.;
załączonych do odwołania w sprawie KIO 452/20:
kopii pisma Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 23 maja 2017 r. Odpowiedź na
odwołanie w sprawie o sygnaturze KIO 881/17;
- wydruku ze strony: https://www.finanse.mf.gov.pl/web/wp/pp/kalkulatory/kalkulator-inflacji;
złożonych przez odwołującego w sprawie KIO 452/20 na rozprawie:
- notatki z posiedzenia komitetu
ds. utrzymania (szczególnie treści pkt 6) – dowód dotyczył
zarzutu z pkt 1 uzasadnienia odwołania;
jednego z protokołów posiedzenia Komitetu ds. Wdrożeń i Integracji – dowód dotyczył
zarzutu z pkt 4 uzasadnienia odwołania;
- porozumienia z dnia
12 maja 2016 r. pomiędzy nim, a zamawiającym – dowód dotyczył
zarzutu z pkt 6 uzasadnienia odwołania;
4) z
łożonych przez zamawiającego na rozprawie odnośnie sprawy KIO 452/20:
umowy pomiędzy nim a Comarch – dowód dotyczył zarzutu z pkt 1 uzasadnienia
odw
ołania;
dokumentów obrazujących jak wygląda procedura oraz zgłoszenie dotyczące problemów
z ITS;
wyciągów z SIWZ z dwóch postępowań PKP PLK oraz Ministerstwa Sprawiedliwości –
dowód dotyczył zarzutu z pkt 2 uzasadnienia odwołania;
- aneksu zawartego po
między nim a odwołującym w sierpniu 2019 r., harmonogramu
testowania w okresie przejściowym oraz dokumentów odnoszących się do zestawienia usług
świadczonych przez wykonawcę, który je świadczył mimo braku 12 miesięcznego okresu
przejściowego – dowód dotyczył zarzutu z pkt 4 uzasadnienia odwołania;
zestawienia własnego odnośnie poniesionych kosztów w ramach umów utrzymania KSI
świadczonych przez Asseco, w których brak było zapisów dotyczących transferu know-how
w formie takiej, jak w obecnym postępowaniu oraz postępowaniu rozstrzygniętym w 2018 r. –
dowód dotyczył zarzutu z pkt 6 uzasadnienia odwołania;
metryki usługi serwisowej do umowy z 2018 r. – dowód dotyczył zarzutu z pkt 6
uzasadnienia odwołania;
5) załączonych do pisma procesowego z dnia 15 czerwca 2020r., złożonego przez
odwołującego w sprawie KIO 454/20:
wyciągu z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów na budowę,
wdrożenie i utrzymanie systemu ERP w Ministerstwie Finansów, (nr sprawy:
C/333/15/FK/B/453);
wyciągu z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego
na „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego Obszaru Nadzoru Bankowego
UKNF
– System Wsparcia Inspekcji”, (nr sprawy: DAI/WZP/231/83/2015);
zestawiania przygotowanego przez odwołującego dotyczącego przykładowego scenariusza
testowego dla wybranej Jednostki zadaniowej;
zrzutu ekranu ze strony Microsoft przedstawiającego certyfikację w podziale na role;
zrzutu ekranu ze strony OSEC prezentującego liczbę kursów dedykowanych dla
pos
zczególnych grup eksperckich;
wyciągu z odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 874/17 dotyczącej przetargu
ograniczonego na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS (nr
postępowania: TZ/271/66/15);
wyciągu z modyfikacji SIWZ nr 2 z dnia 19 maja 2017 r. opublikowanej w ramach
postępowania nr TZ/271/66/15;
załączonych do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 454/20:
- wezwania
z dnia 26 września 2018 r. do zapłaty kary umownej wskazanej w art. 8 ust. 2 pkt
- fragmentu
umowy o świadczenie usług odczytów na rzecz PSG Sp. z o.o. oddział w Jaśle
§ 4 ust 20);
7) z
łożonych przez zamawiającego na rozprawie odnośnie sprawy KIO 454/20:
wyciągu z siwz dotyczącej wcześniejszego zamówienia na okoliczność porównywalności
postanowień dotyczących kryteriów;
szczegółowego formularza oceny oferty w zakresie kryterium „Jakość wykonania zadania”
z
wcześniejszego postępowania;
załączonego do pisma procesowego przystępującego w sprawie KIO 454/20, załącznika
nr 10 do umowy CA-ZUS;
9) z
łożonych przez przystępujacego w sprawie KIO 454/20 na rozprawie:
wyciągu z odtajnionych dokumentów w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
we wcześniejszym postępowaniu;
ugody zawartej pomiędzy zamawiającym a odwołującym w dniu 8 listopada 2019 r.
W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania w sprawie KIO 452/20
w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 5, 7, 8, 9, 11, 14, 16, 17 i 18
uzasadnienia oraz wobec niewniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 452/20 w części objętej ww. zarzutami.
Podobnie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO
454/20, w
części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1.3.1, 1.3.2, 1.4, 1.5.2, 1.5.3, 1.7.
1.8, 1.10, 2.1.2 i 6 uzasadnienia odwołania, z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego na
posiedzeniu i rozprawie oraz w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt
uzasadnienia odwołania z powodu uwzględnienia odwołania w tej części przez
zamawiającego
przy
niewniesieniu
sprzeciwu
przez
uczestnika
postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.
I
zba ustaliła co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny sprawy, zaprezentowany przez strony w obu
sprawach, przedstawiony w treści odwołań i odpowiedziach na odwołania, które zostały
szeroko przytoczone powyżej, nie wymaga powielenia w tej części uzasadnienia. W ocenie
Izby dokładne zrelacjonowanie treści pism procesowych stron, które zawierało
przedstawienie stanu faktycznego w sposób adekwatny i zgodny z treścią przywołanych
postanowień dokumentacji przetargowej było wystarczające, jak również należy zaznaczyć,
że stan faktyczny nie był sporny, sporna była jedynie ocena prawna dokumentacji
postępowania.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 29 ust. 1 Pzp
– Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
- art. 29 ust. 2 Pzp
– Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 36 ust. 1 pkt 3, 13 i 16 Pzp
– Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co
najmniej:
3) opis przedmiotu zamówienia;
13) opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz
z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest
możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności
od najważniejszego do najmniej ważnego;
16) istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 91 ust. 2 Pzp
– 2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art.
22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,
sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji;
- art. 91 ust. 2c Pzp
– Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli
dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego
zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich
cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli
nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia;
- art. 91 ust. 2d Pzp
– Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny
i
zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców;
- art. 22 ust. 1a Pzp
– Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane
od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności;
- art. 139 Pzp
– 1. Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”,
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
2. Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że
przepisy
odrębne wymagają formy szczególnej.
3. Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach
o
dostępie do informacji publicznej.;
- art. 5 k.c.
– Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarc
zym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony;
58 §1 i 2 k.c. – § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności
ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie
przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.;
- art. 471 k.c.
– Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi;
- art. 353
k.c.
– Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego;
- art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
– 3. Wydatki
publiczne powinny być dokonywane:
1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
Izba zważyła co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie w sprawie KIO 452/20 w zakresie zarzutu
podniesionego w pkt 2 uzasadnienia, dotyczącego niewystarczających warunków
odnoszących się do zespołu wyznaczonego do Testów kompetencji – pkt 7.3.3.11 i 7.3.4.8
SIWZ,
zasługiwało na uwzględnienie. Natomiast odwołanie w sprawie KIO 454/20
zasługiwało na uwzględnienie w zakresie dotyczącym części zarzutów podniesionych w pkt
1.9 i 2.1.3 uzasadnienia, odnoszących się do odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji
niespełnienia wymogów przedstawionych w pkt 7.3.3.12 i 7.3.4.5 SIWZ. W pozostałym
zakresie Izba oddaliła oba odwołania.
Przed przedstawieniem
szczegółowego uzasadnienia, dotyczącego rozpoznania
poszczególnych zarzutów w ramach obu odwołań, w ocenie składu orzekającego, należało
poczynić pewne założenie ogólne w zakresie rozstrzygnięcia sporu w związku
z
późniejszymi modyfikacjami treści SIWZ, które zostały dokonane 3 kwietnia i 20 maja
2020 r.
W związku z przedmiotowymi modyfikacjami dokumentacji postępowania doszło do
zmiany niektórych postanowień SIWZ, które stanowiły podstawę do postawienia
zamawiającemu części zarzutów w odwołaniach. Oznacza to, że zmianie uległ stan
faktyczny będący podstawą do rozpoznania obu środków ochrony prawnej. Czynność
modyfikacji postanowień SIWZ, w tym wzoru Umowy i jej załączników, jest skuteczna
z chw
ilą podania do publicznej wiadomości (opublikowania). Od tej nowej czynności
w
postępowaniu, polegającej na dokonaniu modyfikacji postanowień SIWZ, przysługuje
wykonawcom nowy
środek ochrony zaskarżenia, w którym będą mogli wskazać pełne
podstawy do kwesti
onowania czynności zamawiającego, czego siłą rzeczy nie mogli uczynić
w obecnych odwołaniach.
Należy zaznaczyć także, iż Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zawartymi
w
odwołaniu zarzutami (art. 192 ust. 7 Pzp), co jest skorelowane z obowiązkiem nałożonym
na wykonawców, na postawie art. 180 ust. 3 Pzp, który wymaga wskazania przez
odwołującego czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, które doprowadziły do
narusze
nia ustawy oraz zwięzłego przedstawienia zarzutów. W odwołaniu należy także
określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Postępowanie przed Izbą opiera się na zasadzie formalizmu procesowego, która
oznacza, że postępowanie odwoławcze jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym
działaniem. Zatem czynności stron i uczestników postępowania, powinny być dokonywane
w
oznaczonej formie, miejscu oraz czasie. Skuteczny upływ terminu zawitego na wniesienie
odwołania powoduje, że wykonawca nie może uzupełniać jego treści, zaś Izba wydaje
rozstrzyg
nięcie na kanwie tego, co w odwołaniu zostało wskazane. Zaś efekty zmiany
dokumentacji postępowania mogą być kwestionowane przez wykonawców, w ramach
wniesienia kolejnego środka zaskarżenia. Oznacza to, że zarzuty, które zostały
sformułowane względem poprzednio obowiązujących postanowień SIWZ, po dokonaniu
modyfikacji dokumentacji
, straciły swoją aktualność, prowadząc do upadku podstawy
faktycznej zarzut
ów, a więc stały się bezprzedmiotowe.
Z
godnie z art. 191 ust. 2 Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w
toku postępowania. Zatem w sytuacji, gdy dokonana przez zamawiającego
modyfikacja SIWZ
doprowadziła do całkowitej zmiany treści kwestionowanego zarzutem
postanowienia,
rozpatrywanie zarzutu odnoszącego się do tego postanowienia staje się
bezprzedmiotowe.
