KIO 451/20 WYROK dnia 27 maja 2020 r.

Sygn. akt: KIO 451/20 

WYROK 

z dnia 27 maja 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                         Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  maja 

2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  marca  2020  r.  przez 
wykonawcę Grupa GeoFusion  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Nowej  Górze,  gmina Krzeszowice  w 
postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  Dyrektorowi  Urzędu 

Morskiego w Gdyni 

unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Grupa GeoFusion sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Nowej  Górze  i  odrzucenia  jego  oferty,  nakazuje  temu  Zamawiającemu 
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty  wykonawcy Geo lngenieurservice 

Polska  Sp.  z  o.o. 

oraz  nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny 

ofert, 

kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Grupa 
GeoFusion  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Nowej  Górze,  gmina  Krzeszowice  tytułem  wpisu  od 
odwołania, 

zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz wykonawcy Grupa 

GeoFusion  sp.  z  o.o.  z  siedzi

bą  w  Nowej  Górze, gmina  Krzeszowice  kwotę  7 500 zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  200

4  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019 r.,  poz.  1843)  na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:…………………… 

Sygn. akt: KIO 451/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni  wszczął  postepowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługę  polegającą  na  wykonaniu  badań 
ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Pogłębienie toru 
podejściowego  akwenów  wewnętrznych  Portu  Gdynia.  Etap  II  -  Pogłębienie  toru 
podejściowego”. 

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 

dnia 18 listopada 2019r pod numerem 623097 - N - 2019. 

W dniu 26 lutego 2020r. Odwołujący: Grupa GeoFusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej 

Górze,  gmina  Krzeszowice  powziął  wiadomość  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

konso

rcjum  firm  Przedsiębiorstwa  Robót  Czerpalnych  i  Podwodnych  sp.  z  o.o.  oraz  Geo 

lngenieurservice Polska Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu go z przedmiotowego przetargu oraz 

odrzuceniu jego oferty. 

W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  Zamawiający  oparł  się  o  przepis  art.24  ust.1  pkt  16 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 

1843),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp  lub  PZP  i  wskazał,  że  wykonawca  wykazując  usługę  pod 
nazwą „Rozpoznanie ferromagnetyczne na obszarze ponad 15 tys. ha wraz z raportem” na 
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykazał się co najmniej rażącym 
niedbalstwem, o ile nie działaniem zamierzonym. 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  dniu  20.01.2020r.,  otrzymał  wyjaśnienia  firmy  MEWO 

S.A.  (znak  pism

a  16012/PO/9/1/2020),  z  których  jednoznacznie  wynikało,  że  nie  były  to 

pomiary  ferromagnetyczne  mające  na  celu  identyfikację  niebezpiecznych  obiektów 

pochodzenia wojskowego 

– profile pomiarowe prowadzone były co 50m.  

Dodatkowo,  Zamawiający  motywował,  że  pozostałe  usługi  wymienione  w  poz.  2  i  3 

wykazu  usług,  realizowane  na  terenie  Portu  Wewnętrznego  Gdańsk,  Toru  wodnego  na 
Zalewie  Wiślanym,  Toru  wodnego  na  rzece  Elbląg,  Portu  Osłonowego  oraz  obszaru 
sztucznej  wyspy  nie  spełniają  wymogu  realizowania  usługi  na  akwenie  o  głębokościach 
średnich nie mniejszych niż 15m. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  przetargu  Odwołujący  w  dniu  2 

marca  2020r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  izby  Odwoławczej  załączając  między 
innymi:  umowę  o  dzieło  z  dnia  22  lutego  2017r.  wraz  z  załącznikami,  SIWZ  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

Wykonanie  badań  ferromagnetycznych 

wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew 
Wiślany  z  Zatoką  Gdańską”,  wyjaśnienia  do  treści  SIWZ  z  dnia  24  kwietnia  2018r.  w 
postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 
Wykonanie  badań  ferromagnetycznych  wraz  z  raportem  dla  potrzeb  realizacji 
przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”. 

