Sygn. akt: KIO 449/20
WYROK
z dnia 27 maja 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie:
Katarzyna Prowadzisz
Magdalena Rams
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawcę TPF Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
ECM Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
MGGP Spółka Akcyjna w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie;
kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
TPF Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 449/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
(Oddział w Białymstoku) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru nad projekt, i realizacją robót oraz zarządzanie
kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspr.S-
61 Ostrów Maz. - Szczuczyn, odc.: węzeł
Łomża Pd.(z węzłem) - węzeł Łomża Zach. (bez węzła).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 2 marca 2020 roku wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec:
niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p.
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę ECM Group Polska S.A. (dalej „ECM"), pomimo iż oferta ta podlega
odrzuceniu;
zanie
chania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. zaniechania odrzucenia oferty ECM, Ayesa Polska Sp. z o.o (dalej „Ayesa"), Multiconsult
Polska Sp. z o.o (dalej „Multiconsult’) i MGGP S.A. (dalej „MGGP”), pomimo iż treść ich ofert
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.).
za
niechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. zaniechania odtajnieni
a (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu:
a)
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM dokumentów złożonych w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p.
, tj. wykazu osób,
b)
zastrzeżonych przez wykonawców ECM, Ayesa oraz MGGP jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Formularza 2.2 w ramach kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”,
mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały skutecznie
zastrzeżone przez ww. wykonawców w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.;
z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie wezwania wykonawcy ECM do
uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz
do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
niezgodną z przepisami ustawy P.z.p. czynność zamawiającego polegającej na
wyborze oferty ECM jako oferty najkorzystniejszej,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ECM, AYESA, MGGP, Multiconsu
lt, pomimo iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców
nie odpowiada treści s.i.w.z.;
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem
ww. przepisów ustawy P.z.p.).
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 u
stawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i
ust. 3
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie
odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu:
a)
zastrzeżonych przez: ECM, dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
P.z.p.
, pomimo że ECM nie zastrzegł, że informacje zawarte w dokumentach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i nie załączył uzasadnienia, a ponadto informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
b)
zastrzeżonych przez wykonawców ECM, AYESA, MGGP Formularzy 2.2 w ramach
kryterium
„doświadczenie personelu Konsultanta”, mimo że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są znane ogółowi, a ponadto
informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy przez zaniechanie
wezwania wykonawcy ECM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie oraz do złożenia wyjaśnień;
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
u
nieważnienia czynności oceny ofert,
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
p
onowną ocenę ofert,
o
dtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
o
drzucenia ofert wykonawców ECM, Ayesa, MGGP i Multiconsult,
z
ostrożności procesowej - wezwania ECM do uzupełnienia wykazu usług wraz z
dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy P.z.p.
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego wskazanych przepisów ustawy P.z.p.. Odwołujący jest wykonawcą w
rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p. i ubieg
a się o udzielenie zamówienia. W wyniku
bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto w wyniku ww. naruszeń przepisów ustawy P.z.p.
może dojść do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby odwołującego
na poniesienie szkody.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7 ust. 1 i 3
ustawy P.z.p.
zaniechanie odrzucenia ofert ECM, AYESA, MGGP, Multiconsult, pomimo iż
treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści s.i.w.z., odwołujący
podniósł, że zgodnie z zapisami pkt. 2.1.2 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), Konsultant w
ramach
zespołu „Inni Eksperci" - celem należytego wykonywania obowiązków umownych -
zobligowany jest zapewnić Geodetów w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji. W ramach
Formularza cenowego, z
amawiający dokonał podziału przedmiotowego zakresu na geodetę
oraz dwa
zespoły geodetów, zgodnie z fragmentem Formularza Cenowego poniżej:
Inni:
Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji
Dniówka
Zespól geodetów nr 1
Dniówka
Zespół geodetów nr 2 - ilość zespołów w zależności od potrzeb
Dniówka
Pod Formularzem Cenowym z
amawiający zamieścił tabele zawierającą „Uwagi
Zamawiającego" gdzie w części 2.2 Inni Eksperci, w ppkt. 1 „Liczba innych ekspertów może
nie być równa liczbie wymaganych osób na dane stanowisko" oraz ppkt. 2 określił iż „Oferent
wycenia pełnienie Usługi przez Innych Ekspertów określonego rodzaju bez względu na liczbę
osób". Wskazane ppkt 1 i 2, czytane łącznie z opisem pozycji ekspertów, w sposób
jednozn
aczny określają, iż w ramach ww. pozycji formularza cenowego należało uwzględnić
jednego geodetę w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji oraz dwa zespoły geodezyjne.
Zespół ze swej istoty musi składać się z co najmniej 2 osób. Wskazuje na to wykładnia
językowa - zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN - Zespół to grupa ludzi wspólnie
pracujących lub robiących coś w jakiejś dziedzinie .
Potwie
rdza to również przyjęta przez zamawiającego liczba dni pracy w ramach danych
pozycji. Geodeta uprawniony w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji ma pracować przez
5 dni. Zakładając, że będzie pełnił funkcję w okresie projektowania i robót (nie uwzględniając
okresu gwarancji), daje to średnio 22,5 dni pracy miesięcznie, a więc jeden pełen etat. Z taką
samą częstotliwością ma pracować zespół geodetów.
Odwołujący podkreślił, że literalne potwierdzenie tego obrazuje „Zmiana treści SIWZ nr
2" z dnia 16 stycznia 2020r, gdzie w pkt 3 Zmiany zwiększony i uszczegółowiony został zakres
prac geodetów. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem § 16 ust. 3 Warunków Umowy „Obmiar
gotowych
robót należy przeprowadzić z częstotliwością nie rzadszą niż wymaganą do
dokonania miesięcznych płatności na rzecz Wykonawcy lub w innych czasie określonym w
Kontrakcie. Obmiary wykonanych robót staną się załącznikami do Wystąpień Wykonawcy o
Przejściowe Świadectwo Płatności". Taki zapis oznacza, iż to na geodetach Konsultanta
spoczywa obowiązek zweryfikowania każdego obmiaru, który staje się podstawą do
wystawienia płatności dla wykonawcy robót. Co więcej obowiązkiem Konsultanta jest te
obmiary
przekazać Wykonawcy Robót. Niespełnienie tego obowiązku może powodować
powstanie roszczenia ze strony Wykonawcy Robót i co za tym idzie - nienależyte wykonywanie
usługi przez Konsultanta. Należyta staranność działania geodety oraz wykonanie
powierzonych mu prac zgod
nie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej i obowiązującymi
przepisami prawa jest tu niezbędnym elementem. Należy przez to rozumieć szczególną
dbałość, jaką geodeta ma prezentować przy wykonywaniu prac, podejmowaniu czynności i
pełnieniu funkcji, co winno także przebiegać w zgodzie z obowiązującą go etyką zawodową.
Odwołujący podniósł, że gdyby przyjąć, że „Zespół geodetów" rozliczany jest jako
pojedyncza dniówkowo jako jedna osoba, to automatycznie okres zaangażowania jednego
zespołu składającego się z dwóch osób zwęziłby się do 317,5 dni pracy w przeciągu 28
miesięcy realizacji, a więc około 11 dni roboczych miesięcznie. Wymiar połowy etatu jest
zdecydowanie niewystarczający do wykonania pomiarów na inwestycji mającej ponad 16 km
długości. Co więcej, gdyby tak było - zamawiający nie umieściłby w Formularzy dwóch
oddzielnych pozycji dla dwóch zespołów. Wobec czego tylko interpretacja zapisów
przedstawiona przez o
dwołującego jest zgodna z wymaganiami stawianymi przez
z
amawiającego.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w Tomie I s.i.w.z., Instrukcja dla Wykonawców
o
kreślił, w jaki sposób każdy z wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową.
Zgodnie z pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować
całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w
Formularzu cenowym.".
Przedmiotowy zapis s.i.w.z.
czytany łącznie z komentarzami pod Formularzem Cenowym oraz
§ 16 Warunków Umowy, wskazuje, że w pozycji „dniówki" przypisanej zespołowi
geodezyjne
mu należy uwzględnić wynagrodzenie za 1 dniówkę dla minimum dwóch
geodetów, rezerwę na wypadek konieczności rozszerzenia zespołu o kolejnych geodetów oraz
wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie związane z ich zatrudnieniem (m.in. składki ZUS,
badania le
karskie, BHP, itp.) oraz odpowiedni certyfikowany sprzęt geodezyjny.
a)
Koszty zatrudnienia geodetów
Odwołujący podniósł, że w związku z obowiązującą stawką minimalną, charakterem
pracy geodety oraz definicją określoną § 1 WU iż „przez pojęcie dniówki rozumie się
przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin" do wyceny należało przyjąć tylko i
wyłącznie umowę o pracę, umowę zlecenie lub ewentualnie działalność gospodarczą.
Odwołujący stwierdził, że wynagrodzenie średnie, jakie podaje najstarsza działająca w
Polsce firma doradztwa HR S. & S.
w oparciu o próbę z badań 216 geodetów, wynosi 3 890,00
PLN brutto.
Uwzględniając koszty pracodawcy przy umowie zleceniu należy uwzględnić 4 660,66
PLN. Zgodnie z rozbiciem szczegółowym z tabeli poniżej.
Ilość dniówek :
21,0 Ilość godzin :
Stawka brutto za jedną dniówkę :
185.24 zl Minimalna Stawka Godzinowa brutto:
17,00 zł
Wsp. Wk .................................................... 0,5
Wartość brutto na podstawie dniówek:
3 890,04 zł Wartość brutto na podstawie MSG:
2 856,00 zł
KWOTA RACHUNKU BRUTTO:
3 890,04 zł
ZLECENIOBIORCA
ZLECENIODAWCA
Ubezpieczenie emerytalne:
379,67 zł
ubez. emerytalne
379,67 zl:
Ubezpieczenie rentowe:
58,35 zł
ubez. rentowe
252,85 zl!
