KIO 421/20 WYROK dnia 22 maja 2020 r.

Sygn. akt: KIO 421/20 

WYROK 

z dnia 22 maja 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawcę Control 

Process S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia 

C

iepła S.A. w Warszawie przy udziale:  



wykonawcy Stal-

Systems S.A. w Siemianowicach Śląskich,  



wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum 

Acciona  Industrial  S.A.  w  Alcobendas  (Hiszpania)  i  Mostostal  Warszawa  S.A.  w 

Warszawie, 

przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 

częściowo zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 

14, 21 w zw. z art. 22a ust. 3 oraz art. 25 ust. 2 

p.z.p. i § 5 pkt 1 rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, 

poprzez 

uznanie, 

że 

wykonawca 

Stal-Systems 

S.A. 

w 

Siemianowicach  Śląskich  oraz  konsorcjum  Acciona  Industrial  S.A. 

w Alcobendas  (Hiszpania)  i  Mostostal  Warszawa  S.A.  w  Warszawie  wykazali 

brak  istnienia  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  określonych  w  art.  24 

ust.  1  pkt  13,  14  i 

21  p.z.p.  przedstawiając  oświadczenia  członków  zarządu 

podmiotu trzeciego - 

General Electric International, Inc. oraz nie przedstawiając 

dokumentu w zakresie niekaralności podmiotu zbiorowego, 

1.2.  zarzutu naruszenia art. 22a ust. 2 w zw. z art. 9 ust. 2 p.z.p. poprzez uznanie za 

skuteczne  i  wiążące  dokumenty  złożone  w  imieniu  podmiotów  trzecich  przez 

wykonawcę  Stal-Systems  w  Siemianowicach  Śląskich  w  zakresie  General 

Electric  International,  Inc.  -  w  sytuacji,  gdy  nie  przedstawiono  dokumentu 

rejestrowego  tego  po

dmiotu,  wskazującego  na  zasady  reprezentacji  spółki 

i Astebo GmbH - 

w sytuacji, gdy przedstawiono dokument rejestrowy w języku 

obcym  (niemieckim)  oraz  przez  konsorcjum  Acciona  Industrial  S.A. 

w Alcobendas (Hiszpania) i Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie w zakresie 

General  Electric  International,  Inc.  -  w  sytuacji,  gdy  nie  przedstawiono 

dokumentu rejestrowego tego podmiotu, wskazującego na zasady reprezentacji 

spółki,  co stanowi  także  naruszenie  w  pkt  14.1.7  instrukcji  dotyczącej 

prowadzonego postępowania, 

w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

wykonawcy  Stal-

Systems  S.A.  w  Siemianowicach  Śląskich  oraz  konsorcjum 

Acciona  Industrial  S.A.  w  Alcobendas  (Hiszpania)  i  Mostostal  Warszawa  S.A. 

w Warszawie, 

2.2.  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  wykonawcy  Stal-Systems  S.A. 

w 

Siemianowicach  Śląskich  oraz  konsorcjum  Acciona  Industrial  S.A. 

w Alcobendas  (Hiszpania)  i  Mostostal  Warszawa  S.A.  w  Warszawie  do 

uzupełnienia  dokumentu  o  którym  mowa  w  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  z 

dnia  26  lipca  2016 

r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

w stosunku do General Electric International, Inc w Cincinnati (USA) 

będącego 

podmiotem 

trzecim, 

na  którego  zasoby  wykonawcy  powołują  się 

w 

postępowaniu, 

kosztami postępowania odwoławczego obciąża  zamawiającego PGE Energia Ciepła 

S.A. w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000,00  zł 

(d

wadzieścia  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  Control  Process  S.A.  w 

Krakowie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od PGE Energia Ciepła S.A. w Warszawie na rzecz Control Process 

S.A.  w  Krakowie 

kwotę  23 600,00  zł  (dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset 

złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu 

i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 22 maja 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 421/20 

Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa – prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa turbiny gazowej z kotłem 

odzyskowym  parowo-wodnym  oraz  gazowo-

olejowych  kotłów  rezerwowo-szczytowych, 

parowo-

wodnych  w  PGE  Energia  Ciepła  S.A.  Oddział  Elektrociepłownia  w  Bydgoszczy”, 

o 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 23 października 2019 r. pod numerem 2019/S 205-500638, zwane dalej 

jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  robotę  budowlaną,  o  wartości  powyżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, 

jest prowadzone przez zamawiającego w trybie dialogu konkurencyjnego. 

W  dniu  27  lutego  2020  r.  środek  zaskarżenia  wobec  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego  w  postępowaniu  wniósł  wykonawca  Control  Process  S.A.,  ul.  Obrońców 

Modlina  16,  30-

733  Kraków  (dalej  zwany  jako  „odwołujący”).  W  odwołaniu  postawiono 

zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

I. 

W stosunku do wniosku Konsorcjum Mostostal: 

art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12,14, 21 PZP w zw. z art. 22a ust. 

PZP  oraz  art.  25  ust.  2  PZP  i  §  5  pkt  1  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia 

lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  -  poprzez  uznanie,  że 

Konsorcjum  Mostostal  wykazało  brak  istnienia  przesłanek  wykluczenia  z 

postępowania  określonych  w  art.  24  ust.  1  pkt  13,  14  i  21  PZP  przedstawiając 

oświadczenia  członków  zarządu podmiotu trzeciego  - General  Electric  International, 

Inc.  oraz  nie  przedstawiając  dokumentu  w  zakresie  niekaralności  podmiotu 

zbiorowego, 

art.  22a  ust.  2  PZP  w  zw.  z  art.  9  ust.  2  PZP  -  poprzez  uznanie  za  skuteczne  i 

wiążące dokumenty złożone w imieniu podmiotów trzecich, tj.: 

a)  General  Electric  International,  Inc.  -  w  sytuacji,  gdy  nie  przedstawiono 

dokumentu  rejestrowego  tego  podmiotu,  wskazującego  na  zasady 

reprezentacji spółki, 

b)  Astebo GmbH - w sytuacji, gdy przedstawiono dokument rejestr

owy w języku 

obcym (niemieckim); 

Jak  również  naruszenie  w  tym  zakresie  wymagania  określonego  w  pkt 

dokumentu 

„INSTRUKCJA 

DOTYCZĄCA 

PROWADZONEGO 

POSTĘPOWANIA (WYMAGANIA FORMALNE)".  

II. 

W stosunku do wniosku wykonawcy Stal-Systems S.A.: 

art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 22a ust. 3 PZP 

oraz art. 25 ust. 2 PZP i § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  -  poprzez  uznanie,  że  Stal- 

Systems  S.A.  wykazało  brak  istnienia  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania 

określonych w art. w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 PZP przedstawiając oświadczenia 

członków  zarządu  podmiotu  trzeciego  -  General  Electric  International  Inc.  oraz  nie 

przedstawiając dokumentu w zakresie niekaralności podmiotu zbiorowego, 

art.  22a  ust.  2  PZP  w  zw.  z  art.  9  ust.  2  PZP  -  poprzez  uznanie  za  skuteczne  i 

wiążące  dokumenty  złożone  w  imieniu  podmiotu  trzeciego,  tj.:  General  Electric 

International,  Inc.  -  w  sytuacji,  gdy  nie  przedstawiono  dokumentu  rejestrowego  tego 

podmiotu, wskazującego na zasady reprezentacji spółki; 

Jak  również  naruszenie  w  tym  zakresie  wymagania  określonego  w  pkt 

dokumentu 

„INSTRUKCJA 

DOTYCZĄCA 

PROWADZONEGO 

POSTĘPOWANIA (WYMAGANIA FORMALNE)". 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  Konsorcjum 

Mostostal  oraz  Stal-

Systems  S.A.,  powtórzenie  czynności  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  dla  ww.  podmiotów  i  uznanie,  że  nie  spełniają  one  warunków 

udziału  w postępowaniu  i  podlegają  wykluczeniu,  a  w  konsekwencji  podmioty  te  nie  będą 

uczestniczyć w dalszym toku postępowania. 

W 

zakresie  uzasadnienia  zarzutów  dotyczących  zaświadczeń  o  niekaralności 

odwołujący  podniósł  co  następuje.  Obaj  wykonawcy  polegają  na  zasobach  podmiotu 

trzeciego  - 

amerykańskiej firmy General Electric International, Inc., tym samym - zgodnie z 

treścią art. 22a ust. 3 p.z.p., koniecznym jest m.in. zbadanie, czy nie zachodzą wobec tego 

podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 p.z.p. W 

wykonaniu  tego  zobowiązania  zamawiający  wskazał  w  ostatnim  zdaniu  pkt  14  dokumentu 

„Instrukcja  dotycząca  prowadzonego  postępowania  (wymagania  formalne)  (dalej  jako 

„Instrukcja")  wymaganie  w  brzmieniu  „W  przypadku  korzystania  przez  Wykonawcę  z 

zasobów innego podmiotu na warunkach określonych w art. 22a Ustawy PZP, przedmiotowe 

dokumenty składa każdy z tych podmiotów." 

