KIO 397/20 Wyrok dnia 10 marca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 397/20 

Wyrok  

z dnia 10 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 9 marca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  lutego  2020  r.  przez  wykonawcę 

FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. k., ul. Kudrowice 12, 95-200 Pabianice 

w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gmina Żychlin, ul. Barlickiego 15, 99-320 Żychlin 

przy  udziale  wykonawcy  PRO-

ECO  Sp.  z  o.  o.,  al.  Zwycięstwa  245/7,  81-525  Gdynia

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

odwołującego oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert 

z udziałem oferty odwołującego. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Gminę  Żychlin  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. 

k., ul. Kudrowice 12, 95-200 Pabianice 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.1. zasądza od zamawiającego na rzecz FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. k., ul. 

Kudrowice  12,  95-200  Pabianice 

kwotę  18  600  zł  00  gr    (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  (15 000  zł)  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika odwołującego (3 600 zł). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Łodzi.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 397/20 

                                                           Uzasadnienie 

Zamawiający:        Gmina  Żychlin    prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Projektowanie,  dostawa  i  montaż  instalacji 

kolektorów  słonecznych,  instalacji  fotowoltaicznych,  kotłów  na  biomasę  w  ramach  projektu 

pn.: „Ochrona powietrza w Gminie Żychlin" Część II. Wartość zamówienia przekracza kwotę 

wynikającą z art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Wpis w wysokości 15.000 złotych został uiszczony.  

Odwołująca się spółka   FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.  Kudrowice 12, 95-200 Pabianice 

(dalej 

–  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty  oraz  wyboru 

najkorzystniejszej oferty 

złożonej przez  Pro-Eco Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 

Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 

I. 

art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez niezgodne z 

ustawą  zaniechanie  dokonania  czynności  wezwania  Odwołującej  się  do  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  albo  do  udzielenia  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym  w  sytuacji,  gdy  treść  oferty  oraz  złożone  przez  Odwołującą  się  oświadczenia 

oraz  dokumenty  budziły  wątpliwości  Zamawiającego,  a  następnie  jej  odrzucenie  w 

okolicznościach, które nie uzasadniały odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., 

II. 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  82  ust.  3  p.z.p. 

przez  uznanie,  że  urządzenia 

zaoferowane przez Odwołującą nie spełniają parametrów określonych i wymaganych przez 

Zamawiającego  i  w  związku  z  tym  niezasadne  dokonanie  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującej się podczas gdy oferta ta była zgodna z SIWZ, 

III.            art. 

91  ust.  1  p.z.p.  przez  wybór  oferty  Pro-Eco  Sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej 

podczas gdy to oferta Odwołującej się była ofertą najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu 

niepodlegającą odrzuceniu. 

Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o: 

I. 

uwzględnienie odwołania, 

II. 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Pro-Eco  Sp.  z 

o.o.  w  postępowaniu  pn.  „Projektowanie,  dostawa  i  montaż  instalacji  kolektorów 

słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę w ramach projektu pn.: „Ochrona 

powietrza w Gminie Żychlin"" w zakresie Części II, 

III. 

nakazanie  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującej  w  Części  II 

postępowania, 

IV. 

nakazanie  przeprowadzenie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującej się, 

V. 

w  przypadku  uwzględnienia  wyłącznie  II  i  III  zarzutu  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  czynności  wyjaśniających  w  zakresie  autentyczności  oświadczeń  i  umocowania 

osób  reprezentujących  producenta  modułów  fotowoltaicznych  Sunergy  Hongkong  Works 

Limited, na które powołuje się FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., 

Uzasadnienie 

odwołania. 

W  dniu  12  lutego  2020  r.  Zamawiający  powiadomił  o  m.in.  odrzuceniu  oferty  FlexiPower 

Group Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako niezgodnej z SIWZ oraz 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  Pro-

Eco  Sp.  z  o.o.  Jako  przyczyny  niezgodności  z 

SIWZ Zamawiający upatrywał jednego z wymiarów panelu. 

19  grudnia  2019  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującą  do  złożenia  oświadczeń  lub 

dok

umentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  p.z.p.  W 

odpowiedzi z dnia 27 grudnia 2019 r. FlexiPower Group przedstawiła m. in. kartę techniczną 

panelu fotowoltaicznego. 

D

nia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. do wyjaśnień 

w zakresie złożonej karty technicznej, wskazując, iż karta ta zawiera informację o wymiarach 

panelu: 1670x1002x35 mm, natomiast PFU wymagał, aby wymiary te wynosiły maksymalnie 

x1000 mm. Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz ze stosownym dokumentem. Wskazał, 

iż  na  potrzeby  niniejszego  postępowania  producent  zaoferowanych  modułów  -  Sunergy 

Hongkong Works Limited - 

wykona urządzenie o wymiarach odpowiadających wymaganiom 

SIWZ  i  załączył  kartę  techniczną  to  potwierdzającą  oraz  oświadczenie  producenta  w  tym 

zakresie. Dodatkowo wskazał, iż dotychczasowa certyfikacja pozostanie aktualna. 

16 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie uprawnienia osób 

składających  oświadczenia  woli  w  imieniu  producenta  Sunergy  Hongkong  Works  Limited 

oraz kwestii złożonych na przedłożonych oświadczeniach podpisów. 