Natomiast
co
do
zarzutów odnoszących się do częściowo
zmodyfikowanych
postanowień - o ile pozostają aktualne, mimo zmiany ich brzmienia i nie
zostały przez odwołującego cofnięte - to powinny one zostać rozpoznane w odniesieniu do
sta
nu ustalonego w toku postępowania odwoławczego, a więc stanu po dokonaniu
modyfikacji SIWZ, a nie stanu
nieobowiązującego - z zastrzeżeniem, że przy rozpoznaniu
takiego zarzutu nie dokonuje się oceny i rozstrzygnięcia w zakresie samej modyfikacji,
ponieważ do tego służy odwołanie od tej czynności, ale jej znaczenia dla rozpatrywanego
zarzutu,
odnoszącego się do kwestionowanej w odwołaniu treści SIWZ. Rozstrzyganie co do
postanowień SIWZ, które stały się nieaktualne i mają co najwyżej znaczenie historyczne,
byłoby działaniem niecelowym. Co więcej, rozstrzyganie co do nieistniejących już zapisów
SIWZ stoi w sprzeczności z przepisem art. 192 ust. 2 Pzp, który do uwzględnienia odwołania
wymaga stwierdzenia naruszenia przepisów Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Takiego wpływu nie mają i nie będą mieć zapisy historyczne,
które już w żaden sposób nie wiążą zarówno zmawiającego jak i uczestników postępowania.
Sygn. akt KIO 452/20
Przechodząc do rozpoznania poszczególnych zarzutów w ramach ww. sprawy należy
wskazać, że pierwszym zarzutem skierowanym do merytorycznego rozpoznania był zarzut
opisany w pkt 1 uzasadnienia odwołania, który dotyczył niewystarczających postanowień
SIWZ w zakresie Infrastruktury techniczno-systemowej
– brak załącznika do SIWZ, nowy art.
4 ust. 5
Umowy, Załącznik nr 1 do Umowy: „Infrastruktura techniczno-systemowa” (zwanej
dalej: „ITS”).
W ramach tego zarzutu Izba w znacznej mierze
podzieliła argumentację zamawiającego.
W
pierwszej kolejności skład orzekający nie znalazł żadnych powodów do zakwestionowania
stanowiska zamawiającego stwierdzającego, że ITS, na której świadczone są usługi
utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS, pozostaje w dyspozycji zamaw
iającego,
a w
zakresie obowiązków wybranego wykonawcy będzie zapewnienie po swojej stronie ITS
deweloperskiego
i weryfikacji kodów źródłowych, stanowiska tego nie zakwestionował także
odwołujący. Warto przy tym wskazać, jako okoliczność bezsporną, że odwołujący świadczył
i
świadczy od wielu lat usługi objęte przedmiotem zamówienia.
W dalszej kolejności Izba zwróciła uwagę na modyfikację brzmienia definicji ITS, która
wyraźnie odniosła się do funkcjonalnych elementów pozostających w dyspozycji
zamawiającego (modyfikacja nr 33). Następnie w kolejnym odwołaniu złożonym w dniu
10 kwietnia 2020 r.,
które nie było przedmiotem niniejszego orzeczenia, odwołujący
s
twierdził, że z SIWZ nie wynika w sposób dostateczny, że usługi co do zasady są
realizowane na ITS z
amawiającego. W związku z tym zamawiający uzupełnił definicję ITS
poprzez dodanie po „pozostające w dyspozycji Zamawiającego”, zwrotu „i udostępnione
przez Zamawiającego” (modyfikacja nr 88 z dnia 20 maja 2020 r.). Ponadto zamawiający
w
dniu 3 kwietnia 2020 r. zmodyfikował postanowienia art. 3 ust. 3 Umowy dodając pkt 4 i 5
oraz dodatkowo zmodyfikował Rozdział 5 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, pkt 5.7
SIWZ. Zmiany te
należało potraktować jako mające charakter jedynie doprecyzowujący
istniejące w SIWZ postanowienia. Celem ich było literalne wskazanie na obowiązek
uwzględniania w cenie oferty, wynikającej z treści SIWZ, konieczności posiadania ITS przez
w
ykonawcę w zakresie Środowiska deweloperskiego i Środowiska weryfikacji Kodów
źródłowych. W związku z tym żądanie odwołującego o wyraźne wpisanie, że ITS jest
wyłączną domeną zamawiającego, zmierzało pośrednio do uchylenia obowiązku posiadania
pewnego ITS po stronie wykonawcy.
Kwestią z tym związaną było żądanie odwołującego, aby zamawiający zagwarantował
w
SIWZ, że posiadany przez niego ITS pozwala na świadczenie usług na warunkach
określonych w Umowie. W ocenie Izby taka gwarancja miałaby charakter hipotetyczny
i
byłaby oderwana od realiów projektu. Niemniej należało uznać, że zamawiający nie
pozostawił tej kwestii jako wyłączne ryzyko wykonawcy, ponieważ przewidział w Umowie
mechanizm zwalniający wykonawcę z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie Umowy
, jeżeli wynikałoby z powodu nieprawidłowego działania Infrastruktury
techniczno-systemowej z
amawiającego, zatem w ustalonym stanie rzeczy trudno uznać
żądanie odwołującego za uzasadnione.
Izba
uznała za wiarygodne i przekonujące, niepodważone wyjaśnienia zamawiającego, który
wskazał, że stan ITS jest okolicznością obiektywną, zamawiający przez lata gromadził
elementy ITS wykorzystywane
w celu świadczenia usług utrzymania i wsparcia eksploatacji
KSI ZUS oraz
na bieżąco uzupełnia i unowocześnia ITS w miarę potrzeb oraz możliwości
budżetowych, przez co zapewnia wykonawcom w celu realizacji zamówienia taki ITS jakim
dysponuje (
częściowo dysponuje nim w sposób samodzielny, a częściowo dzierżawi od
podmiotów trzecich (np. łącza telekomunikacyjne)).
Ponadto w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia, że udostępniany przez zamawiającego ITS nie pozwala na realizowanie usług
zgodnie z Umową. Stwierdzenie to pośrednio potwierdza okoliczność świadczenia usług
przez dwóch wykonawców, szczególnie w obecnym czasie, który wymaga zwiększenia
możliwości systemu. Natomiast jedynym dowodem złożonym przez odwołującego na
poparcie przedmiotowego zarzutu by
ła notatka z posiedzenia komitetu ds. utrzymania
(szczególnie wskazywano na treści pkt 6), z której nie wynika możliwość ustalenia, że cała
ITS
jest niewystarczająca. Niemniej, tak jak to zostało wskazane powyżej, nawet gdyby
okazało się, że świadczenie jakiejś usługi nie jest możliwe z uwagi na fakt, że ITS jest
niewystarczający – wykonawca nie poniesie odpowiedzialności z tego tytułu, ponieważ
w
oparciu o postanowienie art 8 ust. 4 Umowy może zwolnić się z odpowiedzialności za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań w Dokumentach kontraktowych, jeżeli
wadliwe wykonanie usługi będzie wynikało z niepoprawnego działania ITS wykorzystywanej
w usłudze wykonawcy. Realizacja tego uprawnienia odbywa się zgodnie z procedurą PO1
pn.:
Procedura informowania o zagrożeniu niedotrzymania Parametrów Usług Wykonawcy,
opisaną w załączniku nr 4 do Umowy pn.: Procedury dla realizacji Umowy, która wśród
przyczyn
dla których wykonawca może zgłosić zagrożenia niedotrzymania gwarantowanych
parametrów usług wykonawcy, wymienia niepoprawne działanie ITS wykorzystywanej
w
usłudze wykonawcy.
Dalej
Izba uznała, że nie zasługiwało także na uwzględnienie żądanie odwołującego
zmierzającego do spowodowania dołączenia do Umowy załącznika Opis Kompleksowego
Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Skład orzekający za
zamawiającym przyjął, że dokument ten stanowi jedynie pewien ogólny zarys systemu KSI
ZUS. Brak jest w nim danych szczegółowych i wrażliwych z uwagi na bezpieczeństwo
fu
nkcjonowania państwa. Izba wzięła pod uwagę również, że po zawarciu Umowy, w ramach
realizacji okresu przejściowego, zamawiający nada wykonawcy uprawnienia do zasobów
ZUS, w tym m.in. do:
- Repozytorium;
Katalogu Usług IT, w tym bazy konfiguracji;
- Portalu eksploatacyjnego (PEKSI ZUS);
Systemu Monitorowania Usług IT;
Rejestrów.
Wykonawca na etapie realizacji zamówienia będzie miał zatem dostęp do pełnej
dokumentacji KSI ZUS, więc dokument Opis KSI nie będzie miał wówczas istotnego
znaczenia.
O powyższym wprost świadczy postanowienie art. 12 ust. 8 Umowy, którego
treść została przytoczona powyżej w części opisującej odpowiedź na odwołanie, a którego
odwołujący nie zakwestionował. Ustalenie kształtu KSI ZUS na dzień wszczęcia
postępowania i uznanie go za załącznik do Umowy wymagałoby każdorazowo zmiany tego
załącznika, a tym samym aneksowania Umowy za każdym razem, gdy przestałby on
odpowiadać stanowi faktycznemu, co mogłoby być niezwykle trudne. Zmiany KSI ZUS
następują bowiem w ramach innych umów i są niezależnie od woli i zgody wykonawcy
umowy utrzymania KSI ZUS, zatem nieuzasadnione byłoby załączanie ich do Umowy
w
ramach niniejszego postępowania, a następnie poddawanie ich procedurze uzgadniania
w ramach aneks
ów. O czym wprost stanowi ww. art. 12 ust. 8 Umowy, którego odwołujący
nie zaskarżył.
Odwołujący w odwołaniu przyznał, że załącznik Opis Kompleksowego Systemu
Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych stanowi element opisu przedmiotu
zamówienia, natomiast nie zarzucił zamawiającemu, aby ten dokument był niepełny,
nieprecyzyjny lub w inny sposób utrudniał przygotowanie lub złożenie oferty. Wskazał
jedynie, że nie jest możliwe jego pobranie i powoływanie się na ten dokument na etapie
realizacji Umowy. Z
aś z treści zarzutu wynika, że odwołujący upatrywał naruszenia prawa
przez zamawiającego w postaci art. 29 ust. 1 Pzp, co nie znalazło potwierdzenia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Warto przy tym
dodać, że zamawiający uzupełnił
art. 12 ust. 8
Umowy poprzez wyraźne wskazanie, że po zawarciu Umowy udostępni
Wykonawcy „Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych” wraz z dokumentacją obrazującą wprowadzone po wszczęciu postępowania
zmiany w tym dokumencie wynikające ze zmian dokonywanych w KSI (modyfikacja nr 92
z dnia 20 maja 2020 r.).
Ponadto należy stwierdzić, że w odwołaniu zarzut został przedstawiony dość zdawkowo, bez
zakreślenia szerokiego kontekstu, który okazał się istotny dla jego rozpoznania. Odwołujący
dopiero na późniejszym etapie tj. w piśmie z 14 maja 2020 r. oraz szczególnie podczas
rozprawy w dniu 26 maja 2020 r.
próbował neutralizować jego znaczenie. Argumentacja ta
miała charakter następczy wobec twierdzeń zamawiającego, które zostały poparte treścią
SIWZ oraz nie została udowodniona.
W związku z powyższym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
Przechodząc do argumentacji dotyczącej kolejnego zarzutu tj. zarzutu opisanego
w
pkt 2 uzasadnienia odwołania, to należy przypomnieć, że Izba go uwzględniła.