Odnosząc się do wymagania w zakresie złożenia zaświadczeń z Krajowego Rejestru 

Karnego  lub  ich  zagranicznych  odpowiedników,  stwierdzić  należy,  ze  wymaganiem 

w 

postępowaniu - zarówno wynikającym wprost z ustawy, jak i z decyzji zamawiającego, było 

przedstawienie  dokumentów  poświadczających  nieistnienie  przesłanki  wykluczenia 

określonej  w  art.  24  ust.  1 pkt  13  -  14  p.z.p.,  na  co jednoznacznie  wskazuje brzmienie pkt 

14.1.3 Instrukcji. W tym zakresie oba podmioty (tj. Konsorcjum Mostostal oraz Stal-Systems 

S.A.) przedstawiły oświadczenia osób fizycznych (wg. oświadczeń będących członkami rady 

dyrektorów  firmy  General  Electric  International,  Inc.)  złożone  przed  notariuszem  w  USA,  w 

których  to  oświadczeniach  osoby  te  stwierdzają,  że  nie  były  karane  za  przestępstwa  o 

których  mowa  w ustawie  p.z.p.  Oświadczenia  takie  nie  mogą  jednak  zostać  uznane  za 

spełniające  wymagania  wynikające  z  przepisów  prawa.  Zarówno  bowiem  rozporządzenie 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (dalej 

„rozporządzenie o dokumentach") (w § 7 ust. 3), jak i Instrukcja (w pkt 14.4) stwierdzają, że 

zastąpienie  dokumentu  urzędowego  jest  możliwe  tylko  wtedy,  gdy  „w  kraju,  w  którym 

wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  lub  miejsce  zamieszkania  ma  osoba, 

której  dokument  dotyczy,  nie  wydaje  się  dokumentów,  o  których  mowa  w  ust.  1",  co  w 

sprawie niniejszej nie ma miejsca. 

Zdaniem 

odwołującego kwestia ta wielokrotnie była rozpatrywana przez Krajową Izbę 

Odwoławczą,  które  jednoznacznie  rozstrzygnęła,  że  w  USA  wydaje  się  dokumenty  w 

zakresie  karalności.  W  wyroku  KIO  420/19  z  dnia  27  marca  2019  r.,  Izba  wskazała,  że  w 

USA  możliwa  jest  karalność  zarówno  na  szczeblu  stanowym,  jak  i  federalnym,  oraz  że 

stosowne dokumenty są w USA wydawane.  

Natomiast  w  wyroku 

KIO  410/18  z  dnia  27  marca  2018  r.  stwierdzono:  „dla  osób 

mających  miejsce  zamieszkania  w  USA,  stan  Nowy  Jork,  możliwe  są  do  pozyskania 

urzędowe  dokumenty  potwierdzające  niekaralność  członków  zarządu  spółki  zarówno  na 

poziomie  lokalnym,  stanowym  czy  federalnym,  a  to  z  kolei  oznacza,  że  oświadczenie 

złożone przed notariuszem nie jest dokumentem właściwym, zgodnym z rozporządzeniem w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  do  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  albowiem  dokumentami właściwymi  są dokumenty  urzędowe,  wydane  przez 

stosowne  instytucje.  Stanowisko  takie  znajduje  swoje  potwierdzenie  w  orzecznictwie 

Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt KIO 249/16, wyrok 

z  dnia  29 

grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2394/16).Dodatkowo Izba  wskazuje, iż z oficjalnej 

strony  internetowej  Departamentu  Stanu  USA  (link),  wynika,  iż  w  Stanach  Zjednoczonych 

różne  organy  mogą  wydawać  zaświadczenia,  stanowiące  ekwiwalent  zaświadczeń  o 

niekaralności  wydawanych  przez  Krajowy  Rejestr  Karny.  Organami  tymi  są,  między  innymi 

policja  danego  stanu,  Federalne  Biuro  Śledcze  (Federal  Bureau  of  lnvestigation,  FBI),  a 

także  Sądy  Okręgowe  okręgu  zamieszkania  osób,  których  one  dotyczą.  Informacja,  że  w 

Stanach  Zjednoczonych  wydawane  są  tego  typu  zaświadczenia  (także  przez  policję)  jest 

również dostępna na oficjalnej stronie FBI (link). Obywatelowi amerykańskiemu przysługuje 

zatem  uprawnienie  dokonania  wyboru  według  potrzeb,  które  z  zaświadczeń 

potwierdzających fakt, że nie figuruje on w rejestrach kryminalnych potwierdzać będzie jego 

niekaralność."  Odwołujący  wskazał  na  adresy  stron  internetowych,  gdzie  w  jego  ocenie 

znajdują  się  aktualne  informacje  dotyczące  ww.  danych,  podanych  w  przywołanym  wyroku 

Izby. 

Dodatkowo,  w  wyroku  KIO  2292/18  z  dnia  20  listopada  2018  r.,  Izba 

wskazała: 

„Odnosząc się do pierwszej z tych kwestii, należy wskazać, że z utrwalonej linii orzeczniczej 

KIO wynika, że w celu wykazania braku karalności za przestępstwa określone w art. 24 ust. 

pkt  13  Pzp  w  odniesieniu  do  osób  zamieszkałych  w  USA,  nie  jest  wystarczające 

oświadczenie złożone przed notariuszem. Dla osób mających miejsce zamieszkania w USA 

możliwe  są  bowiem  do  pozyskania  urzędowe  dokumenty  potwierdzające  niekaralność 

członków  zarządu  i  rady  nadzorczej  spółki  zarówno  na  poziomie  lokalnym,  stanowym  czy 

federalnym,  a  to  z  kolei  oznacza,  że  oświadczenie  złożone  przed  notariuszem  nie  jest 

dokumentem  właściwym,  zgodnym  z  Rozporządzeniem  w  sprawie  dokumentów,  do 

potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  albowiem  dokumentami 

właściwymi są dokumenty urzędowe, wydane przez stosowne instytucje." 

Dalej  odwołujący  podniósł,  iż  korzystając  z  wyszukiwarek  internetowych  można 

znaleźć  wzory  takich  dokumentów  wydawanych  zarówno  na  szczeblu  stanowym,  jak 

i federalnym  (d

owód:  wydruki  wzorów  dokumentów  poświadczających  niekaralność 

wydanych  w  USA

).  Dodano,  że  zwrócono  się  także  z  odpowiednim  zapytaniem  do 

Ambasady  USA  w 

Polsce,  skąd  także  uzyskano  odpowiedź  potwierdzającą  okoliczność 

wydawania  urzędowych  dokumentów  w  zakresie  karalności  (dowód:  e-mail  z  ambasady 

USA).  

Ponadto  w 

stanach,  które  pojawiają  się  w  złożonych  oświadczeniach,  wydaje  się 

urzędowe dokumenty, co potwierdzają strony internetowe:  

- https://dsp.delaware.gov/obtainine-a-certified-criminal-historv/ - dla stanu Delaware, 

- https://www.ohioattornevgeneral.gov/backgroundcheck - dla stanu Ohio,  

- https://www.cincinnati-oh.gov/police/cpd-fingerprint-services/ - dla Cincinnati. 

W  ocenie 

odwołującego  powyższe  okoliczności  jednoznacznie  wskazują,  że 

Konsorcjum  Mostostal  oraz  wykonawca  Stal-

Systems  S.A.  nie  wykazały  -  w  stosunku  do 

podmiotu  trzeciego  General  Electric  International,  Inc.  - 

niekaralności  członków  organu 

zarządzającego,  zatem  wykonawcy  powinni  zostać  wykluczeni  przez  zamawiającego 

z 

postępowania.  

Według  odwołującego  analogiczna  sytuacja  ma  miejsce  w  zakresie  wykazania 

niekaralności  podmiotu  zbiorowego  -  w  dokumentacji  obu  wykonawców  brak  jest 

jakiegokolwiek  dokumentu  w  tym  zakresie, 

dotyczącego  podmiotu  General  Electric 

International,  Inc.  Brak  rzeczonego 

dokumentu  jest  kolejnym  powodem,  dla  którego 

wykonawcy  winni  zos

tać  wykluczeni  z  udziału  w  postępowaniu.  Niewątpliwie  wykonawcy 

mieli  świadomość  konieczności  złożenia  rzeczonych  dokumentów,  gdyż  przedstawili 

dokumenty dla innych podmiotów trzecich - Konsorcjum Mostostal dla LOOS Centrum Sp. z 

o.o. i Astebo GmbH, natomiast wykonawca Stal-Systems S.A. dla Astebo GmbH. 

W uzasadnieniu pozostałych zarzutów odwołujący wskazał, iż Konsorcjum Mostostal 

oraz wykonawca Stal-

Systems S.A. nie przedstawiły dla podmiotu trzeciego General Electric 

International,  Inc. 

także  żadnego  dokumentu  urzędowego,  wskazującego  sposób 

reprezentacji,  będącego  odpowiednikiem  odpisu z  Krajowego Rejestru Sądowego.  Zgodnie 

z 

pkt  14.1.7  Instrukcji  dokument  taki  jest  wymagany  w  niniejszym  postępowaniu.  Brak 

dokumentu  uniemożliwia  weryfikację,  czy  oświadczenia  za  podmiot  trzeci  złożyły 

odpowiednio  umocowane  osoby,  zatem  w  konsekwencji  uniemożliwia  weryfikację,  czy  w 

istocie wykonawcy dysponują zasobami, na które się powołują. 