Ubezpieczenie chorobowe:
0,00 zł
ubez. wypadkowe
38,90 zł;
Ubezpieczenie społeczne:
438,02 zł
Ubezpieczenie społeczne:
671,42 zł
Koszty uzyskania (20%):
i 690,40 zł
Ubezpieczenie zdrowotne (7.75%):
267,53 zł
FP
95,31 zł
Ubezpieczenie zdrowotne (9.00%):
310,68 zł
FGŚP
3,89 zł
Podatek dochodowy naliczony (18%):
497,16 zł
Zaliczka na podatek dochodowy:
229,63 zł
Zaliczka na podatek dochodowy
zaokr.:
230,00 zł
KWOTA NETTO DO WYPŁATY:
2 911,34 zł
Łączny koszt dniówki:
Łączny koszt rachunku:
221,94 zł
4 660,66 zl
Podsumowując wszystkie koszty i zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy,
odwołujący wskazał, że jedna dniówka pracy jednego geodety to koszt 221,94 PLN. Więc
zespół składający się z dwóch geodetów to minimalny koszt 443,88 PLN.
Odwołujący przedstawił również wyliczenia w oparciu o obowiązującą w 2020 r. kwotę
minimalną. W przypadku kwoty minimalnej przy dokładnie takich samych założeniach koszt
ten wynosi 162,94 PLN dla jednego geodety, a więc 325,88 PLN dla zespołu składającego się
z dwóch geodetów.
Ilość dniówek:
21,01 Ilość godzin :
Stawka brutto za jedną dniówkę :
136,00 złiMinimalna Stawka Godzinowa brutto:
17,00 zł
Wsp. Wk
Wartość brutto na podstawie dniówek:
2 856,00 zł 1 Wartość brutto na podstawie MSG:
2 856,00 zł
KWOTA RACHUNKU BRUTTO:
2 856,00 zł
ZLECENIOBIORCA
ZLECENIODAWCA
Ubezpieczenie emerytalne:
278,75 zł
ubez. emerytalne
278,75 zł
Ubezpieczenie rentowe:
42,84 zł
ubez. rentowe
185,64 zł
Ubezpieczenie chorobowe:
0,00 zł
ubez. wypadkowe
28,56 zł
Ubezpieczenie społeczne:
321,59 zł
Ubezpieczenie społeczne:
492,95 zł
Koszty uzyskania (20%):
506,88 zł
Ubezpieczenie zdrowotne (7.75%):
196,42 zł
FP
69,97 zł
Ubezpieczenie zdrowotne (9.00%):
228,10 zł
FGŚP
2,86 zł
Podatek dochodowy naliczony (18%):
365,04 zł
Zaliczka na podatek dochodowy:
168,62 zł
Zaliczka na podatek dochodowy
zaokr.:
169,00 zł
KWOTA NETTO DO WYPŁATY:
2 137,31 zł
Łączny koszt dniówki:
Łączny koszt rachunku:
162,94 zł
3 421,78 zł
Odwołujący wskazał, że w przypadku, jeśli geodeta będzie zatrudniony w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej, dokonał wyliczenia wychodząc ze stawki, jakie
w
ykonawcy założyli w formularzach cenowych, a więc odpowiednio:
Odwołujący podkreślił, że jest to wariant, który uwzględnia tylko koszty zatrudnienia
oraz tylko dwóch geodetów przez cały okres realizacji inwestycji.
Odwołujący wskazał, że przyjmując miesiąc pracy jako 21 dni roboczych przy stawce
150 zł za dzień świadczenia usługi Geodeta wystawi fakturę za swoje świadczenie w
wysokości 3150 zł netto.
Od przedmiotowej
kwoty będzie musiał odprowadzić koszty:
ubezpieczenie społeczne - 915,46 zł;
ubezpieczenie zdrowotne -
362,34 zł;
ubezpieczenie chorobowe -
76,84 zł;
fundusz pracy -
76,84 zł;
podatek dochodowy 63 zł.
Kwota „na rękę" wynikająca z wystawionej na 3150 zł netto faktury to 1732,26 zł, a więc 82,49
zł netto dziennie i 10,30 zł netto/godzinne pracy. To poniżej kwoty minimalnej przyjętej przez
rozporządzenie w sprawie minimalnego wynagrodzenia, które dla stawki godzinowej podaje
11 zł.
Odwołujący wskazał, że przyjmując najwyższą stawkę 175 zł, przy takich samych
założeniach mamy odpowiednio fakturę w wysokości 3 675 zł netto.
Od przedmiotowej kwoty będzie musiał odprowadzić koszty:
ubezpieczenie społeczne - 915,46 zł;
ubezpieczenie zdrowotne - 362,34
zł;
ubezpieczenie chorobowe -
76,84 zł;
Wykonawca
Cena jednostkowa z poz.
Cena jednostkowa z poz.
Cena
jednostkowa
przyjęta
dla
jednego
geodety
ECM
AYESA
Multiconsult
MGGP
fundusz pracy -
76,84 zł;
podatek dochodowy 158 zł.
Kwota „na rękę" wynikająca z wystawionej na 3675 zł faktury to 2162,36 zł, a więc
102,97 zł netto dziennie i 12,87 zł netto/godzinne pracy.
Odwołujący zaznaczył, że minimalne wynagrodzenie, jakie przyjął w kalkulacjach jest
oczywiście nierealne do uzyskania na rynku usług geodezyjnych. Nie wynika ono również ze
statystyk, jakie prowadzi Główny Urząd Statystyczny. W publikowanym co dwa lata biuletynie
„Struktura wynagrodzeń według zawodów w październiku 2018r" średnia kwota zarobków
geodetów w sektorze prywatnym to 4 835,42 brutto.
b)
Koszty BHP i badań lekarskich
Odwołujący wskazał, że ponieważ pracodawca ponosi odpowiedzialność za stan
bezpie
czeństwa i higienę pracy w przedsiębiorstwie do jego obowiązków należy odpowiednie
wyposażenie stanowiska pracy, poddawanie pracowników badaniom lekarskim i szkoleniom
w zakresie BHP przed dopuszczeniem do pracy oraz wyposażenia pracowników w ubrania i
obu
wie robocze oraz środki ochrony indywidualnej, których stosowanie wymagane jest
podczas pracy na budowie.
Wedle powyższego wykonawcy powinni dla każdego z geodety uwzględnić
następujące koszty:
Lp
Pozycja
Koszt netto
Sprzęt BHP (wg wydruku zamówienia ze str.
233,33 zł
Badania wysokościowe (wg cennika BetaMed)
138,21 zł
Suma netto:
371,54 zł
Odwołujący wskazał, że przyjmując, iż jest to koszt jednorazowy na cały okres realizacji
zamówienia przez wykonawcę należy na jeden zespół geodezyjny składający się z dwóch
geodetów przyjąć 743,08 zł netto.
Ponieważ zamawiający przyjął na każdy z zespołów 635 dni pracy daje to uśrednioną
wartość: 743,08 zł/ 635 dni = 1,17 zł netto.
c)
Sprzęt geodezyjny z certyfikacją
Odwołujący wskazał, że sprzęt geodezyjny nie należy do najtańszych, ale bez niego
geodeta nie będzie w stanie prawidłowo wykonać wszelkich prac związanych ze zbadaniem
określonego terenu. Zakres inwestycji zawiera roboty z branży drogowej, mostowej jak i
instalacyjnej wobec czego zakres sprzętu wymaganego do realizacji jest bardzo szeroki.
Oczywiście każdy z zespołów winien posiadać swój własny sprzęt.
Odwołujący stwierdził, że do pomiarów robót drogowych oraz branżowych niezbędnym
sprzętem jest:
odbiornik GPS z dostępem do sieci ASG ora oprogramowaniem drogowym
To jedno z droższych urządzeń wykorzystywanych w pomiarach drogowych. Zakup
nawet używanego urządzenia to koszt 26.000 PLN netto. Przedmiotowy sprzęt można również
wypożyczyć, przy czym koszt takiej usługi w skali miesiąca to 2.500 PLN netto.
Reasumując, odwołujący wskazał, że zapewnienie sprzętu geodezyjnego dla jednego
zespołu to koszt co najmniej 57 613,82 PLN netto. W przeliczeniu na ilość dni pracy zespołu
wskazana w Formularzu Ofertowym daje to 57 613,82 PLN netto / 635 dni = 90,73 PLN netto/
dzień.
Podsumowując minimalny koszt stawki dziennej dla przedmiotowego zespołu, jaki musi
ponieść wykonawca w celu należytego wykonania usługi, wynosi 445,05 zł.
Zestawiając koszty z kwotami, jakie uwzględnili Wykonawcy w Formularzu Cenowym,
w zakresie pozycji 2.2.33 oraz 2.2.34, a więc:
Wykonawca
Cena jednostkowa z poz. 2.2.33
Cena jednostkowa z poz. 2.2.34
LCM
AYESA
Multiconsult
MGGP
odwołujący wskazał, że jednoznaczne jest, że wykonawcy ci nie uwzględnili w ramach pozycji
z
espołu kosztów pracy co najmniej dwóch geodetów, wobec czego oferty te nie wypełniają
wymagań s.i.w.z., Tom I IDW pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w Formularzu cenowym".