W pierwszej kolejności, wbrew twierdzeniom zamawiającego, skład orzekający stwierdził, że
odwołując posiada interes w podnoszeniu tego zarzutu. Zdaniem Izby na aprobatę zasługują
twierdzenia odwołującego, który wskazał, że może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania
zamówienia w przypadku, gdyby inni wykonawcy mieli zamiar wykorzystać obecne,
niewystarczające postanowienia SIWZ i przedstawić do zaliczenia Testów kompetencji
osoby, które nie będą dedykowane do realizacji zamówienia. Przykładowo można tutaj
wskazać wpływ dedykowania takich osób o odpowiednich kompetencjach na cenę oferty –
otóż osoby takie, jako wysokiej klasy specjaliści, otrzymujący wysokie wynagrodzenia, co
bezpośrednio wpływa na cenę i możliwą do uzyskania punktację w kryteriach oceny ofert.
Zatem konieczne jest, aby zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, tak określić warunki postępowania, aby wszyscy wykonawcy
przygotowali porównywalne oferty i uwzględnili koszt zatrudnienia takich osób przez cały
okres realizacji Umowy. Porównywalność ofert zaistnieje tyko wtedy, gdy SIWZ jasno określi
obowiązek dedykowania do realizacji zamówienia zespołu, który na etapie oceny ofert, może
uzyskać aż 40% punktów na rzecz danego wykonawcy.
Skład orzekający miał świadomość, że okoliczności związane z tym zarzutem powodują de
facto
zaostrzenie wymogów związanych z kryteriami w stosunku do aktualnie
obowiązujących, niemniej mając na uwadze powyżej wskazaną argumentację, treść art.
ust. 2c Pzp oraz przyznane przez zamawiającego tendencje rynkowe, uznał, że
odwo
łujący nie tylko posiada interes w podniesieniu i popieraniu zarzutu, ale także –
zasługiwał on na uwzględnienie.
W dalszej kolejności Izba wskazuje, że twierdzenia zamawiającego zmierzające do
przedstawienia intencji zarzutu jako zmiany celu postawionyc
h kryteriów pozacenowych
z
badania jakości świadczonych usług w kierunku badania potencjału kadrowego wykonawcy
lub kompetencji poszczególnych osób, były zbyt daleko idące. Kryterium jednoznacznie
odnosiło się do jakości, a o jakości zadecydują wiedza i doświadczenie osób
uczestniczących w Testach kompetencyjnych. Zatem utrzymanie personelu, który będzie
oceniany w kryteriach, bądź osób o podobnych kompetencjach, nie tylko w ramach oceny
ofert, ale także na etapie realizacji umowy, będzie niczym innym jak potwierdzeniem jakości
wykonawcy, stwierdzonej podczas oceny oferty, przez cały okres realizacji zamówienia.
Takie rozumienie bezapelacyjnie wpisuje się w dyspozycję art. 91 ust. 2c Pzp, która
wyraźnie odnosi się do związania kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia, jeżeli
dotyczą one usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich
aspektach, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. W tym wypadku
kryteria oceny ofert odnoszą się do jakości, co należało uznać za niezmiernie istotną cechę
przedmiotu zamówienia, co w sposób szczególny powinno przełożyć się na związanie tych
kryteriów z późniejszą realizacją zamówienia.
Zamawiający w argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że żaden
wymóg nie wyeliminuje nieprawidłowości w postaci praktyki udziału w kryteriach osób
o
bardzo wysokich kwalifikacjach, które następnie na etapie realizacji zamówienia są
zastępowane przez osoby o gorszych kwalifikacjach. Tym niemniej, w ocenie Izby
zamawiając nie może pozostać bierny i nie podejmować środków przeciwdziałających
takiemu zjawisku, szczególnie, że w opinii samego zamawiającego przybrało ono cechy
„patologii”.
Zamawiający zwracał też uwagę na możliwe trudności organizacyjne związane
z
koniecznością zastępowania takich osób, co może mieć skrajnie negatywny wpływ na
realizację zamówienia. W tym kontekście należało zwrócić uwagę, że Izba nie narzucała
zamawiającemu sposobu sprawdzania kompetencji osób, które będą ewentualnie
zastępowały personel oceniany w kryteriach. W tym przedmiocie zamawiający będzie miał
pewną swobodę, która powinna uwzględniać ilość zastępowanych osób w danej chwili,
zakres merytoryczny ich udziału w Testach kompetencyjnych na etapie oceny oferty oraz
obiektywne okoliczności, jakie będą miały miejsce podczas weryfikacji. Weryfikacja
kompetencji osób zastępujących nie będzie stanowić także nowej oceny oferty, zmuszającej
zamawiającego każdorazowo do dokonania nowego rankingu ofert, ponieważ ocena ofert
i
ranking zostaną dokonane przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Weryfikacja ta będzie
miała na celu wyłącznie utrzymanie wysokich kompetencji osób realizujących zamówienie,
tak aby urealnić związanie kryteriów z przedmiotem zamówienia, co wynika z treści art.
91 ust. 2c Pzp.
Izba
zauważa także, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż zarówno
o
dwołujący, jak i przystępujący, obecnie dysponują zespołem znacznie przekraczającym
liczbowo wymagania postawione w
postępowaniu. W realizację zamówienia, bieżąco
zaangażowanych jest kilkaset osób, a umowy realizowane są w sposób należyty. Powyższe
wyjaśnienie wskazuje, że potencjalni wykonawcy nie będą mieli problemu z dotrzymaniem
wymogu wynikającego z nakazu Izby, co nie powinno się przełożyć na problemy
organizacyjne związane z realizacją zamówienia.
Reasumując Izba stwierdziła naruszenie art. 91 ust. 2c w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w wyniku
czego
uwzględniła przedmiotowy zarzut.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania, Izba podzieliła
argumentację zamawiającego, podaną w odpowiedzi na odwołanie.
Na wstępie należy podkreślić brak interesu odwołującego w kwestionowaniu postanowienia
art. 17 ust 11 Umowy. Postanowienie to bowiem nie uniemożliwia odwołującemu wyceny
oferty, ani jej złożenia.
Kluczowa
okoliczność w tym postępowaniu różnicująca je od wcześniejszego polega na tym,
że w realiach wcześniejszego postępowania na rynku istniał jeden wykonawca – odwołujący,
który posiadał doświadczenie w świadczeniu usług objętych przedmiotem zamówienia.
Wobec o
dwołującego zamawiający wówczas przewidział skrócony – 90 dniowy okres
przejściowy niezawierający procesu weryfikacji kompetencji. Podczas gdy pozostali
w
ykonawcy ubiegający się o zamówienie musieli uwzględnić konieczność 12 miesięcznego
okresu przejściowego oraz wykazania zdolności do świadczenia usługi w procesie weryfikacji
kompetencji.
Postanowienia te, mimo, że w sposób obiektywny różnicowały sytuację
w
ykonawców, nie skutkowały unieważnieniem postępowania czy zawartej w jego wyniku
umowy.
Co więcej, wbrew tezom odwołującego zawartym w odwołaniu, ofertę korzystniejszą
cenowo złożył wykonawca, który był zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty
miesięcznego okresu przejściowego, a nie odwołujący, mimo braku takiego obowiązku.
T
rudno również uznać, że rezygnacja z pełnego Okresu Przejściowego i dodatkowej
weryfikacji w
ykonawców narusza postanowienia Pzp, w tym jej art. 29. Skoro zamawiający
uprawniony jest na własne ryzyko do rezygnacji z procesu weryfikacji kompetencji
wykonawców, to tym bardziej możliwe i legalne jest jego ukształtowanie w sposób mniej
restrykcyjny,
niż życzyłby sobie tego odwołujący. Zwłaszcza w przypadku, gdy zamawiający
nie dostrzeg
ł celowości prowadzenia tego procesu w odniesieniu do tych wykonawców,
którzy faktycznie świadczą usługi na jego rzecz.
W ocenie Izby zamawiający poprzez przedstawienie kontekstu całej sprawy wykazał, że
z
różnicowanie sytuacji wykonawców wynika z przyczyn obiektywnych. Każdy wykonawca,
który świadczył usługi w tym samym lub zbliżonym zakresie dla zamawiającego posiada
naturalną przewagę nad innymi wykonawcami. Posiada bowiem know-how, które pozwala
mu uni
knąć kosztów „wejścia”, które muszą uwzględnić w cenie nowi wykonawcy.
Ponadto Izba uznała strategię zamawiającego, która zrównała sytuację obu wykonawców
obecnie świadczących usługi za racjonalną i w pełni uzasadnioną. Odwołujący
i
przystępujący, którzy obecnie świadczą usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania, mają
pełen dostęp do wiedzy związanej z utrzymaniem KSI ZUS oraz obaj świadczą usługi
utrzymania i wsparcia
eksploatacji przez okres ponad 12 miesięcy
(a zatem dłuższy niż
założony w Umowie maksymalny okres przejściowy). W tym okresie wykonawcy posiadali
i dalej
posiadają pełen dostęp do systemu KSI, który na bieżąco umożliwia im zapoznawanie
się z jego działaniem, w tym w trybie „do odczytu”/„read only” obszaru utrzymywanego przez
drugiego z w
ykonawców. Odwołuący nie kwestionował tych okoliczności, Izba również nie
znalazła podstaw do ich niepodzielenia, a uznała je za obiektywnie uzasadniające
prawidłowość spornej treści dokumentacji postępowania.
Mając na uwadze stanowisko zamawiającego, Izba uznała, że wykonawcy obecnie
zaangażowani w świadczenie usług utrzymania KSI ZUS mają wystarczającą wiedzę, co do
sposobu
świadczenia przedmiotu zamówienia, tj. poza wiedzą praktyczną, posiadają pełną
dokumentację systemu KSI oraz szereg możliwości pozyskiwania i uaktualniania wiedzy
o systemie. Nie jest zatem wymagany w stosunku do nich dodatkowy Transfer wiedzy.
Dodatkowo należy wskazać, że odwołujący nie kwestionował, iż w stosunku do obu
obecnych w
ykonawców wystarczający będzie 90 dniowy Okres Przejściowy, z czego dwa
tygodnie będą przeznaczone na przygotowanie Harmonogramu Przejęcia. Nie przeczy
zatem, że z uwagi na kompetencje obu wykonawców okres ten może być istotnie skrócony.
Izba
stwierdziła, że dowód złożony przez odwołującego, w postaci dokumentu - jednego
z
protokołów posiedzenia Komitetu ds. Wdrożeń i Integracji, jest nieprzydatny dla
rozstrzygnięcia. Dokument został złożony na okoliczność jakie działania są podejmowane
w
trakcie posiedzenia takiego komitetu oraz tego, że podczas jego posiedzeń uczestniczą
także przedstawiciele innych wykonawców, niż on czy przystępujący. Dowód ten obrazował
pewien niewielki wycinek
prac w ramach systemu, zatem nie można było przyjąć go jako
potwierdzenie praktyki w realizacji usług.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie wykazano, aby zamawiający nie naruszył
art. 29 ust. 2 z zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp, co skutkowało oddaleniem zarzutu z pkt
uzasadnienia odwołania.
W zakres
ie zarzutu opisanego w pkt 6 uzasadnienia odwołania, Izba także w dużej
mierze przyjęła za własne stanowisko zamawiającego.
