KIO 402/20 POSTANOWIENIE dnia 11 marca 2020 r.

Sygn. akt KIO 402/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Członkowie:   

Ewa Sikorska 

Robert Skrzeszewski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  11  marca  2020  r. 

w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24 

lutego  2020  r.  przez  wykonawc

ę  –  Modertrans Poznań  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu 

przy ul. Fortecznej 2 (61-362 

Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

– Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. 

Bolesława Prusa 75-79 (50-316 Wrocław) 

przy udziale: 

A.  wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. 

z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. 

Zygmunta  Augusta  11  (85-082  Bydgoszcz), 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 

B.  wykonawcy Siemens Mobility Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 

(03-821  Warszawa), 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

odwołującego; 

C.  wykonawcy 

Bozankaya  Otomotiv  Makina  Imalat  Ithalat  ve  Ihracat  A.Ş.  z  siedzibą  w 

Ankarze  przy  Ahi  Evran  OSB  Mah.  Artuklular  Sok.  No:  3  A/2  Sincan  (Republika Turcji), 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze;  

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

– Modertrans Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty 13 500 zł 00 gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  90%  uiszczonego 

wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Członkowie:   

……………………………. 

……………………………. 

Sygn. akt: KIO 402/20 

U z a s a d n i e n i e 

Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwane 

dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „Pzp”, pn.: 

Dostawa  25  sztuk  fabrycznie  nowych,  niskopodłogowych  tramwajów  jednokierunkowych  z 

niezbędnym  wyposażeniem  dla  MPK  Sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu  wraz  z  prawem  opcji  (znak 

sprawy: KU.241/pn7_2020/AR), zwane dalej postępowaniem. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 9 stycznia 2020 r., pod numerem 2020/S 020-045194.  

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Wykonawca 

Modertrans  Poznań  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  zwany  dalej: 

„odwołującym”  w  dniu  24  lutego  2020  r.  wniósł  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu nadanym zmianą 

z 14 lutego 2020 r. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  22  ust.  1a,  art.  22d  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  i  1a  Pzp  poprzez  okre

ślenie  w  pkt 

III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 9.1.3) oraz 2.1 lit. b) Części I SIWZ warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w 

sposób  nieadekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  uniemożliwiający  ocenę 

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, poprzez określenie, że: 

w  postępowaniu,  którego  przedmiot  zamówienia  obejmuje  dostawę  25  (bez  prawa 

opcji)  sztuk  fabrycznie  nowych,  wieloczłonowych,  całkowicie  niskopodłogowych 

tramwajów  jednokierunkowych  zamawiający  wymaga  wykazania  się  dostawą  20 

sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych  pojazdów  szynowych,  w  tym  co  najmniej  5 

(pięciu) sztuk fabrycznie nowych tramwajów, ale za elektryczne pojazdy  szynowe w 

rozumieniu przyjętym w Ogłoszeniu Zamawiający uznał również: (a) metro (zgodnie z 

definicją  pkt  9.1  ppkt  3  Części  I  SIWZ),  (b)  elektryczny  zespół  trakcyjny  (zgodnie  z 

definicją pkt 9.1 ppkt 3 Części I SIWZ ) oraz (c) lokomotywę elektryczną (zgodnie z 

definicją  pkt  9.1  ppkt  3  Części  I  SIWZ),  a  zatem  środki  transportu  bez  związku  z 

przedmiotem  zamówienia  i  inne  niż  przedmiot  zamówienia;  w  rezultacie,  sposób 

określenia  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnosi  do  miernika  niezwiązanego  z 

przedmiotem zamówienia (niskopodłogowe tramwaje), miernika nieproporcjonalnego 

do  przedmiotu  zamówienia,  a  także  miernika  nie  pozwalającego  dokonać  oceny 

zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia 

2)  art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1

a, art. 22d ust. 1 Pzp poprzez określenie warunku udziału w 

postępowaniu, o którym mowa w pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 9.1.3) i 

11.2.1 lit.b) Części I SIWZ w sposób wewnętrznie sprzeczny, gdyż w punktach III. 1.3 

Ogłoszenia  oraz  9.1.3)  Części  I  SIWZ  Zamawiający  wymaga  wykazania  w  okresie 

ostatnich  3  lat 

przed  terminem  składania  ofert  dostawy  co  najmniej  20  sztuk 

elektrycznych pojazdów szynowych (...), w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie 

nowych  tramwajów,  ale  z  treści  przywołanego  warunku  wynika  również,  że 

z

amawiający  uzna  warunek  za  spełniony  również  w  sytuacji,  w  której  realizacja 

dostaw  co  najmniej  20  (dwudziestu)  sztuk  fabrycznie  nowych,  elektrycznych 

pojazdów  szynowych,  w  tym  co  najmniej  5  (pięciu)  sztuk  fabrycznie  nowych 

tramwajów,  zgodnie  z  opisem  warunku,  w  ramach  danego/danych  kontraktu/ów 

rozpoczęła się przed okresem ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, 

ale zakończyła się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, to 

jest  co  najmniej  1  (jeden)  elektryczny  pojazd  szynowy  (lub  tramwaj)  w  ramach 

danego kontraktu został dostarczony w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu 

składania ofert 

treść warunku udziału w postępowaniu jest myląca, gdyż z jednego fragmentu treści 

wynika, iż w okresie 3 lat przed terminem składania ofert powinno zostać wykonana 

dostawa  20 

sztuk  elektrycznych  pojazdów  szynowych,  w  tym  co  najmniej  5  sztuk 

tramwajów,  ale  z  innego  fragmentu  treści  warunku  udziału  wynika,  że  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  terminem  składania  ofert  wystarczająca  jest  dostawa  jednej 