Odwołujący  dodał,  że  w  stanie  Delaware  istnieje  obowiązek  składania  corocznego 

raportu  obejmującego  m.in.  skład  organów  reprezentacji,  tym  samym  możliwe  jest 

pozyskanie  urzędowego  dokumentu  w  tym  zakresie.  Natomiast  w  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  wyłącznie  Konsorcjum  Mostostal  odwołujący  uzupełnił,  że  wykonawca  złożył 

dokument  zatytu

łowany  „Auszug  mit  aktuellen  Daten"  w  języku  niemieckim.  Dokument  ten 

najprawdopodobniej  jest  odpowiednikiem  polskiego  odpisu  z  KRS,  jednak  zgodnie  z  art.  9 

ust. 2 p.z.p. 

„Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim", zaś w 

oparciu  o 

pkt  3.8  Instrukcji  „Dokumenty  sporządzone  w  języku  obcym  winny  być  złożone 

wraz  z  tłumaczeniem  na  język  polski.".  Tym  samym  uznać  należy,  że  dokument  złożony 

wyłącznie  w  języku  obcym  nie  może  zostać  uwzględniony  jako  prawidłowy  w  niniejszym 

postępowaniu. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w 

całości. 

W zakresie  zarzutu 

dotyczącego naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 

1 pkt 12, 14, 21 w zw. z art. 22a ust. 3 oraz art. 25 ust. 2  p.z.p. 

i § 5 pkt 1 rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  27  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żądać  zamawiający od  wykonawcy,  okresu ich ważności  oraz  form,  w  jakich  dokumenty  te 

mogą  być  składane  (Dz.  U.  2016  r.  poz.  1126  ze  zm.,  dalej:  „rozporządzenie  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów"  lub  „rozporządzenie"),  zamawiający  podniósł,  że  zarzut  ten  jest 

całkowicie chybiony i niezasadny. 

Zamawiający wskazał na treść § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia i podniósł, że wbrew 

stanowisku o

dwołującego w Stanach Zjednoczonych brak jest jednego centralnego rejestru, 

który  potwierdzałby  brak  karalności  osób  wchodzących  w  skład  zarządu  danego  podmiotu. 

Stany Zjednoczone są państwem federacyjnym, gdzie każdy z 50 stanów posiada odrębne 

prawo  stanowione,  m

ożliwa  jest  zatem  karalność  zarówno  na  poziomie  stanowym,  jak 

i federalnym.  Przepisy  r

ozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów  jednoznacznie 

odnoszą  się  zaś  do  odpowiedniego  rejestru,  który  w  Stanach  Zjednoczonych 

w 

przeciwieństwie  do  Polski  nie  występuje.  Zaznaczyć  należy,  że  w  Polsce  jako  państwie 

unitarnym istnieje jeden rejestr kamy - Krajowy Rejestr Karny i uzyskanie dokumentu z tego 

rejestru służy potwierdzeniu karalności lub jej braku w stosunku do danej osoby. 

W  przypadku  braku  takiego  rejestru  r

ozporządzenie  dopuszcza  możliwość 

przedstawienia  innego  równoważnego  dokumentu.  Racjonalny  ustawodawca  celowo  użył 

zwrotu  równoważny,  co  miało  służyć  wskazaniu,  iż  nie  jest  wystarczające  przedstawienie 

dowolnego  dokumentu.  Zgodnie  bowiem  z  definicją  zwrotu  równoważny  na  stronie  PWN, 

równoważny to mający równą wartość, równe znaczenie z czymś. Skoro jednak w Stanach 

Zjednoczonych  nie  ma  centralnego  rejestru  karnego  to  wykonawca  powinien  przedst

awić 

dokument  równoważny,  jak  zaś  wskazało  KIO  w  cytowanym  przez  odwołującego  wyroku 

z 

dnia  27  marca  2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  410/18,  KIO  449/18,  471/18  „Dodatkowo  Izba 

wskazuje,  iż  z  oficjalnej  strony  internetowej  Departamentu  Stanu  USA  (link)  wynika,  iż 

w 

Stanach  Zjednoczonych  różne  organy  mogą  wydawać  zaświadczenia,  stanowiące 

ekwiwalent  zaświadczeń  o  niekaralności  wydawanych  przez  Krajowy  Rejestr  Karny. 

Organami  tymi  s

ą,  między  innymi  policja  danego  stanu,  Federalne  Biuro  Śledcze  (Federal 

Bureau  of  lnves

tigation,  FBI),  a  także  Sądy  Okręgowe  okręgu  zamieszkania  osób,  których 

one dotyczą." 

Wobec  czego, 

skoro  różne  organy  w  Stanach  Zjednoczonych  mogą  wydawać 

zaświadczenia, jednak ich zakres może się różnić, to zdaniem zamawiającego należy uznać, 

iż w Stanach Zjednoczonych nie wydaje się dokumentu, który odpowiadałby treści informacji 

z Krajowego Rejestru Karnego wystawianej w Polsce. Z 

przedłożonych przez odwołującego 

dokumentów  jednoznacznie  wynika  brak  wystawiania  w  Stanach  Zjednoczonych 

dokumentów,  których  zakres  odpowiadałby  polskiej  informacji  z  Krajowego  Rejestru 

Karnego. 

Jak  wynika  przykładowo  z  dokumentu  wystawionego  przez  Pennsylvania  State 

Police: 

„The  Pensylvania  State  Police  response  does  not  not  preclude  the  existence  of 

criminal records, which might be contained in the repositories of other local, State, or federal 

criminal  justice  Agencies". 

Tym  samym,  przekazany  wzór  dokumentu  nie  obejmuje 

wszystkich  przestępstw,  które  mogą  być  ujawnione  również  w  innych  rejestrach. 

Analogicznie  sprawa  wygląda  z  załączonymi  do  odwołania  dokumentami  z  FBI  oraz 

dokumentem ze Stanu Południowa Karolina, gdzie wprost w ich treści wskazano że zakres 

informacji nie jest pełny. Wymaga podkreślenia, iż również sam odwołujący doskonale zdaje 

sobie sprawę, iż w Stanach Zjednoczonych nie ma jednego analogicznego dokumentu jak w 

Polsce, na co wprost wskazuje w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. skierowanym do Ambasady 

Stanów Zjednoczonych w Polsce poprzez użycie zwrotu „podobne dokumenty". 

W  ocenie  zamawiającego,  w  świetle  dokumentów  przedstawionych  wraz 

z 

odwołaniem,  nie  ma  jasności  czy  dany  członek  zarządu  nie  został  skazany  za  inne 

przestępstwo.  Zatem,  idąc  tokiem  rozumowania  odwołującego,  wykonawca  chcąc  wykazać 

brak karalności członka zarządu powinien pozyskać kilka zaświadczeń z różnych rejestrów, 

jednak  bez  gwarancji  ich  uznania  na  gruncie  ustawy  p.z.p

.  Rozporządzenie  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów  wskazuje  zaś,  że  wykonawca  powinien  przedstawić  informację,  a 

wi

ęc  jeden  dokument,  a  nie  ciąg  dokumentów,  jak  można  wywieść  ze  stanowiska 

o

dwołującego.  Tym  samym  stoi  to  w  jawnej  sprzeczności  z  celem  ustawodawcy,  który 

poprzez  uchwalenie  kilkunastu  nowelizacji  ustawy  p.z.p. 

dążył  do  odformalizowania  całej 

procedury, w tym do maksymalnego ograniczenia liczby składanych dokumentów. Zdaniem 

zamawiającego  także  literalna  wykładnia  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  dowodzi 

konieczności  przedłożenia  wyłącznie  jednego  dokumentu  przez  wykonawców  w  zakresie 

niekaralności.  Gdyby  przyjąć  interpretację  odwołującego  w  stosunku  do  GE,  każda  z  osób 

wchodzących  w skład  jego  zarządu  powinna  przedstawić  kilka  zaświadczeń  w  celu 

wykazania braku skazania w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 p.z.p. 

Wobec powyższego, według zamawiającego, na gruncie ustawy p.z.p. nie może być 

uznane  za 

wystarczające  złożenie  przez  wykonawcę  z  siedzibą  w  Stanach  Zjednoczonych 

dowolnego  dokumentu  w  zakresie  szeroko  rozumianej  karalności,  czy  historii  kryminalnej, 

lecz  jedynie  takiego  dokumentu,  który  spełni  wymogi  rozporządzenia  oraz  pozwoli  na 

wykazanie b

raku podstaw do wykluczenia z postępowania. Tym samym, z uwagi na fakt, iż 

w Stanach Zjednoczonych nie wydaje się zaświadczeń z rejestru karnego analogicznych jak 

w Polsce, obejmujących pełny zakres karalności, a więc mających przymiot odpowiedniości 

lub  r

ównoważności,  GE  mogło  przedstawić  dla  członków  swojego  zarządu  oświadczenia 

złożone przed notariuszem. Tylko bowiem takie oświadczenia mogły w pełni potwierdzić brak 

podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p.  

Natomiast  w  odnies

ieniu  do  braku  przedstawienia  informacji  odnośnie  niekaralności 

w zakresie  art.  24  ust.  1  pkt  21  p.z.p. 

zamawiający  zauważył,  że  obarczony  ciężarem 

dowodu  o

dwołujący  nie  wskazał  jaki  dokument  powinni  przedstawić  wykonawcy,  zamiast 

oświadczenia  złożonego  przed  notariuszem.  Co  ważne,  również  w  treści  zapytania 

kierowanego  do  ambasady  Stanów  Zjednoczonych  odwołujący  nie  odnosi  się  do 

zaświadczenia  dla  podmiotu  zbiorowego.  Na  marginesie  zamawiający  wskazał,  że 

oświadczenia  składane  przed  notariuszem  nie  były  kwestionowane  w  toku  innych 

postępowań  prowadzonych  przez  zamawiającego  i  spółki  z  jego grupy,  w  szczególności  w 

ramach postępowania KIO 96/20. 