Po pierwsze,
należy zwrócić uwagę na dokonanie przez zamawiającego modyfikacji SIWZ,
odnoszącej się do przedmiotowego zarzutu - z dnia 3 kwietnia 2020 r., gdyż dotyczyła ona
art. 3 ust. 2 pkt 18) Umowy (modyfikacja nr 15
– zacytowana została powyżej s. 40-41).
P
rzedmiotową modyfikację należało potraktować jako doprecyzowanie i zawężenie zakresu
know-
how, który ma być przedmiotem przekazania przez wykonawcę. Wskazano tam, że
przedmiotem przekazania będzie know-how a także komplet wszelkich procedur (w tym
Procedur administratorskich), niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji
technicznej) oraz narzędzi (tj. oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.), wytworzonych przez
wykonawcę lub podwykonawcę w celu utrzymania KSI ZUS, a nie całość know-how
wykonawcy, z którego korzysta on w trakcie realizacji Umowy. Nie ulegało także wątpliwości
Izby, że wybrany wykonawca w ramach Umowy będzie w sposób kompleksowy „zajmował
się” systemem KSI przez okres niemalże 6 lat lub dłużej. W tym czasie wykonawca będzie
świadczył usługi utrzymania, serwisowe oraz pełnił rolę Integratora. Zlecane będą mu
również usługi dodatkowe. W celu świadczenia ww. usług, wykonawca będzie korzystał
z pewnego
kształtowanego w tym celu know-how, procedur, narzędzi i dokumentów, które
będą pozwalały na świadczenie rzeczonych usług. W związku z tym zamawiający jest nie
tylko uprawniony, ale również zobowiązany do zapewnienia sobie w Umowie instrumentów
prawnych pozwalających na uzyskanie praw do tych dokumentów lub narzędzi oraz
uzyskania odpowiedniego know-
how związanego ze świadczeniem usługi. W innym bowiem
razie,
po upływie 6 lat, nie będzie możliwe z przyczyn obiektywnych udzielenie zamówienia
publicznego
na usługi utrzymania i serwisu KSI ZUS innemu wykonawcy, niż wykonawca
dotychczasowy.
Brak uregulowania tej kwestii w umowie, mogłoby spowodować
nieuzasadniony monopol jednego podmiotu.
Co więcej, zamawiający słusznie wskazywał, że w jego interesie leży bieżące uzyskiwanie
kompleksowej wiedzy
o wszystkich działaniach podejmowanych przez wykonawcę
w
związku z realizacją Umowy oraz prawa do dokumentów lub narzędzi niezbędnych do
świadczenia usług z uwagi na bezpieczeństwo informatyczne zamawiającego. W skrajnym
przypadku rozwiązania lub wygaśnięcia Umowy bez wyłonienia kolejnego wykonawcy,
z
amawiający powinien mieć chociażby prawną możliwość wykonywania usługi utrzymania
KSI samodzielnie lub ze wsparciem podmiotów trzecich. Nie może bowiem, poprzez swoje
zaniedbania,
doprowadzić do chociażby krótkich okresów braku funkcjonowania KSI.
Odnosząc się konkretnie do treści zarzutu należy zauważyć, że odwołujący stał na
stanowisku, że obowiązek określony w art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy powinien dotyczyć
wyłącznie know-how, procedur, dokumentów i narzędzi wytworzonych w ramach Umowy.
Tymczasem art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy w obecnym
brzmieniu zawiera zobowiązanie
wykonawcy do przekazania z
amawiającemu know-how, procedur, dokumentów i narzędzi,
które wykonawca wytworzył w celu utrzymania KSI ZUS, co właściwie czyni zarzut
bezprzedmiotowym.
Warto także mieć na uwadze przepis, którego naruszenie wskazywał odwołujący w treści
uzasadnienia zarzutu, tj. art. 29 ust. 1 Pzp. Tymczasem o
dwołujący nie miał problemu
z ustaleniem
treści zobowiązania, nie kwestionował ujętych w nim pojęć, a jedynie starał się
wpłynąć na ograniczenie tego obowiązku poprzez wprowadzenie terminu wytworzenia know-
how, które musiałoby zostać przekazane na mocy kwestionowanego postanowienia.
W
piśmie z dnia 14 maja 2020 r., odwołujący zasugerował, że nowe brzmienie spornego
postanowienia preferuje
przystępującego oraz, że modyfikacją z dnia 3 kwietnia 2020 r.
z
amawiający rozszerzył zakres obowiązków wykonawcy. Skutki i znaczenie dokonanej
modyfikacji ze względów opisanych powyżej pozostają poza rozpoznaniem Izby
w
przedmiotowej sprawie, ponieważ dotyczą one czynności nieobjętej odwołaniem.
Izba pominęła także złożony przez odwołującego na rozprawie dowód w postaci
porozumienia
z dnia 12 maja 2016 r. pomiędzy nim, a zamawiającym, z którego wynikało, że
przekazał zamawiającemu wszystko, co zostało wytworzone w systemie na tamten czas.
Dowód ten w ocenie Izby nie potwierdził okoliczności obciążającej zamawiającego w ramach
zarzutu,
a jedynie uprawdopodobnił, że zamawiający stosuje wobec wykonawców w ramach
przejmowania know-
how stały mechanizm, który jest w praktyce możliwy do zrealizowania
i funkcjonuje w obrocie.
Wobec powyższego Izba oddaliła przedmiotowy zarzut, jako niewykazany, a także jako
niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy.
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 10 uzasadnienia odwołania na wstępie
należy wskazać, że zamawiający w dniu 3 kwietnia 2020 r. dokonał modyfikacji SIWZ
poprzez
zmianę definicji terminów: „Incydent krytyczny”, „Incydent niski”, Incydent średni
wsad
”, i „Incydent VIP” (modyfikacje nr 29, 30, 31, 32). Następnie w wyniku drugiego
odwołania, które nie było rozpatrywane w ramach przedmiotowej sprawy, wniesionego przez
o
dwołującego, zamawiający dokonał autokorekty dwóch definicji – Incydentu krytycznego
i Incydentu VIP
– modyfikując te definicje w dniu 20 maja 2020 r. (modyfikacja nr 86 i 87).
Tym samym dokonana przez z
amawiającego modyfikacja SIWZ z dnia 3 kwietnia 2020 r.,
polegająca na zmianie definicji Incydentu krytycznego, Incydentu niskiego, Incydentu
średniego wsad i Incydentu, uczyniła niniejszy zarzut bezprzedmiotowym.
W tym kontekście Izba przypomina, że rozstrzyganie co do postanowień SIWZ, które stały
się nieaktualne i mają co najwyżej znaczenie historyczne, nie znajduje uzasadnienia
w ustawie i
byłoby działaniem niecelowym. Co więcej, rozstrzyganie co do nieistniejących już
treści SIWZ stoi w sprzeczności z art. 192 ust. 2 Pzp, który do uwzględnienia odwołania
wymaga stwierdzenia naruszen
ia przepisów Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Takiego wpływu nie miały i nie będą mieć zapisy historyczne,
które już w żaden sposób nie wiążą zamawiającego, wykonawców, a także Izby, która
z
mocy ustawy ma obowiązek uwzględnienia zmiany dokumentacji postępowania.
Warto także przypomnieć, że odwołujący w dniu 10 kwietnia 2020 r. wniósł kolejne
odwołanie, które dotyczyło m.in. zmodyfikowanych w dniu 3 kwietnia 2020 r. definicji
wskazanych powyżej incydentów. Odnosząc się merytorycznie do modyfikowanych w dniu
kwietnia 2020 r. definicji, Izba dokonałaby nieuprawnionego rozpoznania części zarzutów
postawionych w innym odwołaniu, pozostającym poza kognicją składu orzekającego, co
byłoby rażącym naruszeniem art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym, zarzut z pkt 10 uzasadnienia
odwołania, jako zarzut bezprzedmiotowy został przez skład orzekający oddalony.
W zakresie zarzutu z pkt 12 Izba wskazuje na
wcześniejsze ustalenia dotyczące
rozpoznania zarzutów opisanych w pkt 1 i 4, także co do omawianego zarzutu pozostają
adekwatne i aktualne. O
dwołujący jako obecny wykonawca usług, ma dostęp do informacji
o aktualnym stanie KSI i posiada
pełną wiedzę w tym przedmiocie.
W ramach rozpoznawanego
zarzutu odwołujący wskazał na naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp,
natomiast nawet nie uprawdopodobnił, że brak szczegółowych informacji zawartych
w
Rejestrach elementów architektury, uniemożliwia mu złożenia oferty, czy jej prawidłowej
wyceny, nawet w
ykonawcy, który wcześniej nie realizował usług dla zamawiającego. Zatem
Izba przyjęła w tym zakresie trafną argumentację zamawiającego, który wyjaśnił, że
obowiązki wykonawcy określają metryki usług, które są opisane w złącznikach nr 6-10 do
Umowy. To na ich bazie każdy wykonawca jest w stanie powziąć wiedzę o zakresie
obowiązków, które będą na nim ciążyły i stwierdzić jaki zakres należy wycenić w ofercie.
Nie potwierdził się także zarzut wadliwego, niezgodnego z przepisami ukształtowania prawa
do dokonywania zmian w Rejestrach.
Jak wyjaśnił zamawiający kwestionowany mechanizm
jest tożsamy z tym obecnie obowiązującym, wypracowanym trójstronnie z odwołującym
i
przystępującym. Jak zwrócił uwagę zamawiający, zgodnie z pkt. 2.2.5 zawartym w obecnie
obowiązującym Modelu współdziałania, przyjętym aneksem nr 2 do umowy z 22 marca
r. o udzielenie zamówienia publicznego nr 1064981 na usługę wsparcia eksploatacji
i
utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
(KSI ZUS) w Okresie Przejściowym, zawartej pomiędzy ZUS a Asseco – Do kompetencji KK
należy w szczególności: Rozpoznawanie uwag co do prawidłowości modyfikacji wpisów
w
Rejestrach z rzeczywistym stanem wynikającym z innych czynności, w szczególności
dokonanych pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Konsorcjum Comarch lub Wykonawcą
Asseco
zgodnie z właściwymi procedurami dla danej czynności, określonymi odpowiednio
w
Umowie z Konsorcjum Comarch lub w Umowie z Asseco. Przez czynności, o których
mowa
w zdaniu powyższym strony rozumieją w szczególności:
powołanie nowej Metryki Usług Wykonawcy;
modyfikacja Metryki Usług Wykonawcy;
zaprzestanie świadczenia Metryki Usług Wykonawcy;
zmiany ITS KSI np. nowe wersje.
Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że tożsamy mechanizm wprowadzania zmian
przewiduje rozdz. II ust. 6 lit.
a Załącznika 2, do którego odsyła kwestionowany przez
o
dwołującego pkt 1.12 Załącznika nr 5 do Umowy (cytowany w odwołaniu). W ocenie
zamawiającego, odwołujący podpisując ww. aneks zaakceptował zawarty w nim model
współdziałania tożsamy do zaproponowanego obecnie. Jak również w momencie zawierania
aneksu o
dwołujący nie wnosił o zmianę wysokości wynagrodzenia – co oznacza, że
zaproponowany mechanizm dokonywania zmian w Rejestrach nie p
rzekładał się realnie na
wycenę świadczonych usług. Wobec tego, że odwołujący nie kwestionował powyższych
argumentów zamawiającego, Izba nie znalazła podstaw aby odmówić im wiarygodności.