W  odpowiedzi  FlexiPower  Group  wskazała,  iż  przedkładane  dokumenty  i  oświadczenia 

pochodzą od osób uprawnionych do reprezentowania Sunergy Hongkong Works Limited, na 

co  przedłożyła  dalsze  potwierdzenia  -  oświadczenie  G.  W.,  o  uprawnieniach  P.  C.  do 

reprezentowania Sunergy Hongkong Works Ltd

, a także korespondencję mailową pomiędzy 

Wykonawcą  oraz  P.  C.  .  Ponadto  wskazał,  iż  ze  względów  obiektywnych  nie  jest  możliwe 

uzyskanie dokumentów w formie pisemnej od azjatyckiego producenta. 

Dowody: 

wezwanie  z  10  stycznia  2020  r., 

odpowiedź  z  14  stycznia  2020  r.  wraz  z 

załącznikami,  wezwanie  z  16  stycznia  2020  r.,  odpowiedź  z  17  stycznia  2020  r.  z 

załącznikami 

Pom

imo  wyjaśnień  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującej  się  jako  niezgodną  z  SIWZ, 

wskazując  niejako  na  nieuznanie  przywołanych  przez  Wykonawcę  argumentów, 

stwierdzając,  że  podpisy  na  oświadczeniach  producenta  nie  są  podpisane  „oryginalnie"  a 

Wykonawca nie w

ykazał, że oświadczenia pochodzą od osób uprawnionych do reprezentacji 

Sunergy Hongkong Works Ltd. 

Odwołujący  w  dniu  21  lutego  2020  r.  wniosła  o  unieważnienie  dokonanych  przez 

Zamawiającego  czynności  przedkładając  dodatkowe  dokumenty  w  postaci  odpisu  z 

hon

gkońskiego rejestru przedsiębiorców, oświadczenie dyrektora Sunergy Hongkong Works 

Limited Y. Y.

, iż potwierdza ważność dotychczas złożonych oświadczeń oraz upoważnienie 

G. W. 

do reprezentacji spółki. Zamawiający podtrzymał jednak swoje stanowisko. 

Dowód  - pismo Odwołującej się z dnia 21 lutego 2020 r. z załącznikami 

III. 

Zarzuty odwołania i uzasadnienie prawne 

W  ocenie  Odwołującej  się  doszło  do  niesłusznego  odrzucenia  jej  oferty,  a  w  konsekwencji 

wyboru oferty Pro-Eco Sp. z o.o. 

Wykonawca 

złożył  w  ofercie  oświadczenie,  iż  zaproponowane  urządzenia  będą  zgodne  z 

wymogami SIWZ a następnie podjął wszelkie możliwe kroki celem wykazania, iż przedłożone 

w  postępowaniu  oświadczenia  pochodzą  od  producenta  zaoferowanych  przez  niego 

modułów.  Przedłożył  dokumenty  potwierdzające  po  pierwsze  uprawnienia  Y.  Y.  jako 

dyrektora Sunergy Hongkong Works Limited, następnie umocowanie przez niego G. W. do 

reprezentacji, a w rezultacie także umocowanie P. C. będącej odpowiedzialną za kontakt z 

kli

entem, z którą Odwołująca się prowadziła bezpośrednią korespondencję oraz otrzymywała 

potrzebne dokumenty w tym kartę techniczną modułów. 

Zaznaczyć należy także, że oświadczeniem woli nie jest jedynie oświadczenie sporządzone 

w  formie  pisemnej,  lecz  oświadczenie  woli  może  przybrać  formę  chociażby  dokumentową, 

która  jest  szczególnie  powszechnie  wykorzystywana  w  przypadku  kontrahentów 

zagranicznych  - 

jak w tym przypadku hongkońskiego. Do zachowania dokumentowej formy 

czynności  prawnej  zgodnie  z  art.  77.2  i  nast.  k.c.  wystarcza  złożenie  oświadczenia  woli  w 

postaci  dokumentu,  w  sposób  umożliwiający  ustalenie  osoby  składającej  oświadczenie,  a 

dokumentem  jest  nośnik  informacji  umożliwiający  zapoznanie  się  z  jej  treścią.  Powyższe 

oznacza,  iż  oświadczenie  woli  potwierdzone  faksymilą  jest  pełnowartościowym 

oświadczeniem woli w obrocie prawnym. 

W sytuacji jednak, gdy Zamawiający powziął wątpliwości związane z zakresem kompetencji 

G.  W. 

oraz  oświadczeniami  Y.  Y.  co  wprost  przełożyło  się  na,  jak  wynika  z  treści 

uzasadnienia odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. o.o. Sp. k., uznanie, że zaoferowany 

moduł nie spełnia wymogu wymiaru ramki o 2 mm zobowiązany był do wezwania wykonawcy 

do  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego    wykonawca 

mógłby  złożyć  dokumenty,  które  niniejszym  załącza  potwierdzając  w  ten  sposób,  iż 

dokumenty  dotychczas  złożone  i  oświadczenia  w  nich  zawarte  są  obowiązujące  a  zatem 

jego  oferta  jest  zgodna  z  S1WZ.  Niezależnie  od  powyższego  w  formularzu  ofertowym 

