KIO 440/20 WYROK dnia 25 maja 2020 r.

Sygn. akt KIO 440/20 

   WYROK 

   z dnia 25 maja 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

                                                          Protokolant:             Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 25 maja 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Firma  Budowlana  EKOINBUD  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Gdańsku oraz EKOINBUD spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdańsku  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę 

Miejską Świdnik 

    orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Gminie  Miejskiej  Świdnik  unieważnienie  czynności 

wykluczenia 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp  wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Firma  Budowlana  EKOINBUD  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Gdańsku oraz EKOINBUD spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdańsku,  czynności  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp  oraz  nakazuje 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert; 

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Świdnik i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  Firma  Budowlana  EKOINBUD  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa w Gdańsku oraz EKOINBUD spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Gminy Miejskiej Świdnik na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o 

u

dzielenie 

zamówienia 

Firma 

Budowlana 

EKOINBUD 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialn

ością spółka komandytowa w Gdańsku oraz EKOINBUD spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Gdańsku kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero 

groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 440/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miejska  Świdnik  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  budowa  żłobka  miejskiego  przy  ul. 

Bartłomieja  Kopera  w  Świdniku  z  zastosowaniem  technologii  modułowej  –  ekologicznej. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 31 stycznia 2020 r. w Biuletynie Zamówień 

Publicznych  pod  numerem  507701-N-

2020.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  unieważnieniu 

postępowania      wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Firma 

Budowlana  EKOINBUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w 

Gdańsku  oraz  EKOINBUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdańsku  2  marca 

2020  r.  wnieśli  odwołanie.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący  wskazał,  że  wnosi  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego 

po

legających  na  wykluczeniu  go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp  i 

będącego  konsekwencją  tej  decyzji  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, ponieważ nie zachodziły przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 

1 pkt 19 Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  a  tym  samym 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia i obciążenie 

za

mawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego.  Wnosił  również  o  dopuszczenie 

dowodu z dokumentów złożonych w toku postępowania, w tym w szczególności treści oferty, 

wyjaśnień  udzielonych  zamawiającemu  oraz  dokumentów  załączonych  do  odwołania  na 

okoliczność braku podstaw do wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 

ustawy. Odwołujący wnosił również o dowodów z: 

1.  zeznań  świadka  L.  P.  na  okoliczność  czynności  faktycznie  wykonanych  przez  Firmę 

Budowlaną  Ekoinbud  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.  k.  w  Gdańsku  

związanych  z  przygotowaniem  dokumentacji  projektowej,  wprowadzonych  zmian  w 

dotychczasową  treść  dokumentacji  i  możliwość  sporządzenia  oferty  przez  szeroki  krąg 

podmiotów,  faktycznego  udziału  spółki  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  w/w 

zamówienia; 

2.  zeznań  świadka  Ł.  G.  na  okoliczności  wskazane  w  pkt  1  oraz  dodatkowo  dotyczących 

zakresu  i  rodzaju  danych  wykorzystanych  przez  spółkę  na  potrzeby  sporządzenia  oferty  w 

toku unieważnionego postępowania, czasu potrzebnego na przygotowanie ofert;  

3.  z  przesłuchania  stron  -  Prezesa  Zarządu  EKOINBUD  sp.  z  o.  o.  T.  B.  na  okoliczności 

wskazane pkt 1 i 2. 

Zamawiający pismem z 21 maja 2020 r. wniósł o przeprowadzenie rozprawy z pominięciem 

jego  udziału.  Oświadczył,  że  podtrzymuje  stanowisko  zawarte  w  informacji  o  wykluczeniu. 

Nie odniósł się do twierdzeń i wywodów uzasadnienia odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z pkt 3.3 SIWZ, że opis przedmiotu zamówienia określa: 

a. dokumentacja projektowa, 

b. szczegółowe specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych. 

Termin składania ofert ustalony w pkt 12 SIWZ  upływał 17 lutego 2020 r. i  wynosił 16 dni. 

W  toku  postępowania  wykonawcy  zadawali  pytania  zamawiającemu,  na  które 

odpowiedział  on  pismami  z  10  lutego  2020  r.  Pytania  dotyczyły  w  przeważającej  części 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  które  zamawiający  utrzymał.  W  zakresie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  zamawiający  nie  zgodził  się  na  wykonanie  budynku  żłobka  w 

oparciu o konstrukcję stalową. 

Oferta odwołującego była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu. 