Poza tym skład orzekający nie widział powodu, aby niweczyć czy też kwestionować
wypracowany przez zamawiającego i obu wykonawców model współpracy, wynikający
z
dotychczasowego współdziałania, który nie był expressis verbis kwestionowany przez
odwołującego.
Za niedowiedzioną Izba uznała także tezę odwołującego jakoby zmiany w Rejestrach będą
jednostronnie narzucane przez z
amawiającego. Jak słusznie zauważył zamawiający zgodnie
z
§12 ust. 10 Umowy zmiany Metryk Usług Wykonawcy stanowiących Załączniki 6-9 są
przeprowadzane zgodnie z pro
cedurami zawartymi w Załączniku 4, bez konieczności
sporządzania aneksu do Umowy. W przypadku zmiany Metryki Usług Wykonawcy,
dotychczasowa treść załączników odnoszących się do Metryk zostanie zastąpiona
zaktualizowanym tekstem jednolitym, uwzględniającym wprowadzone zmiany. Odwołujący
nie zaskarżył tego postanowienia Umowy, a zatem należy uznać, iż nie kwestionował
mechanizmu zmiany Metryk Usług, których konsekwencją są zmiany w Rejestrach.
W związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, a więc zarzut
z pkt 12
został przez Izbę oddalony, jako nieposiadający uzasadnionych podstaw.
W stosunku do zarzutu z
pkt 13 uzasadnienia odwołania należy wskazać za
zamawiającym, że obecna regulacja przewiduje mechanizm zatrzymania czasu na obsługę
incydentu w przypadku pierwszego pytania, zatem powinno
ono być sformułowane w taki
sposób, aby obejmowało wszystkie informacje, brakujące wykonawcy do właściwego
rozwiązania problemu. Po otrzymaniu tych informacji czas obsługi rozpoczyna swój bieg. Nie
oznacza to natomiast, że zamawiający nie odpowie na zadane dodatkowo pytania, a jedynie
że ich zadanie nie zatrzyma na nowo czasu przewidzianego w SIWZ do realizacji zadania.
Tym samym w
ykonawcy będą musieli zadać niezbędne i właściwe pytania za pierwszym
razem.
Ponadto w ocenie składu orzekającego argumentacja odwołującego jakoby istniały dwa
standardy/modele obsługi incydentów, co uniemożliwia zastosowanie rozwiązań
przewidzianych przez z
amawiającego z punktu widzenia przepisów Pzp jest gołosłowna.
W
ocenie Izby żaden przepis Pzp nie został naruszony, poprzez przyjęcie kwestionowanych
postanowień Umowy. W szczególności art. 29 Pzp, ponieważ zakres obowiązków
w
ykonawcy został określony jednoznacznie i precyzyjnie, i jednakowo dla wszystkich
potencjalny
ch wykonawców. Tym samym Izba uznała, że powyższy zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Poprzez zarzut wskazany w pkt 15 uzasadnienia odwołania, odwołujący
kwestion
ował poziom wymagań postawionych przez zamawiającego dla jakości
świadczonych usług żądając ich obniżenia. Przy czym zamawiający słusznie zauważył, że
o
dwołujący nie miał problemu z interpretacją postanowień SIWZ i ustaleniem poziomu SLA
wymaganego zgodnie z załącznikiem nr 9 do Umowy. Zatem kwestionowane wymogi zostały
opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W związku z tym już na wstępie Izba stwierdziła, że w ramach
zarzutu, naruszenie art 29 ust. 1 Pzp
nie znalazło potwierdzenia. Ponadto wymogi te
należało uznać za jednakowe dla wszystkich potencjalnych wykonawców, a odwołujący nie
wykazał, aby preferowały, któregoś z wykonawców lub ograniczały konkurencję. Przez co nie
doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, na co odwołujący w uzasadnieniu zarzutu. Tym
samym,
w ocenie Izby, zamawiający nie naruszył żadnego przepisu Pzp, a zgodnie z art.
ust. 1 Pzp tylko niezgodna z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjęta
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie Pzp, może być podstawą skutecznego odwołania.
Ponadto, jako w zasadzie jedyny argument na poparcie przedmiotowego zarzutu,
przedstawiono
dane historyczne podnosząc, że skoro pewien poziom usług był
akceptowalny we
wcześniejszych umowach to powinien być akceptowalny także w przyszłej,
będącej efektem rozpoznawanego postępowania. Tymczasem w związku z postępem
i rozwojem technologii z
amawiający ma nie tylko prawo, a wręcz obowiązek dostosowywać
swoje oczekiwania do zmieniających się czynników technologicznych, a przez to
wynikających z tego parametrów świadczenia usług. Należy także wskazać, że zamawiający
nie skrócił wszystkich parametrów świadczenia usług serwisowych, ale dokonał tego
w odniesieniu do
3 kategorii krytyczności incydentów:
dla Usług serwisowych świadczonych w zakresie Usług wsadowych na poziomie:
- 6 h dla Incydentu krytycznego,
24 h dla Incydentu średniego,
- 168 h dla Incydentu niskiego.
dla Usług serwisowych świadczonych w zakresie Usług portalowych na poziomie:
- 4 h dla Incydentu krytycznego,
- 48 h dla Incydentu VIP,
- 110 h dla Incydentu niskiego.
dla Usług serwisowych świadczonych w zakresie Usług interakcyjnych na poziomie:
- 6 h dla Incydentu krytycznego,
- 55 h dla Incydentu niskiego.
Odwołujący nie wykazał, że istnieją przeszkody natury technicznej, aby świadczyć usługi na
wymaganym poziomie SLA.
Skupił się w tym zakresie jedynie na potencjalnej możliwości
generowania większych kosztów wynikających ze zwiększonego standardu obsługi.
W tym
kontekście w ocenie Izby, odwołujący zupełnie bezpodstawnie podniósł naruszenie
art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie
z
przywołanym powyżej art. 180 ust. 1 Pzp, Izba nie ma kognicji do oceny zgodności
czynności zamawiającego z innymi poza Pzp ustawami, chyba, że wynika to wyraźnie
z
treści przepisu prawa. W przypadku art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych, takiej delegacji ustawowej nie ma.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszania art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
Sygn. akt KIO 454/20
W przedmiotowej sprawie Izba w p
ierwszej kolejności skupiła się na tej części
odwołania, która została uwzględniona, tj. części zarzutów szczegółowych wskazanych w pkt
1.9 oraz 2.1.3 odwołania, podniesionych w ramach grup zarzutów zawartych w pkt 1 i 2
odwołania, a odnoszących się do sankcji odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji
niespełnienia wymogów przedstawionych w pkt 7.3.3.12 i 7.3.4.5 SIWZ, a dotyczących
kryteriów oceny ofert.
Na wstępie skład orzekający wskazuje, że wbrew stanowisku zamawiającego wyrażonemu
na rozprawie, zarzut do
tyczący sankcji odrzucenia oferty, nie był spóźniony. W treści zarzutu
szczegółowego oznaczonego pkt 1.9 (str. 15 akapit ostatni odwołania) oraz jako odniesienie
w pkt 2.1.3 (str. 21 akapit ostatni odwołania), odwołujący wyraźnie wskazał taki zarzut, zatem
nie można go było uznać za spóźniony.
Przechodząc do uzasadnienia powodów uwzględnienia odwołania w tej części, Izba
stwierdziła, że w pełni przyjęła stanowisko odwołującego. W związku z tym należy wskazać,
że sankcja odrzucenia oferty, przewidziana w toku oceny ofert, w ramach ustalonego
kryterium pozacenowego, nie koresponduje z celem tej procedury, jakim powinno być
premiowanie dodatkowymi punktami wykonawców charakteryzujących się wysokim
poziomem świadczenia usług. Negatywną konsekwencją rozwiązania małej liczby zadań,
powinna być, odpowiadająca temu stanowi rzeczy, mała ilość przyznanych punktów albo
całkowity ich brak, a nie odrzucenie oferty.
Zgodnie z pkt 7.3.3. SIWZ:
Test kompetencji technicznych (T)
– w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja
sposobu świadczenia usługi przez Wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą
występować w ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali porównywalnej z KSI
ZUS. Zadania będą prowadzone przy pomocy standardowego oprogramowania
narzędziowego. Zadania będą dotyczyły operacji specyficznych dla tego oprogramowania
i
będą dotyczyły problemów związanych z administrowaniem systemami informatycznymi
występującymi nie tylko w systemie KSI ZUS. Wszystkie oznaczenia rodzaju danych (np.
PESEL) zostan
ą użyte tylko i wyłącznie w celach porządkowych i ilustracyjnych. Podstawą
niezaliczenia któregokolwiek z zadań, bądź nieprzyznania punktu nie będzie specyfika
procesów biznesowych obsługowych w ZUS, o ile nie została ona szczegółowo opisana
w SIWZ.
Z pow
yższego jednoznacznie wynika, że Test kompetencji technicznych nie stanowi próbki
usług będących przedmiotem oferty wykonawcy. Wykonawcy bowiem oferują świadczenie
usług wsparcia i eksploatacji KSI ZUS na warunkach opisanych szczegółowo w metrykach
usług znajdujących się w załącznikach do Wzoru Umowy. Test kompetencji technicznych,
zgodnie z założeniami przyjętymi w pkt 7.3.3, to raczej próbka ogólnych zdolności
wykonawcy do świadczenia usług utrzymania systemów, a nie konkretnie systemu KSI.
Izba uznała, że zamawiający nie będzie miał prawa do odrzucenia oferty wykonawcy
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w sytua
cji gdy prezentowane usługi nie będą objęte
ofertą. Zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty, zobowiązany jest w sposób
dokładny wskazać, w jakim zakresie jej treść nie odpowiada treści SIWZ, tj. którym
konkretnie
wymaganiom
opisującym
usługi
będące
przedmiotem
zamówienia.
W
rozważanym przypadku nie sposób powiązać usług ocenianych w ramach kryterium
z
treścią oferty, takiej argumentacji nie przestawił też zamawiający w toku rozprawy,
ograniczono się do podnoszenia, że taki sposób funkcjonuje w praktyce, co w żaden sposób
nie świadczy o zgodności z prawem czynności zamawiającego. Nie złożono w tym zakresie
również żadnego dowodu. Ponadto katalog przesłanek odrzucenia oferty określony w art.
ust. 1 Pzp, ma charakter zamknięty, zatem zamawiający – za wyjątkiem zamówień na
usługi społeczne i inne szczególne usługi, które nie miały zastosowania w postępowaniu –
nie ma prawa odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o przesłanki pozaustawowe, nie ujęte
w ww. katalogu.
Powyższe potwierdza zasadność postawionego zarzutu i związanego z nim żądania
nakazania usunięcia pkt 7.3.3.13 SIWZ, przewidującego sankcję odrzucenia oferty.
Analogicznie sytuacja
przedstawiała się w zakresie kryterium – Test kompetencji
biznesowych, zatem w tej części Izba także nakazała usunięcie podobnego postanowienia
określonego w pkt 7.3.4.6 SIWZ.