Wykonawca 

złożył  oświadczenie,  iż  zrealizuje  zamówienie  zgodnie  z  SIWZ  i  Projektem 

Umowy.  Tym  samym  wobec  takiej  treści  oferty  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do 

dokonania  odrzucenia  oferty  bez  wezwania  do  wyjaśnień,  jeśli  powziął  następczo 

wątpliwości  w  związku  ze  złożonymi  dokumentami.  Oświadczenie  woli  wykonawcy 

obejmowało  bowiem  urządzenia  spełniające  wymogi  przetargu.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  o 

sygn. akt: KIO 2581/13 z dnia 18 listopada 2013 r. „W razie wystąpienia przy ocenie oferty 

wątpliwości  co  do  sformułowań  zawartych  w  treści  oferty,  zamawiający  ma  możliwość 

żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust 1 zdanie 

pierwsze  P.z.p.  Zamawiający  jest  zobligowany  do  prowadzenia  postępowania  z  należytą 

starannością  i  dlatego  nie  może  pozostawić  żadnych  elementów  treści  oferty  do  końca 

niewyjaśnionych,  zwłaszcza  że  przepis  pozwala  zamawiającemu  na  żądanie  od 

wykonawców  wyjaśnień  wobec  wszystkich  elementów  treści  oferty.  Wobec  tego 

zamawiający, u którego zrodziły się wątpliwości, co do treści oferty jest wprost zobowiązany 

(ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień 

(...).  Odnosząc  się  do  powyższego  Izba  stwierdza,  że  zamawiający  może  dokonać 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  jedynie  w  sytuacji  ustalenia  w 

sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i 

opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ 

wymaganiom. To na zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia 

oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art 190 ust. 1 ustawy 

P.z.p. (...)". 

Na  marginesie  Wykonawca  wskazuje,  iż  kwestia  jednego  z  wymiarów  ramki  w  zakresie  2 

mm, abstrahując od faktu, iż przy realizacji przedmiotowego zadania FlexiPower Group Sp. z 

o.o.  Sp.  k.  i  tak  dysponowałaby  urządzeniami  o  wymiarach  zgodnych  z  oczekiwaniami 

Zamawiającego,  jest  kwestią  o  znaczeniu  marginalnym  w  kontekście  parametrów 

wymaganych od oferowanych urządzeń, których spełnianie zapewnia oferta Odwołującej się. 

Odwołująca  się  już  po  dokonaniu  przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  jej  oferty 

przedłożyła dalsze dokumenty  celem  wykazania  swoich racji.  Podkreślić  należy,  że istnieje 

uprawnienie,  a nawet  obo

wiązek Zamawiającego sanacji dokonanych czynności w sytuacji, 

gdy poweźmie on informację o jej nieprawidłowości, co zostało potwierdzone w orzecznictwie 

KIO   

m.  in.  w  orzeczeniu 1939/10  z  23  września 2010  r.:  „W ocenie Izby  Zamawiający  ma 

każdorazowo  prawo  do  samoistnego  podjęcia  decyzji  o  powtórzeniu  dokonanych  przez 

siebie  czynności  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  H.  uzna,  iż 

dokonane  uprzednio  czynności  są  obarczone  wadą  lub  zachodzą  inne  okoliczności 

uzasadniające  ich  unieważnienie.  (...)  W  przeciwnym  razie  mogłoby  dojść  do  sytuacji,  iż 

pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający 

utrzymałby  je  w  mocy  pomimo  ich  oczywistej  wadliwości.  Nadrzędną  zasadą  dotyczącą 

wszelkiego  rodzaju  czynności  przedsiębranych  przez  instytucje  zamawiające  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy 

pzp

”. Tak także KIO w orzeczeniu KIO 2037/12; KIO 2047/12: „Zamawiający jest uprawniony 

do  samodzielnego  unieważnienia  pierwotnie  podjętej  decyzji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  do  dokonania  ponownego  badania  ofert  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z  wyroku Krajowej Izby Odwoławczej 

albo  sądu  powszechnego,  a  termin  na  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  upłynął. 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  unieważnienia  z  własnej  inicjatywy  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  dokonywania  badania  i  oceny  ofert,  niezakwestionowanych  w  drodze 

odwołania,  jeśli  dostrzeże,  iż  uprzednio  popełnił  błąd  wybierając  oferty  lub  dokonując  inne 

czynności  postępowania  z  naruszeniem  ustawy.  Celem  wszczęcia  i  prowadzenia  każdego 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  jest  zawarcie  ważnej  oraz  nie  podlegającej 

unieważnieniu umowy. (...) Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do 

wyboru  wykonawcy  niepodlegającego  wykluczeniu,  który  złożył  ofertę  niepodlegająca 

odrzuceniu,  a  nie  jakiegokolwiek  wykonawcy.".  Zamawiający  nie  dokonał  jednak 

unieważnienia  dokonanej  przez  siebie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz 

odrzuceniu oferty F!exiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., mimo powzięcia informacji o podstawie 

do podjęcia takiej decyzji. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - PRO-ECO sp. z o.o. z 

siedzibą Gdyni. Wniósł o:  

Odrzucenie  odwołania  z  uwagi  na  nieprzekazanie  kopii  odwołania  wraz  z  załącznikami 

stanowiącymi  merytoryczną  część  odwołania,  podnosząc  dodatkowo,  iż  powyższe 

uniemożliwiło  pozostałym  Wykonawcom  zapoznanie  się  z  treścią  całego  odwołania,  a  tym 

samym, nie mieli oni możliwości pełnej oceny merytorycznej.   