Jednocześnie  wnosił  o  przeprowadzenie  dowodów  z  następujących  dokumentów  i 

zeznań: 

Powyższej  umowy  na  okoliczność,  że  brak  jest  podstaw  do  wykluczenia 

skarżącego  z  przetargu  i  odrzucenia  jego  oferty,  a  w  szczególności,  na  okoliczność,  że 
usługa referencyjna wskazana w punkcie 1 wykazu usług stanowiącego załącznik do oferty 
skarżącego  spełnia  wymogi  przedmiotowego  przetargu  oraz  na  okoliczność  braku 
wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  co  do  spełnienia  kryteriów  przetargowych  w  wyniku 
„rażącego niedbalstwa”, 

SIWZ  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

Wykonanie  badań  ferromagnetycznych  wraz  z  raportem  dla  potrzeb  realizacji 
przedsięwzięcia  „Budowa  drogi  wodnej  łączącej  Zalew  Wiślany  z  Zatoką  Gdańską”  oraz 

pow

yższych  wyjaśnień  do  nich  na  okoliczność,  że  zamawiający  dopuszcza  przy 

wykonywaniu  badań  ferromagnetycznych  przy  wydobywaniu  niewybuchów  profile  o 
szerokości 50 metrów w zakresie oceny prac referencyjnych, 

Wyjaśnień  wykonawcy  na  okoliczność  braku  podstaw  do  wykluczenia 

skarżącego  z  przetargu  i  odrzucenia  jego  oferty,  a  w  szczególności,  na  okoliczność,  że 
usługa referencyjna wskazana w punkcie 1 wykazu usług stanowiącego załącznik do oferty 
skarżącego  spełnia  wymogi  przedmiotowego  przetargu  oraz  na  okoliczność  braku 
wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  co  do  spełnienia  kryteriów  przetargowych  w  wyniku 
"rażącego niedbalstwa”, 

Zeznań  P.  G.,  na  okoliczność  zakresu  wykonania  usługi  referencyjnej 

„Rozpoznanie  ferromagnetyczne  na  obszarze  ponad  15  tys.  ha  wraz  z  raportem”,  a  w 
szczególności,  że  usługa  ta  dotyczyła  także  identyfikacji  niebezpiecznych  obiektów 
pochodzenia wojskowego, a tym samym spełnia wymogi przetargu, 

Zeznań  L.  G.  w  celu  wyjaśnienia  okoliczności  podpisania  pisma  z  dnia  20 

stycznia 2020r„ znak 16012/PO/9/2020. 

Ponadto, wnosił o: 

zobowiązanie zamawiającego do ujawnienia treści pisma z dnia 20 stycznia 

2020r.,  znak  16012/PO/9/2020,  na  które  powołuje  się  w  oświadczeniu  o  wykluczeniu 
skarżącego  z  przetargu  -  a  po  uzyskaniu  tego  pisma  Odwołujący  zastrzegł  możliwość 
zgłoszenia dodatkowych wniosków dowodowych - w zależności od jego treści i formy, 

na podstawie art. 189 ust. 6 PZP o wyłączenie jawności z rozprawy z uwagi 

na ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  26  ust.  3  PZP  poprzez  niewezwanie  wykonawcy  do  wyjaśnienia 

wątpliwości powziętych przez zamawiającego w związku z usługą referencyjną wskazaną w 

punkcie 1 formularza, 

art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP poprzez wykluczenie go z 

przetargu i odrzucenie jego oferty poprzez uznanie, że w wyniku zamierzonego działania lub 
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że 
nie podlega wykluczeniu oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Nadto,  Odwołujący  zażądał  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  konsorcjum  firm 

Przedsiębiorstwa  Robót  Czerpalnych  i  Podwodnych  sp.  z  o.o.  oraz  Geo  lngenieurservice 

Polska S

p. z o.o. oraz unieważnienia wykluczenia go z przetargu i odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 26 ust. 3 PZP, w przypadku wątpliwości 

co do oświadczeń  wykonawcy, zamawiający miał obowiązek wezwania do ich uzupełnienia 

lub  wy

jaśnienia  prawidłowości  zgłoszonej  usługi  referencyjnej  i  wyznaczyć  mu  rozsądny 

termin na złożenie wyjaśnień. 