Pismem z 21 lutego 2020 r. 

zamawiający powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp wezwał 

członków  odwołującego  się  konsorcjum  do  wykazania,  że  udział  EKOINBUD  Sp.  z  o.o.  w 

przygotowaniu  zamówienia  polegający  na  wykonywaniu  dokumentacji  projektowej  dla 

planowanej  budowy nie zakłóci konkurencyjności w postępowaniu, w terminie do 25 lutego 

2020 r. . 

W odpowiedzi na wezwanie odwołujący w wymaganym terminie złożył wyjaśnienia. Wskazał 

na  sankcyjny  charakter  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp  oraz  jego  wykładnię  w  orzecznictwie  KIO 

oraz  ETS,  zgodni

e  z  którą  sam  udział  wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania  nie 

oznacza automatycznie, że wykonawca taki nie może brać udziału w danym postępowaniu. 

Odwołujący  wywiódł,  że  czynności  mające  na  celu  zapobieżenie  naruszeniu  konkurencji  w 

etapie  przetargu  do  z

awarcia  umowy  o  roboty  budowlane  zostały  podjęte    przez 

zamawiającego  i  polegały  na    przygotowaniu  kompletnej  dokumentacji  projektowej 

budowlanej i wykonawczej. Wykonana dokumentacja jest kompletna i bardzo szczegółowa, 

co potwierdza fakt, że na etapie postępowania przetargowego nie zadano, żadnego pytania 

do tej dokumentacji. Wyjaśnił, że  zadaniem jednego z wykonawców było przeprojektowanie 

obiektu,  na  podstawie  projektu,  który  był  podstawą  wcześniejszego  postępowania,  w  toku 

którego  nie  udało  się  wyłonić  wykonawcy.  Tym  samym  założyć  można,  iż  projekt  ten  był 

znany  innym  wykonawcom  już  w  kwietniu  2019  roku,  gdyż  podczas  poprzedniego 

postępowania  o  numerze  WIZ-Z.271.14.2019  zamieszczona  została  kompletna 

dokumentacja  żłobka.  Przygotowana  przez  EKOINBUD  Sp.  z  o.o.  dokumentacja  zamienna 

praktycznie  nie  różni  się  od  projektu  oryginalnego,  nie  zmienia  projektu  zagospodarowania 

terenu, a w zakresie samego obiektu zmiany są niewielkie, w szczególności nie zmieniła się 

powierzchnia użytkowa obiektu.  

Odwołujący  wyjaśnił  ponadto,  że  różnice,  które  pojawiły  się  w  dokumentacji  zamiennej 

względem  dokumentacji  pierwotnej  są  niewielkie  i  wręcz  nieistotne  z  punktu  widzenia 

potencjalnego oferenta, gdyż: 

w  zakresie  instalacji  sanitarnych,  co  do  założeń  nie  zmieniono  praktycznie  nic,  a  projekt 

zamienny obejmował jedynie adaptację na potrzeby nowej technologii; 

instalacja elektryczna również nie uległa istotnej zmianie poza dopasowaniem okablowania 

do nowej technologii, 

w  zakresie samego budynku zmiana polegała  na  dopasowaniu jego struktury  do  żądanej 

przez  zamawiającego  technologii  opartej  o  szkielet  drewniany,  przy  czym  projekt 

architektoniczny i konstrukcyjny opisującego tę technologie był kompletny i szczegółowy, nie 

budzący wątpliwości. 

Odwołujący  podkreślił,  że  dokumentacja  projektowa  przygotowana  przez  jedną  ze  spółek 

działających  w  ramach  konsorcjum  nie  zawiera  żadnych  rozwiązań  nietypowych, 

niemożliwych do zastosowania przez szeroki krąg podmiotów. Ponadto zgodnie z wymogami 

ustawy  dokumentacja  w  sposób  opisowy  odnosi  się  do  niezbędnych  do  wykonania  robót 

materiałów  i  koniecznych  do  zamontowania  w  obiekcie  urządzeń,  nie  wskazując  w  tym 

zakresie  żadnych  rekomendowanych  marek  czy  producentów.  Dodatkowo  podkreślił,  że 

dokumentacja  jest  jawna  i  dostępna  dla  każdego  oferenta,  z  możliwością  składania 

szczegółowych pytań lub zastrzeżeń, w przypadku gdyby jej rozwiązania budziły wątpliwości 

na  etapie  sporządzania  oferty.  Żaden  z  potencjalnych  wykonawców  nic  wniósł  pytań  czy 

zastrzeżeń do jej niekompletności czy zakresu. Każdy z uczestników postępowania miał też 

analogiczny czas na przygotowanie oferty. Skoro poza odwołującym oferty nie złożył żaden 

inny  podmiot,  tym  bardziej  nie  uzasadnione  byłoby  twierdzenie,  że  mogło  by  dojść  do 

jakiegokolwiek naruszenia zasady konkurencyjn

ości. 

