KIO 385/20 POSTANOWIENIE dnia 3 marca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 385/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:     Agnieszka Trojanowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 3 marca 

r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  lutego 

2020r.  przez  wykonawc

ę  ALSTAL  Grupa  Budowlana  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Jacewie,  ul.  Kwiatowa  23  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Fundacja dla Ostrowa Tumskiego we 

Wrocławiu, ul. Katedralna 13 

postanawia: 

Umorzyć postępowanie, 

Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 

zł.  00  gr  (słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy 

ALSTAL  Grupa  Budowlana  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Jacewie,  ul.  Kwiatowa  23  tytułem  zwrotu  wpisu  od 

odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt KIO 385/20 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

przebudowę i remont budynków Muzeum Archidiecezjalnego we Wrocławiu zostało wszczęte 

ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  13  lutego 

2020r. pod numerem 2020/S 031-071526.  

W dniu 24 lutego 2020r. odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

(siwz)  wniósł  wykonawca  ALSTAL  Grupa  Budowlana  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Jacewie.  Odwołanie  zostało 

wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 lutego 

2020r.  udzielonego  przez  prezesa  zarządu  komplementariusza  spółki  upoważnionego  do 

samodzielnej  reprezentacji  komplementariusza,  zgodnie  ze  złożonymi  odpisami  z  KRS. 

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 24 lutego 2020r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 26 ust. 1 ustawy 

przez sformułowanie w pkt. VI ust. 4 SIWZ, że termin na złożenie 

przez  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona  oświadczeń  lub  dokumentów, 

potwierdzających  okoliczności,  o których  mowa  w  art.  25  ust.  1 ustawy,  będzie nie  krótszy 

niż 5 dni, w sytuacji, gdy zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy termin ten nie powinien być krótszy 

niż 10 dni, 

art.  10a  ust.  1  i  4  ustawy,  art.  10b  ustawy 

oraz  przepisów Rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  27  czerwca  2017  r.  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji 

el

ektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania  i 

przechowywania  dokumentów  elektronicznych  (dalej  jako  „Rozporządzenie”),  a  w 

szczególności z § 3 ust. 1 

i 

2  Rozporządzenia,  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  określenie  przez 

z

amawiającego: 

a. 

w  pkt.  VII  ust.  6  SIWZ  obowiązku  przekazywania  dokumentów  i  oświadczeń  przez 

wykonawców za pośrednictwem poczty elektronicznej, 

b. 

w pkt. XI ust. 1 i 3 SIWZ, że oferty (albo zmianę lub wycofanie oferty) należy składać 

za pośrednictwem poczty e-mail, 

w sytuacji, gdy te przepisy ustawy 

oraz Rozporządzenia przewidują szczegółowe wymagania 

dotyczące środków komunikacji elektronicznej stosowanych przez zamawiających, których to 

wymagań  nie  spełnia  poczta  e-mail,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  naruszenia  zasad 

wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy, 

art.  647  KC  i  3531  KC  w  zw.  z  art.  139  ustawy  i  art.  7  ust.  1  ustawy  przez 

uregulowanie,  że  odbiór  przez  zamawiającego  robót  nastąpi  tylko  w  przypadku  braku 

stwierdzenia jakichkolwiek usterek tych robót, co wynika z następujących postanowień wzoru 

umowy: 

a. 

„Podstawą  do  wystawienia  każdej  z  faktur  VAT  częściowych  jest  bezusterkowy 

protokół  odbioru  danego  elementu  robót  podpisany  przez  przedstawicieli  stron  i  nadzór 

inwestorski,  z  kompletem  niezbędnych dla danego elementu dokumentów  wymienionych  w 

U

mowie” (§ 6 ust. 2), 

b. 

„Podstawą  do  wystawienia  faktury  końcowej  jest  bezusterkowy  protokół  odbioru 

końcowego  robót  podpisany  przez  przedstawicieli  stron,  nadzór  inwestorski,  z  kompletem 

dokumentów wymienionych w Umowie” (§ 6 ust. 3), 

c. 

„(...)  Odbiór  robót  zanikających  lub  ulegających  zakryciu  zostanie  zakończony  w 

terminie 1 dnia roboczego chyba. że wystąpią przeszkody do bezusterkowego odbioru robót 

zanikających lub ulegających zakryciu” (§ 7 ust. 2), 

d. 

„(...) Odbiór elementów robót wymienionych w Harmonogramie rzeczowo-finansowym 

zostanie zakończony terminie 5 dni od daty jego rozpoczęcia, chyba że wystąpią przeszkody 

do  bezusterkowego  odbioru  robót  wymienionych  w  Harmonogramie  rzeczowo-finansowym" 

(§ 7 ust. 3), 

e. 

„(...) Odbiór końcowy zostanie zakończony w terminie w terminie 14 dni od daty jego 

rozpoczęcia chyba że, wystąpią przeszkody do jego bezusterkowego odbioru” (§ 7 ust. 5), 

a  nadto  uzależnienia  zwrotu  70%  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  od  daty 

wykonania zamówienia i  uznania przez  Zamawiającego za należycie  wykonane, tj.  od  daty 

wystawienia  bezusterkoweg

o  protokołu  odbioru  końcowego (§11  ust.  5 ppkt  a)),  w  sytuacji 

gdy zgodnie z art. 647 KC z

amawiający jest zobowiązany do odbioru robót budowlanych, a 

uchylenie  się  od  tego  obowiązku  jest  możliwe  jedynie  wtedy  gdy  przedmiot  umowy  jest 

obarczony  istotnymi  wadami,  a  tym  samym  nieistotne  wady  przedmiotu  umowy  nie  mogą 

stanowić podstawy do odmowy odbioru robót przez zamawiającego. 

Wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  zamawiającemu  w  trybie  art.  192 

ust. 3 pkt 1 ustawy 

zmianę postanowień wzoru umowy oraz SIWZ przez: 

zmianę  pkt.  VI  ust.  4  SIWZ  w  ten  sposób,  że  termin  na  złożenie  dokumentów,  o 

których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, będzie nie krótszy niż 10 dni, 

zmianę pkt. VII ust. 6 SIWZ i pkt. XI ust. 1 i 3 SIWZ poprzez określenie komunikacji 

elektronicznej  z  wykonawcami,  w  szczególności  sposobu  złożenia  oferty,  zgodnie  z 

wymaganiami wy

nikający z przepisami ustawy oraz aktami wykonawczymi wydanymi do tych 

przepisów, 

w

ykreślenie z § 6 ust. 2 i 3 oraz § 7 ust. 2, 3 i 5 oraz § 11 ust. 5 ppkt a) wzoru umowy 

słowa „bezusterkowy” uzależniającego odbiór robót przez zamawiającego jedynie w sytuacji 

braku jakichkolwiek usterek. 

Ponadto o: 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania 

oraz przywołanych w treści odwołania, a znajdujących się w dokumentach postępowania (na 

okoliczności wskazane w odwołaniu); 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm  przewidzianych 

przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 

1  ustawy 

i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  wskazanych  powyżej  przepisów 

ustawy 

i KC. Odwołujący spełnia warunki udziału również  w przedmiotowym postępowaniu, 

zamierza  złożyć  ofertę  i  uzyskać  przedmiotowe  zamówienie.  Z  tego  względu  w  interesie 

ALSTAL  le

ży,  aby  postanowienia  SIWZ,  w  szczególności  dotyczące  warunków  złożenia 

oferty oraz realizacji zamówienia określonych we wzorze umowy, były zgodne z prawem, a 

także zasadami swobody umów, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Tymczasem  spo

sób  ich  ukształtowania  przez  zamawiającego  nie  spełnia  tych  wymogów. 

Sposób złożenia oferty wynikający z SIWZ oraz zasady realizacji zamówienia wynikające ze 

wzoru  u

mowy  w  praktyce  uniemożliwiają  odwołującemu  złożenie  oferty  w  warunkach 

uczciwej konkurencj

i i równego traktowania wykonawców. 

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  jako  „KIO”)  wskazuje  się  przy  tym,  że 

uprawnienie  do  złożenia  odwołania  wobec  postanowień  SIWZ  przysługuje  każdemu 

wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. 

Przykładowo zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 stycznia 2017 r. na etapie publikacji SIWZ 

„wystarczające  jest  wykazanie  jedynie  hipotetycznej  szkody  polegającej  na  niewłaściwym 

sformułowaniu  treści  SIWZ,  które  może  utrudniać  wykonawcy  dostęp  do  zamówienia.  Tym 

samym  wystarczająca  jest  dla  uznania  interesu  danego  wykonawcy  jedynie  deklaracja,  że 

jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. 

Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego 

słowa znaczeniu” . 

Odwołujący uważa, że posiada legitymację do wniesienia odwołania, ponieważ: 

zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

które zostanie udzielone w wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

wskazanych powyżej, co pozbawia ALSTAL szansy na udział w postępowaniu w warunkach 

uczciwej konkurencji. 

W dniu 26 lutego 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.  

W dniu 26 lutego 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, 

że  uwzględnia  zarzuty  odwołania  w  całości  i  wskazał,  że  w  dniu  21  lutego  2020r.  (przed 

otrzymaniem  odwołania)  zamawiający  przesłał  do  publikacji  sprostowanie  ogłoszenia  o 

przedmiotowym zamówieniu, w kwestionowanym przez odwołującego zakresie, które zostało 

opublikowane  w  dniu  26  lutego  2020r.  równolegle  z  powiązanym  z  nim  ogłoszeniem  o 

zmianie treści siwz na stronie internetowej przedmiotowego zamówienia. Odpowiedź wniósł 

prezes zarządu fundacji upoważniony do samodzielnej reprezentacji fundacji.  

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.  

Izba zważyła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których  mowa  w  art. 

189 ust. 2 ustawy.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może 

ponieść  szkodę  w  związku  z  potencjalnym  naruszeniem  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.  

Przepis art. 186 ust. 2 ustawy stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego 

w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na 

posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty  odwołania  i  zobowiązał  się  do  wykonania 

czynności  zgodnie  z  żądaniami  odwołującego.  Przy  czym  wskazano,  że  czynności  zostały 

już  na  datę  składania  odpowiedzi  na  odwołanie  wykonane.  Nadto  Izba  ustaliła,  że  do 

postępowania  odwoławczego  nikt  nie  przystąpił.  W  tej  sytuacji  ustalony  stan  faktyczny 

podpada  pod  normę  art.  186  ust.  2  ustawy  i  pozwala  Izbie  na  wydanie  postanowienia 

umarzającego postępowanie. 

Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast 

zgodnie  z  §  5  ust.  2  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze 

zm.  z  2016r.  pod.  47)  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu 

kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodniczący: ……………………