Odnosząc się do zarzutu zaniechania udostępnienia dokumentów złożonych w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz Formularzy 2.2
stanowiących załącznik do oferty, odwołujący podniósł, że zamawiający nie udostępnił
o
dwołującemu dokumentów złożonych przez ECM w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. w
zakresie wykazu os
ób - wskazując, że wykaz ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocześnie nie udostępniono Formularza 2.2 w zakresie wykazu osób w ramach kryterium
poza cenowym w
ykonawców ECM, AYESA, MGGP. Przesłanki wskazane w art. 8 ust. 3
ustawy P.z.p., tj. skutecz
nego zastrzeżenia informacji spełniają się wyłącznie w przypadku
jednoczesnego wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwrócił uwagę, że niewystarczające, tj. niespełniające wymagań
określonych w ustawie P.z.p. w art. 8 ust. 3 są uzasadnienia dołączone do ofert - są one
lakoniczne, nie zawierają wykazania ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, uzasadnienia te nie zawiera wykazania wartości
gospodarczej inform
acji, nie dołączono do nich żadnych dowodów, które wykazywałyby
ziszczenie się przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, informacje wykazane przez
w
ykonawców, z tym samym zakresem i tym samym uzasadnieniem zastrzeżenia były
odtajnione 9 stycznia 2020 r. przez z
amawiającego - Oddział w Opolu.
Odwołujący podkreślił, iż żaden z wykonawców nie odwołał się od przedmiotowego
odtajnienia z dnia 9.01.202r., przyjmując jego zasadność.
Tym samym
, w ocenie odwołującego, żądanie odwołania w tym zakresie jest zasadne.
Te same dokumenty są już jawne. Co więcej - zupełnie niezrozumiałe jest zachowanie się
z
amawiającego - który te same dokumenty w jednym postępowaniu odtajnia, zaś w drugim
postępowaniu - uznaje je za skutecznie zastrzeżone. Takie zachowanie nie może się ostać i
nie zasługuje na ochronę prawną.
Odnosząc się do podniesionego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 26
ust. 3 i 4 ustawy P.z.p. przez zaniechanie
wezwania wykonawcy ECM do uzupełnienia wykazu
usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, na wypadek, gdyby Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że oferta ECM nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy P.z.p., o
dwołujący wskazał, że wykonawca ECM nie wykazał spełniania
warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, zaś zamawiający nie wystosował do niego
wezwania w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami IDW pkt. 7.2.3 zamawiający określił
następujące warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub
ulicy min. GP dwujezdniowej o w
artości robót co najmniej 90 mln PLN netto
b)
1 obiektu mostow
ego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej
50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.
Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu
realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC) (...)"
oraz w dalszej części w pkt. 9.7.1 ppkt. C „Na wezwanie zamawiającego Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów:
1) w celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
c)
wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami o których mowa, są referencje bądź dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz kt
órego dostawy lub usługi były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy"
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego z dnia 05.02.2020 r. ECM pismem z dnia
13.02.2020 r. złożyła na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz
usług zawierający usługi zrealizowane przez podmiot ECMG GmbH:
L.p.
Nazwa
Wykonawcy
(podmiotu)
Nazwa i
adres
odbiorcy
Charakterystyka zamówienia
zgodnie z pkt 7.2.3) a) IDW
wraz z opisem
Termin
wykonania usługi od-do
ECMG GmbH
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych i
Autostrad
Oddział we
Wrocławiu
Pełnienie
nadzoru
nad
projektowaniem i realizacją
Robót oraz na zarządzaniu
inwestycją w podziale na:
„Zaprojektowanie
i
wybudowanie
drogi
ekspresowej S-5 Poznań -
Wrocław na odcinku Korzeńsko
(bez węzła) - węzeł Widawa
Wrocław"
w
podziale
na
zadania, Zadanie 1 odcinek od
Korzeńska (km ok. 108+758) do
km 123+700, długości 14,942
km",
„Zaprojektowanie
i
wybudowanie
drogi
ekspresowej S-5 Poznań -
Wrocław na odcinku Korzeńsko
(bez węzła) - węzeł Widawa
Wrocław"
w
podziale
na
zadania, Zadanie 2 odcinek od
km ok. 123+700 do km ok,
137+500, długości 13,800 km"
oraz
„Zaprojektowanie
i
wybudowanie drogi ekspresowej
S-5 Poznań - Wrocław na odcinku
Korzeńsko (bez węzła) - węzeł
Widawa Wrocław" w podziale na
zadania, Zadanie 3 odcinek od
km ok. 137+500 do węzła
Widawa
Wrocław
(wraz
z
węzłem), długości 19,292 km"
Zakres robót obejmował:
•
budowę
drogi
dwujezdniowej klasy S o wartości
robót ponad 90 min PLN netto
•
1 obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A i długości
całkowitej obiektu ponad 50 m
mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu.
• 1 obiektuciążeniu dla klasy A i
długości
całkowitej
obiektu
ponad 50 m mierzonej pomiędzy
Odwołujący wskazał, że w zakresie ww. usług wykonawca nie załączył referencji bądź
innych dokumentów potwierdzających wykonanie usług w sposób należyty. ECM załączył
jedynie
dwa „Poświadczenia wykonanie usługi" bez daty wystawienia, oddzielnie dla Zadania
2 oraz zadania 3. Przedmiotowe poświadczenia wskazują na wystawienie przez Inżyniera
Świadectwa Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1, a więc potwierdzają wymóg
zamawiaj
ącego w zakresie wykonaniu usługi, jaki został określony w IDW pkt. 7.2.3.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy dokument w żaden sposób nie potwierdza, że
przedmiotowa usługa została wykonana w sposób należyty, czego wymagał w s.i.w.z.
z
amawiający według zapisu IDW pkt. 9.7.1. Załączone poświadczenia potwierdzają jedynie
fakt wystawienia Świadectw Przejęcia. Możliwe jednak jest, że Świadectwo Przejęcia zostanie
wystawione, ale wcześniej wykonawca nie wykonał umowy w sposób należyty. Zatem treść
dokumentów przedstawionych przez ECM nie spełnia warunku wykazania, że usługa
referencyjna została wykonana należycie.
W ocenie odwołującego, na podstawie przedmiotowych dokumentów nie można
również stwierdzić zakresu, jaki wykonywał podmiot należący do konsorcjum. Poświadczenie
wystawione jest na dwie spółki ECMG GmbH oraz SGS Polska Sp. z o.o. Członek konsorcjum
nie może posługiwać się doświadczeniem całego konsorcjum, a jedynie częścią faktycznie
przez niego wykonywaną. Takie stanowisko prezentuje Trybunał Sprawiedliwości w swoim
wyroku z dnia 04.05.2017r o sygn. C-
387/14 „nie dopuszcza się, aby wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego
realizacji".
Odwołujący stwierdził, że wedle takiego stanu faktycznego zamawiający zobligowany
był do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumenty wskazującego bezspornie, iż umowa
zrealizowana przez konsorcjum była wykonana w sposób należyty, zgodnie z umową i
zakresem wymaganym przez s.i.w.z.
oraz do złożenia wyjaśnień, jaka część prac w ramach
umowy konsorcjum zo
stała wykonana przez wykonawcę ECM.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 marca 2020 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
odwołującego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W zakresie zarzutu nr 1
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.,
zamawiający wskazał, że nie posiadał podstaw do odrzucenia oferty firmy ECM.
W odniesieniu do zarzutów odwołującego zamawiający wyjaśnił jak niżej.
a) koszty zatrudnienia geodetów
Zamawiający zgodził się, że zespół geodetów winien składać się co najmniej z 2 osób
oraz
że możliwymi formami zatrudnienia (świadczenia usług) pomiędzy Konsultantem a
osobami wch
odzącymi w skład zespołu geodetów jest zawarcie umowy o pracę, umowy
zlecenie lub świadczenie usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.
Zamawiający wskazał, że odwołujący dokonał w swym odwołaniu kilku kalkulacji
kosztów, które jego zdaniem winien ponieść Konsultant w przypadku następujących form
zatrudnienia
, do których zamawiający ma pewne zastrzeżenia i uwagi:
umowy zlecenie przy założeniu, że wynagrodzenie jednej osoby będącej w zespole
geodetów wynosi medianę znajdującą się w ogólnodostępnej bazie firma doradztwa HR S. &
S. .
Przedmiotowa wycena przewyższa kwotę wskazaną przez firmy ECM, AYESA, MGGP,
Multiconsult i wynosi: dniówka pracy jednego geodety to koszt 221,94 PLN, dniówka pracy
zespołu 443,88 PLN.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w przykładzie dotyczącym średniego wynagrodzenia
za pracę geodety odwołujący przyjął wartość mediany tj. wartość środkową z
uporządkowanego szeregu 216 danych wartości znajdujących się w bazie firmy doradztwa HR
S. & .,
tj. średnią arytmetyczną z próby 107 i 108 przypadku. W przypadku wykorzystania
mediany należy zwrócić uwagę, że 50% badanych zadeklarowało, że posiada niższe
wynagrodzenie niż przyjęta wartość do obliczeń przez odwołującego.
umowy zlecenie przy założeniu, że wynagrodzenie jednej osoby będącej w zespole wynosi
minimalną stawkę godzinową brutto wynoszącą obecnie 17 zł.
Zamawiający wskazał, że przedmiotowa wycena nie przewyższała kwoty wskazanej
przez firmy ECM, MGGP i wynosi: dniówka pracy jednego geodety to koszt 162,94 PLN,
dniówka pracy zespołu 325,88 PLN.
Zamawiający wskazał, że przy założeniu, że osoby zatrudnione na podstawie umowy
zlecenia przy tak przyjętych założeniach, zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
najkorzystniejszej oferty złożonej na etapie przetargu.
świadczenie usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Minimalna stawka
godzinowa nie obejmuje osób fizycznych wykonujących działalność gospodarczą. Odwołujący
wskazał, że kwota minimalna przyjęta przez rozporządzenie wynosi 11 zł. Zamawiającemu nie
jest znane cytowane rozporządzenie.