Po ocenie wyjaśnień pismami z 26 lutego 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o 

wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp  oraz  o 

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp. Uzasadniając czynność 

wykluczenia  wskazał,  że    EKOINBUD  Sp.  z  o.o.  (członek  konsorcjum)  jest  autorem 

dokumentacji  projektowej,  która  stanowiła  opis  przedmiotu  zamówienia  w  postępowaniu.  

Powołując  się  na  art.  31d  ustawy  zamawiający  wyjaśnił,  że  nie  przekazywał  wykonawcom 

żadnych  dodatkowych  informacji,  poza  informacjami  zawartymi  standardowo  w  SIWZ  oraz 

przygotowanej przez EKOINBUD Sp. z o.o. dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, 

a  termin  na  złożenie  ofert  wynosił  16  dni  od  dnia  zamieszczenia  w  BZP  ogłoszenia  o 

zam

ówieniu,  był  zatem  tylko  o  2  dni  dłuższy  od  terminu  minimalnego.  Do  zamawiającego 

wpływały pytania, co świadczy o zainteresowaniu przetargiem także innych wykonawców niż 

EKOINBUD, jednak w terminie składania ofert do zamawiającego wpłynęła tylko jedna oferta 

złożona przez konsorcjum firm EKOINBUD Sp. z o.o., Sp. k. oraz EKOINBUD Sp. z o.o. Brak 

podjęcia  na  etapie  ogłoszenia  przetargu  działań  zmierzających  do  zapewnienia 

konkurencyjności  postępowania  w  połączeniu  z  faktem,  iż  otrzymano  tylko  jedną  ofertę, 

świadczy  o  tym,  że  w  postępowaniu  doszło  do  zakłócenia  konkurencji,  które  na  obecnym 

etapie postępowania nie może już zostać wyeliminowane. Z tego powodu po zapoznaniu się 

z  wyjaśnieniami  udzielonymi  na  podstawie  art.  24  ust.  10  Pzp  zamawiający  uznał,  że 

konieczne jest wykluczenie wykonawców z udziału w postępowaniu. 

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba dokonała ustaleń na podstawie SIWZ oraz wymienionych pism uznając je za dowody w 

sprawie wystarczające do wydania orzeczenia. Ponadto Izba wzięła pod rozwagę stanowisko 

odwołującego  zawarte  w  zestawieniu  załączonym  do  odwołania,  wskazujące,  że  w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówień  publicznych  o  podobnym  zakresie  i  rodzaju  robót 

niejednokrotnie zamawiający ustalają termin na składanie robót o najkrótszej, dopuszczalnej 

przepisami prawa liczby dni lub taki sam, jak w tym postępowaniu. 

Wobec  stanowiska  zamawiającego  wyrażonego  w  piśmie  z  21  maja  2020  r.  i  braku 

odniesienia  się  do  twierdzeń  odwołania  przez  zamawiającego  Izba  postanowiła  nie 

dopuszczać  i  nie  doprowadzać  dowodów  świadków  oraz  przesłuchania  stron.  Brak 

jakiejkolwiek polemiki zamawiającego z wywodami odwołania nakazuje uznanie okoliczności 

faktycznych  podniesionych  przez  odwołującego  za  niesporne.  Skutkuje  to  zbędnością 

przeprowadzenia wnioskowanych dowodów gdyż dotyczyłyby one niespornych okoliczności 

faktycznych, co prowadziłyby do zbędnego przedłużenia postępowania odwoławczego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  który  jako  jedyny 

wykonawca,  złożył  ofertę  w  tym  postępowaniu.  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty 

możliwości wyboru jego oferty i uzyskania zamówienia. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

wykonawcę,  który  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub 

którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, 

agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie  usług,  brał  udział  w  przygotowaniu  takiego 

postępowania,  chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji  może  być 

wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.  

W związku z restrykcyjnym charakterem powołanego przepisu czynność wykluczenia może 

zostać dokonana jedynie w sytuacji kumulatywnego spełnienia przesłanek, którymi są: udział 

wykonawcy  (jego  pracownika  lub  osoby  wykonującej  pracę  na  podstawie  umowy 

cywilnoprawnej)  w  przygotowaniu  prowadzonego  postępowania,  zakłócenie  konkurencji  w 

postępowaniu,  brak  możliwości  eliminacji  tego  zakłócenia  w  inny  sposób  niż  przez 

wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.  