W  przedmiocie  zarzutów  dotyczący  naruszenia  art.  22a  ust.  2  w  zw.  z  art.  9  ust.  2 

p.z.p. 

w  związku  z  pkt  14.1.7  Instrukcji  zamawiający  podniósł,  że  postanowienie  instrukcji 

odnosi  się  do  wykazania  podstaw  prawnych  do  wykluczenia  z  uwagi  na  upadłość  lub 

likwidację  wykonawcy,  a  nie  podmiotu  trzeciego.  Zatem  nie  służy  to  wykazaniu  zasad 

reprezentacji, 

jak  błędnie  wywodzi  odwołujący.  Nie  postawiono  również  zarzutu  w  zakresie 

niewykazania  podstaw  do  wykluczenia  z  uwagi  na  upadłość  lub  likwidację  podmiotu 

trzeciego. 

W  opinii  zamawiającego  brak  złożenia  takiego  dokumentu  nie  może  rodzić 

negatywnych konsekwencji, bowiem dokumenty te 

mają charakter pomocniczy. Zamawiający 

dodał,  że  istnieje  możliwość  weryfikacji  zasad  reprezentacji  podmiotu  GE  w  ramach 

Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie w odpisie z KRS dla oddziału GE w Polsce wskazane 

są  osoby  uprawnione  do  reprezentacji.  Wskazano  również  na  26  ust.  6  p.z.p.,  zgodnie  z 

którym wykonawca nie musi przedstawiać dokumentów, jeżeli zamawiający może je uzyskać 

za  pomocą  bezpłatnych  i  ogólnodostępnych  baz  danych,  w  szczególności  z  Rejestru 

Przedsiębiorców KRS, jak w niniejszej sprawie. 

Odnosząc  się  natomiast  do  braku  przedstawienia  dokumentu  w  języku  polskim  dla 

Astebo,  z

amawiający  wyjaśnił,  iż  tłumaczenie  znajdowało  się  we  wniosku  złożonym  przez 

innego 

wykonawcę.  Zamawiający  był  zatem  uprawniony  do  skorzystania  z  tłumaczenia 

dokumentu, a ewentualne wezwanie - poza brakiem podstaw prawnych do jego skierowania 

nie byłoby uzasadnione i celowe. 

Ponadto,  według  zamawiającego  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę 

w 

zakresie któregokolwiek z zarzutów, wykonawcy powinni zostać wezwani do uzupełnienia 

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdyż nie byli wcześniej wzywani w tym zakresie, 

zatem czynność wykluczenia z postępowania byłaby czynnością przedwczesną. 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. 

i 

dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszających przystąpienie po stronie 

zamawiającego:  wykonawcę  Stal-Systems  S.A.,  ul.  Budowlana  19a,  41-100  Siemianowice 

Śląskie  (dalej  zwanego  jako  „przystępujący  Stal-Systems”)  oraz  konsorcjum  Mostostal 

Warszawa  S.A.,  ul.  Konstruktorska  12A,  02-673  Warszawa  i  Acciona  Industrial  S.A.,  Calle 

Anabel  Segura  11,  28108  Alcobendas,  Madryt 

(dalej  zwanych  jako  „przystępujący 

konsorcjum  Mos

tostal”).  Przystępujący  przedstawili  swoje  stanowiska  procesowe  w  formie 

pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  stanowiskami  procesowymi  przystępujących,  konfrontując 

je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem  procesowym,  w  tym  z  dokumentacją 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez 

zamawiającego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy 

p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 

180 ust. 1 

p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że 

odwołanie  podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  187  ust.  1  p.z.p.  i  nie  została  wypełniona 

żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie 

skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum  sprawy.  Izba 

stwierdziła  również,  że  odwołujący  posiada  legitymację  materialną  do  wniesienia  środka 

zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. 

Ponadto,  w 

związku  z  oświadczeniem  odwołującego  złożonym  na  posiedzeniu, 

w 

przedmiocie  wycofania  odwołania  w  stosunku  do  obu  przystępujących  w  zakresie 

zarzutów  nr  2,  a  także  częściowo  zarzutów  nr  1  –  co  do  konieczności  wykazania 

niekaralności  podmiotu  zbiorowego  dokumentem  z  właściwego  rejestru,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  uwzględniła  modyfikację  stanowiska  procesowego  odwołującego  i  umorzyła 

postępowanie  odwoławcze  we  wskazanym  przez  stronę  zakresie,  co  znalazło 

odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji wyroku. 

Izba  wskazuje  dalej,  ze  s

tan  faktyczny  rozpoznawanej  sprawy  nie  był  pomiędzy 

stronami sporny, sporna była ocena czy wykonawcy przystępujący, celem wykazania braku 

podstaw  do 

wykluczenia  z  postępowania  w  stosunku  do  pomiotu  trzeciego,  na  którego 

potencjał  się  powołują  –  General  Electric  International,  Inc.,  który  ma  siedzibę  na  terenie 

Stan

ów  Zjednoczonych  Ameryki  (ang.  United  States  of  America,  skrót  USA),  mogą 

przedstawić  zamawiającemu,  jako  środek  dowodowy,  oświadczenie  złożone  przed 

notariuszem, tj. 

oświadczenie wskazane w § 7 ust. 3 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. 

w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), dalej zwanego 

jako „rozporządzenie ws. dokumentów”, kiedy w ocenie odwołującego zastosowanie znajdzie 

§  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  ust.  1  ww.  rozporządzenia,  zatem  wykonawcy  winni  złożyć 

dokumenty z odpowiedniego rejestru. 

Izba 

dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało wpływ  lub  może  mieć istotny  wpływ  na  wynik  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia.  

Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania, 

w 

szczególności w oparciu o treść wniosków przystępujących i korespondencji prowadzonej 

w 

toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, mając na względzie zakres 

sprawy  zakreślony  przez  okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdził,  iż 

sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym 

i prawnym,  zatem 

rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie.  W  ocenie  Izby 

znalazło  potwierdzenie  w  materiale  procesowym,  iż  zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy 

ocenił,  że  przystępujący  Stal-Systems  i  przystępujący  konsorcjum  Mostostal  wykazali  brak 

podstaw do wykluczenia z 

postępowania, a więc zamawiający przedwcześnie zakwalifikował 

tych  wykonawców  jako  podmioty,  które  mogą  zostać  zaproszone  do  dialogu 

konkurencyjnego, 

co powoduje, że została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p.  

S

kład  rozpoznający  spór  wskazuje  dalej,  że  na  dzień  orzekania  nie  zaistniały 

podstawy

,  aby  wykluczyć  wykonawców  z  postępowania,  ponieważ  przed  dokonaniem  tej 

czynności  na  jednostce  zamawiającej  ciążą  ustawowe  obowiązki  zastosowania  trybu 

naprawczego  wskazanego  w  art.  26  ust.  3  p.z.p. 

Żądania odwołania są zbyt daleko idące i 

pomijają  ustawowe  zobligowanie  zamawiającego  do  wezwania  do  uzupełnienia,  przed 

eliminacją  wykonawcy  z  postępowania. W  ocenie  składu  orzekającego w  ustalonym  stanie 

rzeczy właściwa kwalifikacja prawna czynności zamawiającego to konieczność zastosowania 

wezwania  do  złożenia  właściwych  dokumentów,  co  jest  warunkiem  sine  qua  non 

ewentualnego  późniejszego  wykluczenia,  Izba  zatem  nakazała  zamawiającemu 

zastosowanie  trybu  z  art.  26  ust.  3  p.z.p.  i 

wezwanie  wykonawców  przystępujących  do 

uzupełnienia właściwych dokumentów zgodnie z sentencją wyroku. 

Osią sporu było rozstrzygnięcie, czy w ustalonym stanie rzeczy osoby, które powinny 

wykazać  swoją  niekaralność,  związane  z  podmiotem  General  Electric  International,  Inc. 

mogą  w  tym  zakresie  przedłożyć  jako  środek  dowodowy  oświadczenie  złożone  przed 

notariuszem

,  ponieważ  obaj  wykonawcy  przystępujący  powołali  się  na  zasoby  tego 

podmiotu, 

celem  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  zobowiązuje 

zamawiającego do dokonania weryfikacji podmiotowej General Electric International, Inc. 

Zgodnie  z  brzmieniem 

§  5  pkt  1  rozporządzenia  ws.  dokumentów  „w  celu 

potwierdzenia  braku 

podstaw  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu 

zamawiający  może  żądać  następujących  dokumentów:  1)  informacji  z  Krajowego  Rejestru 

Karnego  w 

zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  13,  14  i  21  ustawy  oraz,  odnośnie 

skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  5 i 6 

ustawy,  wystawionej  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu”.  Zaś  w  przypadku  podmiotu,  którego  siedziba  lub  miejsce  zamieszkania 

znajduje  się  poza  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej,  na  podstawie  §  7  ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia, zamiast dokumentów, o których mowa w  § 5 pkt 1 składa się informację z 

odpowiedniego  rejestru  albo,  w  przypadku  braku  takiego  rejestru,  inny  równoważny 

dokument  wydany  przez  właściwy  organ  sądowy  lub  administracyjny  kraju,  w  którym 

wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  lub  miejsce  zamieszkania  ma  osoba, 

której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 

21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy”.  