Zamawiający podniósł, że odwołujący w istocie wprowadza w błąd Izbę pomniejszając
od kwoty brutto wynagrodzenia przedsiębiorcy koszty związane ze:
a)
składkami na ubezpieczenia obowiązkowe przedsiębiorcy: ubezpieczenie
społecznym (emerytalno-rentowym), zdrowotnym,
b)
składkami na ubezpieczenia dobrowolne przedsiębiorcy: chorobowym
c)
składkami na Fundusz Pracy, których w pewnych sytuacjach przedsiębiorca nie musi
odprowadzać np. w sytuacji, w której pracownik osiąga dochód mniejszy od minimalnej płacy,
pracodawca zwolniony jest z opłacania składki na Fundusz Pracy za takiego pracownika;
gdy u przedsiębiorcy podstawa wymiaru składek stanowi 30% minimalnego wynagrodzenia za
pracę (tzw. nowi przedsiębiorcy objęci preferencyjnym oskładkowaniem); osoby (kobiety)
powyżej 55 roku życia oraz (mężczyźni) powyżej 60 roku życia ustawowo zwolnieni z opłacania
składek na Fundusz Pracy niezależnie od wysokości osiąganego dochodu. Zwolnienie
obowiązuje niezależnie od tytułu ubezpieczenia, a więc zarówno w przypadku umowy o pracę
i umowy zlecenie, jak i w przypadku p
rowadzenia działalności gospodarczej ;
W przypadku pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, zwolnienie z opłacania
składki na Fundusz Pracy przysługuje już po ukończeniu 50 roku życia, w przypadku gdy przed
zatrudnieniem, osoba taka widniała w ewidencji bezrobotnych powiatowego urzędu pracy
przez okres co najmniej 30 dni. Zwolnienie to dotyczy wyłącznie umowy o pracę i przysługuje
przez 12 miesięcy od pierwszego dnia miesiąca po zawarciu umowy o pracę;
Pracodawca nie musi opłacać składki na Fundusz Pracy również za pracownika, który
wrócił z urlopu macierzyńskiego, dodatkowego urlopu macierzyńskiego lub urlopu
wychowawczego. Zwolnienie to dotyczy wyłącznie umowy o pracę i przysługuje przez 36
miesięcy od pierwszego dnia następującego po tym, w którym pracownik wrócił z urlopu;
s
kładek na Fundusz Pracy nie muszą płacić firmy, które zatrudniają wyłącznie na podstawie
umów zlecenie. Zwolnienie obejmuje wówczas wszystkich zatrudnionych zleceniobiorców
niezależnie od wysokości wynagrodzenia.
Zamawiający ponadto zwrócił uwagę, że odwołujący, przedstawiając wyliczenia
dotyczące samozatrudnienia, nie wskazuje, że w zależności od przyjętej formy opodatkowania
może być uprawniony do wliczania kosztów zakupów firmowych i pomniejszania w ten sposób
podstawy opodatkowania (np. przy opodatkowaniu na podstawie tzw. zasad ogólnych — skala
podatkowa), a także do pomniejszania przychodów o zapłacone składki na ubezpieczenie
społeczne oraz część zapłaconej składki zdrowotnej 7,75% podstawy wymiaru (np. przy
ryczałcie).
Analizując sytuację osób samozatrudnionych czy wykonujących usługi w ramach umów
zlecenia, trudno uzyskiwane przez nich wynagrodzenie pomniejszać o koszt składek
nałożonych na nich przez odrębne przepisy prawa, a tym bardziej składek, których wysokość
jest niezależna od uzyskiwanych przychodów i w jednakowym stopniu obciąża pewną grupę
osób (np. składki na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne), a które dodatkowo stanowią koszt
uzyskania przychodu tj. mogą być od niego odliczane i w ten sposób zmniejszają wysokość
podatku.
Ponadto przy świadczeniu usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej czy
też na podstawie umowy zlecenia, dochód uzyskiwany wskutek udzielonego zamówienia nie
musi być przecież jedynym dochodem uzyskiwanym przez ww. osobę. Stąd też ewentualny
koszt składek nałożonych na przedsiębiorcę na podstawie odrębnych przepisów, winien
rozciągać się proporcjonalnie na wszystkie źródła uzyskiwanego dochodu.
Zamawiający wskazał, że odwołujący podał na stronie 7 odwołania „Przyjmując miesiąc
pracy jaki 21 dni roboczych przy stawce 150 zł za dzień świadczenia usługi Geodeta wystawi
fakturę za swoje świadczenie w wysokości 3150 zł netto”. Zamawiający stwierdził, że
o
dwołujący nie zauważa, że stwierdzenie „netto” w aspekcie wynagrodzenia uzyskanego na
podstawie faktury oznacza w istocie wynagrodzenie „na rękę”, a więc nie obejmujące ani
dodatkowych kosztów wynikających z prowadzonej działalności, ani podatku VAT, a
ewentualnie wliczające się do podstawy opodatkowania podatkiem dochodowym od osób
fizycznych po jego ew. pomniejszeniu o poniesione koszty i opłacone składki.
W kontekście natomiast wynagrodzenia rozumianego jako wypłata pieniężna
przyznaw
ana pracownikom lub innym osobom fizycznym przez pracodawcę za wykonaną na
jego rzecz pracę, wartość wynagrodzenia netto (płaca netto) to kwota wynagrodzenia
wypłacana pracownikowi przez pracodawcę z tytułu wykonanej pracy po odliczeniu wszelkich
składek i podatków - jest to tzw. kwota „na rękę”.
Zamawiający wskazał, że odrzucając zatem nieuprawnione, w ocenie zamawiającego,
pomniejszenie wynagrodzenia o koszty wskazane na stronie 7 o
dwołania, przyjąć należy, że
kwoty wskazane przez o
ferentów (ECM, AYESA, Multiconsult, MGGP) nie mogą zostać
uznane za nie
odpowiadające treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym
idzie -
stanowić podstawę odrzucenia oferty.
Zamawiający wskazał, że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. polega na
mater
ialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze
świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w s.i.w.z.. Jak
wskazuje orzecznictwo np. uchwała KIO z 18.9.2014 r. (KIO/KD 79/14, Legalis) „niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 PZP, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m.in. pod
względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w
SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 PZP. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie
odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego
p
rzedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi,
a także sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczek
iwania i interesy zamawiającego”.
W ocenie zamawiającego, odwołujący upatruje podstawę do odrzucenia wskazanych
ofert w sposobie ustalenia przez nich ceny za pracę zespołu geodetów, wskazując, iż w jego
ocenie jest ona nieadekwatna do istniejących realiów, w szczególności w aspekcie mediany
wyliczeń sporządzonych przez firmę doradztwa HR S. & S. . Wskazał, że przedmiotowe
wyl
iczenia nie są wiążące ani dla zamawiającego, ani dla oferentów uczestniczących w
postępowaniu. Żaden z uczestników postępowania przetargowego nie był zobowiązany do
wskazania wynagrodzenia w oparciu o wyliczenia ww. firmy
doradczej i nie są one wiążące
ani wskazane w s.i.w.z
. Każdy z oferentów dokonuje wyliczenia własnego, opartego o
posiadaną wiedzę, doświadczenie, przewidywany koszt świadczenia usługi. Być może
o
dwołujący, sporządzając swoją ofertę, pomocniczo korzystał z wyliczeń przedstawionych
przez firmę doradztwa HR S. & S., jednakże trudno czynić zarzut pozostałym oferentom, że
tego nie uczynili i nie oparli się o dane przedstawione przez ww. firmę. Zamawiający nie
wskazywał w s.i.w.z., że oferta i znajdujące się w niej wyliczenie winny być kompatybilne z
danymi przedstawionymi przez jakikolwiek inny podmiot trzeci, choć faktycznie nie są z nimi
sprzeczne.
Tym niemniej,
w ocenie zamawiającego, z uwagi na argumenty wskazane powyżej,
wyliczenia przedstawione przez o
dwołującego zawarte w złożonym odwołaniu nie mogą
zostać uznane za rzetelne i uzasadniające zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Zamawiający zauważył, że w jednym z akapitów pisma odwołujący wskazał że: „Należy
zaznaczyć, że minimalne wynagrodzenie, jakie przyjął w kalkulacjach odwołujący jest
oczywiście nierealne do uzyskania na rynku usług geodezyjnych".
Zamawiający stwierdził, że to właśnie oferty firm konsultingowych, składane na etapie
p
rzetargów, stanowią realne odzwierciedlenie cen rynkowych. Zamawiający w tym celu
dokonał zestawienia kwot wskazanych przez firmy konsultingowe dla pozycji „Zespół
geodetów” biorących udział w przetargach ogłoszonych w IV kwartale 2019 r. przez GDDKiA
dla
analogicznych zakresów zadań:
1 . Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 odc. Siewierz - Poręba -
Zawiercie (Kromołów) - od km 105+836 do km 122+500” (załącznik nr 1)
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktami
pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk — Czosnów, Odcinek I od
węzła „Siedlin” (bez węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła)” (załącznik nr 2).
Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek II od węzła
„Załuski” bez węzła do węzła „Modlin” (bez węzła)”
Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek III od węzła
„Modlin” bez węzła do węzła „Czosnów” (bez węzła)” (załącznik
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem
pn.: Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj.
Świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: Moczydło (granica woj. Świętokrzyskiego) - węzeł
Miechów (z węzłem)” (załącznik nr 3)
Zamawiający zauważył, że analiza przyjętych zestawień wskazuje, że firmy składające
oferty na etapie przetargów wielokrotnie przyjmowały niższe ceny jednostkowe niż oferta firmy,
zdaniem z
amawiającego, najkorzystniejszej, tj. ECM.