W przypadku gdyby Izba nie uwzględniła powyższego wniosku, a tym samym uznała, iż 

przedmiotowe odwołanie nie zawiera braków formalnych, wniósł o oddalenie odwołania. 

Uzasadniając stanowisko przystępujący wskazał, co następuje. 

P

ismem z 25 lutego 2020 roku zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów 

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności 

oferty FlexiPower Group  sp. z o.o. sp. k. W piśmie podniósł, iż „zgodnie z art. 8 ustawy PZP 

postępowanie  jest  jawne,  a  utajnieniu  nie  podlegają  wymienione  w  formularzu  ofertowym 

informacje dot.  producentów  i  modeli  modułów  i  falowników  oraz  załączone do  oferty  karty 

katalogowe  oraz  certyfikaty  modułów  fotowoltaicznych  i  inwerterów  oferowanych  przez 

poszczególnych  Wykonawców,  gdyż  uniemożliwiałoby  to  weryfikację  zgodności  ofert 

poszczególnych Wykonawców  z  SIWZ przez  pozostałych Wykonawców  biorących udział  w 

postępowaniu, co jest sprzeczne z ustawą PZP”  

Zamawiający pismem z  dnia 27 lutego 2020 roku udostępnił wnioskowaną dokumentację z 

wyłączeniem dokumentów, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.   

Nazwy  urządzeń,  tj.  karty  katalogowe,  certyfikaty  oraz  pozostałe  dokumenty  techniczne 

załączone  na  ewentualne  wezwanie  Zamawiającego  nie  mogą  być  przedmiotem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  albowiem  skutkowałoby  to  brakiem  możliwości  udostępnienia  tych  nazw 

innym Wykonawcom. Co więcej, nazwa urządzenia, jak również karty katalogowe wskazują 

na parametry poszczególnych urządzeń, które będą weryfikowane przez Zamawiającego w 

trakcie oceny ofert pod względem zgodności z SIWZ.   

FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. wraz z odwołaniem winna przesłać Zamawiającemu treść 

załączników, na które się powołuje zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy PZP. 

W 

niniejszym  stanie  faktycznym  złożenie  niepełnej  treści  odwołania  oznacza,  że  nie 

przekazano 

Zamawiającemu  kopii  odwołania,  co  skutkuje  koniecznością  jego  odrzucenia 

zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy PZP.   

W  przypadku  nieuwzględnienia  powyższego  wniosku,  Przystępująca  wskazuje,  że  w 

przedmiotowym  postępowaniu  złożona  przez  Odwołującą  się  dokumentacja  nie  podlegała 

uzupełnieniu czy poprawieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Powyższy przepis stanowi, 

że  Zamawiający  co  do  zasady  wzywa  Wykonawców  do  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia  złożonych  oświadczeń  i  dokumentacji,  albo  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  razie 

stwierdzenia braków, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia 

wyjaśnień  oferta  Wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania.  Złożona  w  toku  postępowania  przetargowego  oferta  Odwołującej  się,  nie 

spełniała  wymogów  określonych  w  SIWZ,  a  uzupełnienie  dokumentacji  bądź  złożenie 

wyjaśnień  niczego  by  w  tym  przedmiocie  nie  zmieniło,  bowiem  nie  jest  możliwa  zmiana 

złożonych ofert tak, aby oferowany sprzęt spełniał wymogi wskazane w SIWZ. Niezgodność 

treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  stanowiąca  obligatoryjną  przesłankę  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, zachodzi wówczas gdy zawartość merytoryczna 

oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego 

wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z z

astrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP.  

Zgodnie  ze  stanowiskiem  utrwalonym  w  orzecznictwie  za  niedopuszczalne  należy  uznać 

zachowanie Wykonawcy, który wskazuje w swojej ofercie określone informacje, a następnie, 

po  ujawnieniu  przez  Zamawiającego  wątpliwości  co  do  treści  zgodności  oferty  z  SIWZ, 

podaje  nowe  okoliczności  uzupełniające  ofertę  o  treść  pozwalającą  na  „dostosowanie”  tej 

oferty do stanu zgodnego z SIWZ. Jednocześnie przepisy art. 26 ust. 4 ustawy PZP i art. 87 

ust.  1  ustawy  PZP  służyć  mają  wyjaśnieniu  wątpliwości  Zamawiającego,  nie  zaś 

uzupełnieniu  ofert  czy  niwelowaniu  skutków  niedbałego  bądź  niejednoznacznego 

sformułowania  treści  ofert.  Wyjaśnienia  nie  mogą  nigdy  prowadzić  do  negocjacji  treści 

złożonej oferty.   

Już  tylko  na  marginesie  wskazać  należy,  że  Zamawiający  może  wielokrotnie  wzywać 

wykonawcę  do  wyjaśniania  treści  oferty,  jeżeli  będzie  to  konieczne  i  nie  będzie  miało  to 

charakteru negocjacji prowadzonych z wykonawcą, ale Wykonawca nie może oczekiwać, że 

składając lakoniczne wyjaśnienia Zamawiającemu, ów będzie wielokrotnie wzywać go do ich 

składania.  