Natomiast na kanwie 

§ 7 ust. 3 rozporządzenia „Jeżeli w kraju, w którym wykonawca 

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument 

dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem 

zawierającym  odpowiednio  oświadczenie  wykonawcy,  ze  wskazaniem  osoby  albo  osób 

uprawnionych do jego re

prezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, 

złożone  przed  notariuszem  lub  przed  organem  sądowym,  administracyjnym  albo  organem 

samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce 

zamieszkania wykonawc

y lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis ust. 2 stosuje się.” 

W ocenie składu orzekającego zasadą  wynikającą z  wyżej  przytoczonych norm  jest 

składanie  właściwych  dokumentów  z  odpowiednich  rejestrów,  celem  wykazania  braku 

podstaw  do  wykluczenia  wykonaw

cy  z  udziału  w  postępowaniu.  Ustawodawca  w  sposób 

niezwykle  precyzyjny  określił  środki  dowodowe,  jakimi  wykonawcy  winni  wykazać 

odpowiednią zdolność podmiotową do wykonania zamówienia. W zakresie objętym sporem, 

czyli  potwierdzenia  niekaralności  wymaganej  przez  normy  p.z.p.,  zasadą  dla  wszystkich 

wykonawców  jest  składanie  odpowiednich  zaświadczeń  z  właściwych  rejestrów.  Dla 

wykonawców  krajowych,  aby  wykazać  braku  istnienia  podstaw  do  wykluczenia,  takim 

środkiem dowodowym jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego (dalej jako „KRK”), zaś 

dla  wykonawców  posiadających  siedzibę,  albo  miejsce  zamieszkania  osób  objętych 

weryfikacją, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej jest także – co do zasady – informacja 

z odpowiedniego  rejestru  (np. 

zaświadczenie  wydawane  przez  Disclosure  Scotland,  por. 

wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  27.04.2017  r.  sygn.  akt  KIO  727/17  i  wskazane  tam 

orzecznictwo, 

zaświadczenie  wydawane  przez  Bundesamt  für  Justiz,  por.  wyrok  Krajowej 

Izby Odwoławczej z 26.02.2015 r. sygn. akt KIO 285/15, czy zaświadczenie wydawane przez 

Casier  Judiciare,  por.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  09.01.2012  r.  sygn.  akt  KIO 

Zatem  omawiana  regulacja  zrównuje  wagę  informacji  z  polskiego  KRK 

z 

informacjami  poświadczonymi  przez  odpowiednie  instytucje  zagraniczne  prowadzące 

rejestry  karalności  na  terenie  danego  państwa.  Natomiast  w  przypadku  braku  takiego 

rejestru, 

właściwym środkiem dowodowym jest inny dokument, wydany przez właściwy organ 

sądowy lub administracyjny. 

Kluczowe  jest  zatem  sformułowanie  wytycznych,  które pozwolą na  zakwalifikowanie 

danego  dokumentu,  jako 

właściwego  środka  dowodowego,  którym  wykonawcy  winni 

wykazać swoją niekaralność. Nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca określając katalog 

dowodów  posługuje  się  pojęciami  nieostrymi  –  rejestr  ma  być  odpowiedni,  a  dokument 

równoważny – jest to celowy zabieg, pozwalający na dostosowanie możliwości zastosowania 

omawianej  normy  do  możliwie  najszerszego  spektrum  stanów  faktycznych,  jakie  mogą 

zaistnieć  w postępowaniu.  Racjonalny  ustawodawca  dostrzega  konieczność  zapewnienia 

elastyczności  przy  unormowania  sposobu  wykazywania  niekaralności  z  powodu  różnic  w 

porządkach  prawnych  różnych  krajów,  a  zarazem  tworzy  normy,  które  nie  będą 

dyskryminować  wykonawców  zagranicznych,  umożliwiając  wykazywanie  niekaralności  na 

podstawie  właściwych  zaświadczeń  z  państwa  ich  siedziby,  czy  miejsca  zamieszkania 

osoby,  której  dokument  dotyczy.  Innymi  słowy,  zasadą  jest  złożenie  dokumentu,  który  nie 

musi  być  tożsamy,  identyczny,  ale  wysoko  zbliżony,  co  jest  zasadne,  gdyż  –  jak  trafnie 

wskazał odwołujący – gdyby uznać, że dokumenty mają być odpowiednie w znaczeniu „takie 

same

”, to omawianej normy nie dałoby się zastosować w praktyce, ponieważ nie ma dwóch 

krajów  o  tożsamym  materialnym  prawie  karnym.  Dla  przykładu,  pomimo  harmonizacji 

porządków  prawnych  państw  Unii  Europejskiej,  każde  państwo  posiada  odmienny  system 

prawny, samodzielnie tworzy  i 

wdraża regulacje dotyczące rejestrów skazanych, na kanwie 

własnego  systemu  karnego.  Poszczególne  kraje  również  są  bardzo  zróżnicowane  –  nie  w 

każdym  państwie  obowiązuje  jeden  centralny  zbiór  norm  prawa  karnego  materialnego,  a 

gdzieniegdzie  różnego  rodzaju  czyny  zabronione  są  –  z  różnym  stopniem  surowości  – 

karane na podstawie ograniczo

nych terytorialnie zbiorów takich norm. 

Świadomość  braku  ścisłej  relacji  pomiędzy  polskim  porządkiem  prawnym, 

a 

porządkami innych państw, przy dokonywaniu wykładni omawianego przepisu, wielokrotnie 

była  podkreślana  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą.  W  szczególności  przy  weryfikacji 

konkretnych dokumentów, pozyskiwanych przez wykonawców zagranicznych, zaznacza się, 

że  trudno  uznać,  aby  zakres  zagranicznych  zaświadczeń  miałby  być  identyczny 

z 

zaświadczeniami  wydawanymi  przez  polski  KRK,  chociażby  ze  względu  na  różnice 

w katalogach 

czynów  zabronionych,  czy  wymiarach  kary,  a  nawet  terytorialnym,  czy 

wertykalnym, 

obowiązywaniem  norm  materialnego  prawa  karnego.  Wskazuje  się,  że 

wystarczający  jest  podobny  zakres,  co  w  ocenie  składu  rozpoznającego  spór  należy 

rozumieć  jako  konieczność  weryfikacji,  czy  w  danym  kraju  istnieje  rejestr  umożliwiający 

uzyskanie  zaświadczenia,  które  uwzględnia  w  sposób  odpowiedni  informacje  dotyczące 

czynów  penalizowanych,  wskazanych  w  art.  24  ust.  1  pkt  13,  14,  21  oraz  ust.  5  pkt  5  i  6 

p.z.p.,  przy  czym 

nigdy  nie  wystąpi  tu  sytuacja  tożsamej  karalności,  nigdy  nie  będzie  to 

expressis  verbis  odniesienie  do  polskiego  prawa  karnego  materialnego

,  a  decydująca  jest 

przydatność  danego  dokumentu  dla  wykazania  niekaralności  w  korelacji  z  koniecznością 

uwzględnienia równego traktowania wykonawców zagranicznych i krajowych. Upraszczając, 

takie zaświadczenie – o treści uwarunkowanej tym, w jaki sposób dany rodzaj przestępstwa 

został  ujęty  w  systemie  karnym  danego  państwa  –  wydane  przez  zagraniczną  instytucję, 

będzie adekwatnym środkiem dowodowym, o ile będzie przydatne dla wykazania faktów, na 

których  potwierdzenie  jest  składane,  czyli  wykazania  niekaralności  za  przestępstwa 

wymienione  w  p.z.p.  Norma  stanowi  bowiem  o 

„odpowiednim  rejestrze”,  co  oznacza 

szczególny  przypadek  analogii,  z uwzględnieniem  specyfiki  danego  kraju  –  czyli  istnienie 

rejestru,  który  wydaje  zaświadczenia  przydatne  dla  wykazania  braku karalności  na  gruncie 

p.z.p., z 

modyfikacjami uwzględniającymi instytucje karnomaterialne danego państwa. 

Natomiast  kiedy  nie  ma  takiego  rejestru, 

to  właściwym  dowodem  dla  wykazania 

niekaralności  jest  dokument  wydany  przez  organ  sądowy  lub  administracyjny.  Zgodnie 

z 

omawianą  normą  dokument  ten  winien  być  równoważny  do  zaświadczenia  z  rejestru. 