Ponadto,  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  miał  obowiązek  powiadomić 

wykonawcę  o  treści  pisma  z  dnia  20  stycznia  2020r.,  znak  16012/PO/9/2020,  której  nie  
ujawnił do dnia wniesienia odwołania.  

Skarżący  stwierdził,  że  nie  wie,  kto  podpisał  pismo,  jaką  treść  zawiera,  w  jakich 

okolicznościach  zostało  podpisane  itd.,  co  stanowi  dla  niego  oczywiste  naruszenie  przez 
Zamawiającego zasady rzetelności i uczciwej konkurencji.  

Według Odwołującego - sama treść pisma - zakładając, że zawiera ono stwierdzenie, 

że usługa referencyjna nie obejmowała identyfikacji obiektów niebezpiecznych pochodzenia 

wojskowego - 

stoi w sprzeczności z rzeczywistością, co potwierdzą zeznania P. G. i L. G. 

Tymczasem, zwrócił uwagę, że Zamawiający skontaktował się ze zlecającym usługę - 

firmą  MEWO  SA  i  nie  skonfrontował  treści  uzyskanego  oświadczenia  z  wyjaśnieniami 
skarżącego.   

W  związku  z  tym  powołał  się  na  przepis  art.  26  ust.  3  PZP  z  kategorycznym 

sformułowaniem  „wzywa”,  które  oznacza  –  według  Odwołującego,  że  zamawiający  nie  ma 
dowolności  w  stosowaniu  tego  przepisu.  Jeśli  w  określonym  stanie  faktycznym  zostanie 
spełniona  jedna  z  przesłanek  stosowania  tego  przepisu,  zamawiający  ma  obowiązek 
wezwać wykonawcę do uzupełnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów. Ewentualne 

wykluczenie  wykonawcy 

z  powodu  niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu lub w konsekwencji niezaproszenia do negocjacji lub złożenia oferty wstępnej 

lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP bez 

wcześniejszego  wezwania  do  uzupełnienia  odpowiednich  dokumentów  -  byłoby 

przedwczesne i niezgodne z przepisami ustawy Pzp. 

Biorąc powyższe pod uwagę, stanął na stanowisku, że działanie zamawiającego jest 

sprzeczne  z  prawem  i  ma  na  celu  wykluczenie  skarżącego  z  przetargu  z  pominięciem 
przepisów prawa i zasad rzetelnego kontraktowana. 

Uzasadniając  zarzut  nr  2  wyraził  przekonanie,  że  przyjęcie  słuszności  zarzutu  nr  1 

eliminuje  potrzebę  rozpatrywania  zarzutu  nr  2,  gdyż  wykazanie  naruszenia  art.  26  ust.  3 
stanowi wystarczającą przesłankę do uchylenia czynności zamawiającego.  

Z  ostrożności  skarżący  podniósł,  że  stanowisko  zamawiającego,  jakoby 

przedstawiona u

sługa referencyjna nie spełniała wymogów SIWZ, jest błędne.  

Argumentował,  że  punktem  wyjścia  dla  oceny  działania  zamawiającego jest  wymóg 

SIWZ w zakresie robót referencyjnych, gdzie zgodnie z punktem V ust. 1, punkt 2.3. SIWZ, o 
udzielenie  zamówienia  mogą  się  ubiegać  wykonawcy  spełniający  warunki  udziału  w 
postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  jeżeli  wykażą,  że  w  okresie 
ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 
działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  wykonali  dwie  usługi  badań  ferromagnetycznych 
podwodnych  wykonywanych  w  celu  identyfikacji  niebezpiecznych  obiektów  pochodzenia 
wojskowego zakończonych sporządzeniem raportów - na obszarze co najmniej 50ha każda, 
przy czym jedną z prac powinno stanowić badanie na akwenie o głębokościach średnich nie 
mniejszych niż 15 m. 

Zdaniem  Odwołującego  -  usługa  wskazana  w  punkcie  2  te  wymogi  spełnia,  a 

przeciwne twierdzenia zamawiającego nie znajdują oparcia w rzeczywistości, a opierają się 

na  zdawkowej  i  wyrwanej  z  kontekstu  informacji  uzyskanej  od  MEWO  S.A.