Niniejsze  postępowanie  przetargowe  prowadzone  jest  pod  nadzorem  Marszałka 

Województwa  Łódzkiego,  co  tym  bardziej  mobilizuje  Zamawiającego  do  ścisłego 

przestrzegania  procedury  udzielani

a  zamówień  publicznych  wynikającej  z  ustawy  PZP. 

Wybór przez Zamawiającego oferty niezgodnej z SIWZ, niezależnie od sprzeczności takiego 

działania z przepisami ustawy PZP i możliwością zaskarżania takiego wyboru przez innych 

oferentów,  mógłby  także  skutkować  powstaniem  po  stronie  Zamawiającego  negatywnych 

konsekwencji w płaszczyźnie stosunków z podmiotem dotującym.   

Przystępujący  nadto  wnosi  o  nieuwzględnienie  wniosku  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  czynności  wyjaśniających  w  zakresie  autentyczności  oświadczeń  i  umocowania 

osób  reprezentujących  producenta  modułów  fotowoltaicznych  Sunergy  Hongkong  Works 

Limited, na które powołuje się FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k”, gdyż Odwołujący miał co 

najmniej  dwukrotną  możliwość  potwierdzenia  autentyczności  przedkładanych  przez  nią 

oświadczeń,  wobec  czego  rzeczony  wniosek  należy  zakwalifikować  jako  powołany  jedynie 

dla zwłoki, co uzasadnia jego oddalenie.    

W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska. 

Odwołujący  wskazał,  że  złożył  standardową  kartę  katalogową  modułu,  a  jednocześnie  w 

ofercie zadeklarował zgodność wymogów z treścią siwz. W ramach prowadzonych wyjaśnień 

przedstawiono 

informację,  że  parametry  modułu  będą  zgodne  z  wymogiem,  a  wyrób  jest 

adresowany  wprost  do  przedmiotowego  zamówienia.  Zamawiający  nie  kwestionował  treści 

oświadczenia producenta, lecz sposób potwierdzenia, podpisania - w tym użyciu faksymilu. 

Stwierdz

ił,  że  w  dokumentach  zachowano  wymaganą  formę  dokumentową,  w  tym  także  w 

odniesieniu do karty katalogowej i brak jest w przepisach wymogu składania dokumentów i 

oświadczeń oryginalnie podpisanych.  

Złożył  dokumenty  na  potwierdzenie  swojego  stanowiska  zawierające  oświadczenie  o 

parametrach oferowanego modułu, warunkach gwarancji oraz wskazanie osób uprawnionych 

do reprezentacji spółek producenckich oferowanego wyrobu podpisane przez uprawnionych 

przedstawicieli producenta.  

Ponownie  zauważył,  iż  jak  wynika  z  decyzji  o  odrzuceniu  oferty,  zamawiający  miał 

wątpliwości  co  do  uprawnień  osób  podpisujących  złożone  dokumenty  i  w  tym  zakresie  nie 

prowadził postępowania wyjaśniającego w stosunku do odwołującego.  

Stwierdz

ił,  że  w  złożonym  na  rozprawie  dokumencie  wykazał  spełnienie  wymaganego 

parametru ramki, tj. 1000 mm, natomiast kolejne oświadczenie z odmiennymi parametrami w 

drugim dokumencie 

dotyczy grupy wyrobów. 

Podtrzym

ał  stanowisko  o  możliwości  dokonywania  zmiany  danych  z  karty  katalogowej  na 

cele konkretnego zam

ówienia. Wskazał, że p. P. C. jako przedstawiciel handlowy producenta 

przekazywała  odwołującemu  niezbędne  dla  postępowania  informacje,  co  wynika  z  treści 

korespondencji  mailowej,  gdzie  m.in.  wskazywała  parametry  modułu.  Wskazał,  że  złożył 

zamawiającemu  pismo  21  lutego  2020  r.  z  wyjaśnieniami  potwierdzającymi  poprawność 

reprezentacji  przez  osoby  składające  wcześniejsze  informacje  (ww.)  z  potwierdzeniem,  że 

również  dokumenty  potwierdzone  faksymilem  zostały  złożone  i  potwierdzane  co  do 

prawidłowości  ich  treści.    Przypomniał,  że  informacje  o  parametrach  nie  musiały  być 

potwierdzane  w  formie  dokumentu  pisemnego.  Zauważył,  że  w  toku  postępowania  przed 

zamawiającym, jak i odwoławczego, potwierdził zasadność prezentowanego stanowiska. 

Wskaz

ał  na  treść  swojego  pisma  z  dnia  21  lutego  2020  r.  i  załączonych  do  niego 

oświadczeń. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Stwierdz

ił, że miał i nadal ma uzasadnione zastrzeżenia co do treści złożonych oświadczeń 

na  okoliczność  zgodności  oferowanych  parametrów  ze  specyfikacją.  Karta  katalogowa 

złożona  pierwotnie  z  ofertą  podawała  sporny  wymiar  w  wysokości  1002  mm  w  miejsce 

wymaganego  1000. W  toku  postępowania  wyjaśniającego  wykonawca  złożył  wyjaśnienia  z 

kartą również na taki wymiar z deklaracją opatrzoną faksymilem osoby o danych Y. Y. . Po 

kolejnym  wezwaniu  z  16  stycznia  2020  r.  dotyczącym  danych  w  karcie  katalogowej  oraz 

m.in.  „wykazania,  iż  złożone  dokumenty/załączniki  pochodzą  od  osoby  uprawnionej  do 

reprezentacji  producenta”  wykonawca  składając  wyjaśnienia  w  dniu  17  stycznia  2020  r. 

przesłał upoważnienie nie dla ww. osoby, lecz dla P. C. .  