Ustawodawca  zatem 

wskazał  na  prymat  zaświadczeń  z  rejestrów  karnych,  których  moc 

dowodową następnie zrównano z dokumentami urzędowymi, pochodzącymi od wskazanych 

organów  publicznych  (vide  wyrok  Sądu Okręgowego  w  Lublinie  z  dnia  24.03.2005  r.  sygn. 

akt II Ca 67/05, gdzie 

wskazano, że „(…) "równoważny" w rozumieniu ustawodawcy oznacza 

nie tyle "zamienny", lecz o takiej samej mocy, ale tylko w odniesieniu do cudzoziemców, w 

tym sensie, że przedstawienie przez wykonawcę zaświadczenia wystawionego przez organ 

państwa  obcego  ma  takie  same  skutki  jakby  zaświadczenie  to  wystawił  organ  państwa 

polskiego,  tu:  Biuro  Informacyjne  Krajowego  Rejestru  Karnego

”.).  W  ocenie  Izby 

zaświadczenia z właściwych organów także winny być oceniane pod kątem przydatności dla 

wykazania niekaralności, gdyż w tym celu składa się wszystkie omawiane środki dowodowe 

(aby wykazać brak zaistnienia danej przesłanki wykluczenia). Tym niemniej, zawsze należy 

mieć na  uwadze  konieczność  odpowiedniego  uwzględnienia  różnic  w  systemach  prawnych 

państw  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  publiczne  (por.  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Katowicach z 07.06.2010 r. sygn. akt XIX Ga 225/10).  

Konkludując,  jeżeli  udzieli  się  pozytywnej  odpowiedzi  na  pytanie  czy  –  mając  na 

względzie  określony  porządek  prawny  i  specyficzne  ukształtowanie  instytucji 

karnomaterialnych  danego  państwa  –  w  danym  kraju  prowadzi  się  odpowiedni  do  KRK 

rejestr  karny, 

albo  wydaje  się  dokument  urzędowy,  pochodzący  od  właściwych  organów 

sądowych lub administracyjnych, który byłby przydatny jako środek dowodowy dla wykazania 

niekaralności  na  gruncie  p.z.p.  –  to  nie  ma  możliwości  złożenia  oświadczenia  własnego 

wykonawcy.  Oświadczenie  zastępcze  składa  się  bowiem  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy 

odpowiedni 

rejestr  czynów  zabronionych  nie  jest  prowadzony  i  równocześnie,  gdy  organy 

sądowe lub administracyjne nie wydają dokumentów równoważnych informacji z rzeczonego 

rejestru,  przy  uwzględnieniu  ukształtowania  porządku  prawnego  danego  kraju,  w  którym 

zagraniczny  podmiot  ma  siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  posiada  osoba,  która  winna 

wykazać swoją niekaralność zgodnie z brzmieniem ustawy p.z.p. 

Odnosząc  się  natomiast  do  argumentacji  zamawiającego,  że  jedynie  oświadczenie 

złożone  przed  notariuszem  w  pełni  potwierdzi  niekaralność,  nietrudno  zauważyć,  że 

stanowisko takie niejednokrotnie przewijało się w orzeczeniach Izby i sądów powszechnych 

sprzed  niemal  dekady,  kiedy  zgodnie  z  linią  orzeczniczą  za  właściwy  dokument  uznawano 

oświadczenie zastępcze. Jednakże od około roku 2013, wykształciło się jednolite stanowisko 

Izby,  że  dokument  taki,  dla  podmiotów  posiadających  siedzibę  w  USA,  jest  nieprawidłowy. 

Zdaniem  składu  orzekającego  przyjęcie  twierdzenia  zamawiającego  i  kierowanie  się 

kryterium najbardziej pełnego odniesienia się do polskich norm spowodowałoby, że § 7 ust. 1 

pkt 1 

rozporządzenia ws. dokumentów byłby normą zbędną. W każdym bowiem przypadku – 

w 

porównaniu z zagranicznym dokumentem urzędowym (który w swojej treści będzie odnosił 

się do prawa państwa go wydającego) – oświadczenie własne (które w treści odnosi się do 

polskich  norm  prawnych)  będzie,  siłą  rzeczy,  „pełniejsze”  dla  wykazania  braku  karalności 

w 

zakresie  polskich  przepisów.  Trudno  więc  uznać  stanowisko  zamawiającego  za 

uzasadnione,  gdyby  bowiem  ustawodawca  u

znał  za  celowe  kierowanie  się  kryterium 

„pełniejszego”  odniesienia  się  do  polskich  przepisów,  to  właściwym  środkiem  dowodowym 

byłoby oświadczenie własne wykonawcy. Natomiast ustawodawca w sposób jasny i klarowny 

wskazał  na  prymat  dokumentów  urzędowych,  w  ten  sposób  uznając,  że  zabezpieczenie 

podmiotu  zamawiającego  –  biorąc  pod  uwagę  ryzyko  złożenia  oświadczenia  fałszywego  – 

stoi  w  hierarchii  wartości  wyżej,  niż  efektywność,  jaką  zapewnia  możliwość  złożenia 

oświadczenia  własnego.  Jedyną  możliwością  zmiany  tej  oceny  i  podzielenia  twierdzeń 

zamawiającego byłaby zmiana omawianych przepisów – ich wykładnia nie prowadzi bowiem 

do  wniosku,  że  konieczne  jest  szukanie  ich  znaczenia  ponad  to,  które  ustawodawca  im 

wyraźnie nadał. 

Należy także zauważyć, iż omawiane normy mają przede wszystkim zagwarantować 

możliwość uznania zaświadczeń z zagranicznych instytucji, tak aby nie dochodziło do braku 

możliwości  składania  przez  wykonawców  zagranicznych  zaświadczeń  z  właściwego  im 

organu, czyli 

aby nie dochodziło do dyskryminacji dokumentów zagranicznych ze względu na 

jurydyczny 

kształt  polityki  ścigania  przestępstw  w  danym  kraju.  Jednakże  w  praktyce 

wskazane  przepisy 

częstokrotnie  są  wykorzystywane  jako  „pójście  na  skróty”  i  asumpt  do 

złożenia oświadczenia zastępczego, zamiast zaświadczenia z odpowiedniego organu. Takie 

działanie  zasługuje  na  krytykę,  w  szczególności,  że  uzyskanie  przez  przedsiębiorcę 

dokumentu 

urzędowego  wiąże  się  z  koniecznością  uwzględnienia adekwatnego terminu  na 

jego  pozyskanie  oraz 

poczynienia  większych  starań  i  nakładów,  w  porównaniu  do  złożenia 

oświadczenia własnego. 

Skład  orzekający  wskazuje  również,  że  orzecznictwo  Izby  rozstrzygnęło 

jednoznacznie, 

iż  oświadczenie  własne  wykonawcy  (uregulowane  w  §  7  ust.  3 

rozporządzenia  ws.  dokumentów)  jest  nieprawidłowym  środkiem  dowodowym  na 

potwierdzenie  niekaralności  przedsiębiorców,  którzy  mają  siedzibę  w  USA,  ponieważ 

możliwe  jest  potwierdzenie  niekaralności  właściwym  dokumentem  (§  7  ust.  1  pkt  1 

przedmioto

wego  rozporządzenia).  (por. wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  z  18.07.2019  r. 

sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19, z 20.11.2018 r. sygn. akt KIO 2292/18, z 27.03.2018 r. 

sygn.  akt  KIO  410/18,  KIO  449/18,  KIO  471/18,  z  08.03.2016  r.  sygn.  akt  KIO  249/16,  z 

14.09.2015 r. sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15,  z 29.06.2012 r. sygn.  akt 

KIO  1273/12,  z  18.11.2012  r.  sygn.  akt  KIO  2526/12).  Dalej 

skład  orzekający  zauważa,  że 

okolicznością  notoryjną,  znaną  każdemu  przedsiębiorcy  zaangażowanemu  w  obrót 

zagraniczny 

–  tak  jak  wykonawcom  w rozpoznawanym  sporze  –  jest  fakt,  że  przyjętą 

praktyką na rynku zamówień publicznych jest potwierdzanie niekaralności podmiotów z USA 

właściwym  dokumentem,  wykazującym  niekaralność  na  poziomie  federalnym,  stanowym  i 

lokalnym. 

Ponadto, z faktów stwierdzanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dla 

tego typu 

zamówień, a więc z faktów powszechnie znanych dla uczestników rynku zamówień 

publicznych  wynika,  że  istnieje  możliwości  uzyskania  takiego  zaświadczenia,  które  jest 

wydawane przez Federalne 

Biuro Śledcze (ang. Federal Bureau of lnvestigation, skrót FBI) i 

składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (vide wyroki Krajowej Izby 

Odwoławczej: z 12.10.2017 r. sygn. akt KIO 2035/17, z 29.12.2016 r. sygn. akt KIO 2394/16, 

z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12). 

Jak również w orzeczeniu powołanym w stanowisku 

procesowym 

przez zamawiającego oraz przystępującego konsorcjum Mostostal, tj. w wyroku 

Izby z 27.03.2018 r. sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18

, wskazano, iż „(...) Izba 

stwierdziła,  że  dokumentem  właściwym,  a  co  za  tym  idzie  prawidłowym,  potwierdzającym 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu jest 

zaświadczenie  wydane  przez  Szefa  Biura  FBI  w  Polsce  działające  w  Ambasadzie  Stanów 

Zjednoczonych  Biuro  Attache  Prawnego  w  Polsce,  który  posiada  kompetencje  organu 

wydającego  tego  rodzaju  zaświadczenia  ta  terytorium  USA,  czego  dowodem  jest 

przykładowy dokument zaświadczenia FBI”.  