W ocenie Izby w tym składzie orzekającym między udziałem wykonawcy w przygotowaniu a 

zakłóceniem konkurencji musi istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy polegający 

na  tym,  że  naruszenie  konkurencji  jest  wynikiem  udziału  wykonawcy  w  przygotowaniu 

postępowania. 

Oceny  w  tym  zakresie  każdorazowo  należy  dokonywać  ad  casum  z  uwzględnieniem 

okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta przez 

wykonawcę  w  związku  z  przygotowaniem  postępowania  doprowadziła  do  jego  przewagi  w 

stosunku  do  pozostałych  uczestników  postępowania,  w  szczególności  do  możliwości 

przygotowania  ofe

rty  na  lepszych  warunkach  lub  uzyskania  informacji  mających  znaczenie 

dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do 

uzyskania w ramach danego postępowania.  

Dostrzec  również  trzeba,  że  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp  stanowi  wyłącznie  o  zakłóceniu 

konkurencji, zatem o stanie zaistniałym w danym postępowaniu, możliwym do stwierdzenia 

w  racjonalny  i  zobiektywizowany  sposób.  Uznanie,  że  w  danym  postępowaniu  doszło  do 

zakłócenia  konkurencji  nie  może  opierać  się  jedynie  subiektywnym  przekonaniu 

zamawiającego  lub  jego  ogólnych  stwierdzeniach.  Zamawiający  jest  bowiem  zobowiązany 

wykluczyć  wykonawcę,  który  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  tylko  i  wyłącznie 

wtedy,  gdy  jego  udział  w  tym  postępowaniu  zakłóca  konkurencję,  tj.  jego  pozycja  była 

korzystniejsza  od  innych  wykonawców  w  nim  uczestniczących,  a  nie  następować 

automatycznie  jedynie  na  podstawie  stwierdzenia  udziału  w  przygotowaniu  postępowania 

(wyrok ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA 

v. Państwo Belgijskie).  

Wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jako remedium na 

zapewnienie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z  poszanowaniem  zasad 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może być zastosowane wyłącznie 

wtedy,  gdy  skorzystanie  z  innych  środków  przez  zamawiającego  nie  jest  możliwe. 

Niezbędnym,  w  związku  z  imperatywnym  charakterem  art.  24  ust.  10  Pzp,  działaniem 

zamawiającego  jest  danie  wykonawcy  możliwości  udowodnienia,  że  jego  udział  w 

postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji  oraz  należyta  ocena  złożonych  przez  wykonawcę  w 

tym celu wyjaśnień.  

Prezentowane  wywody  odniesione  do  okoliczności  faktycznych  sporu  prowadzą  do 

przekonania,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  uznał,  że  udział 

odwołującego  w  przygotowaniu  postępowania  zakłócił  uczciwą  konkurencję.  Jak  wynika  z 

uzasadnienia  informacji  o  wykluczeniu  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu,  pogląd  o 

zakłóceniu konkurencji zamawiający buduje na złożeniu w postępowaniu jednej oferty, czyli 

oferty  odwołującego,  zainteresowaniu  postępowaniem  innych  wykonawców  wywodzonym  z 

zadawanych przez nich pytań, długości terminu na przygotowanie ofert oraz braku działań ze 

swojej strony zmierzających do zapewnienia konkurencji. 

Izba  zwa

żyła,  że  przedstawione  twierdzenia  zamawiającego  mają  nie  uzasadniają  tezy  o 

zaistnieniu  zakłócenia  konkurencji. W  szczególności  dostrzec trzeba,  że  pytania  zadawane 

przez  wykonawców  potencjalnie  zainteresowanych  zamówieniem  zmierzały  zasadniczo  do 

zmiany 

warunków udziału w postępowaniu oraz zmiany technologii, na co zamawiający nie 

wyraził  zgody.  Jak  stwierdził  odwołujący  na  rynku  krajowym  istnieje  co  najmniej  30 

profesjonalnych  podmiotów  wykonujących  budynki  w  żądanej  przez  zamawiającego 

technologii,  więc  wymaganie  zamawiającego,  aby  budynek  żłobka  wykonany  był  z 

zastosowaniem konstrukcji drewnianej, a nie stalowej, zasadniczo nie powinno być uznane 

za prowadzące do naruszenia konkurencji.  