Zamawiający podkreślił, odwołujący w zamówieniu „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy
Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 odc. Siewierz - Poręba Zawiercie (Kromołów)
— od km 105+836 do km 122+500"” w formularzu cenowym wskazał cenę jednostkową dla
zespołu geodetów w kwocie 325 PLN. Ponadto wskazał, że odwołujący nie dokonał analizy
możliwości zatrudnienia członków zespołu geodetów na podstawie umowy o pracę przyjmując
minimalne wynagrodzenie brutto które wynosi 2 600 zł. Przy przedmiotowym założeniu
miesięczny łączny koszt pracodawcy wynosi 3 132,48 PLN (Na podstawie internetowego
Kalkulatora wartości dochodu https://wy_nagrodzenia.pl/kalkulator-wy.nagrodzen) co daje
kwotę dzienną 298,33 PLN za koszt pracy zespołu (minimum 2 osoby).
W ocenie zamawiającego, powyższa analiza wskazuje, że najkorzystniejszy oferent tj.
firma ECM określając kwotę dzienną na poziomie 350 PLN nie narusza obowiązujących
przepisów prawa dotyczących minimalnego wynagrodzenia przy założeniu, że osoby
wchodzące w skład zespołu geodezyjnego zostaną zatrudnione na umowę o pracę lub umowę
zlecenie, a nawet w oparciu o świadczenie usług w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej (tzw. samozatrudnienie).
b)
Koszty BHP i badań lekarskich
c)
Sprzęt geodezyjny z certyfikacją
Zamawiający wskazał, że firmy konsultingowe, które wzięły udział w postępowaniu, są
przedsiębiorstwami z bogatym stażem i doświadczeniem rynkowym oraz realizowały
analogiczn
e zamówienia, w związku z czym zamawiający nie miał podstaw do założenia, że
przedsiębiorstwa są każdorazowo zmuszone do dokonania zakupu niezbędnego sprzętu do
realizacji usługi.
Zamawiający
stwierdził,
że
przedsiębiorstwa
dysponują
niezbędnym
wykwalifikowanym personelem oraz zapleczem sprzętowym. Stanowiska pracy są
wyposażone a zatrudnieni lub współpracujący z Konsultantami pracownicy posiadają badania
lekarskie i są przeszkoleni w zakresie BHP już przed rozpoczęciem realizacji usługi. Być może
o
dwołujący dokonując wyliczenia swojego kosztu proponowanego wynagrodzenia uwzględnił
w nim konieczność zakupu odpowiedniego sprzętu geodezyjnego czy też wykonania
dodatkowych badań BHP i lekarskich, jednakże nie wziął pod uwagę, że pozostali oferenci,
jako profesjonaliści w branży, już tymi elementami dysponują, a współpracujący z nimi geodeci
dysponują aktualnymi szkoleniami/badaniami, bez konieczności ich wykonania bądź
aktualizacji na potrzeby niniejszego postępowania przetargowego.
Dla zamawiającego niezrozumiałe są założenia wskazane przez odwołującego w
podsumowaniu minimalnego kosztu stawki dziennej
dla Zespołu, jaki musi ponieść
w
ykonawca w celu należytego wykonania usługi na stronie 13 odwołania.
Odwołujący wskazuje, że konieczne jest wkalkulowanie kosztu zapewnienia sprzętu
przy wyliczeniu „kosztu wg stawki minimalnej” natomiast czynność zbędna jest w wyliczeniu
„kosztu wg stawki średniej”. W przypadku, gdyby odwołujący dokonał analogicznej kalkulacji
w obu pr
zypadkach (tj. z pominięciem kosztu zapewnienia sprzętu), odwołujący wykazałby, że
„koszt wg stawki minimalnej” wyniesie 327,05 PLN tj. mniej niż wskazał najkorzystniejszy
oferent tj. firma ECM.
Podsumowując, zamawiający wskazał, że nie posiadał podstaw do odrzucenia oferty
firmy EMC.
W zakresie zarzutu nr 2 -
dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.,
zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia działał
zgodnie z przepisami prawa, przeprowadził postępowanie w sposób bezstronny i obiektywny,
a tym samym nie naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający badał oferty z zachowaniem należytej staranności, a także każdorazowo
zwracał się do wykonawców o wyjaśnienie ofert we wszystkich przypadkach, w których miał
jakiekolwiek wątpliwości. Wszystkie wyjaśnienia analizowane były skrupulatnie i szczegółowo,
w celu dokonania prawidłowej i rzetelnej oceny ofert. Ewentualne błędne postępowanie,
chociażby poprzez niewłaściwą wykładnie przepisów, nie stanowi w takim przypadku
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
, tak długo, jak długo wykładnia ta jest jednakowo
stosowana względem każdego z wykonawców - w tym przypadku jest ew. możliwość
zarzucenia naruszenia
innych przepisów ustawy P.z.p., ale nie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu nr 3
dotyczącego zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez ECM dokumentów złożonych w trybie art.
6 ust. 1 ustawy P.z.p.
oraz zastrzeżonych przez ECM, AYESA, MGGP Formularzy 2.2 w
ramach Kryterium doświadczenie personelu Konsultanta, zamawiający poinformował, że w
dniu 05.0
3.2020 r. zostały udostępnione odwołującemu wszystkie żądane przez niego
dokumenty.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostepnienia dokumentów złożonych w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. z
amawiający poinformował, że
w dniu 24.02.2020 o
godzinie 09:43:35 za pośrednictwem platformy eb2b przesłał
o
dwołującemu dokumenty złożone przez ECM. Poświadczenie, którego brak zarzuca
o
dwołujący, znajduje się w przesłanym zipowanym folderze o nazwie „Wezwanie
Wyk.najwyzej ocenionego ECM bez tp”, w folderze „dokumenty_ecmg_gmbh”, pliki o nazwie
„GDDKiA S-5 zad. 3” oraz „GDDKiA S5 Zadanie 1 i 2”
W zakresie zarzutu nr 4 -
dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p.,
z
amawiający stwierdził, że korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 6 ustawy P.z.p. samodzielnie
zweryfikował wykazane przez ECM doświadczenie i stwierdził, że wymienione przez niego
zad
ania, były realizowane na rzecz GDDKiA.
Informacje podane przez E
CM zostały zweryfikowane przez zamawiającego w oddziale
prowadzącym wskazane nadzory.
Dokonując analizy dokumentów i otrzymanych informacji zamawiający stwierdził, że:
Uczestnicy
konsorcjum, w którym Liderem konsorcjum był ECM, a partnerem - SGS
uczestniczyli w pełnieniu nadzoru nad wskazanymi zadaniami.
Z posiadanych informacji wynika, iż strony konsorcjum dzieliły się prawami i
obowiązkami, ryzykiem, kosztami, wydatkami, zyskami i korzyściami wynikającymi lub
związanymi z pełnieniem nadzoru oraz zapewniali personel.
Przytoczone przez o
dwołującego stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w
wyroku z dnia 04.05.2017 r. sygn. C-
387/14 jest chybione, ponieważ nie dotyczy zaistniałej
syt
uacji podczas pełnienia usługi nadzoru przez ECM.
Udział ECM w pełnieniu nadzoru miał charakter faktyczny i realny, tak więc ECM jest
uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte przy realizacji całego zadania.
Usługa nadzoru dotyczyła pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz na
zarządzaniu inwestycją i taką usługę pełnili obaj konsorcjanci.
Usługa nadzoru została zrealizowana prawidłowo, roboty zostały zakończone.
Zakończenie etapu realizacji robót zwieńczone zostało wydaniem świadectwa przejęcia. Z
uwagi
na konieczność usuwania przez wykonawcę robót usterek gwarancyjnych zaszła
konieczność nadzorowania prawidłowości naprawy usterek. Z tego też powodu poświadczenie
wykonania usługi wydane przez zamawiającego nie mogło zawierać słowa „należycie
wykonane”, ponieważ usługa jest jeszcze w toku.
D
oświadczenie nabyte podczas wykonywania usługi nadzoru przez obu wykonawców
w trakcie pozostawania w konsorcjum jest doświadczeniem każdego z jego członków i każdy
ma prawo się nim wykazywać odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wykonawca nabywa doświadczenie przez bezpośredni udział w realizacji części
zamówienia, za którego wykonanie odpowiedzialna jest cała grupa wykonawców, co miało
miejsce na wskazanych przez ECM zadaniach.
Zamawiający nadmienił, że w przypadku, gdy z dokumentacji postępowania nie
wynikają żadne dodatkowe zapisy dotyczące kwestii badania i potwierdzania spełniania
warunków udziału w postępowania dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do
projektów realizowanych w ramach konsorcjum, to czynność zamawiającego polegająca na
badaniu faktycznego udziału poszczególnych konsorcjantów w realizacji prac wykraczałyby
poza zakres postanowień s.i.w.z. oraz przepisów prawa.
Ponadto zamawiający nadmienił, że brak jest też odpowiednich uregulowań, które
umożliwiałyby zamawiającemu wymaganie przedłożenia przez wykonawców odpowiednich
dowodów w tym zakresie tj. potwierdzających zaangażowanie w realizację umowy przez
poszczególnych członków konsorcjum.
Zamawiający wskazał, że odwołujący podnosi, że wykonawca ECM nie wykazał
spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Powołał się na
doświadczenie zdobyte nie samodzielnie, lecz w zadaniu realizowanym w ramach konsorcjum.
To, zdaniem o
dwołującego, winno skutkować ustaleniem, w jakim zakresie wykonawca
wykonał wykazaną usługę działając w ramach konsorcjum. Odwołując się do orzeczenia TSUE
o
dwołujący podniósł, że wykonawca nie może powoływać się w całości na doświadczenie
nabyte w ramach konsorcjum. Stanowisko to jest znane z
amawiającemu, lecz nieadekwatne
w przedmiotowym
przypadku. Wbrew twierdzeniom odwołującego, wykonawca ECM w
dostatecznym zakresie udowodnił spełnienie postawionego warunku.