,  zlecającego 

usługę referencyjną. 

Przede  wszystkim  nieprawdziwe  jest  dla  Odwołującego  twierdzenie,  że  usługa 

referencyjna  nie  odnosiła  się  do  identyfikacji  niebezpiecznych  obiektów  pochodzenia 

wojskowego.  

Według  Odwołującego  -  o  celu  i  zakresie  badań  ferromagnetycznych  przesądza 

umowa  zawarta  pomiędzy  skarżącym,  a  MEWO  S.A.,  gdzie  zgodnie  z  jej  treścią  (por.  §  1 
ust. 1), badania ferromagnetyczne miały na celu badanie lokalizacji pod budowę elektrowni 
jądrowej.  

Ponadto,  zauważył,  że  badania  te  miały  być  zbieżne  między  innymi  z 

Rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  10.8.2012r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu 
przeprowadzania  oceny  terenu  przeznaczonego  pod  lokalizację  obiektu  jądrowego, 
przypadków  wykluczających  możliwość  uznania  terenu  za  spełniający  wymogi  lokalizacji 
obiektu jądrowego oraz w sprawie wymagań dotyczących raportu lokalizacyjnego dla obiektu 
jądrowego (Dz.U. z 2012r., poz. 1025). (por. punkt 2. Ust. 1 lit c załącznika A do umowy).  

Ws

kazał przy tym, że zgodnie zaś z treścią rozporządzenia, zakres badań obejmuje 

między innymi: 

odległość  obiektu  jądrowego  od  czynnych  i  planowanych  obiektów 

wojskowych,  w  szczególności  lotnisk,  poligonów,  magazynów  amunicji,  z  oceną 
potencjalnego  zagrożenia  obiektu  jądrowego  z  ich  strony  -  §  2  punkt  5  lit.  b  ww. 
rozporządzenia, 

potencjalne zagrożenie obiektu jądrowego przez emisję, pożar lub eksplozję 

w wyniku działalności człowieka - §2 punkt 5 lit. d ww. rozporządzenia, 

inne zdarzenia mogące mieć wpływ na bezpieczeństwo jądrowe obiektu jądrowego - 

§2 punkt 5 lit. h ww. rozporządzenia. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  jest  oczywiste  dla  Odwołującego,  że  zlecone  badania 

obejmują także identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.  

Zdaniem  Odwo

łującego  -  był  to  właściwie  główny  cel  tych  badań:  lokalizacja 

wielkogabarytowych  obiektów  ferromagnetycznych,  w  tym  pochodzenia  wojskowego,  co 

wynika z umowy 

z dnia 22 lutego 2017r. i zeznań świadków. 

W  ocenie  Odwołującego  -  nieuzasadniony  jest  także  zarzut  w  zakresie  profili 

przeprowadzania  badań,  gdzie  Zamawiający  argumentował,  że  przeprowadzanie  badań 
ferromagnetycznych  w  profilach  co  50  metrów  nie  spełnia  wymogów  roboty  referencyjnej 
oraz świadczy o tym, że przedmiotem prac nie były przedmioty pochodzenia wojskowego.  

Wobec  tego  Odwołujący  wskazał,  że  po  pierwsze  SIWZ  nie  nakazuje,  aby  usługa 

referencyjna była przeprowadzona według profili gęstszych niż 50 metrów, a zatem wymóg, 
aby usługa referencyjna posiadała ww. cechę, nie znajduje oparcia W SIWZ. 

Po  drugie,  zaznaczył,  że  Zamawiający  dopuścił  dla  innych  przetargów  o 

analogicznym  przedmiocie,  tyle,  że  na  innych  akwenach,  usługi  rozpoznania 
ferromagnetycznego  w  profilach  co  50  metrów,  kwalifikując  je  jako  usługi  referencyjne 
spełniające  wymogi  dla  prac  identyfikacji  niebezpiecznych  obiektów  pochodzenia 

wojskowego.  