Wskaz

ał,  że  w  dokumentach  złożonych  na  rozprawie  wskazane  są  parametry  modułu  dla 

przedmiotowego  wymiaru  wielkości  1004  mm.  Zauważył,  że  dla  tego  samego  modułu  w 

kolejnym dokumencie przedstawiono inne dokumenty, w tym wymiar 1000. 

Zauważył, że w formularzu ofertowym zadeklarowano moduł GPM 60M- HC 340, natomiast 

złożona na wezwanie kart katalogowa opisywała model HF.  

Podkreśla  brak  dowodu  co  do  reprezentacji  producenta  przez  osoby  podające 

informacje  na  temat  parametrów  oferowanych  modułów.  Zauważa  także,  że  brak  jest 

informacji o dacie powstania informacji zawartych w pismach złożonych na rozprawie, w tym 

rozbieżności treści deklaracji w dwóch dokumentach co do wielkości spornego parametru. 

Przypom

niał,  że  nie  otrzymał  wyjaśnień  na  swoje  drugie  w  kolejności  wezwanie  co  do 

poprawności reprezentacji osób działających w imieniu producenta. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpatrzeniu  sprawy  na  rozprawie  z  udziałem  stron, 

uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz 

stanowiska  przedstawione  przez  strony  na  piśmie  oraz  do  protokołu  rozprawy,  ustaliła  i 

zważyła, co następuje.  

Wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy 

pzp uznaje się za niezasadny. Jak wynika z jego uzasadnienia, wnioskujący nie kwestionuje 

zakresu treściowego kopii odwołania przedstawionej stosownie do art. 180 ust. 5 ustawy pzp 

zamawiającemu,  lecz  dokumentację  ofertową  zastrzeżoną  jako  zawierającą  informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie udostępnioną wykonawcy. Zatem wniosek opiera 

się  na  czynnościach  lub  zaniechaniach  nie  mających  związku  z  przepisem  art.  10  ust.  5 

ustawy pzp. 

Przechodząc  do  merytorycznego  rozpoznania  sprawy  należy  przypomnieć,  że  odrzucenie 

oferty odwołującego nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez uznanie, że 

treść  oferty    nie  odpowiada  treści  siwz.  Niesporne  jest,  że  chodzi  tu  o  jeden  parametr 

wymiarów  panelu  opisany  w  Programie  funkcjonalno-użytkowym  (PFU),  stanowiącym  Opis 

Przedmiotu  Zamówienia  (OPZ),    gdzie  Zamawiający  wymagał,  aby  maksymalne  wymiary 

panelu wynosiły 2000 x 1000 mm (pkt. 6.2. tabela poz. 10, str. 25). 

Wykonawca  złożył  ofertę,  a  następnie  na  wezwanie,  kartę  techniczną  oferowanego  panelu 

fotowoltaicznego, z której wynikało, iż oferowany panel posiada wymiary 1670 x 1002  x 35 

mm,  a  więc  nie  spełnia  warunków  określonych  w  szczegółowym  opisie  przedmiotu 

zamówienia tj. zamiast 1000 mm wymiar określony w karcie wynosił 1002 mm.  

Za

mawiający w dniu 10 stycznia 2020 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4  pzp do 

złożenia wyjaśnień w zakresie omawianej rozbieżności w parametrach. 

Wykonawca  w  odpowiedzi  wyjaśnił,  iż  ma  zapewnienie  producenta,  że  na  potrzeby  tegoż 

konkretn

ego zamówienia, producent wykona panele o wymiarze 1670 x 1000 x 35 mm i na 

tę okoliczność przedstawił: 

oświadczenie/informacje  mające  pochodzić  od  producenta,  na  której  umieszczona  była 

pieczęć  /  podpis  z  podaniem  danych  wystawcy  „Y.  Y.”  wraz  z  tłumaczeniem,  kartą 

katalogową modułu dedykowanego dla przetargu. 

Zamawiający stwierdził, (dalej przytoczenie z decyzji o odrzuceniu oferty) „że przedstawione 

oświadczenia i karta wzbudziły jego uzasadnione wątpliwości, gdyż oświadczenie/informacja 

miały  zostać  sporządzone  przez  producenta,  zaś  znajdujący  się  pod  treścią 

oświadczenia/informacji,  a  także  na  dosłanych  warunkach  do  gwarancji  -  pieczęć  /podpis 

(podpis na zaciemn

ionym tle) są identyczne, także identyczne z podpisem znajdującym się 

na dokumencie mając pochodzić od producenta i przesłanym Zamawiającemu 30.12.2019 r. 