sztuki elektrycznego pojazdu szynowego; 

treść  warunku  również  jest  nieproporcjonalna  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  nie 

pozwala  ocenić  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  gdyż 

wykonanie dostawy np. lokomotyw elektrycznych 

(zgodnie z definicją pkt 9.1. ppkt 3 

Część  I  SIWZ)  lub  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  w  okresie  3  lat  przed 

terminem  składania  ofert  nie  świadczy  o  zdolności  do  należytego  wykonania 

zamówienia  na  25  (bez  prawa  opcji)  sztuk  fabrycznie  nowych,  wieloczłonowych, 

całkowicie  niskopodłogowych  tramwajów  jednokierunkowych;  w  tym  aspekcie,  treść 

warunku  jest  nie  tylko  niespójna,  nieproporcjonalna  do  przedmiotu  zamówienia,  ale 

również zakreślona poniżej minimalnego poziomu zdolności, o którym mowa w art. 22 

ust. 1a in fine Pzp; 

22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i la Pzp poprzez określenie w pkt III.1.3 

Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 9.1.3) Części I SIWZ, że w postępowaniu, którego 

warunkiem  odbioru 25 (bez prawa opcji) sztuk fabrycznie nowych,  wieloc

złonowych, 

całkowicie  niskopodłogowych  tramwajów  jednokierunkowych  jest  świadectwo 

homologacji obowiązujące na terenie Rzeczpospolitej Polski, zamawiający zaniechał 

powiązania dostaw pojazdów z jakimkolwiek doświadczeniem wykonawcy w zakresie 

uzyskiwania homologacji na obszarze UE; 

art.  22  ust.  1a,  art.  22d  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  i  la  Pzp  poprzez  określenie  w  pkt 

III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 9.1.3) Części I SIWZ, że w postępowaniu, 

którego  warunkiem  odbioru  25  (bez  prawa  opcji)  sztuk  fabrycznie  nowych, 

wieloczłonowych,  całkowicie  niskopodłogowych  tramwajów  jednokierunkowych  jest 

świadectwo  homologacji  obowiązujące  na  terenie  Rzeczpospolitej  Polski, 

zamawiający  zaniechał  powiązania  wykonania  dostaw  z  realizacją  ich  w  państwach 

stronach  Porozumi

enia  Światowej  Organizacji  Handlu  w  sprawie  zamówień 

rządowych  lub  państwach  stronach  umów  międzynarodowych,  których  stroną  jest 

Unią Europejska. 

Na podstawie podniesionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania 

w całości oraz: 

- nakazanie za

mawiającemu, zmianę punktu III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 9.1.3) 

SIWZ  poprzez  wskazanie,  że  warunek  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  kwalifikacji 

zawodowych  spełni  wykonawca  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie  należycie  wykonał,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  wykonuje 

zamówienia polegające na dostawie do państwa strony Porozumienia Światowej Organizacji 

Handlu 

w sprawie zamówień rządowych lub państwa strony innej umowy międzynarodowej 

w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie 

nowych,  wieloczłonowych,  niskopodłogowych tramwajów  elektrycznych,  z  których minimum 

je

den  uzyskał  dopuszczenie  do  ruchu  (homologację)  w  dowolnym  państwie  członkowskim 

Unii Europejskiej. Przy czym, poprzez tramwaj należy rozumieć pasażerski pojazd drogowy o 

miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do 

przewodów elektrycznych, poruszający się po szynach; 

a  także  nakazanie  zamawiającemu  dostosowania  treści  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

SIWZ,  w  tym  pkt  11.2.1.  lit.  b)  Części  I  SIWZ  w  zakresie  dotyczącym  wymaganych  od 

wykonawców środków dowodowych przedkładanych w celu wykazania zdolności technicznej 

i  kwalifikacji  zawodowych  stosownie  do  zmienionego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o 

którym  mowa  w  punktach  III.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  pkt  9.1.3)  Części  I  SIWZ 

oraz z uwzględnieniem wskazówek zawartych w uzasadnieniu wyroku Izby 

obciążenie zamawiającego kosztami postępowania oraz zasądzenie od zamawiającego na 

rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosili 

wykonawcy:  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A. 

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  oraz 

Siemens  Mobility  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w Warszawie,  natomiast  po  stronie  zamawiającego 

wykonawca 

–  Bozankaya  Otomotiv  Makina  Imalat  Ithalat  ve  Ihracat  A.Ş.  z  siedzibą  w 

Ankarze. 

W dniu 10 marca 2020 r. do sekretariatu Izby 

wpłynęło pismo odwołującego z dnia 6 

marca  2020  r., 

zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania oraz  wniosek o zwrot 90% 

wpisu od odwołania.  

Na  skutek  cofnięcia  odwołania  wypełniły  się  przesłanki  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  art.  187  ust.  8  Pzp  (Odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do 

czasu  zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze. 

Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.).  

Cofnięcie  odwołania  jest  nieograniczonym  uprawnieniem  odwołującego  do  czasu 

zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane 

z jego wniesieniem.  

Dokonanie  tej  czynności  przez  odwołującego  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy, 

zatem  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  podstawie  wskazanego  art.  187  ust.  8 

Pzp  i  nakazała  zwrot  odwołującemu  kwoty  13 500  zł  00  gr  stanowiącej  90%  uiszczonego 

wpisu. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Członkowie:   

……………………………. 

…………………………….