W tym zakresie wskazał na punkt V ust. 1 punkt 2.3. SIWZ dla zadania  Wykonanie 

badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa 
drogi  wodnej  łączącej  Zalew Wiślany  z  Zatoką Gdańską”, który  określa  wymogi  w  zakresie 
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób identyczny dla zadania objętego niniejszym 

przetargiem.  

Powołał się na okoliczność, że w odpowiedzi na pytanie do SIWZ, gdzie zaznaczona 

była  wątpliwość  w  zakresie gęstości  profilu,  właśnie o szerokości  50  metrów,  Zamawiający 
wskazał, że gęstość 50 m nie ma znaczenia i liczy się sam fakt badań ferromagnetycznych 
wykonywanych  w  celu  identyfikacji  niebezpiecznych  obiektów  pochodzenia  wojskowego 

(pyt

anie  nr  13  i  odpowiedź  na  nie,  SIWZ  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

Wykonanie  badań  ferromagnetycznych  wraz  z  raportem  dla  potrzeb 

realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, 
wyjaśnienia do treści ww. SIWZ z dnia 24 kwietnia 2018r., str. 1, pytanie nr 13. 

Biorąc powyższe pod uwagę, według Odwołującego - nie można podzielić stanowiska 

zamawiającego,  że  usługa  referencyjna  nie  spełnia  wymogów  SIWZ,  bowiem  jak  zostało 

wykazane  przy  pomoc

y  dokumentów,  celem  usługi  była  między  innymi  identyfikacja 

niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.  

Podniósł, że ani metodologia badań ani gęstość profili nie została określona w SIWZ, 

więc nie można czynić mu z tego tytułu zarzutu.  

Co  więcej,  zwrócił  uwagę,  że  metodologia  prac  polegająca  na  profilowaniu  co  50 

metrów  została  dopuszczona  przez  Zamawiającego  w  innym  przetargu  o  identycznym 
przedmiocie zamówienia, więc Odwołujący działający w dobrej wierze, po analizie SIWZ dla 

przedmiotowego  prze

targu,  miał  prawo  oczekiwać,  że  jego  usługa  referencyjna  spełnia 

wymogi  obecnego  przetargu.  Takie  rozumowanie  wynika  właśnie  ze  starannego  działania, 
uważnej  analizy  wymogów  Zamawiającego  nie  tylko  w  tym  przetargu,  ale  i  w  innych 
postępowaniach oraz świadomości, czego dotyczyła praca referencyjna. 

W  tej  sytuacji  stawianie  mu  zarzutu,  że  wykazał  się  rażącym  niedbalstwem  lub 

celowo  wprowadził  zamawiającego  co  do  zakresu  usługi  referencyjnej  -  w  świetle 
zgromadzonych dowodów - jest nieprawdziwe.  

Na  potwierd

zenie  spełnienia  wymogów  SIWZ  Odwołujący  przedłożył  umowę  i 

wnioskował o przesłuchanie świadków reprezentujących podmiot zlecający referencyjną oraz 
zaoferował własne zeznania. 

Zauważył, że w kontrapunkcie Zamawiający wskazał na nieujawnione jak do tej pory 

pismo  zlecającego  wykonanie  usługi  referencyjnej,  które  nie  wiadomo,  kto,  kiedy,  w  jakich 
okolicznościach podpisał.  

Zarzucił, że Zamawiający nie skonfrontował także treści tego pisma z wykonawcą, o 

czym było już przy uzasadnieniu zarzutu nr 1. 

Zdanie

m Odwołującego - jeżeli więc można przypisać komuś niestaranność i złą wolę 

w tym postępowaniu, to Zamawiającemu, który arbitralnie wykluczył wykonawcę z przetargu. 

Nadto,  Odwołujący  uzasadniając  wniosek  o  wyłączenie  jawności  rozprawy  powołał 

się na  przepis  art.  189 ust.  6 PZP,  zgodnie z którym, Izba  na  wniosek strony  lub  z  urzędu 
wyłącza  jawność  rozprawy  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  przy  rozpoznawaniu  odwołania 
może  być  ujawniona  informacja  stanowiąca  tajemnicę  chronioną  na  podstawie  odrębnych 
przepisów. 