W ocen
ie zamawiającego, zarzut postawiony przez odwołującego wynika z przyjęcia
nieprawidłowej, niezgodnej z literalnym brzmieniem zapisów IDW interpretacji treści warunku.
Zamawiający stwierdził, że wymaga wykazania doświadczenia w zakresie usługi
pełnienia nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Usługa nadzoru została zdefiniowana w
IDW jako zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze
służbami zamawiającego w okresie sprawozdawczości. Zamawiający nie wymagał, by była
ona wykon
ana samodzielnie, a więc jej wykonanie w ramach konsorcjum było dopuszczalne.
Wykonawca zaprezentował usługę, która w swojej treści odpowiada definicji nadzoru,
której mowa powyżej. Odnosi się ona także do realizacji robót, które charakteryzują się
wymaganymi przez z
amawiającego parametrami oraz wartością. Każdy z konsorcjantów pełnił
nadzór nad tą wskazaną inwestycją.
Z punktu widzenia zapisów IDW nie ma znaczenia, w jakim zakresie usługa była
realizowana przez w
ykonawcę, jakie czynności w ramach nadzoru „przypadały” na każdego z
konsorcjantów. Każdy z nich pełnił bowiem usługę nad realizacją zadania, które posiada cechy
wymagane przez z
amawiającego. Każdy w tym przypadku może więc powołać się na zadanie
dla wykazania postawionego przez z
amawiającego warunku.
Zamawiający wskazał, że warunek nie wymaga, by usługa, którą wykazuje wykonawca,
opiewała na konkretną wartość albo zawierała szczegółowe elementy. Ma być to usługa
nadzoru nad robotami. Opisane parametry odnoszą się do robót, a nie do usługi nadzoru, która
była pełniona z udziałem obu konsorcjantów. Zatem ECM prowadząc nadzór w ramach
konsorcjum w zakresie wskazanego zadania pełnił usługę nad robotami obejmującymi budowę
lub przebudowę dróg lub ulic o klasie drogi lub ul. min. GP dwujezdniowej o wartości robót co
najmniej 90 mln PLN netto i 1 obiektem mostowym o obciążeniu dla klasy A i długości
całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.
W ocenie zamawiającego, odwołujący błędnie odnosi wskazane w warunku wartość
oraz właściwości techniczne zadania do usługi nadzoru, w sytuacji, gdy one odnoszą się do
zadań, nad którymi nadzór był pełniony. Nie ma więc znaczenia w kontekście postawionego
warunku, jaki byt procentowy udział ECM w pełnieniu tego nadzoru (np. 10% czy 50%).
Niezależnie od zakresu zaangażowania, pełnił usługę nadzoru nad zadaniem, które
spełnia przesłanki opisane w IDW.
Zamawiający zaznaczył, że ECM, biorąc udział w przedmiotowym postępowaniu, miał
prawo posłużyć się dokumentami potwierdzającymi, że określone usługi (nadzory) zostały
zrealizowane w sytuacji, gdy są one wystawione na konsorcjum, którego był członkiem i w
ramach tego konsorcjum je wykonywał. Ustawa P.z.p. w art. 23 ust. 3 definiuje wykonawcę
wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nakazując traktować go jako
jednego wykonawcę. Ponadto ustawa P.z.p. w art. 141 wprowadza w stosunku do
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia publicznego solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy. Przepisy ustawy P.z.p. nie wskazują jednoznacznie,
jak należy oceniać doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, dlatego też po dokładnym
przeanalizowaniu uzyskanych info
rmacji z oddziału we Wrocławiu zamawiający uznał, że
p
rzystępujący posiada wymagane doświadczenie. Zatem postawiony przez odwołującego
zarzut jest bezzasadny.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
ECM Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie oraz MGGP Spółka Akcyjna w Tarnowie.
Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z zapisami pkt. 2.1.2
opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), Konsultant w
ramach zespołu „Inni Eksperci" - celem należytego wykonywania obowiązków umownych -
zobligowany jest zapewnić Geodetów w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji. W ramach
Formularza cenowego, z
amawiający dokonał podziału przedmiotowego zakresu na geodetę
oraz dwa zespoły geodetów, zgodnie z fragmentem Formularza Cenowego poniżej:
Inni:
Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji
Dniówka
Zespól geodetów nr 1
Dniówka
Zespół geodetów nr 2 - ilość zespołów w zależności od potrzeb
Dniówka
Pod Formularzem Cenowym z
amawiający zamieścił tabele zawierającą „Uwagi
Zamawiającego" gdzie w części 2.2 Inni Eksperci, w ppkt. 1 „Liczba innych ekspertów może
nie być równa liczbie wymaganych osób na dane stanowisko" oraz ppkt. 2 określił iż „Oferent
wycenia pełnienie Usługi przez Innych Ekspertów określonego rodzaju bez względu na liczbę
osób".
Z
amawiający w Tomie I s.i.w.z., Instrukcja dla Wykonawców określił, w jaki sposób
każdy z wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.3.
„Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania
danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.".
W postępowaniu złożono 9 ofert.
Wykonawcy, których dotyczą zarzuty odwołania, wycenili pozycje 2.2.33 i 2.2.34 w
sposób następujący:
Wykonawca
Cena jednostkowa z poz. 2.2.33
Cena jednostkowa z poz. 2.2.34
LCM
AYESA
Multiconsult
MGGP
W dniu 5
marca 2020 roku zamawiający udostępnił odwołującemu zastrzeżone przez
ECM dokumenty
złożone w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz zastrzeżone przez ECM,
AYESA, MGGP Formularze
2.2 w ramach Kryterium doświadczenie personelu Konsultanta.
W dniu 24 lutego 2020 roku o godz. 09:43:55
zamawiający przesłał odwołującemu
dokumenty złożone przez ECM.
Zgodnie z zapisami IDW pkt. 7.2.3 z
amawiający określił następujące warunki udziału
w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub
ulicy min. GP dwujezdniowej o w
artości robót co najmniej 90 mln PLN netto
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej
50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.
Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu
realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC) (...)"
oraz w dalszej części w pkt. 9.7.1 ppkt. C „Na wezwanie zamawiającego Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów:
1) w celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
c)
wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami o których mowa, są referencje bądź dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy"
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego z dnia 05.02.2020 r. ECM pismem z dnia
13.02.2020 r. złożyła na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz
usług zawierający usługi zrealizowane przez podmiot ECMG GmbH:
L.p.
Nazwa
Wykonawcy
(podmiotu)
Nazwa i
adres
odbiorcy
Charakterystyka zamówienia
zgodnie z pkt 7.2.3) a) IDW
wraz z opisem
Termin
wykonania usługi od-do
ECMG GmbH
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych i
Autostrad
Oddział we
Wrocławiu
Pełnienie
nadzoru
nad
projektowaniem i realizacją
Robót oraz na zarządzaniu
inwestycją w podziale na:
„Zaprojektowanie
i
wybudowanie
drogi
ekspresowej S-5 Poznań -
Wrocław na odcinku Korzeńsko
(bez węzła) - węzeł Widawa
Wrocław"
w
podziale
na
zadania, Zadanie 1 odcinek od
Korzeńska (km ok. 108+758) do
km 123+700, długości 14,942
km",
„Zaprojektowanie
i
wybudowanie
drogi
ekspresowej S-5 Poznań -
Wrocław na odcinku Korzeńsko
(bez węzła) - węzeł Widawa
Wrocław"
w
podziale
na
zadania, Zadanie 2 odcinek od
km ok. 123+700 do km ok,
137+500, długości 13,800 km"
oraz
„Zaprojektowanie
i
wybudowanie drogi ekspresowej
S-5 Poznań - Wrocław na odcinku
Korzeńsko (bez węzła) - węzeł
Widawa Wrocław" w podziale na
zadania, Zadanie 3 odcinek od
km ok. 137+500 do węzła
Widawa
Wrocław
(wraz
z
węzłem), długości 19,292 km"
Zakres robót obejmował:
•
budowę
drogi
dwujezdniowej klasy S o wartości
robót ponad 90 min PLN netto
•
1 obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A i długości
całkowitej obiektu ponad 50 m
mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu.
• 1 obiektuciążeniu dla klasy A i
długości
całkowitej
obiektu
ponad 50 m mierzonej pomiędzy
ECM
złożył dwa „Poświadczenia wykonanie usługi", oddzielnie dla Zadania 1, 2 oraz
zadania 3, o następującej treści:
Dla zadania 1 i 2:
POŚWIADCZENIE WYKONANIA USŁUGI
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu zaświadcza, że
Konsorcjum firm
ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu, Zelinkagasse 10,1010 Wiedeń (lider)
SGS Polska Sp. z o.o. z siedziba ul. Bema 83, 01-233 Warszawa (partner)
w dniu 23.10.2014 r zawarło Umowę nr GDDKiA O/WR 1-2/19/PN/U/l-4/2014 na „Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie trzema Kontraktami pn.:
"Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-
5 Poznań - Wrocław na odcinku
Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 1 odcinek
od Korzeńska (km ok. 108+758) do km 123+700, długości 14,942 km”,
"Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-
5 Poznań - Wrocław na odcinku
Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 2 odcinek
od km ok
. 123+700 do km 137+500, długości 13,800 km”, oraz
"Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-
5 Poznań - Wrocław na odcinku
Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 3 odcinek
od km ok. 137+500 do węzła Widawa Wrocław, długości 19,292 km”.
Zadania są realizowane w systemie „zaprojektuj i buduj” i polegają na zaprojektowaniu i
wybudowaniu odcinka drogi ekspresowej S5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez
węzła) — węzeł Widawa Wrocław o łącznej długości 48,034 km. Inwestycja ta została
podzielona na trzy zadania:
Zadanie 1
Długość odcinka: 14,942 km
Wartość robót podstawowych 576 255 000, 00 zł brutto
Umowa z Wykonawcą Robót Konsorcjum firm: Budimex S.A. (lider) i STRABAG Infrastruktura
Południe Sp. z o.o. podpisana została w dniu 31.07.2014 r. Termin zakończenia realizacji
zadania to 02.11.2017 r.