W
związku z tym Izba stwierdziła naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie powyżej
wskazanym, ponieważ zgodnie z tym przepisem zamawiający na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ wybiera ofertę najkorzystniejszą, a nie dokonuje odrzucenia oferty.
Natomiast w
pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie w sprawie KIO 454/20.
Jeśli chodzi o dalsze okoliczności dotyczące grupy zarzutów zawartych w pkt 1
uzasadnienia odwołania to Izba w dużej części przyjęła argumentację zamawiającego.
Przy konstrukcji tego kryterium bardzo ważne, a z drugiej strony skomplikowane, było
dokonanie poziom opisu Jednostek zadaniowych
w taki sposób, aby przy wystarczającym do
jego zrozumienia
poziomie ogólności, nie ujawnić treści zadań, ponieważ to de facto
uczyniłoby takie kryterium nic nieznaczącym. Z uwagi na powyższą trudność oraz mając na
uwa
dze treść postawionych zarzutów i żądań, Izba doszła do przekonania, że zamawiający
nie naruszył przepisów Pzp w zakresie opisu tego kryterium, a szczególnie Jednostek
zadaniowych, a odwołujący jako specjalista i podmiot doświadczony w realizacji usługi
ob
jętej zamówieniem, powinien posiadać odpowiednią wiedzę do ustalenia czego mogą
dotyczyć zadania i jakie osoby ma skierować do ich wykonania. W szczególności, że
w
kryterium będą, jak wskazał zamawiający, oceniane czynności nie wychodzące poza
zakres obecn
ie świadczonej usługi.
Jeśli chodzi o zarzut generalny, sprecyzowany w pkt 1.1 odwołania oraz związane z nim
zarzuty z pkt 1.3.3, 1.5.1 i 1.6
to w ocenie Izby, odwołujący nie przedstawił rozwiązania
pozwalającego uznać, że przekazanie przez zamawiającego wykonawcom, na tym etapie,
szczegółowych opisów czynności, jak i materiałów, potrzebnych do wykonania każdej
Jednostki zadaniowej, nie
spowoduje możliwości rozwiązania zadań już na obecnym etapie,
tj. jeszcze przed rozpoczęcie Testów, co ubezprzedmiotowi całe kryterium.
W zakresie zarzutu opisanego w 1.2 odwołania, należy stwierdzić, że zamawiający wyraźnie
wskazał w pkt 7.3.3.12. SIWZ, iż warunkiem pozytywnego zaliczenia Testu kompetencji
technicznych przez w
ykonawcę jest poprawne rozwiązanie co najmniej 1 z 3 zadań
w
ramach każdej Jednostki zadaniowej, o których mowa w pkt 7.3.3.4. – 7.3.3.9. SIWZ oraz
poprawne rozwiązanie minimum 50% spośród wszystkich 18 zadań (6 Jednostek
z
adaniowych po 3 zadania w każdej z nich). Następnie w pkt 7.3.3.14. SIWZ zamawiający
podał wzór obliczania punktów, w którym uwzględnia się wartość „liczba zadań rozwiązanych
poprawnie
”. Oznacza to, że każde spośród trzech zadań wskazanych w danej Jednostce
z
adaniowej jest oceniane w sposób zerojedynkowy. Zamawiający w kontekście
podniesionego zarzutu, nie m
iał obowiązku dzielenia oceny zadań na oceny połówkowe za
wykonanie mniejszej lub większej części zadania. Co więcej sposób punktowania jest równy
dla wszystkich.
Odwołujący zarzucił także, że wymagania są wyśrubowane i nawet przy rozwiązaniu 50%
zadań poprawnie w nieodpowiedniej konfiguracji może dojść do odrzucenia oferty. Po
pierwsze,
należy wskazać, że Izba uznała podstawę odrzucenia oferty wykonawcy określoną
w pkt 7.3.3.13. SIWZ za bezprawną. Po drugie, zamawiający miał prawo wprowadzić taki
sposób zaliczenia kryterium, bowiem każda jednostka zadaniowa bada osobną umiejętność
na poziomie danego obszaru technologicznego. Wykonanie wszystkich zadań w ramach
danej jednostki zadaniowej a nie
wykonanie żadnego zadania w ramach drugiej jednostki
zadaniowej nie pozwala na obiektywne i kompleksowe
zbadanie umiejętności. Tym samym
wprowadzone zasady są równe, jasne dla wszystkich i nie premiują żadnego z wykonawców.
Powyższa argumentacja jest aktualna i adekwatna także w przedmiocie zarzutu z 1.9
odwołania, odnoszącego się do nieprawidłowości w zakresie określenia warunków zaliczenia
testu kompetencji technicznych i przyznawania punktów w tym kryterium. Po pierwsze,
zasady ich przyznawania są jasne (zerojedynkowe). Po drugie, poziom zaliczenia jednostek
zadaniowych
jak i zasady przyznawania punktów są ściśle określone.
Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu, tj.:
wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów na budowę,
wdrożenie i utrzymanie systemu ERP w Ministerstwie Finansów, (nr sprawy:
C/333/15/FK/B/453);
wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego
na „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego Obszaru Nadzoru Bankowego
UKNF
– System Wsparcia Inspekcji”, (nr sprawy: DAI/WZP/231/83/2015);
- zestawianie
przygotowanego przez odwołującego dotyczące przykładowego scenariusza
testowego dla wybranej Jednostki zadaniowej;
zrzutu ekranu ze strony Microsoft przedstawiającego certyfikację w podziale na role;
zrzutu ekranu ze strony OSEC prezentującego liczbę kursów dedykowanych dla
poszczególnych grup eksperckich.
Dwa pierwsze dowody Izba uznała za nieadekwatne w tym sensie, że dotyczyły postępowań,
których okoliczności i postanowienia nie przystawały do przedmiotowego postępowania.
Dowód trzeci stanowił własne zestawienie odwołującego odnośnie możliwego,
przykładowego opisu Jednostki zadaniowej, niemniej Izba uznała go za nieprzydatny,
ponieważ nie można było z niego wywieść reguły dla analogicznego opisu wszystkich
jednostek zadaniowych, przy jednoczesnym potwierdzeniu, że nie będzie stanowił zbytniego
ułatwienia dla wykonawców, przez co uczyni kryterium iluzorycznym. Dwa ostatnie dowody
zostały przedstawione na okoliczność tego, jak wiele może być ról w projekcie
informatycznym w ramach zadań testowych. W okolicznościach przedmiotowej sprawy
trudno czynić zarzut zamawiającemu, że stara się możliwie jak najszerzej zbadać
kompetencję i jakość wykonawcy, zatem także te dowody nie mogły przesądzić słuszności
stanowiska odwołującego.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut z pkt 1 odwołania w pozostałym zakresie
stwierdzając, że zamawiający nie naruszył przy konstruowaniu kryterium Test kompetencji
technicznej art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 91 ust. 2, 2c, 2d Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 2 uzasadnienia odwołania to w ramach
kryterium oceny ofert
Test kompetencji biznesowych, zamawiający będzie przeprowadzał
weryfikację poziomu wiedzy merytorycznej z czterech podstawowych obszarów biznesowych
wyszczególnionych w SIWZ. Zadania Testu kompetencji biznesowych będą dotyczyły
niezbędnej wiedzy dla prawidłowej realizacji usług utrzymania systemu KSI ZUS. Izba
uznała, wbrew stanowisku odwołującego, że podstawowa znajomość przepisów prawa
w
zakresie ubezpieczeń społecznych stanowi nieodzowny element świadczenia usług
w ramach KSI. S
prawdzenie wiedzy biznesowej dotyczącej znajomości podstawowych
uregulowań zawartych w ogólnodostępnych i powszechnie obowiązujących aktach prawnych
należało uznać za niezbędne do prawidłowego świadczenia usług utrzymania KSI, gdyż
w
iedza ta ma kluczowe znaczenie przy wykonywaniu usług biznesowych opisanych
w
Załączniku 7 Umowy. Przedmiotowe usługi wspierają realizację akcji będących
ustawowym obowiązkiem ZUS, np. przeprowadzenie waloryzacji świadczeń emerytalno-
rentowych, akcji podatkowych, czy też akcji informowania ubezpieczonych o stanie konta.
Zamawiający przewidział również wsparcie przez wykonawcę zadań wynikających ze zmian
legislacyjnych i zawarł to literalnie w zakresie usług dodatkowych.
Tytułem przykładu zamawiający posłużył się działaniami wykonawcy podczas obsługi akcji
masowych lub obsługi incydentów. Wówczas potrzebna jest również wiedza merytoryczna
wykonawcy,
aby zdiagnozować, czy to jest błąd aplikacji, brak funkcjonalności czy błąd
użytkownika i zaproponować jak najszybsze poprawne rozwiązanie problemu. Do tego
niezbędna jest znajomość powszechnie obowiązujących przepisów ustaw w odniesieniu do
świadczeń ZUS, aby wiedzieć czego dotyczy problem (określić specyfikę danej sprawy)
i
odnieść dany problem do przepisów na dany czas obowiązujących.
Przykładowo, jeśli problem powstał w aplikacji w wyliczeniu kwoty podczas ustalenia wypłaty
zasiłku macierzyńskiego z przysługującym podwyższeniem, wykonawca musi posiadać
wiedzę dotyczącą przepisów regulujących podwyższenie zasiłku macierzyńskiego,
wyliczenia kwoty,
czy ustalenia za jaki okres przysługuje zasiłek. Znajomość wyliczeń
podstawy, zaliczki na podatek dochodowy i kwot zasiłku jest w takich przypadkach
niezbędna aby wykluczyć błąd aplikacji. Izba uznała ten przykład jako godny uwagi
i
obrazujący znaczenie posiadania kompetencji biznesowych dla realizacji usługi.
Odwołujący tymczasem skupił się na ogólnikowych twierdzeniach o niezwiązaniu tego
kryte
rium z przedmiotem zamówienia, co w kontekście argumentacji zamawiającego nie było
przekonujące i nie znalazło odzwierciedlenia w treści dokumentacji postępowania.
O
dnosząc się do szczegółowych zarzutów odwołania w zakresie zarzutu nr 2 należy
wskaza
ć, że:
- z
amawiający doprecyzował zbiór przepisów prawa, których znajomości wymaga się do
prawidłowego wykonania Testu kompetencji biznesowych, a także dodał zapis, iż podczas
testów będzie można korzystać z tekstów ustaw (odpowiednie modyfikacje w tym zakresie
znajdują się w Załączniku nr 11 do SIWZ – modyfikacja nr 12 i 13);
- k
ryterium wiedzy biznesowej jest powiązane z prawidłowym świadczeniem usług
utrzymania, więc Izba nie znalazła podstaw uwzględnienia żądania nr 2.1.1 w postaci
usunięcia tego kryterium lub zastąpienia go innym;
- s
posób przyznawania punktów w ramach tego kryterium jest jasny i został doprecyzowany
w m
odyfikacji nr 12, zgodnie z pkt 7.3.4.5. Podstawą zaliczenia Testu kompetencji
biznesowych
w obecnym stanie faktycznym, będzie uzyskanie co najmniej 50 poprawnych
odpowiedzi łącznie dla wszystkich obszarów oraz co najmniej 10 poprawnych odpowiedzi dla
testu z każdego z obszarów. Brak odpowiedzi lub zaznaczenie więcej niż jednej odpowiedzi
będzie traktowany jako niepoprawna odpowiedź;
- system oceny podobnie jak w Testach kompetencji technicznych jest zerojedynkowy, tj.
oceniany na zasadzie poprawna o
dpowiedź/niepoprawna odpowiedź, a odwołujący nie
wyjaśnił na czym polega według niego zbyt rygorystyczny i nieadekwatny sposób oceny;
- w zakresie zarzutu z pkt 2.2
odwołania tj. co do liczby osób i czasu trwania Testu
kompetencji biznesowych,
to należy wskazać, że zamawiający dokonał modyfikacji nr 13,
która doprowadziła do zwiększenia czasu na wykonanie testu (z 120 minut, do 240 minut)
i
zwiększenia liczby osób wykonujących Test (zamiast 4 osób – 8 osób).
Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu tj.:
wyciągu z odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 874/17 dotyczącej przetargu
ograniczonego na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS (nr
postępowania: TZ/271/66/15);
wyciągu z modyfikacji SIWZ nr 2 z dnia 19 maja 2017 r. opublikowanej w ramach
postępowania nr TZ/271/66/15.
Dowody te zostały podniesione na okoliczność tego, że zamawiający w poprzednim
postępowaniu próbował zastosować podobne kryterium, jednak zostało ono usunięte na
skutek wniesionych odwołań. Okoliczność ta nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy,
ponieważ dotyczy innego postępowania. Zamawiający nie może być ściśle ograniczany
tr
eścią dokumentacji z poprzednich postępowań. Ponadto postępowanie odwoławcze
w sprawie o sygn. akt
KIO 874/17 z 23 maja 2017 r. zostało umorzone, zatem nie doszło do
merytorycznego sporu pomiędzy stronami w zakresie treści kryterium.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut z pkt 2 odwołania w pozostałym zakresie
stwierdzając, że zamawiający nie naruszył przy konstruowaniu kryterium Test kompetencji
biznesowej art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 91 ust. 2, 2c, 2d Pzp.
Co do zarzutu podniesionego
w pkt 3 uzasadnienia odwołania, tytułem wyjaśnienia
należy wskazać, iż dotychczasowi wykonawcy umów utrzymania i eksploatacji systemu KSI -
a więc odwołujący i przystępujący - nie będą przechodzić weryfikacji kompetencji
wykonawcy, która następować będzie już po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą
(weryfikacja kompetencji będzie przeprowadzana w przypadku wyboru innego wykonawcy,
niż dotychczas świadczącego usługi utrzymania KSI). Weryfikacja kompetencji wykonawcy
jest całkowicie odrębnym etapem od testów kompetencji biznesowych i technicznych
stanowiących kryterium oceny ofert. Weryfikacja kompetencji wykonawcy, do której odnosi
się zarzut z pkt 3 odwołania, będzie następowała już po wyborze oferty i zawarciu umowy
z
wybranym (nowym) wykonawcą i będzie poprzedzała etap przejęcia usług utrzymania.
Testy prowadzone w ramach tej weryfikacji mają służyć płynnemu przejęciu świadczenia
usług po etapie przejściowym („uczenia się obsługi systemu”). Zamawiający uznał, że skoro
dotychczasowi wykonawcy świadczą już usługi utrzymania KSI, niezależnie od ich zakresu,
to znane są im mechanizmy działania tego systemu. Wykonawcy ci nie potrzebują
przechodzenia testów, które zasadniczo nie są elementem świadczenia usług, a testem czy
wykonawca utrzyma system. Okres przejściowy ma na celu umożliwienie podjęcia realizacji
umowy przez innych wykonawców, wyłonionych w procedurze otwartej przetargu, a dla
dotychczasowych podmiotów utrzymujących już system KSI nie ma w tym zakresie
znaczenia, gdyż podjęły one skutecznie realizację usług utrzymania KSI ZUS w latach
wcześniejszych. O ile system KSI ZUS podlega ciągłym zmianom i dostosowaniu do zmian
legislacyjnych, powoływane są nowe metryki, to jednak nie ulegają zmianie zasady
świadczenia usług utrzymania oraz ich aspekty techniczne w stopniu, który poddawałby
w
wątpliwość kompetencje dotychczasowych wykonawców do ich świadczenia.
Należy na marginesie zaznaczyć, że okres przejściowy jest okresem jałowym w świadczeniu
usług, a jednocześnie kosztownym dla zamawiającego, dlatego ma swoje uzasadnienie
dostosowanie
jego przebiegu i czasu trwania w zależności od okoliczności faktycznych, jakie
ukształtują się w trakcie trwania postępowania. Podczas gdy nowy podmiot uczy się obsługi
systemu KSI ZUS w trakcie okresu przejściowego, co wymaga także zaangażowania osób
i
środków po stronie zamawiającego, dotychczasowy lub inny podmiot, który już świadczy
usługi właściwe, nie wymaga prowadzenia takiego przeszkolenia i zaangażowania
z
amawiającego i może we wcześniejszym terminie rozpocząć świadczenie usług, za które
otrzymuje wynagrodzenie.
Co do zasady, celem przeprowadzania weryfikacji kompetencji wykonawcy w okresie
przejściowym nie jest przypisanie mu odpowiednich metryk w celu przejęcia ich świadczenia,
a jedynie sprawdzenie umiejętności wykonawcy. Siłą rzeczy badanie kompetencji dotyczy
tylko wycinków całego systemu, bowiem ze względów organizacyjnych, technicznych
i
finansowych nie byłoby możliwe przetestowanie wszystkich metryk. Na przejęcie
świadczenia usług całego systemu zamawiający przewidział odpowiedni czas, zarówno dla
nowych jak i dotychczasowych wykonawców, który to okres nie był kwestionowany w ramach
odwołania.
Zamawiający odnosząc się do argumentacji odwołującego w zakresie tego zarzutu
zmodyfikował częściowo zapisy tego załącznika (modyfikacje nr 37 i 38 z 3 kwietnia 2020 r.).
Przyjęty przez zamawiającego mechanizm stosowany w ramach okresu przejściowego był
przedmiotem zarzutu z pkt 4 w sprawie KIO 452/20. W tym zakresie Izba nie dopatrzyła się
naruszeń wskazanych przez odwołującego i zarzut oddaliła. Podobnie w przypadku tego
zarzutu Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania przyjętej przez zamawiającego
konstrukcji.
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów i żądań wskazanych w pkt od 3.1 do 3.4 odwołania
Izba w całej rozciągłości przyjęła stanowisko zamawiającego i uznała, że:
żądanie 3.1 a i b odwołania – odwołujący wniósł o wskazanie wszystkich ścieżek
weryfikacji, szczegółowej listy jednostek zadaniowych itd. Zamawiający natomiast
zmodyfikował Załącznik 3 do wzoru Umowy poprzez dodanie postanowienia 2.1.21. –
podział usług aplikacyjnych na bloki zadaniowe. Zamawiający nie może dać konkretnej listy
zadań ani opisania na obecnym etapie z uwagi na cel sprawdzenia kompetencji po okresie
przejęcia a nie kwalifikacji wykonawcy do udziału w postępowaniu. Wzorzec odpowiedzi nie
może zostać przekazany wcześniej, ponieważ będzie sugerował sposób rozwiązania
jednostek zadaniowych. Wzorzec odpowiedzi zostanie przekazany po realizacji jednostek
zadaniowych w momencie przekazania przez wykona
wcę rozwiązania danych jednostek
zadaniowych;
żądanie 3.2 odwołania – na obecnym etapie nie jest zasadne tworzenie Harmonogramu
szczegółowego zwłaszcza, że został podany Harmonogram ramowy, który pozwala ustalić
materię każdego bloku zadaniowego a także umiejscowić go na osi czasu w podziale na
tygodnie. Wskazanie podziału aplikacji jakie będą się składały na każdy blok zadaniowy jest
wystarczające a dalej idące żądanie odwołującego podania konkretnych treści weryfikacji
kompetencji wykonawcy jest zbyt da
leko idące;
żądanie 3.3 a), b), c), d) – podobnie jak przy jednostkach zadaniowych, w ramach kryteriów
oceny ofert,
zamawiający nie może na tym etapie postępowania opisać i przekazać
konkretnych treści zadań, z uwagi, iż zniweczy to cel sprawdzenia umiejętności wykonawcy.
Wzorzec odpowiedzi nie może zostać przekazany wcześniej, ponieważ będzie sugerował
sposób rozwiązania jednostek zadaniowych. Wzorzec odpowiedzi zostanie przekazany po
realizacji jednostek zadaniowych w momencie przekazania przez wykonawc
ę rozwiązania
danych jednostek zadaniowych jednakże zgodnie z pkt. 2.1.11 Załącznika 3 „Scenariusze
testowe będą przekazywane przez zamawiającego najpóźniej na 4 dni przed terminami
realizacji jednostek zadaniowych.”;
żądanie 3.3 e) odwołania – twierdzenie o edukacyjnym charakterze procesu weryfikacji
kompetencji
należy uznać za nieuprawnione. W procesie weryfikacji kompetencji wykonawca
powinien już posiadać kompetencje niezbędne do należytego świadczenia usług, a nie liczyć
na uzyskanie tych kompetencj
i przez naukę w oparciu o metodę prób i błędów. Zamawiający
rozdzielił etap nabywania kompetencji od etapu ich weryfikacji. Kompetencje te wykonawca
powinien być w stanie zdobyć na etapie Transferu Wiedzy (Artykuł 17, ust. 1 pkt 2 lit. c
Umowy oraz Artykuł 17, punkt 7-8 Umowy). Etap Transferu Wiedzy jest etapem
edukacyjnym. Etap weryfikacji kompetencji nie jest etapem nabywania wiedzy, a etapem,
który ma zweryfikować czy wykonawca będzie w stanie przejąć Usługi Utrzymania KSI
w
sposób niezagrażający nieprzerwanej i bezawaryjnej eksploatacji KSI ZUS, oraz
niezagrażający jakości świadczenia przejmowanych Usług;
żądanie nr 3.4 a) b) odwołania (omyłkowo wskazane jako 3.3) – w zakresie litery a) należy
wskazać, że zamawiający zwiększył liczbę osób mogących wziąć udział w realizacji
jednostek zadaniowych do 12 (modyfikacja nr 37 z 3 kwietnia 20202 r.). W zakresie pkt b)
zarzuty nie zostały w sposób dostateczny sprecyzowane przez odwołującego, bowiem
o
dwołujący nie wskazał jaki czas na realizację jednostek zadaniowych jest potrzebny albo
minimalnie niezbędny;
żądanie nr 3.4 c) odwołania (omyłkowo wskazane jako 3.3) – zamawiający nie przewidział
zdalnej realizacji jednostek zadaniowych w zakresie ścieżki weryfikacji usług aplikacyjnych
określonej w Załączniku 3 do wzoru Umowy. Dopuszczenie zdalnej weryfikacji kompetencji
wykonawcy spowodowałoby, że zamawiający będzie pozbawiony możliwości weryfikacji
zachowania zasad określonych w pkt 2.1.6., 2.1.7., 2.1.8. w Załączniku 3 do wzoru Umowy,
określających wymagania odnoszące się do osób realizujących testy ze strony wykonawcy.