Podniósł, że ujawniona w niniejszym odwołaniu umowa pomiędzy MEWO SA z dnia 

22  lutego  2017r.,  a  skarżącym  jest  objęta  poufnością  -  o  czym  treść  §  13  tej  umowy  oraz 
załącznik  F do  tej  umowy  -  dodatkowe  zobowiązanie do  zachowania  poufności  -  umowa o 

zacho

waniu poufności, a zatem wyżej wskazana umowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa 

w rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

W dniu 26 maja udzielił odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wnosząc o oddalenie 

odwołania w całości. 

Krajo

wa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, odwołania, oferty Odwołującego, 

zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystnie

jszej  oferty  i  wykluczeniu  Odwołującego  z  skutkiem 

odrzucenia jego oferty z dnia 26 lutego 2020 r., 

prośby Zamawiającego o wyjaśnienie z dnia 

10  stycznia  2020r.  skierowanego  do  MEWO  S.A. 

i  wyjaśnień  tego  podmiotu  z  dnia  20 

stycznia 2020r., 

umowy o dzieło z dnia 22 lutego 2017r. wraz z załącznikami, odpowiedzi na 

odwołanie  z  dnia  26  maja  2020  r.,  jak  również  na  podstawie  złożonych  przez  strony  i 
uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach 

Zamawiającego naruszenia przepisów art.26 ust.3 i art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp.  

Przechodząc  do  rozpoznania  meritum  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem wymagającym  rozstrzygnięcia była kwestia  oceny  czy  Zamawiający 
miał  dostateczne  podstawy  prawne  do  wykluczenia  Odwołującego  ze  skutkiem  odrzucenia 

jego  oferty 

z  powodu  wprowadzenia przez  Odwołującego w  błąd  Zamawiającego  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie 
podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i 

niedyskryminacyjne  kryteria  lub  z  przyczyn  zatajenia  tych  informacji  lub 

bez  możliwości 

przedstawienia 

wymaganych dokumentów.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie V.1.2.3. lit a SIWZ - 

Warunki udziału w postępowaniu postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 
Wykonawcy,  którzy  –  zgodnie  z  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp  spełniają  warunki  udziału  w 
postępowaniu  dotyczące:  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  -  Wykonawca  spełni 
warunek,  jeżeli:  a)  wykaże,  że  wykonał  w  okresie  3  (trzech)  lat  przed  upływem  terminu 
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie 2 (dwie) 
usługi  badań  ferromagnetycznych  podwodnych  wykonywanych  w  celu  identyfikacji 
niebezpiecznych  obiektów  pochodzenia  wojskowego,  zakończonych  sporządzeniem 
raportów – na obszarze co najmniej 50 ha każda, przy czym jedną z prac powinno stanowić 
badanie na akwenie o głębokościach średnich nie mniejszych niż 15 m. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  pkt  VI  SIWZ  określił  Wykaz  oświadczeń  lub 

dokumentów,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak 

podstaw wykluczenia. 

Ustalono również, że w pkt VI.5 lit. b SIWZ Zamawiający ustanowił zasadę, że przed 

udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do 
złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  5  dni,  aktualnych  na  dzień  złożenia 
następujących  oświadczeń  lub  dokumentów  dotyczących  spełnienia  warunków  udziału  w 
postępowaniu:  wykaz  usług  wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 
okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  dat  wykonania,  miejsca  wykonania  i 
podmiotów  na  rzecz  których  usługi  te  zostały  wykonane  z  załączeniem  dowodów 
określających czy te usługi zostały wykonane należycie i prawidłowo ukończone, przy czym 
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, 
na  rzecz  którego  usługi  te  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o 
obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  inne 

dokumenty zgodnie ze wzorem stan

owiącym załączniki nr 6 do SIWZ. 

W wykonaniu powyższych postanowień  SIWZ Odwołujący  złożył Wykaz  obejmujący 

t

rzy wykonane usługi wraz z trzema referencjami i protokołem odbioru końcowego. 