Skład  rozpoznający  spór  wskazuje  dalej,  że  zaznaczana  w  orzeczeniach  Krajowej 

Izby 

Odwoławczej możliwość uzyskania przez przedsiębiorcę dokumentu alternatywnego do 

zaświadczenia  z  FBI,  a  pochodzącego  od  sądów  lub  organów  na  poziomie  federalnym, 

stanowym  i 

lokalnym,  nie  powoduje,  że  wykonawca  automatycznie  jest  zobligowany  do 

składania różnych zaświadczeń z różnych rejestrów, co podnosił zamawiający. Przykładowo 

w orzeczeniu Izby z 

20.11.2018 r. sygn. akt KIO 2292/18 stwierdzono, iż „(…) odnosząc się 

w pierw

szej kolejności do kwestii dokumentów potwierdzających niekaralność J.E.F. i P.A.P., 

mających  miejsce  zamieszkania  w  Stanach  Zjednoczonych,  Izba  uznała,  że  sam 

Odwołujący, składając szereg dokumentów urzędowych, a to zaświadczenia z FBI, sądu, czy 

z  policj

i  (…)  potwierdził,  że  w  odniesieniu  do  tych  osób  możliwe  jest  potwierdzenie  ich 

niekaralności w sposób określony w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia”.  

Powyższe  stanowi  dodatkowe  argumenty  wskazujące  na  wielość  opcji  uzyskania 

dokumentu  urzędowego  i  jednoznacznie  przeczy  możliwości  dopuszczenia  oświadczenia 

zastępczego. Tak jak wskazano w wyroku Izby z 27.03.2019 r. sygn. akt KIO 420/19 „Jeśli 

zatem  wykonawca  (…)  uzyskuje  z  organu  zaświadczenie  [zaświadczenia  z  FBI  w  tym 

konkretnym  przypadku  potwierd

zały  jedynie  brak  karalności  na  poziomie  federalnym, 

w 

każdym widniała treść „Nie wyklucza to karalności na poziomie stanowym lub lokalnym.” – 

zgodnie  ze  str. 

20  wyroku,  przypis  skład  orzekający]  z  którego  wprost  wynika,  że  nie 

potwierdza  ono  całości  wymaganych  okoliczności  (tu:  braku  karalności  na  poziomie 

stanowym i lokalnym), to należało wykorzystać sądowe rejestry skazań (conviction records), 

bądź  prowadzony  przez  Departament  Bezpieczeństwa  Publicznego  Stanu  Teksas  (Texas 

Department  of  Public  Safety)  rejestr  CCH  (Computerized  Criminal  History  System),  bądź 

zwrócić  się  do  FBI  o  wydanie  zaświadczenia  uwzględniającego  czyny  karane  na  poziomie 

stanowym  i  lokalnym,  co  jest  co  do  zasady  możliwe  (jak  wskazują  inne  zaświadczenia 

potwierdzające tą okoliczność, np. te złożone przez odwołującego)”. 

Natomiast  założenie  zamawiającego  o  konieczności  przedstawienia  nieokreślonej 

liczby  zaświadczeń  –  co  pozostało  w  sferze  hipotez  strony,  która  nie  zdecydowała  się  na 

przybliżenie  ile  rzekomo  zaświadczeń  miałby  złożyć  przedsiębiorca,  przy  zapewnieniu,  że 

z 

pewnością  byłoby  to  kilka  zaświadczeń  z  różnych  rejestrów  –  stanowi  spekulatywne 

odtworzenie  wzorca  postępowania,  który  jednak  nie  ma  nic  wspólnego  z  prawidłowym 

wzorcem postępowania wykonawcy, odtworzonym na podstawie praktyki rynkowej i dorobku 

orzecznictwa Izby. 

Okoliczność, że istnieją równolegle zastępcze dokumenty do dokumentu 

z odpowiedniego  rejestru  FBI,  nie  powoduje, 

iż  za  właściwe  można  uznać  oświadczenie 

własne  wykonawcy.  Zaś  istnienie kilku  możliwości  uzyskania  dokumentów  urzędowych  –  o 

ile  przedsiębiorca  nie  skorzysta  z  przyjętej  na  rynku  praktyki  i  nie  zdecyduje  się  na 

pozyskanie 

pełnego  dokumentu  z  FBI  –  nie  zmienia  faktu,  że  potwierdzenie  niekaralności 

jest możliwe do wykazania właściwym dokumentem (pomijając już nawet  to, że weryfikacja 

karalności  (tzw.  background  checks)  są  powszechne  w  USA,  np.  w  celu  uzyskania 

zatrudnienia

, i istnieje na rynku wiele podmiotów zawodowo trudniących się badaniem historii 

kryminalnej  i 

pozyskujących  z  oficjalnych  rejestrów  różnych  stanów  i  jednostek  lokalnych 

odpowiednie zaświadczenia).  

Dopiero kiedy wykonawca jest w 

stanie wykazać, że w kraju jego siedziby nie wydaje 

się  dokumentów  urzędowych  dotyczących  karalności,  ani  też  żaden  organ  nie  gromadzi 

takich danych, a przynajmniej 

– jeśli je gromadzi – to ich nie udostępnia, albo nie udostępnia 

ich w formule jakkolwiek przydatnej do wykazania 

braku skazania za przestępstwa wskazane 

w p.z.p., 

może  wykazać  niekaralność  oświadczeniem  złożonym  przed  notariuszem  lub 

organem  sądowym.  Ustawodawca  dopuścił  możliwość  składania  oświadczeń  zastępczych 

jedynie  w 

wyjątkowych  sytuacjach,  a  w  ustalonym  stanie  rzeczy  żadna  z  tych  sytuacji  nie 

wystąpiła. Ponadto, uprzywilejowanie wykonawców zagranicznych i możliwość dopuszczenia 

oświadczenia  własnego,  kiedy  w  USA  wydaje  się  dokumenty  nie  tylko  z  odpowiedniego 

rejestru  FBI,  ale  również  odpowiednie  dokumenty  sądowe  oraz  od  organów  na  poziomie 

federalnym, 

stanowym  i  lokalnym,  stanowiłoby  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. 

Izba  włączyła  w  poczet  materiału  dowodowego  złożony  przez  odwołującego 

dokument  Departamentu  Sprawiedliwości  USA,  Federalnego  Biura  Śledczego,  dotyczący 

analizy  odcisków  palców,  tym  niemniej  dokument  ten  okazał  się  nieprzydatny  dla 

rozstrzygnięcia  sporu,  bowiem  dotyczy  on  aresztowań,  a  nie  historii  kryminalnej. 

Nieprzydatny dla ustalenia faktów istotnych dla rozpoznawanego odwołania jest także wzór 

wniosku 

–  zapytania  o udzieleniu  informacji  o  osobie.  Natomiast  dokument  z  Policji  Stanu 

Pensylwania  jest  przydatny  dla  wykazania 

możliwości  potwierdzenia  informacji  o 

niekaralności (tu na poziomie stanowym) dokumentem urzędowym, co wskazuje na istnienie 

wielu 

sposobów  pozyskania  dokumentów  urzędowych  dotyczących  niekaralności. 

Potwierdza  to 

także  wydruk  ze  strony  internetowej  Departamentu  Stanu  –  Biura  Spraw 

Konsularnych. 

Zaś  korespondencja  elektroniczna  z  Ambasadą  USA  w  Warszawie  jedynie 

dodatkowo 

potwierdza okoliczność notoryjną, że niekaralność potwierdza FBI. 

W  zakresie  wniosku  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  prywatnej 

z 

10.03.2020,  złożonego  przez  przystępującego  Stal-Systems,  co  poparł  zamawiający,  na 

okoliczność  bezzasadności  zarzutów  postawionych  w  odwołaniu,  a  na  poparcie  twierdzeń 

przystępującego,  konieczne  wydaje  się  przypomnienie,  że  dowody  w  postępowaniu  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą  są  powoływane  na  okoliczność  stwierdzenia  faktów.  Natomiast 

wnioski 

dowodowe  powoływane  na  okoliczność  sądów,  ocen,  wyrażenia  stanowiska  co  do 

tego  jak  należy  coś  interpretować  (w  tym  inne  dowody),  bądź  co  do  prawa,  w  systemie 

rodzimych norm proceduralnych wielokrotnie analizowało sądownictwo powszechne (np. Sąd 

Apelacyjny w Warszawie w wyroku 

z 27.07.2017 r., sygn. akt I ACa 445/16, Sąd Apelacyjny 

w 

Białymstoku w wyroku z 03.04.2014 r., sygn. akt I ACa 885/13, Sąd Najwyższy w wyroku 

z 29.02.2008 r., sygn. akt V CSK 457/07) i cho

ciaż wyroki te zapadały na gruncie przepisów 

procedury cywilnej, t

o jednak nie sposób nie zauważyć trafności i adekwatności podnoszonej 

tam argumentacji również w odniesieniu do postępowania przed Izbą. Warto bowiem w tym 

zakresie  zwrócić  uwagę  na  zbieżność  treści  art.  190  ust.  1  p.z.p.  („Strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów, 

z 

których wywodzą skutki prawne (…)”) i dawnego art. 217 § 1 k.p.c., którego brzmienie było 

poddawane  analizie  w  ww.  orzeczeniach 

(„Strona  może  aż  do  zamknięcia  rozprawy 

przytaczać  okoliczności  faktyczne  i  dowody  na  uzasadnienie  swoich  wniosków  lub  dla 

odparcia  wniosków  i  twierdzeń  strony  przeciwnej.”)  oraz  posiłkowo  art.  227  k.p.c. 

(„Przedmiotem  dowodu  są  fakty  mające  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  istotne  znaczenie.”). 

Ten nacisk ustawodawcy na fakty 

– w odróżnieniu od ocen, czy stanowisk co do prawa, czy 

wręcz próby transponowania oceny innych dowodów jako okoliczności faktycznych – ciężko 

uznać  za  przypadkowy.  Jednocześnie,  w  kontekście  konkretnie  tego  dowodu,  warto 

przypomnieć,  że  ocen  treści  regulacji  prawnych  nie  należy  nawet  do  sfery  „wiadomości 

specjalnych”, które można byłoby ustalić przy pomocy biegłego – choćby w opinii prywatnej 

(podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 10.05.2017 r., sygn. akt III AUa 822/15).  

W  konsekwen

cji  należy  uznać,  że  również  w  postępowaniu  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  wnioski  dowodowe,  których  celem  nie  jest  stwierdzenie  faktów, 

a 

transponowanie  do  materiału  dowodowego  subiektywnych  ocen,  ocen  co  do  prawa, 

stanowiska  co  do  wykładni,  czy  polemik  o  charakterze  prawnym,  są  z  zasady 

niedopuszczalne,  jako  nieznane  procedurze  postępowania  przed  Izbą.  Omawiany  „dowód” 

ma taki właśnie charakter – nie został powołany na okoliczność faktów, a stanowi nic więcej, 

jak  próbę  transponowania  do  materiału  dowodowego  ocen  i  przekonań  autora  opinii 

prywatnej, głównie w zakresie procedury udzielania zamówień publicznych w USA. 

W  przedmiocie 

stanowiska  przystępującego  Stal-Systems  w  zakresie  wadliwego 

w 

jego  ocenie  sformułowaniem  zarzutów  i  żądań  odwołania,  co  rzekomo  miałoby 

uniemożliwić  Izbie  nakazanie  zamawiającemu  czynności  wynikających  z  ustawy  p.z.p.,  czy 

też  miałoby  powodować  oddalenie  odwołania,  czyli  merytoryczne  rozstrzygnięcie  na 

niekorzyść  odwołującego,  ponieważ  postawił  on  znacznie  dalej  idące  żądania,  dokonania 

czynności przez zamawiającego, niż te, które wynikają z Prawa zamówień publicznych, Izba 

wskazuje co następuje. 

Umknęło  uwadze  wykonawcy,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  jest  związana 

podstawą  prawną  podaną  przez  odwołującego  przy  dokonywaniu  kwalifikacji  naruszenia 

prawa  przez  zamawiającego.  Sąd  Najwyższy  w  swoich  orzeczeniach  w  sposób  niezwykle 

jasny  wskazuje,  że  sąd  nie  jest  związany  wskazaną  przez  powoda  podstawą  prawną 

roszczenia, przeciwnie 

– sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod 

rozwagę  wszystkie  przepisy  prawne,  które  powinny  zostać  zastosowane  w  rozważanym 

przypadku  (por.  wyroki  Sądu  Najwyższego:  z  30.11.2016  r.  sygn.  akt  III  CSK  351/15, 

z 28.03.2014  r.  sygn.  akt  III  CSK  156/13,  z  19.03.2012  r.  sygn.  akt  II  PK  175/11,  z 

12.12.2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 29.10.2008 

r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt II CK 277/05, 13.07.2005 r. sygn. akt I 

CK 132/05). 

Przenosząc  ten  pogląd  na  grunt  postępowania  odwoławczego  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą,  w  myśl  zasady  da  mihi  factum,  dabo  tibi  ius,  Izba,  w  ramach  dokonywanej 

subsumpcji,  jest  uprawniona  do  oceny  odwołania  w  aspekcie  tych  norm  prawnych,  które 

powinny  zost

ać  zastosowane.  Izba  nie  jest  natomiast  związana  podstawą  prawną,  którą 

wskazał  odwołujący.  Stanowisko  to  jednoznacznie  potwierdzają  sądy  powszechne,  gdzie 

trafnie  stwierdza 

się,  że  zakres  zarzutów  wyznaczają  okoliczności  faktyczne,  w  których 

odwołujący  upatruje  niezgodności  z  przepisami  ustawy  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Łodzi  z  29.06.2018  r.  sygn.  akt  XIII  Ga  546/18,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Rzeszowie 

z 18.04.2012r. sygn. akt I Ca 117/12, 

wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. 

sygn.  akt  X  Ga  110/09).  Argumentacja  ta  znajduje  odzwierciedlenie  w  utrwalonym  i 

jednolitym  orzecznictwie  Izby,  gdzie 

wskazuje się, że „za zarzuty uznaje się przedstawione 

przez  wykonawcę  okoliczności  faktyczne  mające  świadczyć  o  naruszeniu  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Podkreślić  także  należy,  że  Izba  nie  jest  związana 

wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (vide wyrok Izby z 30.05.2017 r. 

sygn.  akt  KIO  993/17,  por.  też  wyroki  Izby:  z  02.08.2017  r.  sygn.  akt  KIO  1488/17,  z 

10.08.2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26.06.2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 17.05.2019 r. 

sygn. akt KIO 805/19). 

Skład orzekający wskazane poglądy podziela i przyjmuje za własne. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  związana  jest  zatem  zawartymi  w  odwołaniu  zarzutami 

(art. 192 ust. 7 p.z.

p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną 

okoliczności  faktycznych  wskazanych  w  zarzucie.  Skład  orzekający  podkreśla,  że  art.  180 

ust.  3  p.z.p.  wymaga  wskazania 

przez  odwołującego  czynności  lub  zaniechania  czynności 

zamawia

jącego,  które  doprowadziły  do  naruszania  ustawy  oraz  zwięzłego  przedstawienia 

zarzutów. W  odwołaniu  należy  także  określić  żądanie oraz  wskazać okoliczności  faktyczne 

i 

prawne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Okoliczności tych nie można jednak 

utożsamiać  z  podstawą  prawną,  czy  kwalifikacją  stanu  faktycznego  do  przepisów  prawa. 

Art. 192  ust.  2  p.z.p.  stanowi  bowiem, 

że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  niezależnie  od  tego,  jak  to  naruszenie  zostanie 

zakwalifikowane przez 

odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną 

podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana 

według  różnych  podstaw  prawnych,  uzasadnia  rozważenie  ich  przez  Izbę  i  zastosowanie 

jednej z nich, nawet odmiennej od 

tej, która została wskazana przez odwołującego. Krajowa 

Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego 

naruszenia,  jak  i  skutków,  jakie  jego  stwierdzenie  ze  sobą  niesie,  które  znajdują  swoje 

odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia. 

Natomiast  w  zakresie  stanowiska  procesowego  przystępującego  konsorcjum 

Mostostal  skład  orzekający  dodatkowo  zauważa,  że  przywołanie  przez  przystępującego 

wybiórczych  fragmentów  z  orzeczeń  Izby  sygn.  akt  KIO  410/18  i  sygn.  akt  KIO  420/19 

zostało  obliczone  na  wprowadzenie  w  błąd  i  swoją  skuteczność  opiera  na  założeniu,  iż 

osoba  czytająca  to  stanowisko  nie  zapozna  się  z  pełną  treścią  wskazanych  orzeczeń,  co 

jako taktyka  procesowa  zasługuje  na  szczególną  krytykę. W  obu  wyrokach  stwierdzono  co 

do zasady prawidłowość wykazania niekaralności w oparciu o dokument z FBI, w tym wyrok 

sygn. akt KIO 420/19 dotyczy stricte wadliwej 

treści zaświadczenia z FBI. Ponadto rzekomy 

wywód  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  który  w  ocenie  przystępującego  konsorcjum  Mostostal 

pominął  odwołujący,  a  zawarty  w  orzeczeniu  sygn.  akt  KIO  2292/18,  przytoczony  w 

stanowisku procesowym konsorcjum  na str. 5-7, 

to treść uzasadnienia zarzutów odwołania, 

czyli 

twierdzeń  wykonawcy  odwołującego  w  tej  sprawie  (str.  8-11  wyroku).  Okoliczności, 

które skład orzekający w sprawie sygn. akt KIO 2292/18 ustalił i zważył rozpoczynają się 16 

stron dalej, od str. 27 orzeczenia.  

Konkludując  powyższe,  Izba  stwierdziła,  iż  zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy 

ocenił,  że  przystępujący  Stal-Systems  i  przystępujący  konsorcjum  Mostostal  mogli 

przedstawić  –  na  potwierdzenie  wykazania  niekaralności  podmiotu  trzeciego,  na  zasoby 

którego się powołują, General Electric International, Inc. – oświadczenie zastępcze, kiedy w 

ustalonym  stanie  rzeczy  zastosowanie  znajdzie 

§  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  ust.  1 

rozporządzenia  ws.  dokumentów,  co  powoduje,  że  zamawiający  naruszył  tą  normę  i 

bezprawnie  zakwalifikował  wykonawców  jako  podmioty,  które  mogą  zostać  zaproszone  do 

dialogu konkurencyjnego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  potwierdziło  się,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Stwierdzone  naruszenie  przepis

ów  ustawy  spowodowało 

przedwczesne 

zakwalifikowanie  przystępujących  jako  podmioty  zaproszone  do  dialogu 

konkurencyjnego. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 

w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972), 

obciążając  zamawiającego,  jako  stronę  przegrywającą,  kosztami  postępowania 

odwoławczego,  na  które  złożył  się  wpis  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT. 

Przewodniczący: 

…………………………