(zdaniem Zamaw

iającego wskazywać to mogło, iż oryginały w/w dokumentów nie zawierają 

oryginalnie  złożonych  podpisów),  na  załączonej  do  wyjaśnień  karcie  katalogowej  modułu 

dedykowanego  dla  przetargu  naniesione  zostały  wymiary  „1000”  zamiast  „1002”  (o 

naniesieniu świadczy okoliczność, iż przy wydruku karty nowo naniesiony wymiar „1000” nie 

jest  zachowany,  stąd  Zamawiający  podejrzewał  o  przesłaniu  nie  nowej  karty  produktu 

dedykowanego dla przedmiotowego przetargu, ale przerobionej pierwotnie karty). 

Wobec tych wątpliwości Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. ponownie wezwał Wykonawcę do 

złożenia wyjaśnień w omawianym zakresie (kto i kiedy sporządził w/w oświadczenie, kartę), 

a  także  wykazania,  iż  złożone  dokumenty  (załączniki)  —  oświadczenia/informacja 

producenta pochodzą od osoby uprawnionej do reprezentacji producenta. 

W  w

yjaśnieniach Wykonawca  wskazał,  iż  w/w  oświadczenie  producenta  i  karta  zostały  mu 

przesłane przez  przedstawiciela producenta.  Nadto przesłał  deklarację, w  której  wskazano, 

iż P. C. jest reprezentantem sprzedażowym producenta i może ona go reprezentować oraz 

promować markę producenta na rynku międzynarodowym. 

M

ając na uwadze powyższe Zamawiający zważył, co następuje. 

N

ie  może  budzić  wątpliwości,  iż  treść  oferty  winna  odpowiadać  SIWZ,  a  tym  samym 

oferowany przedm

iot zamówienia winien być zgodny z wymogami określonymi w SIWZ. Nie 

może budzić wątpliwości także okoliczność, iż Wykonawca składając pierwotną ofertę ujął w 

niej  panele  fotowol

taiczne  o  parametrach  nieodpowiadających  parametrom  określonym  w 

SIWZ. 

Wykonawca  w  toku  procedury  wyjaśniającej  starał  się  wywieść,  iż  parametry  zostaną 

zachow

ane,  czego  dowodzić  miało  oświadczenie/informacja  producenta,  a  także  karta 

katalogowa  modu

łu  dedykowanego  do  przetargu.  Zdaniem  Zamawiającego,  Wykonawca 

jednakże  nie  wykazał,  że  parametry  oferowanych  paneli  będą  zgodne  z  SIWZ  nie  tylko 

wobec  wątpliwości  wskazanych  wyżej  (naniesione  pieczęci  na  oświadczenia  mające 

pochodzić  od  producenta,  a  więc  nie  podpisane  oryginalnie  przez  osobę  uprawnioną, 

nadesłana  przerobiona  karta  produktu),  ale  przede  wszystkim  nie  wykazał  by  nadesłane 

oświadczenie/informacja  (o  tym  że  producent  zapewnia,  że  na  potrzeby  tegoż  zamówienia 

panele będą mieć odpowiednie parametry zgodne z SIWZ) zostały wystawione przez osobę 

uprawn

ioną do występowania w imieniu producenta. Na przesłanym oświadczeniu/informacji 

z  dnia  14.01.2

020 r.  została umieszczona pieczęć  z  podaniem  danych  wystawcy  „Y.  Y.”,  z 

kolei  Wykonawca  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  16  stycznia  2020  r.  (pkt  4  — 

„Wykazania,  iż  złożone  dokumenty  (załączniki)  pochodzą  od  osoby  uprawnionej  do 

reprezentacji  producenta,  przesłał  pismo  mające  być  podpisane  przez  G.  W.  (Wykonawca 

nie wskazał, kim jest wystawca tegoż pisma, czy też jest uprawniony do działania w imieniu 

producenta),  w  którym  odniósł  się  do  uprawnień  nie  „Y.  Y.”  (dane  znajdujące  się  pod 

oświadczeniem producenta, iż parametry będą zgodne z SIWZ) ale do „P. C.”, a więc osoby 

zupełnie  innej.  Z  tych  względów,  tj.  wobec  tego,  iż  treść  oferty  nie  odpowiada  SIWZ  (w 

zakresie parametrów paneli fotowoltaicznych — część III SIWZ — PFU pkt. 6.2. tabela poz. 

10, str. 25), ofertę należało w oparciu o art. 89 ust. I pkt 2 PZP odrzucić.” 

Skład  orzekający  zauważa,  że  ustalenia  faktyczne  zamawiającego  dokonane  w  wyniku 

szczegółowej  analizy  treści  oferty  i  kolejnych  wyjaśnień  przedstawianych  przez 

odwołującego na wezwanie zamawiającego, są co do zasady poprawne, jakkolwiek wnioski 

wynikające  z  ustaleń  stały  się  nadmierne  przez  pominięcie  otrzymanych  przed  podjęciem 

decyzji istotnych informacji.  