Konsultant pełnił nadzór nad Wykonawcą, który w ramach Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej zobowiązany był zaprojektować i wykonać między innymi następujące Roboty:
odc
inek drogi ekspresowej o nawierzchni bitumicznej; węzły drogowe: w. „Żmigródek” i w.
„Żmigród”,
•
Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP Morzęcino Wschód, MOP Morzęcino
Zachód; przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową; drogi
dojazdowe (obsługujące tereny przyległe do drogi ekspresowej);
•
14 obiektów inżynierskich w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z
drogą ekspresową;
•
system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy
drogowe
, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne,
retencyjnoinfiltracyjne i inne; urządzenia ochrony środowiska: zabezpieczenia akustyczne,
przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno —
naprowadzającym, zieleń;
•
infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu
drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe,
sieci i urządzenia oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami
podczyszczającymi i inne; przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury
pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych,
kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych
, urządzeń melioracyjnych i
hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych; sieć teletechniczną na potrzeby
Zamawiającego;
oświetlenie drogowe;
kompensacje przyrodnicze.
W dniu 27.11.2017 r Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia na podstawie
Subklauzuli 10.1
Zadanie 2
Długość odcinka: 13,800 km
Wartość robót podstawowych 310 479 941,90 zł brutto
Umowa z Wykonawcą Robót firmą DRAGADOS S.A. z siedzibą w Madrycie podpisana została
w dniu 12.09.2014 r.
Termin zakończenia realizacji zadania to 12.12.2017 r.
Konsultant pełnił nadzór nad Wykonawcą, który w ramach Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej zobowiązany był zaprojektować i wykonać między innymi następujące Roboty:
odcinek drogi ekspresowej o nawierzchni bitumicznej; węzły drogowe: w. „Prusice” i
w. „Krościna”;
przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową;
drogi dojazdowe (obsługujące tereny przyległe do drogi ekspresowej);
14 obiektów inżynierskich w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z
drogą ekspresową;
Obwód Utrzymania Drogowego Krościna system odwodnienia terenu, w tym
urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia
podc
zyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjnoinfiltracyjne i inne; urządzenia ochrony
środowiska: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z
ogrodzeniem ochronno
— naprowadzającym, zieleń; infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy
drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne
zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki
sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne;
przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń
teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej,
sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych;
sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego;
oświetlenie drogowe;
kompensacje przyrodnicze.
W dniu 9.01.2018 r Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia na podstawie
Subklauzuli 10.1.
Dla zadania 3:
POŚWIADCZENIE WYKONANIA USŁUGI
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu zaświadcza, że
Konsorcjum firm
ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu, Zelinkagasse 10,1010 Wiedeń (lider)
SGS Polska Sp. z o.o. z siedziba ul. Bema 83, 01-233 Warszawa (partner)
w dniu 23.10.2014 r zawarło Umowę nr GDDKiA O/WR 1-2/19/PN/U/l-4/2014 na „Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie trzema Kontraktami pn..
"Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-
5 Poznań - Wrocław na odcinku
Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 1 odcinek
od Korzeńska (km ok. 108+758) do km 123+700, długości 14,942 km”,
"Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-
5 Poznań - Wrocław na odcinku
Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 2 odcinek
od km ok. 123+700 do km 137+500, długości 13,800 km”, oraz
"Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-
5 Poznań - Wrocław na odcinku
Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 3 odcinek
od km ok. 137+500 do węzła Widawa Wrocław, długości 19,292 km”.
Umowa z Wykonawcą Robót firmą Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie podpisana została w
dniu 10.09.2014 r.
Umowny termin zakończenia realizacji zadania to 10.12.2017 r.
Długość zrealizowanego odcinka zadanie 3 od km. ok. 137+500 do węzła Widawa Wrocław
wyniosła 19,292 km
Wartość robót podstawowych zaprojektowanych i zrealizowanych przez Wykonawcę wyniosła
597 270 138,16 zł brutto
Konsultant pełnił nadzór nad projektowaniem i realizacją Robót przez Wykonawcą, który w
ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zobowiązany był zaprojektować i wykonać
między innymi następujący zakres Roboty:
odcinek drogi ekspresowej o nawierzchni bitumicznej, o przek
roju 2x2 z rezerwą w
pasie rozdziału węzły drogowe: w. „Kryniczno”, w. „Trzebnica” oraz rozbudowa w. „Widawa”
(Wrocław Północ) ;
Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP II Wisznia Mała Wschód, MOP III Wisznia
Mała Zachód; przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową; drogi
dojazdowe (obsługujące tereny przyległe do drogi ekspresowej);
18 obiektów inżynierskich w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z
drogą ekspresową;
system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy
drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne,
retencyjno-infiltracyjne i inne;
urządzenia ochrony środowiska: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt,
przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno
— naprowadzającym, zieleń;
infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi
ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i
urządzenia oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami
podczyszczającymi i inne; przebudowę kolidujących urządzeń sieci istniejącej infrastruktury
pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych,
kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i
hydrologicznych i innych;
kanalizację teletechniczną;
oświetlenie drogowe;
W dniu 14.06.2018 r Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia na podstawie
Subklauzuli 10.1.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba wskazuje, co następuje:
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i
3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ECM, Ayesa, MGGP, Multiconsult,
pomimo że treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści s.i.w.z.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z zgodnie z zapisami pkt. 2.1.2 opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ), Konsultant w ramach zespołu „Inni Eksperci" - celem należytego
wykonywania obowiązków umownych - zobligowany jest zapewnić Geodetów w zakresie
geodezyjnej obsługi inwestycji. W ramach Formularza cenowego, zamawiający dokonał
podziału przedmiotowego zakresu na geodetę oraz dwa zespoły geodetów, zgodnie z
fragmentem Formularza Cenowego poniżej:
Inni:
Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji
Dniówka
Zespól geodetów nr 1
Dniówka
Zespół geodetów nr 2 - ilość zespołów w zależności od potrzeb
Dniówka
Odwołujący wskazał, że zespół ze swej istoty musi składać się z co najmniej 2 osób.
Wskazuje na to wykładnia językowa - zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN - Zespół
to grupa ludzi wspólnie pracujących lub robiących coś w jakiejś dziedzinie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że zespół powinien składać się z
co najmniej dwóch osób. W tym zakresie zatem pomiędzy stronami nie ma sporu.
Odwołujący w treści odwołania przedstawił szereg wyliczeń kosztów zatrudnienia
takiego zespołu, posiłkując się w szczególności średnią zarobków specjalistów tego rodzaju
ustaloną na podstawie danych firmy doradczej HR S. & S. .
Odnosząc się do powyższego, Izba wskazuje przede wszystkim, że w przedmiotowym
postępowaniu wykonawcy nie byli obowiązani do ustalania stawek wynagrodzenia ekspertów
(geodetów) z uwzględnieniem danych firmy HR S. & S. . W szczególności nie byli zatem
obowiązani uwzględniać wynikających z tych danych średnich zarobków geodetów. Zauważyć
bowiem należy, iż odwołujący, dokonując wyliczenia na podstawie danych firmy S. & S., wziął
pod uwagę jedynie średnią ustaloną na podstawie mediany średnich wysokości wynagrodzeń.
W ocenie Izby tego rodzaju
przyjęcie danych należy uznać co najmniej za mało obrazowe z
uwagi na ograniczenie się do niewymaganego źródła informacji.
Wykonawcy, ok
reślając stawki wynagrodzenia geodety, nie są obowiązani stosować się
wysokości wyliczanych średnich. Odwołujący pominął przy tym, iż z tych samych danych
wynika, że wysokości rynkowe, na podstawie których ustalono medianę, rozpoczynają się już
od wartości 3 180 zł. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do tego, by przy wyliczaniu stawki
brać pod uwagę jedynie wyliczoną medianę. Ponadto, z przedstawionych danych wynika, że
25% geodetów zarabia mniej niż dolna granica wartości rynkowych, ustalona na poziomie
180 zł.
Odwołujący przedstawił również wyliczenia kosztów pracodawcy na podstawie
minimalne
j stawki godzinowej, która – zgodnie z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 roku z dnia 10 września 2019 roku (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1778) wynosi
17 zł. Zgodnie z tym wyliczeniem, łączny koszt dniówki wynosi 162,94 zł, czyli – w przypadku
zatrudnienia dwóch osób – 325,88 zł. Biorąc pod uwagę, że stawki wykonawców: ECM, Ayesa
(poz. 2.2.33), MGGP, ustalone zostały na wyższym poziomie, brak jest podstaw do zarzucenia
im zaniżenia kwestionowanych stawek wynagrodzenia zespołu.
Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu analogicznego wyliczenia w odniesieniu do
minimal
nego wynagrodzenia za pracę, które – zgodnie ze wskazanym wyżej rozporządzeniem
– wynosi 2 600 zł. Wyliczenia takiego dokonał natomiast przystępujący MGGP. Wynika z
niego, iż w takim przypadku miesięczne wynagrodzenie dzienne zespołu geodetów wynosi
zł. Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do przedstawionych wyliczeń. Izba
uznała zatem przedstawione wyliczenia za wiarygodne i uzasadniające wysokości podanych
przez wykonawców stawek wynagrodzeń.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, jakoby odwołujący obowiązani byli
uwzględnić w ustalonej stawce wynagrodzenia koszty badań lekarskich i szkolenia BHP, Izba
ocenia tego rodzaju argumentację za nieuzasadnioną.