Mając  wątpliwości,  co  do  wykonania  zadania  nr  1  –  rozpoznanie  ferromagnetyczne 

na  obszarze  15  tys.  ha  wraz  z  raportem  z  powyższego  wykazu  w  zakresie  rzeczowym  – 

podwodne  badania  ferromagnetyczne  wykonane  w  celu  identyfikacji  niebezpiecznych 

obiektów pochodzenia wojskowego, Zamawiający, bez podania podstawy prawnej, wystąpił 

pismem  z  dnia  10  stycznia  2020  r.  do  MEWO  S.A. 

–  podmiotu  na  rzecz,  którego  była 

wykonywana usługa o informacje: 

na jakie po

trzeby wykonywane były pomiary objęte referencjami, 

na  jakich  obszarach  (akwenach)  prowadzone  były  pomiary  objęte 

referencjami, 

jak średnia głębokość akwenów, na których były prowadzone pomiary objęte 

referencjami. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  zapytania  Zamawiającego  pismem  z  dnia  20  stycznia 

2020r. osoba na stanowisku Project Menager MEWO S.A. udzieliła między innymi informacji, 
że  nie  były  prowadzone  pomiary  ferromagnetyczne  mające  na  celu  identyfikację 
niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego. 

W  uzasadnieniu  zaskarżonej  czynności  wykluczenia  Odwołującego  ze  wskazaną 

podstawą  prawną  art.24  ust.1  pkt  16  ustawy  Pzp,  Zamawiający  podał,  że  oparł  się  na 
powyższych wyjaśnieniach, z których - w jego ocenie – wynika jednoznacznie, że nie były to 
pomiary  ferromagnetyczne  mające  na  celu  identyfikację  niebezpiecznych  obiektów 

pochodzenia wojskowego 

– profile pomiarowe były co 50m. 

Rozpoznając,  zarzuty  odwołania,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  zostały  one 

potwierdzone przez zebrany w sprawie materia

ł dowodowy. 

Zdaniem  Izby 

–  do  zastosowania  przepisu  art.24  ust.1  pkt  16  ustawy  Pzp 

obligatoryjnym  jest  wykazanie  wszystkich  przesłanek  wymienionych  w  tym  przepisie,  który 
stanowi,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w 
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd 
przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, 
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. 

W  ocenie  Izby 

–  wprawdzie  informacja  MEWO  S.A.  z  dnia  20  stycznia  2020  r. 

zawiera  informacje  jednoznaczne  w  swojej  treści,  jednak  pozostające  w  kolizji  z 
oświadczeniem Odwołującego z dnia 30 grudnia 2019 r. z wykazu. 

Powyższe  skłoniło  Izbę  do  wniosku,  że  okoliczności  związane  z  ewentualnym 

brakiem przeprowadzenia przez Odwołującego pomiarów ferromagnetycznych mających na 
celu  identyfikację  niebezpiecznych  obiektów  pochodzenia  wojskowego  wymagały 
konfrontacji z Odwołującym. 

Wątpliwości  Izby  budzi  również  uprawnienie  osoby  wystawiającej  i  podpisującej 

pismo  z  dnia  20  stycznia  2020  r.  do  złożenia  podobnego  oświadczenia  wiedzy  jako 

wiążącego dla tej spółki, szczególnie w aspekcie złożonych przez Odwołującego wniosków 

dowodowych  o 

przesłuchanie  w  charakterze świadków  P.  i  L.  G.  na  adres  MEWO  S.A.  na 

okoliczności przeciwne niż te wynikające z treści tego oświadczenia. 

Powyższy  stan  rzeczy  powinien  doprowadzić  Zamawiającego  do  wyjaśnienia 

sprzeczności tych dwóch oświadczeń, szczególnie w aspekcie jego dociekliwości odnoszącej 
się  do  ustalenia  zakresu  i  sposobu  wykonania  przez  Odwołującego  zadeklarowanego 
zamówienia. 

W takiej sytu

acji Zamawiający miał obowiązek prawny skorzystania z przepisu art.26 

ust. 3 ustawy Pzp

, który przewiduje, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym 

mowa  w art.  25a  ust.  1

,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o 

których  mowa  w art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 
postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 
wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 
uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 
wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 
wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 
postępowania. 