Potwierdzenie  złożonego  przez  wykonawcę  zawartego  w  ofercie  oświadczenia,  iż 

zaproponowane  urządzenia  będą  zgodne  z  wymogami  SIWZ  było  dokonane  w  procedurze 

przyjętej  w  stosunku  do  wszystkich  oferentów.  Stwierdzenie  różnic  w  parametrach  z  karty 

katalogowej, a także literowe oznaczenia typu panelu bez wątpienia uzasadniało żądanie od 

odwołującego  złożenia  wiarygodnych  wyjaśnień  powstałych  wątpliwości.  W  odniesieniu  do 

najistotniejszego  elementu  tj.  parametru  wymiaru  wymaganego  w  wielkości  1000  mm  za 

niesporne  uznać  należy,  że  w  kolejnej  karcie  katalogowej  przedstawionej  zamawiającemu 

parametr  ten  jest  zgodny  z  wymogiem,  jakkolwiek  zosta

ł  wpisany  w  miejsce  uprzedniej 

wielkości  1002  mm.  Okoliczność  tę  potwierdzili  przedstawiciele  producenta  zaoferowanych 

modułów. Odwołujący przedłożył w wyjaśnieniach dokumenty potwierdzające uprawnienia Y. 

Y. 

jako dyrektora Sunergy Hongkong Works Limited, następnie umocowanie przez niego G. 

W. 

do  reprezentacji,  a  w  rezultacie  także  umocowanie  P.  C.  będącej  odpowiedzialną  za 

kontakt  z  klientem,  z  k

tórą  Odwołująca  się  prowadziła  bezpośrednią  korespondencję  oraz 

otrzymywała  potrzebne  dokumenty  w  tym  kartę  techniczną  modułów.  Treść  tej 

korespondencji stanowiącej element wyjaśnień zawarto w dokumentacji postępowania.  

Skład  orzekający  zauważa,  że  dokumenty  na  potwierdzenie  spełniania  warunków 

przedmiotowych 

w  postępowaniu  postawionych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  mające 

potwierdzić    zgodność  z  wymogami  zaoferowanych  elementów  dostawy  czy  usług,  nie 

muszą zawierać oświadczeń woli w rozumieniu prawa cywilnego, lecz mają stanowić dowód 

–  potwierdzenie  określonego  stanu  rzeczy.  Stąd  też  dokumenty  tego  typu,  w  tym  karty 

katalogowe 

nie  wymagają  szczegółowego  odrębnego  potwierdzenia  swej  treści,  jakkolwiek 

rzeczywiście w niektórych sytuacjach, w tym mającej miejsce w niniejsze sprawie, stało się 

niezbędne  wykazanie  prawidłowości  szczególnego  parametru,  nie  występującego  w 

standardowej ofercie producenta i standardowej karcie katalogowej.  

Wyjaśnieniu tej  okoliczności  służyło zasadnie podjęte  postępowanie zamawiającego  wobec 

wykonawcy.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że  za  prawidłowość  przedstawianych  informacji 

odpowiada wykonawca, który złożył ofertę. W odróżnieniu od wymogu szczególnej formy, w 

jakiej  składa  on  ofertę  (por.  nr  art.  10a  ust.  5  ustawy  pzp),  inne  informacje  stanowiące 

oświadczenia  wiedzy,  w  tym  stanowiące  przedmiot  oceny  w  tej  sprawie,  takiej  formy  nie 

wymagają.  Izba  przyznaje  w  tym  miejscu  rację  odwołującemu  o  dopuszczalności  uznania 

także  jako  skutecznej  dokumentowej  formy  czynności,  a  zatem  w  sposób  umożliwiający 

ustalenie  osoby  składającej  oświadczenie,  a  dokumentem  jest  nośnik  informacji 

umożliwiający  zapoznanie  się  z  jej  treścią.  W  konsekwencji  także  niezasadnie 

kwestionowany był w ocenie składu orzekającego, dokument  potwierdzony przez  faksymile 

i możliwy do użycia w obrocie prawnym.  

Analiza  zamawiającego,  skoro  doprowadziła  do  powzięcia  wątpliwości  związanych  z 

zakresem  kompetencji  i 

oświadczeń  określonych  osób  potwierdzających  treść  składanych 

informacji, 

co  wprost  przełożyło  się  na  decyzję  o  odrzuceniu  oferty,  nie  skutkowała  jednak 

wezwaniem 

wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie.  

Należy  docenić  zasadność  prowadzenia  przez  zamawiającego  czynności  wyjaśniających 

wobec  szeregu  uzasadnionych  wątpliwości  co  do  treści  oferty  w  warstwie  przedmiotowej, 

spowodowanych  w  istocie  przez  wykonawcę.    Wykonawca  jest  również  odpowiedzialny  za 

niedostateczne  wyjaśnienie  powstałych  wątpliwości  co  do  skuteczności  zaoferowania 

produktu  o  wymaganych  parametrach  przez  nie  wykazanie  na  etapie  postępowania 

wy

jaśniającego, iż wiarygodna jest deklaracja zgodności oferty z siwz.   

Biorąc  pod  uwagę,  że  wykonawca  przedstawił  zamawiającemu  wiarygodne  wyjaśnienia  w 

piśmie  z  dnia  21  lutego  2020  r.,  a  dodatkowo  potwierdził  w  ramach  postępowania 

dowodowego  w  toku  postępowania  odwoławczego,  skład  orzekający  uznał  zasadność 

zarzutów odwołania.   

Dokonane ustalenia uzasadnia

ją konieczność przeprowadzenia w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego czynności wskazanych w niniejszym wyroku. 

Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpi

su  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:  ………………………………