Żadne  z  pytań  zadanych  przez  wykonawców  nie  dotyczyło    wybranych,  szczegółowych 

elementów opisu przedmiotu zamówienia, którego znajomość odwołujący uzyskał w związku 

z  przygotowaniem  postępowania  i  która  mogłaby  hipotetycznie  zbudować  przewagę 

konkurencyjną  odwołującego.  Z  treści  zadawanych  pytań  należy  zatem  a  contrario 

wnioskować, że opis przedmiotu zamówienia był neutralny z punktu zachowania konkurencji 

w postępowaniu: jasny, kompletny i zrozumiały, taki sam dla wszystkich wykonawców.  

Odwołujący  zarówno  w  wyjaśnieniach  złożonych  na  wezwanie  zamawiającego,  jak  i  w 

uza

sadnieniu  odwołania  wymienił  zmiany  dokonane  w  projekcie  z  2019  r.  w  związku  z 

przygotowaniem  badanego  postępowania.  Zamawiający  nie  zaprzeczył  wskazanym 

informacjom co do zakresu zmian w projekcie, ani nie odniósł się do tezy odwołującego o ich 

małym znaczeniu dla całości opisu przedmiotu zamówienia, tak w informacji o wykluczeniu 

odwołującego, jak i w oświadczeniu z 21 maja 2020 r.  

Wobec  braku  zaprzeczenia  poglądom  odwołującego  oraz  braku  dowodów  na  twierdzenie 

przeciwne  Izba  podzieliła  pogląd  odwołującego,  że  dokonane  przez  niego  zmiany  w 

istniejącej  i  upublicznionej  w  ramach  wcześniejszego  postępowania  dokumentacji 

projektowej, wynikały jedynie z konieczności dopasowania instalacji do konstrukcji budynku 

opartej o szkielet drewniany. 

Izba  uwzględniła  również,  że  zamawiający  jedynie  w  sposób  ogólny  stwierdził,  że  nie 

podejmował działań umożliwiających brak naruszenia konkurencji, lecz w żaden sposób nie 

wyjaśnił,  na  czym  one  miałyby  polegać.  Kwestie  te  nie  mogą  być  domniemywane  w 

postępowaniu odwoławczym przez Izbę, gdyż istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy 

powinno  być  wykazane  przez  zamawiającego,  który  ze  swoich  twierdzeń  wywodzi  skutki 

prawne (art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 k.c.). Również całkowicie gołosłownie zamawiający 

twierdził,  że  naruszenie  konkurencji  zaistniało  skutkiem  16  dniowego  terminu  na 

przygotowanie  i  złożenie  oferty.  Teza  ta  pozostała  bez  żadnego  rozwinięcia,  czy 

uzasadnienia  i  stoi  w  sprzeczności  ze  stanowiskiem  odwołującego,  który  wskazał,  że  w 

postępowaniach  na  zamówienia  o  podobnym  charakterze  bywają  wyznaczane  takie  same 

lub  krótsze  terminy  składania  ofert.  Z  akt  sprawy  wynika  ponadto,  że  żaden  wykonawca 

potencjalnie zainteresowany zamówieniem nie wskazywał, że termin ten jest zbyt krótki. Taki 

stan rzeczy pośrednio potwierdza też tezę odwołującego, że przedmiot zamówienia nie jest 

skomplikowany. 

Konkludując stwierdzić należy, że zamawiający nie wykazał, aby w postępowaniu doszło do 

naruszenia  konkurencji  wynikającego  z  udziału  odwołującego  w  przygotowaniu 

postępowania, ani nawet by takie naruszenie miało możliwość zaistnienia.  

Pogląd,  że  udział  w  przygotowaniu  postępowania,  który  polegał  na  opracowaniu 

dokumentacji  projektowej,  nie  oznacza  automatycznie  zaistnienia  przesłanek  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania,  w  którym  zamawiający  udzielać  będzie  zamówienia  na 

wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji, jest wyrażany w orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  (vide  wyroki  z  dnia  22  lutego  2018  r.  sygn.  akt  KIO  233/18, 

234/18  oraz  z  dnia  28  marca  2018  r.  sygn

.  akt  KIO  437/18).  Przesłanki  do  wykluczenia  z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp  nie  następują  automatycznie,  nawet 

jeśli wykonawca, który brał udział w przygotowaniu dokumentacji takiego postępowania, jako 

jedyny  złożył  ofertę  zamawiającemu  (vide  wyrok  z  19  października  2018  r.  sygn.  akt  KIO 

Uwzględniając  powyższe  Izba  uznała,  że  wykluczenie  odwołującego  nastąpiło  z 

naruszeniem  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp.  Skoro  odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu, 

postępowanie odwoławcze nie podlega unieważnieniu. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.  

Przewodniczący: