KIO 406/20 WYROK dnia 10 marca 2020 roku

Sygn. akt: KIO 406/20 

WYROK 

z dnia 10 marca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2020 r. przez wykonawcę LUKMIR-

BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu  w postępowaniu 

prowa

dzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  ZAB-

BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  LUKMIR-BUD  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego LUKMIR-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Toruniu  na  rzecz  zamawiającego  Centralnego  Ośrodka  Sportu 

z 

siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  zamawiającego 

z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

 
 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 406/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Centralny  Ośrodek  Sportu  z siedzibą  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Remont  dachu  budynku  hali 

widowiskowo-

sportowej  Torwar  I  w  Centralnym  Ośrodku  Sportu  w  Warszawie  przy  ul. 

Łazienkowskiej  6a”  (nr  postepowania  NZ/P/15/2019).  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  z  dnia  24  października  2019  r.  pod 

numerem 613854-N-2019. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego 

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 

r.,  poz.  1843

,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  25  lutego  2020  r.  wykonawca  LUKMIR-BUD 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru oferty 

ZAB-BUD 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  

poprzez  jego  błędne  zastosowanie polegające  na uznaniu,  iż  oferta  Odwołującego  podlega 

odrzuceniu  z  uwagi  na  nieprzedłużenie  ważności  wadium  po  upływie  ważności 

dotychczasowego wadium w sytuacji gdy upłynął już termin związania ofertą, a Zamawiający 

nie zw

rócił się do Odwołującego zarówno o przedłużenie terminu związania ofertą jak i okresu 

ważności  wadium,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  bezprawnego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego.  

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny 

z uwzględnieniem 

of

erty złożonej przez Odwołującego. 

Odwołujący  przedstawił  przebieg  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym 

szczegółowo  kwestie  dotyczące  przedłużania  terminu  związania  ofertą  i  ważności  wadium. 

Wyjaśnił, iż również po upływie terminu związania ofertą i ważności wadium wyrażał i wyraża 

wolę  uczestnictwa  w  postępowaniu  i  zawarcia  umowy,  czemu  dał  wyraz  składając 

oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz oświadczenie poręczyciela z 21 

stycznia 2020 r. o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Wskazał, że dokumenty te zostały 

opatrzone  datami  sprzed  upływu  przedłużonego  już  jednokrotnie  terminu  związania  ofertą 

i 

ważności  wadium  i  jedynie  na  skutek  nieszczęśliwego  zbiegu  okoliczności  nie  dotarły  do 

Zamawiającego przed upływem terminu (Odwołujący na 3 dni przed jego upływem przekazał 

dokumenty  kurierowi).  Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  mógł  dokonać  wyboru  jego 

oferty.  

Uzasadniając  podniesiony  zarzut  Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  może  -  poza 

sytuacją  uregulowaną  w  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  -  zawrzeć  umowę  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  z  wykonawcą  również  po  upływie  terminu  związania  ofertą. 

Odwołujący wskazał, iż poza dyspozycją ww. przepisu pozostaje więc sytuacja, w której (jak 

w  przedmiotowym  stanie  faktycznym) 

wykonawca  zgodził  się  przedłużyć  termin  związania 

ofertą na wniosek Zamawiającego, natomiast nie dokonał takiego przedłużenia po raz kolejny, 

z własnej inicjatywy, a mimo to komunikuje Zamawiającemu gotowość do zawarcia umowy. 

Odwołujący  szczegółowo  omówił  orzecznictwo  wskazujące  na  prawidłowość  powyższych 

wniosków, przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. 

akt IX Ga 392/13, wyrok 

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt 

XXIII Ga 924/14, wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 1912/17, KIO 324/17, KIO 805/19, 

KIO  956/19  oraz  wyrok  TSUE,  sygn.  C-35/17. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  ma 

w 

dalszym  ciągu możliwość  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego jako  najkorzystniejszej 

w 

postępowaniu,  a  następnie  zawarcia  umowy  z  Odwołującym,  pomimo  niezłożenia  przez 

Odwołującego  z  własnej  inicjatywy  (w  wymaganym  terminie)  oświadczenia  o  przedłużeniu 

terminu  związania  ofertą.  W  konsekwencji,  uczestnictwo  Odwołującego  w  przedmiotowym 

postępowaniu  nie  jest  na  obecnym  etapie  uzależnione  od  istnienia  stanu  związania 

Odwołującego  ofertą.  Upływ  terminu  związania  ofertą  i  jego  nieprzedłużenie  na  obecnym 

etapie nie może skutkować dla Odwołującego żadnymi negatywnymi konsekwencjami. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Odwołujący  wywiódł,  iż  Zamawiający  nie  mógł  odrzucić 

oferty  Odwołującego  na podstawie art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp.,  ponieważ  nie sposób 

rozpatrywać  obowiązku  zabezpieczenia  oferty  wadium  w  oderwaniu  od  konieczności 

występowania stanu związania Odwołującego ofertą. Wskazał, iż na nierozerwalność okresu 

związania ofertą i wadium wskazuje wprost przepis art. 85 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp. Dodał, iż 

w

adium  nie  może  funkcjonować  samo  w  sobie,  gdyż  stanowi  zabezpieczenie  dla 

zamawiającego w okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą, a trudno znaleźć jakiekolwiek 

funkcjonalne  uzasadnienie  dla  utrzymywania  wadium  po  okresie  związania  ofertą  -  gdy 

wykonawca  przestaje  być  związany  ofertą,  to  w  okresie  tym  nie  mogą  powstać  roszczenia 

zamawiającego, dające podstawę do zatrzymania wadium. Odwołujący wskazał wyroki Izby 

o sygn. akt KIO 27/17 oraz KIO 2370/16

. Zdaniem Odwołującego brak zabezpieczenia oferty 

wadium po upływie terminu związania ofertą, na skutek nieprzedłużenia ważności wadium na 

okres  przypadający  po  upływie  terminu  związania  ofertą,  nie  może  skutkować  dla 

Odwołującego  żadnymi  negatywnymi  konsekwencjami,  w  tym  odrzuceniem  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp. 

Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do 

konstatacji,  iż  Zamawiający  mógłby  skutecznie egzekwować  zabezpieczenie  oferty  wadium 

również w okresie, w którym nie mógłby z tego wadium skorzystać i w którym wadium nie pełni 

już  żadnej  funkcji,  a  więc  po  upływie  terminu  związania  ofertą.  W  ocenie  Odwołującego 

r

ównież literalna wykładnia treści art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż 

jego zastosowanie jest możliwe dopiero po bezskutecznym żądaniu wniesienia wadium przez 

Zamawiającego, dyspozycja tego przepisu aktualizuje się bowiem wyłącznie w sytuacji, gdy 

Zamawiający  żądał  wniesienia  wadium. W  przedmiotowym  stanie faktycznym  Zamawiający 

nie mógł już jednak żądać wniesienia wadium, tj. nie mógł zwrócić się do wykonawcy o jego 

przedłużenie  i  tego  nie  uczynił.  Brak  zabezpieczenia  oferty  wadium  nie  jest  więc 

w przedmiotowym  sta

nie  faktycznym  wynikiem  niezastosowania  się  do  dyspozycji 

Zamawiającego tj. żądania wniesienia wadium.  

Podsumowując Odwołujący wskazał, iż jeżeli brak jest obowiązku utrzymywania stanu 

związania  ofertą,  odpada  również  obowiązek  utrzymywania  zabezpieczenia  oferty  wadium. 

Skoro natomiast brak jest obowiązku utrzymywania zabezpieczenia oferty wadium na danym 

etapie postępowania, to na tym samym etapie Zamawiający nie może - wobec wygaśnięcia 

wadium - 

odrzucić oferty Odwołującego z uwagi na brak wadium, na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt.  7b  ustawy  Pzp. 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  oferta  Odwołującego  może 

pozostawać  niezabezpieczona  wadium,  natomiast  Zamawiający  ma  możliwość  zawarcia 

umowy z Odwołującym po upływie terminu związania ofertą, w szczególności, iż Odwołujący 

wyrażał  i  w  dalszym  ciągu  wyraża  wolę  zawarcia  umowy  z  Zamawiającym.  W  przypadku 

nieprzedłużenia ważności wadium, w okresie w którym oferta już nie wiąże, zamawiający traci 

wyłącznie instrument nacisku, którym mógłby „zmotywować” wykonawcę do zawarcia umowy. 

Nie  oznacza  to  jednak,  że  umowa  nie  może  zostać  skutecznie  zawarta.  Dopiero  gdy 

wykonawca  jednoznacznie  odmówi  zawarcia  umowy  lub  na  wezwanie  zamawiającego  nie 

podejmie działań zmierzających do jej zawarcia w wyznaczonym terminie zamawiający może 

dokonać wyboru kolejnej najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. 

Zamawiający  w  dniu  10  marca  2020  r.  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc 

o 

oddalenie odwołania w całości.  

Zamawiający wskazał m.in., iż odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 7b, a nie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Podniósł, iż Odwołujący nie przedłużył skutecznie 

ważności wadium i jest to równoznaczne w skutkach z niewniesieniem wadium. Podkreślił że 

Odwołujący  ponosi  wyłączną  odpowiedzialność  za  brak  wniesienia  wadium,  wyjaśnił,  że 

z 

historii śledzenia przesyłki kurierskiej, która została nadana przez Odwołującego 23 stycznia 

2020 r.  wynika,  iż już  w  dniu  24  stycznia 2020 r.  o godz.  8:29  Odwołujący  miał  wiedze,  że 

przesyłka  zostanie  mu  zwrócona  wskutek  podania  błędnego  adresu  Zamawiającego.  Jako 

dowód  Zamawiający  załączył  do  odpowiedzi  na  odwołanie  wydruk  historii  przesyłki. 

Odwołujący  miał  zdaniem  Zamawiającego  wystarczająco  dużo  czasu  na  przedłożenie 

dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, czego nie uczynił w wymaganym terminie. 

W odniesieniu do stanowiska Odwołującego  w zakresie orzeczenia TSUE w sprawie C-35/17 

Zamawiający  odwołał  się  do  opinii  UZP.  Dodał,  że  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  ma 

charakter bezwzględnie obowiązujący i jeśli Zamawiający dojdzie do wniosku, że jego interesy 

nie są zabezpieczone, powinien ofertę odrzucić. Podkreślił także, że przedłużenie istniejącego 

zabezpieczenia  lub  złożenie  nowego  musi  nastąpić  przed  upływem  ważności 

dotychczasowego wadium. Powołał się na orzecznictwo Izby, w tym na wyroki w sprawach 

o sygn.  akt  KIO  1556/16,  KIO  630/19,  KIO  2429/17,  KIO/UZP  108/07,  KIO  2090/12,  KIO 

2121/12,  KIO  1220/11,  KIO  683/13,  KIO  1634/17,  KIO  709/19,  KIO  217/15.  Zamawiający 

wskazał,  iż  fakt,  że  Odwołujący  w  dniu  23  stycznia  2020  r.  nadał  przesyłką  dokumenty 

dotyczące  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  oraz  ważności  wadium  potwierdza,  iż 

Odwołujący  także  przyjmował  takie  rozumienie  przepisów  ustawy  Pzp  jak  Zamawiający, 

a 

jedynie  brak  należytej  staranności  z  jego  strony  doprowadził  do  braku  skutecznego 

przedłużenia terminu związania ofertą  ważności wadium, co aktualnie próbuje sanować jako 

prawnie  dopuszczalną  możliwość.  Podniósł,  iż  Zamawiający  nie  powinien  ponosić 

negatywnych konsekwencji zaniedbań wykonawcy.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron  i  Uczestnika 

postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  przez  wykonawcę  ZAB-BUD  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Przystępujący”) 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  i  dopuściła  ww. 

wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika. 

Izba  postanowiła  uwzględnić  opozycję  Odwołującego  przeciw  przystąpieniu  do 

postępowania  odwoławczego  wykonawcy  Freyssinet  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego.  

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  w

ykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując 

stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której 

przystępuje. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania 

odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, 

aby  odwołanie  zostało  rozstrzygnięte  na  korzyść  jednej  ze  stron.  Z  kolei  jak  stanowi  ust.  4 

zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy 

nie  później  niż  do  czasu  otwarcia  rozprawy.  Izba  uwzględnia  opozycję,  jeżeli  zgłaszający 

opozycję  uprawdopodobni,  że  wykonawca  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Postanowienie 

o  uwzględnieniu  albo  oddaleniu  opozycji  Izba  może  wydać  na  posiedzeniu  niejawnym.  Na 

postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga. 

Jak  wynika  z  powyższych  regulacji,  jedną  z  przesłanek  warunkujących  skuteczność 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  jest  posiadanie  przez  wykonawcę 

zgłaszającego przystąpienie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której 

przystąpił.  Pojęcie  interesu  wykonawcy  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do 

której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp 

pojęcie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia,  co  nie  oznacza  jednak,  że jest  ono 

nieograniczone. W ocenie Izby w

ykonawca będzie miał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia 

na korzyść strony, do której przystępuje w sytuacji, kiedy można obiektywnie stwierdzić, że 

określone  orzeczenie  Izby  będzie  miało  znaczenie  dla  danego  wykonawcy.  Przy  czym 

podkreślenia  wymaga  fakt,  że  to  na  wykonawcy  zgłaszającym  przystąpienie  spoczywa 

obowiązek wskazania, że interes taki posiada. Jak wskazuje się w orzecznictwie obowiązek 

taki nie może sprowadzać się do formalnego, lakonicznego stwierdzenia, że interes istnieje. 

Wskazanie interesu w 

uzyskaniu określonego rozstrzygnięcia powinno polegać co do zasady 

na wytłumaczeniu, dlaczego wykonawca upatruje korzyści dla siebie w danym rozstrzygnięciu 

(tak m.in. wyrok z 

dnia 19 października 2018 r., sygn. akt KIO 1944/18).

Izba  ustaliła,  iż  wykonawca  Freyssinet  Polska  Sp.  z  o.o.  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  a  posiadanie  interesu 

w rozstrzy

gnięciu  odwołania  na  korzyść  Zamawiającego  uzasadniał  okolicznością,  że  jego 

oferta  była  drugą  z  najkorzystniejszych  ofert,  a  Przystępujący  nie  znając  dalszych  losów 

postępowania  podtrzymuje  chęć  uczestnictwa  w  postępowaniu.  Tymczasem  zauważyć 

należy,  że  rozstrzygnięcie  odwołania  na  korzyść  Zamawiającego  prowadziłoby  do 

konieczności  jego  oddalenia,  co  z  kolei  oznaczałoby,  że  nie  doszłoby  do  unieważnienia 

dokonanej przez Zamawiającego w dniu 20 lutego 2020 r. czynności wyboru oferty wykonawcy 

ZAB-BUD Sp. z o

.o. jako najkorzystniejszej. Słusznie wskazywał Odwołujący, iż wykonawca 

Freyssinet Polska 

Sp. z o.o. ani żaden inny wykonawca, poza Odwołującym, nie kwestionował 

powyższej czynności Zamawiającego, co oznacza, że na skutek orzeczenia Izby oddalającego 

odwołanie  (czyli  orzeczenia  na  korzyść  Zamawiającego,  po  stronie  którego  wykonawca 

Freyssinet  Polska 

Sp.  z  o.o.  zgłosił  przystąpienie)  wybór  oferty  wykonawcy  ZAB-BUD  Sp. 

z 

o.o.  stałby  się  wyborem  ostatecznym.  W  tej  sytuacji  Izba  uznała,  iż  Odwołujący 

uprawdopodobnił  brak  interesu  wykonawcy  Freyssinet  Polska  Sp.  z  o.o.  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, wobec czego działając na podstawie art. 185 ust. 

4 ustawy Pzp, uwzględniła zgłoszoną opozycję.  

Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba 

uznała,  iż  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

o 

których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

przez 

Zamawiającego,  w  szczególności  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

informacji  z  otwarcia  ofert,  oferty 

Odwołującego  oraz  załączonego  do  niej  oświadczenia 

o 

udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, wezwania z dnia 16 grudnia 2020 r. do przedłużenia 

terminu  związania  ofertą  i  przedłużenia  terminu  ważności  wadium,  oświadczenia  

Odwołującego  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  i oświadczenia  poręczyciela 

o 

udzieleniu poręczenia zapłaty wadium 558/W/2019 z dnia 19 grudnia 2019 r. (data wpływu 

do Zamawiającego: 23 grudnia 2019 r.), oświadczenia Odwołującego o przedłużeniu terminu 

związania  ofertą  z  dnia  21  stycznia  2020  r.  i oświadczenia  poręczyciela  o  udzieleniu 

poręczenia zapłaty wadium 20/W/2020  z 21 stycznia 2020 r. (data wpływu do Zamawiającego: 

6  lutego  2020  r.)

,  a  także  zawiadomienia  z  dnia  20  lutego  2020  r.  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego i wyborze oferty ZAB-BUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Skład orzekający 

Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i oświadczenia  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego  złożone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  10  marca  2020 

roku. 

Izba  dopuściła  także  dowody  z  dokumentów  załączonych  przez  Odwołującego  do 

odwołania, tj.  protokołu przekazania przesyłki firmie kurierskiej z dnia 23 stycznia 2020 r. oraz 

przez  Zamawiającego  do  odpowiedzi  na  odwołanie,  tj.  wydruków  historii  przesyłki  nr 

0000010516881J.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  Rozdziale  VII  SIWZ  określił  wysokość  i  zasady  wniesienia  wadium, 

wskazując  m.in.,  iż  wykonawca  przystępujący  do  postępowania  jest  zobowiązany  wnieść 

wadium  w  wysokości:  150 000,00  zł,  a także,  że  wnoszone wadium  powinno zabezpieczać 

złożoną ofertę na cały okres związania ofertą, poczynając od dnia składania ofert. 

Zgodnie z Rozdziałem XII SIWZ Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 

okres 30 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania 

ofert  (pkt  1).  Wykonawca  samodzielnie  lub  na  wniosek  Zamawiającego  może  przedłużyć 

termin  związania  ofertą,  z tym  że  Zamawiający  może  tylko  raz,  co  najmniej  na  3  dni  przed 

upływem  terminu  związania  ofertą,  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na 

przedłużenie terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. (pkt 2) 

W  postępowaniu  wpłynęły  cztery  oferty,  w  tym  Odwołującego  i  Przystępujących. 

Odwołujący  do  oferty  załączył  oświadczenie  poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty 

wadium 515/W/2019 z dnia 25 listopada 2019 r. 

Zamawiający w dniu 16 grudnia 2019 r. poinformował Odwołującego, iż termin związania 

ofertą upływa w dniu 26 grudnia 2019 r. i wezwał go do przedłużenia terminu związania oferta 

wraz  z  prz

edłużeniem  terminu  ważności  wadium  o  kolejne  30  dni.  Odwołujący  w  dniu  23 

grudnia  2019  r.  złożył  oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  oraz 

oświadczenie  poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium  558/W/2019  z  dnia  19 

grudnia 2019 r.  

Dnia 

20 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 2 

ustawy Pzp do złożenia dokumentów wskazanych w Rozdziale IX SIWZ do dnia 27 stycznia 

2020 r

. Odwołujący pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. wystąpił o przesunięcie ww. terminu na 

złożenie dokumentów do dnia 31 stycznia 2020 r., na co Zamawiający wyraził zgodę. W dniu 

31 stycznia 2020 r. Odwołujący złożył żądane dokumenty.  

W  międzyczasie  Odwołujący  w  dniu  23  stycznia  2020  r.  przekazał  kurierowi  celem 

doręczenia  Zamawiającemu  dokumenty  w  postaci  oświadczenie  poręczyciela  o  udzieleniu 

poręczenia  zapłaty  wadium  20/W/2020  z  dnia  21  stycznia  2020  r.  oraz  oświadczenie 

o 

przedłużeniu terminu związania ofertą od dnia 27 stycznia 2020 r. do dnia 26 lutego 2020 r. 

(datowane na 21 styczni

a 2020 r.). W trakcie procesu doręczania korespondencji miał miejsce 

zwrot przesyłki do nadawcy z adnotacją o błędnym adresie odbiorcy. Dokumenty te zostały 

ostatecznie 

doręczone Zamawiającemu w dniu 6 lutego 2020 r. 

Zamawiający w dniu 20 lutego 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty ZAB-

BUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na przedłużenie ważności wadium po upływie okresu 

ważności. Zamawiający wskazał, iż oświadczenie w zakresie przedłużenia ważności wadium 

było  skuteczne  dopiero  z  dniem  6  lutego  2020  r.,  tj.  z  dniem  przekazania  dokumentów 

potwierdzających przedłużenie okresu ważności wadium. Uzasadniając fakt odrzucenia oferty 

Odwołującego Zamawiający wskazał, iż na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2020 

r.  Odwołujący  przedłużył  termin  związania  ofertą  i  przedłużył  ważność  wadium  do  dnia  26 

stycznia 2020 r. 20 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 

ust. 2 ustawy Pzp do 

dnia 27 stycznia 2020 r., który to termin został na wniosek Odwołującego 

przedłużony do 31 stycznia 2020 r. i w tym dniu dokumenty zostały złożone. Natomiast dopiero 

6 lutego 2020 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu oświadczenie o przedłużeniu terminu 

zw

iązania  ofertą  i  ważności  wadium,  które  są  datowane  na  21  stycznia  2020  r.  i  obejmują 

okres od 27 stycznia 2020 r. do 26 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał, iż wadium powinno 

zabezpieczać ofertę przez cały okres związania i przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 

85 ust. 4 ustawy Pzp. Podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie 

obowiązujący,  zatem  jeśli  Zamawiający  dojdzie  do  wniosku,  że  jego  interesy  nie  są 

dostatecznie  zabezpieczone  to  powinien  ofertę  odrzucić.  Wskazał  na  utrzymywany 

w 

orzecznictwie  KIO  pogląd,  iż  dla  swojej  skuteczności  przedłużenie  istniejącego 

zabezpieczenia  lub  wniesienie  nowego  musi  nastąpić  przed  upływem  ważności 

dotychczasowego wadium. Istotne przy tym jest nie tylko samo ustanowienie zabezpieczenia, 

ale  także  przekazanie  Zamawiającemu  dokumentów  potwierdzających  fakt  podtrzymania 

zabezpieczenia.  Na  potwierdzenie  swojego  stanowiska  w

skazał  na  wyroki  KIO  z  dnia  24 

stycznia 2008  r.,  sygn. akt  KIO/UZP  108/07,  z dnia 15  października 2012  r.,  sygn.  akt  KIO 

2090/12, KIO 2121/12, z dnia 22 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1220/11, z dnia 8 kwietnia 

2013 r., sygn. akt KIO 683/13.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzeka

jąc w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  Izba  poddała  analizie  prawidłowość  czynności 

Zamawiającego  dokonanej  dnia  20  lutego  2020  r.,  tj.  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 7b ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu 

przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego 

w  piśmie  z  dnia  20  lutego  2020  r.,  jako  że  ocenie  Izby  podlegać  mogą  tylko  okoliczności 

zakomunikowane wykonawcy. 

Podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego był art. 89 

ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli  wadium nie 

zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli  zamawiający żądał 

wniesienia wadium. Wskazaną w zawiadomieniu z dnia 20 lutego 2020 r. podstawą faktyczną 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  był  zaś  brak  przedłużenia  ważności  wadium  przez 

Odwołującego  przed  upływem  ważności  dotychczasowego  wadium,  a  dokładniej  brak 

przekazania Zamawiającemu dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium na dalszy 

ok

res przed upływem terminu wskazanego w oświadczeniu poręczyciela, którym Zamawiający 

dysponował.  W  konsekwencji  zadaniem  wykonawcy  wnoszącego  odwołanie,  w  którym 

kwestio

nował on czynność odrzucenia własnej oferty, było wykazanie dlaczego czynność ta 

jest niezgodna z ustawą Pzp poprzez pryzmat okoliczności wskazanych przez Zamawiającego 

w informacji o odrzuceniu oferty.  

Tymczasem stwierdzić należy, że wniesione odwołanie obiektywnie do okoliczności tych 

się  nie  odnosi.  Po  pierwsze,  odwołanie  ograniczone  zostało  do  przywołania  szerokiego 

orzecznictwa 

dotyczącego terminu związania ofertą, które uznać należy za nieadekwatne do 

przedmiotowego stanu faktycznego. Orzecznictwo to odnosiło się przede wszystkim do oceny 

możliwości  dokonania  wyboru  oferty  po  upływie  terminu  związania  ofertą,  w  szczególności 

w 

kontekście ustalenia czy brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą może 

stanowić  podstawę  do  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp,  co  nie  było 

przedmiotem  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego.  Po  drugie  cała  argumentacja 

przedstawiona w odwołaniu oparta jest wyłącznie na tezie o braku związania Odwołującego 

złożoną  ofertą.  Z  treści  odwołania  można  wywieść  wniosek,  że  Odwołujący  tak  naprawdę 

kwestionuje istnienie po jego stronie 

stanu związania ofertą, próbując przenieść wynikające 

z 

tego  skutki  na  ocenę  zaniechania  przedłużenia  ważności  wadium,  podczas  gdy  kwestia 

związania  ofertą,  wbrew  stanowisku  Odwołującego,  nie  stanowiła  podstawy  faktycznej 

odrzucenia oferty Odwołującego. Co istotne, z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie 

wynika 

dokonana przez Zamawiającego ocena w zakresie skuteczności przedłużenia przez 

Odwołującego terminu związania ofertą po dniu 26 stycznia 2020 r. Zamawiający oparł swoje 

stanowisko wyłącznie na okoliczności, że do przedłużenia ważności wadium doszło po upływie 

okresu  ważności  dotychczasowego  wadium,  nie  odnosząc  się  w  ogóle  do  kwestii  terminu 

związania ofertą.  

Dalej  podkreślić  należy,  że  Zamawiający  podjął  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego z uwzględnieniem stanu faktycznego jaki miał miejsce w toku postępowania, 

a 

mianowicie  okoliczności,  iż  Odwołujący  nie  dochował  należytej  staranności  składając 

oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  oraz  dokument  potwierdzający 

wniesienie  wadium 

po  26  stycznia  2020  r.  Tymczasem  do  tej  okoliczności  argumentacja 

merytoryczna 

wskazana w odwołaniu w ogóle się nie odnosi.  Odwołujący całkowicie pomija 

k

westię  własnych  zaniedbań  w  procesie  doręczania  korespondencji  i konsekwencji  z tych 

zaniedbań wynikających. Izba wskazuje, iż Odwołujący, będąc wykonawcą ubiegającym się 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  niewątpliwie  jest  podmiotem  profesjonalnym  i  jako 

profesjonalista  zobowiązany  jest  działać  z należytą  starannością.  Kwestię  należytej 

staranności  wykonawców  w  zakresie  oświadczeń  i dokumentów  składanych  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia należy analizować mając na względzie art. 355 § 2 

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145), który znajduje 

zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 355 § 2 

k.c.  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności 

gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności. 

Oznacza  to,  że  poziom  należytej  staranności  jest  w  tym  przypadku  podwyższony,  co 

uzasadnia 

zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, rzetelności, zapobiegliwości, 

zdolności  przewidywania,  jak  również  znajomości  obowiązujących  przepisów  prawa  oraz 

konsekwencji  wynikających  z niedochowania  należytej  staranności  podczas  wykonywania 

działalności gospodarczej. 

Izba stwierdziła, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w sposób jednoznaczny 

wskazywał, że zamiarem Odwołującego było złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu 

związania ofertą i dostarczenie dokumentu potwierdzającego przedłużenie ważności wadium 

przed upływem ważności dotychczasowego wadium (tj. 26 stycznia 2020 r.), czemu dał wyraz 

nadając przesyłkę już w dniu 23 stycznia 2020 r. Okoliczność, że do tego nie doszło, stanowiła 

w

yłącznie efekt zaniedbań Odwołującego, który nie dochował należytej staranności podczas 

doręczania korespondencji Zamawiającemu. Złożone przez Zamawiającego dowody w postaci 

wydruków  historii  przesyłki  wskazują,  iż  brak  doręczenia  przesyłki  był  konsekwencją 

wskazania  błędnego  adresu  do  doręczenia.  Ponadto  z  dowodów  tych  wynika,  iż  już 

następnego  dnia  po  nadaniu  przesyłki  (tj.  24  stycznia  2020  r.)  Odwołujący  powziął, 

a 

przynajmniej przy dochowaniu należytej staranności mógł powziąć, wiedzę o tym, że nastąpił 

zwrot  przesyłki  z  uwagi  na  błędny  adres,  co  czyniło  możliwym  doręczenie  dokumentów 

Zamawiającemu jeszcze przed upływem terminu ważności dotychczasowego wadium (przed 

26  stycznia  2020  r.).  Powyższe  okoliczności  były  podnoszone  w  toku  rozprawy  przez 

przeciwników  procesowych  Odwołującego,  a  Odwołujący  ich  nie  zanegował.  Co  prawda 

w 

treści  odwołania  lakonicznie  wskazano  na  „nieszczęśliwy  zbieg  okoliczności”,  niemniej 

złożone  przez  Zamawiającego  na  rozprawie  dowody  nie  były  przez  Odwołującego  w  ogóle 

kwestionowane.  

W ocenie Izby n

ależyta staranność jaką winien legitymować się profesjonalista wymaga, 

aby wykonawca, 

decydując się z własnej inicjatywy na złożenie dokumentów przedłużających 

termin związania ofertą i ważność wniesionego w postępowaniu wadium, uczynił to w sposób 

prawidłowy.  Ustawodawca nie rozróżnia kwestii przedłużenia ważności wadium w zależności 

od tego czy nastąpiło ono na wezwanie Zamawiającego czy z inicjatywy wykonawcy. W obu 

tych przypadkach w

adium ma zostać wniesione w sposób prawidłowy, co jest istotne z uwagi 

na jego 

funkcję zabezpieczającą i kompensacyjną. Wadium stanowi bowiem ważki instrument 

służący  zabezpieczeniu  interesów  finansowych  Zamawiającego  przed  nierzetelnością 

wykonawcy, która może przejawiać się nie tylko w uchylaniu się od zawarcia umowy, ale także 

w 

działaniach czy zaniechaniach wpływających na przebieg postępowania określonych w art. 

46  ust.  4a  ustawy  Pzp.  N

ie  można  zatem  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego 

przedstawionym  na  rozprawie, 

jakoby  złożenie  dokumentów  dotyczących  przedłużenia 

terminu związania ofertą i ważności wadium w dniu 6 lutego 2020 r. mogło mieć znaczenie 

jedynie  z 

perspektywy  istnienia  po  stronie  Odwołującego  woli  zawarcia  umowy 

z 

Zamawiającym.  Słusznie  wskazywał  Przystępujący,  że  podnoszona  przez  Odwołującego 

argumentacja  została  skonstruowana  wyłącznie  na  potrzeby  postępowania  odwoławczego. 

Stanowisko  prezentowane 

w  odwołaniu  pozostaje  w sprzeczności  z czynnościami 

podejmowanymi  przez  Odwołującego  w  toku  postępowania  o udzielenie  zamówienia  -

Odwołujący  zamierzał  przedłużyć  termin  związania  ofertą  i ważność  wadium  i jedynie  na 

skutek własnych zaniedbań nie dokonał ww. czynności w sposób terminowy, nie dochowując 

należytej  staranności.  W ocenie  Izby  czynności  Zamawiającego  nie  można  rozpatrywać 

w 

oderwaniu  od  faktycznych  działań  podjętych  przez  Odwołującego  w   postepowaniu 

o 

udzielenie zamówienia. To Odwołujący podjął decyzję o przedłużeniu z własnej inicjatywy 

terminu związania ofertą i ważności wadium, a podejmując taką decyzję powinien był dołożyć 

należytej  staranności  i  dopełnić  tych  czynności  skutecznie.  To  właśnie  te  działania 

Odwołującego  stanowiły  podstawę  dokonanej  przez  Zamawiającego  oceny  wyrażonej 

w zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty,  tymczasem 

w  treści  odwołania  nie  sposób  znaleźć 

jakiegokolwiek  odniesienia  do  kwestii 

niedochowania  należytej  staranności.  Odwołujący 

skrupulatnie  pominął  znaczenie  tej  okoliczności  z  perspektywy  działań  Zamawiającego 

i 

domaga  się  obecnie  wyboru  jego  oferty,  pozbawiając  jednocześnie  Zamawiającego 

ustawowych narzędzi ochrony jego interesów (zabezpieczenia oferty wadium). W tym stanie 

rzeczy

, zdaniem składu orzekającego, akceptacja argumentacji prezentowanej w odwołaniu 

byłaby nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Mając na uwadze powyższe Izba uznała czynność Zamawiającego, który odrzucił ofertę 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, za prawidłową. Okoliczność, że 

wadium  nie zostało  wniesione na  okres  po  26  stycznia 2020  r.  była bezsporna  -  dokument 

mający  potwierdzać  jego  wniesienie  wpłynął  do  Zamawiającego  dopiero  6  lutego  2020  r. 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  zakwestionował  stanowiska  Zamawiającego,  który 

w 

zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  wskazywał  na  konieczność  złożenia  dokumentu 

potwierdzającego przedłużenie ważności wadium przed upływem terminu ważności wadium 

wynikającego  z  dotychczas  posiadanych  przez  Zamawiającego  dokumentów.  Stanowisko 

Zamawiającego  uznać  należy  za  słuszne,  jako  że  wniesienie  wadium  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia obejmować musi swoim zakresem nie tylko sam fakt ustanowienia 

wadium,  ale  także  (jeżeli  jego  wniesienie  następuje  w formie  poręczenia  lub  gwarancji) 

złożenie dokumentu potwierdzającego, że wadium zostało faktycznie ustanowione.  

Jedynie  uzupełniająco  Izba  wskazuje,  iż  irrelewantna  dla  dokonanej  oceny  pozostaje 

argumentacja Odwołującego w zakresie regulacji kwestii związania ofertą i wniesienia wadium 

w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., ponieważ podstawę 

do  oceny  czynności  Zamawiającego  stanowiły  przepisy  ustawa  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  w  brzmieniu  obowiązującym  w  dacie  wszczęcia 

przedmioto

wego postępowania o udzielenie zamówienia. 

W tym stanie rzeczy 

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 

192 ust. 1 ustawy Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz 

§ 5 ust.  3  pkt  1 w  zw.  z  § 3 pkt  1  i  2 lit. b 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i sposobu  pobiera

nia  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od 

odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione 

koszty  poniesione  przez  niego  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika,  z ograniczeniem  do 

kwoty 3600 zł wynikającej z ww. rozporządzenia.  

Przewodniczący:      ……………………………….………