Ponadto w przypadku prowadzenia zdalnej realizacji jednostek zadaniowych w ramach
ścieżki weryfikacji usług aplikacyjnych, dla których reżim czasowy jest krótki, dodatkowym
problemem mogącym się pojawić, w trakcie ich realizacji, jest kwestia jakości połączenia
albo inne problemy techniczne, które mogą pojawić się w takim trybie, które stanowią
czynniki mogące mieć wpływ na jej wynik, a pozostają poza realną kontrolą zamawiającego;
żądanie nr 3.4 d) odwołania (omyłkowo wskazane jako 3.3) – zamawiający nie ograniczył
konsultacji na etapie weryfikacji kompetencji wykonawców, jednakże nie mogą one dotyczyć
sposobu rozwiązania jednostek zadaniowych, co należy uznać za obiektywne i zrozumiałe.
Oczywist
ym jest, że na etapie sprawdzającym umiejętności i kompetencje wykonawcy
z
amawiający nie może w pełni współpracować jak w ramach świadczenia usług. Ten etap
poprzedza przejęcie usług więc wymaga weryfikacji umiejętności, a nie badania zasad
współpracy stron. Co więcej, weryfikacja kompetencji nie obejmuje zadań opartych na
dowolnym uznaniu z
amawiającego. Jeżeli wykonawca zrealizuje test na jednym z możliwych
wariantów, a zamawiający w treści zadania nie przekaże, którego wariantu żąda, to
z
amawiający uzna za prawidłowe wykonanie każdego z nich, o ile wykonawca osiągnie
oczekiwany rezultat.
Tym samym
Izba oddaliła zarzut z pkt 3 odwołania stwierdzając, że zamawiający nie
naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp.
Jeżeli chodzi o zarzut opisany w pkt 4 uzasadnienia odwołania Izba wzięła po uwagę
następujące okoliczności:
- po pierwsze, o
dwołujący nie kwestionował samej zasadności zastrzeżenia części informacji
jako poufnych (które są udostępniane wszystkim wykonawcom dopiero po podpisaniu
umowy o poufności);
- po drugie, z
amawiający nie limitował ilości osób, które mogą otrzymać wgląd, jeżeli zostaną
wskazane w załączniku nr 1 do umowy o poufności.
Ponadto,
jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, oraz co zostało przyznane przez
odwołującego na rozprawie, odwołujący zawarł umowę o poufności i wskazał zgodnie
z
wymogami SIWZ listę osób uprawnionych do otrzymania Informacji Chronionych (złożył
załącznik nr 1 do tej umowy). Przy czy zamawiający wyjaśnił, że odwołujący otrzymał dostęp
do tych informacji w czasie wynikającym z SIWZ, po czym nie zgłaszał z tego powodu
żadnych problemów, np. technicznych w dostępie przez uprawnione osoby.
Jak wynika z powyższego, przedmiotowy zarzut stał się bezprzedmiotowy, ponieważ
odwołujący zastosował się do wymagania, które kwestionował.
Tym samym
Izba oddaliła zarzut z pkt 4 uzasadnienia odwołania stwierdzając, że
zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Przechodząc do zarzutu podniesionego w pkt 7 uzasadnienia odwołania, należy
wskazać, że zakwestionowane przez odwołującego przepisy istniały w dotychczasowej
umowie z
odwołującym i jak wynika z doświadczeń zamawiającego w tym zakresie, nie
okazały się „martwym przepisem”. Zamawiający naliczał kary umowne odwołującemu, co
jednoznacznie wynika ze złożonego przez zamawiającego, wezwania z dnia 26 września
2018 r. do zapłaty kary umownej wskazanej w art. 8 ust. 2 pkt 15 oraz złożonej przez
przystępujacego ugody zawartej pomiędzy zamawiającym a odwołującym w dniu 8 listopada
2019 r.
Izba rozpoznając odwołanie kieruje się przede wszystkim przepisami Pzp. Odwołujący
konstruując przedmiotowy zarzut przywołał kilka przepisów tejże ustawy, niemniej żaden
z
nich w ocenie składu orzekającego nie został naruszony. Kwestionowane postanowienia
treści SIWZ kreują jasny i równy wobec wszystkich obowiązek, co oznaczało, że Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust.1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp.
Ponadto,
jak wynika z kolejnego złożonego przez zamawiającego dowodu w ramach tego
zarzutu, tj. fragmentu
umowy o świadczenie usług odczytów na rzecz PSG Sp. z o.o. oddział
w Jaśle (§ 4 ust. 20) takie postanowienia są stosowane w umowach gospodarczych,
zwłaszcza tam gdzie jedną ze stron jest podmiot publiczny. Podkreślenia wymaga, że wyroki
na jakie powołuje się odwołujący, tj. sygn. akt I Aca 134/15, dotyczyły usług księgowych
zawartych pomiędzy dwoma przedsiębiorcami zaś sygn. akt I Aca 136/98 usług ochrony
pomiędzy agencją a firmą logistyczną, co w dużej mierze przesądza, iż nie były to umowy
zawarte w trybie Pzp
, ani nawet o zbliżonym charakterze do przedmiotu zamówienia, trudno
zatem uznać tą argumentację za adekwatną, czy przenieść ją wprost na zupełnie inny stan
faktyczny.
W związku z powyższym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
W zakresie ostatniego zarzutu podniesionego w odwołaniu Izba ustaliła, że
odwołujący stwierdził, iż poprzez powyższe postanowienia Umowy może dojść do wypłaty
podwójnego wynagrodzenia za realizację prac związanych z obsługą incydentu. Odwołujący
nie
sprecyzował jednak na czym miałoby polegać otrzymanie podwójnego wynagrodzenia.
Nie wiadomo czy chodzi tutaj o ryzyko otrzymania wynagrodzenia z umowy podstawowej za
realizację obowiązków podstawowych z umowy z jednoczesnym otrzymaniem
wynagrodzenia rozliczanego osobno za wykonanie Usług dodatkowych, czy o jeszcze inny
przypadek. W każdym z nich nie dochodzi do nałożenia się płatności z tożsamych tytułów,
bowiem wskazane postanowienia dotyczą rozliczeń z tytułu nienależytego wykonania
świadczeń przez jednego wykonawcę, co uruchamia procedurę odszkodowawczą
i
rozliczenia na zasadach art. 471 i następne k.c.
Kwestionowane postanowienia są efektem implementacji do treści dokumentacji
przetargowej modelu współdziałania wypracowanego w wyniku trójstronnych negocjacji
pomiędzy zamawiającym, a oboma wykonawcami realizującymi usługi w zakresie KSI ZUS.
Załącznik nr 5 do Umowy pn.: Zasady Modelu Współdziałania w utrzymaniu KSI ZUS,
obowiązują odwołującego od sierpnia 2019 r., kiedy to odwołujący poprzez zawarcie aneksu
do Umowy z ZUS dobrowolnie zgodził się na stosowanie tego modelu. Przy czym
zastosowanie regulacji dotyczących tego modelu, jest ograniczone w czasie i ma miejsce
wyłącznie w przypadku gdy więcej niż jeden wykonawca jednocześnie świadczy usługi
utrzymania systemu KSI ZUS. Sytuacja taka może mieć zatem miejsce jedynie
w
początkowym i końcowym okresie obowiązywania Umowy, w tym w sytuacji gdy nowo
wybrany wykonawca przejmie świadczenie metryk usług przypisanych do etapu I, które
obecnie świadczy wykonawca Asseco. Zatem w sytuacji gdy nowo wybranym wykonawcą
będzie Konsorcjum Comarch, postanowienia modelu współdziałania nie będą miały
w praktyce zastosowania.
Poza tym, podobnie jak w uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 12 dla sprawy KIO 452/20,
które to
twierdzenia Izby także dla tego zarzutu pozostają aktualne i odpowiednie, skład orzekający
nie widział powodu, aby niweczyć czy też kwestionować wypracowany przez zamawiającego
i obu wykonawców model współdziałania, wynikający z dotychczasowej współpracy.
N
atomiast przedmiotowy zarzut należało traktować jako próbę podważenia wypracowanego
mechanizmu współpracy, bez de facto merytorycznego uzasadnienia naruszenia prawa.
Tym samym
Izba oddaliła zarzut z pkt 8 odwołania stwierdzając, że zamawiający nie
naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
p
rawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego, w sprawach
o sygn. akt KIO 452/20 i KIO 454/20,
był art. 192 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– Wprawdzie żaden z przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania nie odwołuje się do
zasady stosunkowego rozdzielenia kosztów, jednak do tego w efekcie sprowadza się
rozstrzygnięcie oparte na zasadzie odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego. W sytuacji rozliczenie kosztów stosownie do wyniku postepowania
uwzględnić zatem należało w jakiej części odwołanie odniosło skutek (…).
W sprawie o sygn. akt KIO 452/20 na rozprawę zostało skierowanych osiem
zarzutów, natomiast odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione
w
pozostałym zakresie. W związku z tym Izba kosztami postępowania w części 7/8 obciążyła
odwołującego i a w części 1/8 zamawiającego. Rozstrzygając o kosztach Izba kierowała się
matematycznym stosunkiem zarzutów uwzględnionych do zarzutów oddalonych.
W powy
ższej sprawie odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/8 i chybione w części
7/8. Kosztami postępowania w części 1/8 obciążono zatem zamawiającego a w części 7/8
odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu
zastępstwa przed Izbą wysokości 3 600 zł, łącznie 18 600 zł. Zamawiający poniósł
dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł, tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2 325 zł (18 600 zł x 1/8). Z kolei odwołujący
podniósł do tej pory koszty w wysokości 15 000 zł, a odpowiadał w kwocie 16 275 zł (18 600
zł x 7/8). Wobec powyższego Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego
kwotę 1 275 zł (3 600 zł – 2 325 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez zamawiającego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
W sprawie o sygn. akt KIO 454/20 na rozprawę zostało skierowanych sześć
zarzutów, przy czym trzy pierwsze zarzuty zostały rozbite na szereg zarzutów
szczegółowych, spośród których część została umorzona w związku z ich cofnięciem na
posiedzeniu albo rozprawie. Odwołanie zostało uwzględnione w zakresie dotyczącym części
zarzutów wchodzących w skład dwóch grup zarzutów opisanych w pkt 1 i 2 uzasadnienia
odwołania. W związku z tym w tej sprawie trudniejsze było ustalenie parytetu podziału
kosztów z uwagi na liczne zarzuty szczegółowe, jeszcze liczniejsze żądania oraz zakres
części odwołania, w której polegało ono uwzględnieniu. Izba nie chcąc rozdrabniać ponad
miarę kosztów zdecydowała się zastosować podział analogicznie jak w sprawie KIO 452/20
– w części 7/8 obciążając kosztami odwołującego i a w części 1/8 zamawiającego.
W powyższej sprawie, zatem kosztami postępowania w części 1/8 obciążono
zamawiającego a w części 7/8 odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione
przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą wysokości 3 600 zł oraz koszty
poniesione przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą wysokości 3 600 zł, zatem
łącznie 22 200 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w
wysokości 3 600 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 2 775 zł (22 200 zł x 1/8).
Z kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 18 600 zł (koszt wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 19 425 zł (22 200 zł x
. Wobec powyższego Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę
825 zł (3 600 zł – 2 775 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez zamawiającego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"