Odwołujący założył bowiem, że wszyscy eksperci – geodeci, zatrudnieni w zespołach
geode
tów, nie mają aktualnych badań lekarskich i szkoleń bhp. Jest to stanowisko niczym
nieuzasadnione. Ja wynika z przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 27
lipca 2004 r. w sprawie s
zkolenia w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2004
nr 180 poz. 1860
), pracownicy zatrudnieni na stanowiskach innych niż robotnicze odbywają
takie szkolenie raz na 5 lat (§ 15 rozporządzenia). Z kolei, zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Zdrowia I Opieki Społecznej z dnia 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzania badań
lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz
orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w Kodeksie pracy (Dz. U. z 2016
roku, poz. 2067), badania okresowe pracowników przeprowadzane są z częstotliwością od
roku do 5 lat. Nieuprawnionym jest zatem zakładanie, iż przystępując do realizacji
przedmiotowego zamówienia, wszyscy zatrudnieni przez wykonawcę geodeci, będą musieli
odbyć obowiązkowe szkolenie bhp oraz przystąpić do badań okresowych. Podkreślić przy tym
należy, iż tego rodzaju obowiązek dotyczy pracowników, zatrudnionych na podstawie umów
wskazanych w ustawie z dnia 26 czerwca 1974
– Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1040
ze zm.). Z przepisów prawa pracy nie wynika natomiast obowiązek szkolenia w zakresie bhp,
przeprowadzania wstępnych badań lekarskich dla osób zatrudnionych na podstawie umów
cywilnoprawnych.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie wobec stanowiska odwołującego, iż
do kosztów związanych z wynagrodzeniem geodety należy doliczyć koszty odzieży roboczej i
środków ochrony indywidualnej. W szczególności podkreślić należy, iż obowiązek
zapewnienia tego rodzaju środków dotyczy pracodawców zatrudniających pracowników na
podstawie umowy o pracę, podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu nie było warunku
zatrudniania geodetów na podstawie umowy o pracę.
Tym samym I
zba stwierdziła, iż obowiązek doliczenia do stawki wynagrodzenia
zespołu geodetów kosztów szkoleń bhp, badań lekarskich i kosztów odzieży roboczej i
środków ochrony indywidualnej w rozpoznawanym przypadku nie znajduje podstaw.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, jakoby do wysokości wynagrodzenia
zespołu geodetów należało doliczyć koszt sprzętu geodezyjnego z certyfikacją, Izba uznała, iż
tego rodzaju obowiązek jest nieuzasadniony.
Odwołujący ponownie, tak jak w przypadku kosztów szkoleń bhp, badań lekarskich i
odzieży roboczej, przyjął, że wykonawcy takiego sprzętu nie mają i będą musieli dopiero go
nabyć. Argumentacja taka nie znajduje podstaw. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu
to firmy istniejące i działające na rynku od długiego czasu. Trudno zatem założyć, że nie
dysponują one stosownym sprzętem. W każdym razie odwołujący faktu takiego nie udowodnił,
w związku z czym Izba nie znalazła podstaw do przyznania odwołującemu w tym zakresie
słuszności.
Odwołujący na rozprawie zmienił argumentację, wskazując, że wykonawcy do stawki
wynagrodzenia zespołu geodetów winni byli doliczyć nie koszty zakupu sprzętu, ale koszty
jego amortyzacji. W ocenie Izby tego rodzaju argumentacja wykracza poza zarzuty odwołania.
Niezależnie od powyższego, stwierdzić należy, że odwołujący, znów a priori, założył, że
wykonawcy posiadają sprzęt podlegający amortyzacji, mimo że równie dobrze mogą oni
dysponować sprzętem już zamortyzowanym.
Na marginesie Izba wskazuje, że nawet, gdyby odwołujący wykazał, że wynagrodzenie
przewidziane przez wykonawców jest zbyt niskie dla zespołu geodetów, nadal nie
świadczyłoby to o tym, iż wykonawcy nie przewidzieli minimum dwóch osób do pracy w takim
zespole, przez co ich oferta nie odpowiada treści s.i.w.z. Możliwa jest bowiem sytuacja, w
której wykonawcy przewidzieliby dwie osoby, ale z wynagrodzeniem niższym niż wymagane
chociażby przez przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednakże wówczas
odwołujący winien był podnieść zarzut rażąco niskiej ceny wobec przyjętych stawek lub też
zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Tego rodzaju zarzuty nie zostały jednak
podniesione w odwołaniu.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
o
dwołującemu:
a)
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM dokumentów złożonych w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p.
, tj. wykazu osób,
b)
zastrzeżonych przez wykonawców ECM, Ayesa oraz MGGP jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Formularza 2.2 w ramach kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”,
mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały skutecznie
zastrzeżone przez ww. wykonawców w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.
Zgodnie z ustaleniami Izby, zamawiający udostępnił odwołującemu wskazane
dokumenty w dniach 24 lutego i 5 marca 2020 roku.
Zarzut podlega zatem oddaleniu z uwagi na
fakt, iż czynność zamawiającego, mająca
być przedmiotem oceny Izby, nie istnieje. Tym samym podniesiony zarzut stał się
bezprzedmiotowy.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający – poprzez
udostępnienie odwołującemu żądanych dokumentów – uwzględnił przedmiotowy zarzut, w
związku z czym winien on zostać umorzony. Izba wskazuje, że ustawa P.z.p. nie przewiduje
możliwości uwzględnienia odwołania per facta concludentia. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 17 marca 2017 roku (sygn. akt: KIO 409/17), „Należy mieć na
względzie, że uwzględnienie odwołania wymaga złożenia w tym zakresie niebudzącego
wątpliwości oświadczenia, które rodzi skutek w postaci konieczności realizacji żądań
zawartych w odwołaniu (zob. przepis art. 186 ust. 3a Pzp).”
Izba uznała za nieuzasadniony podniesiony z ostrożności procesowej zarzut
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.
zaniechanie wezwania wykonawcy ECM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że w zakresie wykazanych usług wykonawca ECM nie załączył
referencji bądź innych dokumentów potwierdzających wykonanie usług w sposób należyty.
ECM załączył jedynie dwa „Poświadczenia wykonania usługi" bez daty wystawienia,
oddzielnie dla Zadania 1,
2 oraz zadania 3. Przedmiotowe poświadczenia wskazują na
wystawienie przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1, a więc
potwierdzają wymóg zamawiającego w zakresie wykonania usługi, jaki został określony w IDW
pkt. 7.2.3.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy dokument w żaden sposób nie potwierdza,
że przedmiotowa usługa została wykonana w sposób należyty, czego wymagał w s.i.w.z.
z
amawiający według zapisu IDW pkt. 9.7.1.
Iz
ba wskazuje, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.),
wykona
wca jest obowiązany złożyć dowody określające czy wykazywane przez niego dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
dosta
wy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Z powyższego wynika, że wykonawcy, w celu potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia, mogą złożyć dowolny dokument wystawiony przez podmiot, na rzecz którego
dostawy lub usługi były wykonywane, o ile wynika z niego, że usługi lub dostawy były
wykonane należycie.
Przystępujący ECM złożył dwa „Poświadczenia wykonania usługi", oddzielnie dla
Zadania 1,
2 oraz zadania 3. Przedmiotowe poświadczenia wskazują na wystawienie przez
Inżyniera Świadectwa Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1.
Izba przeprowadziła dowód ze złożonego przez przystępującego ECM pisma
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (który zamawiał usługi
wykazane przez ECM) z dnia 12 marca 2020 roku, z którego wynika, że dokumenty pod nazwą
„Poświadczenia wykonania usługi” zostały wydane w celu potwierdzenia zakończenia usługi
we wskazanym zakresie i legitymowania się przez Konsorcjum nabytym w trakcie realizacji
ww. usługi doświadczeniem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Przedmiotowe dokumenty spełniają rolę poświadczenia, o którym mowa w rozporządzeniu w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich dokumenty mogą być składane, składanego na dowód należytego wykonania usług,
dostaw oraz robót budowlanych.
Wobec powyższego Izba uznała, że nakazywanie zamawiającemu wezwania
wykonawcy ECM do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług nie
znajduje podstaw, a zarzut w tym zakresie należy uznać za bezpodstawny.
Odwołujący podniósł, że na podstawie złożonych dokumentów nie można również
stwierdzić zakresu, jaki wykonywał podmiot należący do konsorcjum. Poświadczenie
wystawione jest na dwie spółki ECMG GmbH oraz SGS Polska Sp. z o.o. Członek konsorcjum
nie może posługiwać się doświadczeniem całego konsorcjum, a jedynie częścią faktycznie
przez niego wykonywaną.
Izba wskazuje, że odwołujący, stawiając powyższy zarzut, w żaden sposób go nie
udowodnił. W szczególności nie wykazał, że wykonawca ECMG nie wykonał zakresu prac
uzasadniających posiadanie doświadczenia wymaganego w przedmiotowym postępowaniu.
Izba wskazuje, że to na odwołującym ciążył w tym zakresie obowiązek wskazania dowodu,
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p.
Niezależnie od powyższego, Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż warunek nie
wymaga
ł, by usługa, którą wykazuje wykonawca, opiewała na konkretną wartość albo
za
wierała szczegółowe elementy. Miała być to usługa nadzoru nad robotami. Opisane
parametry odnoszą się do robót, a nie do usługi nadzoru, która była pełniona z udziałem obu
konsor
cjantów. Zatem ECM prowadząc nadzór w ramach konsorcjum w zakresie wskazanego
zadania pełnił usługę nad robotami obejmującymi budowę lub przebudowę dróg lub ulic o
klasie drogi lub ul. min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 90 mln PLN netto i 1
obiektem mostowym o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m
mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa
pro
cesowego z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże
kosztów zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"