Zamawiający jednak ominął powyższą procedurę wyjaśniającą i dokonał arbitralnego 

uprzedniego 

rozstrzygnięcia  kwestii  prawdziwości  spornego  oświadczenia  Odwołującego  z 

wykazu, nie wykazując przy tym przesłanek z art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp. 

Wymaga  wskazania,  że  treść  tego  przepisu  dotyczy  bardzo  poważnych  deliktów 

związanych ze składaniem Zamawiającemu nieprawdziwych informacji. 

W  przekonaniu  Izby 

–  bez  zapoznania  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego 

odnoszącego się do treści pisma z dnia 20 stycznia 2020r. Zamawiający nie mógł dokonać 
oceny przesłanek opisanych w art.24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. 

W  swoim  rozstrzygnięciu  z  dnia  26  lutego  2020r.  Zamawiający  posłużył  się  między 

innymi  następującymi  sformułowaniami:  „W  ocenie  Zamawiającego  nie  sposób  zakładać, 
by…  nie  wiedział  o  tym,  że  nie  były  to  pomiary  ferromagnetyczne  mające  na  celu 
identyfikację  niebezpiecznych  obiektów  pochodzenia  wojskowego. Wykazując  tą  usługę  na 
potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowania,  Wykonawca  wykazał  się  co 
najmniej rażącym niedbalstwem, o ile nie działaniem zamierzonym”. 

Podobnie  w  odpowi

edzi  na  odwołanie,  Zamawiający  snuje  jedynie  przypuszczenia: 

„wydaje  się,  iż  jest  to  osoba  absolutnie  kompetentna  do  udzielania  informacji  o 

realizowanych  przez  MEWO  S.A

…”,  nie  mając  jednak  potwierdzonej  wiedzy  w  oparciu  o 

jakie informacje I. 

B. złożyła oświadczenie wiedzy. 

Według  Izby  powyższa  motywacja  Zamawiającego  wskazuje  na  to,  że  zatajenie 

powyższych okoliczności jest jedynie jego założeniem, a nie stanowi pewności, która mogła 
być  zapewniona  jedynie  po  przeprowadzeniu  przez  niego  starannego  postępowania 
wyjaśniającego powyższe kolizyjne oświadczenia Odwołującego i I. B. 

Poza  tym  z  treści  cyt.  sformułowania  wynika,  że  Zamawiający,  zamiast  wykazać 

przesłanki z art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp dał Odwołującemu do wyboru odczytanie tego 

czy  ten  wy

kazał  się  co  najmniej  rażącym  niedbalstwem,  czy  też  działał  w  zamiarze 

umyślnym. 

Jeżeli przyjąć, że Zamawiający nie udowodnił legalnych podstaw z art. 24 ust.1 pkt 16 

ustawy  Pzp,  to 

–  w przekonaniu Izby –  zastosowanie ma zasada  in dubio pro reo (w razie 

w

ątpliwości rozstrzygać na korzyść obwinionego). 

Reasumując,  Zamawiający  będzie  zobowiązany  zastosować  przepis  art.26  ust.3 

ustawy  Pzp  wyjaśniając  wszechstronnie  okoliczności  wykonywania  przez  Odwołującego na 

rzecz MEWO S.A. rozpoznania ferromagnetycznego na obszarze 15 tys. ha wraz z raportem 

z  powyższego  wykazu  w  zakresie  rzeczowym  –  podwodne  badania  ferromagnetyczne 
wykonane w celu identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego. 

Uznając powyższe  zarzuty  odwołania  za  zasadne,  Izba  postanowiła oddalić  wnioski 

dowodowe  Odwołującego  na  zasadzie  art.190  ust.6  ustawy  Pzp,  przyjmując,  że  fakty  w 
ramach  zgłoszonych  zarzutów  odwołania  zostały  już  stwierdzone  innymi  dowodami 
powołanymi na wstępie z akt sprawy odwoławczej. 

W  tym  stanie  rzeczy,  uznaj

ąc,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z 
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 
w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.  

Przewodniczący:……………………