KIO 384/20 WYROK dnia 13 marca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 384/20 

WYROK 

z dnia 13 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Katarzyna Prowadzisz 

                                                           Protokolant: 

Rafał Komoń 

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  marca  2020 

r.  odwołania  wniesionego do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  lutego  2020  roku  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PPP  Solution  Polska  2  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie  i  Gülermak  Ağır  Sanayi  İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  z  siedzibą  w  Ankarze,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gminę  Miejską  Kraków  w  imieniu 

której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie, przy udziale wykonawcy Mota-Engil 

Central  Europe  PPP 

Road  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszającego  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 10 odwołania. 

Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających  

się  o  udzielenie  zamówienia  PPP  Solution  Polska  2  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  
w Warszawie i Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze i:  

A.  zalicza w 

poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy 

złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego:  wykonawców  wspólnie 
ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia

  PPP  Solution  Polska  2  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  i  Gülermak  Ağır  Sanayi  İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  
z siedzibą w Ankarze

tytułem wpisu od odwołania,  

B. 

zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 
zamówienia 

PPP  Solution  Polska  2  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  

i  Gülermak  Ağır  Sanayi  İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  z  siedzibą  w  Ankarze  na  rzecz 
Zamawiającego  -  Gminy  Miejskiej  Kraków  w  imieniu  której  działa  Zarząd  Dróg 

Miasta Krakowa w Krakowie 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset 

złotych  00/100)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  Zamawiającego  poniesione  
z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:…………………………..…………… 

…………….……………..…………… 

…………….……………..…………… 

Sygn. akt: KIO 384/20  
 

Uzasadnienie 

Gminę  Miejska  Kraków  w  imieniu  której  działa  Zarząd  Dróg  Miasta  Krakowa  w  Krakowie 

prowadzi  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego

,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

29 stycznia  2004  r.  Prawo  zam

ówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843),  zwanej 

dalej  Pzp

,  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Budowa  Linii 

Tramwajowej  KAST,  etap  IV  w  modelu  partnerstwa  publiczno-prywatnego

”  numer 

referencyjny:  2/IV/2018, 

zwane  dalej  Postępowaniem.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  6  kwietnia  2018  r.  pod  numerem 

2018/S 067-149146. 

Wartość  zamówień  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

24  lutego  2020  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  

PPP  So

lution  Polska  2  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  Gülermak  Ağır  Sanayi  İnşaat  

ve  Taahhüt  A.Ş.  z  siedzibą  w  Ankarze  wnieśli  odwołanie  wobec  czynności  

Zamawiającego polegającej  na  sporządzeniu Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia 

(dalej:  SIWZ)  w  sp

osób  sprzeczny  z  przepisami  powszechnie  obowiązującego  prawa,  

w tym przepisami Pzp. 

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  36  ust.  1  pkt  16  oraz  art.  142  ust.  5  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  4  ust.  2  ustawy  

z  19  grudnia  2008  r.  o  partnerstwie  publiczno-prywatnym  (t.j.  Dz.U.  z  2019  r.  

poz.  1445,  dalej  Ppp)  przez 

zaniechanie  przez  Zamawiającego  wprowadzenia  

do  wzoru  umowy  (dalej:  Umowa

),  a  wręcz  wykluczenie  postanowienia  dotyczącego 

zasad zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  10  października  2002  r.  

o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  2177),  w  sytuacji  

w której umowa zostanie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a zatem zgodnie 

z  art.  142  ust.  5  pkt  2  Pzp 

Zamawiający miał obowiązek przewidzieć wyżej opisaną 

waloryzacje, czego jednak zaniechał; 

2.  art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353

 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. 

Kodeks  cywilny  (t.j.  Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1145,  dalej:  Kc)  w  zw.  z  art.  4  ust.  2  Ppp 

przez 

ukształtowanie  treści  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w  sposób 

naruszający  jego  właściwość  (naturę)  i  równowagę  stron,  a  także  prowadzący  

do  nadużycia  przez  Zamawiającego  jego  prawa  podmiotowego,  przejawiający  

się  w  szczególności  przez  wprowadzenie  w  pkt  10.8  Umowy,  rażąco  wygórowanej 

kary umownej o równowartości wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny 

zamiast wykonawcy na rze

cz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, co może 

prowadzić  w  wielu  sytuacjach  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia  Podmiotu 

Publicznego (Zamawiającego) względem wykonawcy; 

3.  art. 357

 Kc, art. 358

 Kc, art. 632 

§ 2 Kc w związku z art. 5, art. 353

 Kc oraz art. 58 

Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp

, a także art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 

Ppp,  przez 

wykorzystanie  pozycji  dominującej  organizatora  przetargu  i  rażące 

uprzywilejowanie  w  treści  projektu  umowy  pozycji  Zamawiającego,  wbrew  zasadom 

współżycia  społecznego  i  właściwości  stosunku  prawnego,  w  sposób  stanowiący 

nadużycie  prawa,  przez  wyłączenie  możliwości  stosowania  przepisów  będących 

podstawą do sądowej zmiany umowy; 

4.  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp  w  zw.  z  art.  4  ust.  2  Ppp  przez  dokonanie 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  

bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty,  

a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie okoliczności, 

które  dla  niego  są  niewiadome,  a  które  dostępne  są  innym  podmiotom  biorącym 

udział w przedmiotowym Postępowaniu; 

5.  art.  140  ust.  1  Pzp 

w  związku  z  art.  4  ust.  2  Ppp  oraz  art.  353

  Kc 

w  związku  

z art. 58 

§ 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji 

dominującej  organizatora  przetargu  i  rażące  uprzywilejowanie  w  treści  projektu 

umowy  pozycji  Zamawiającego,  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego  

i  właściwości  stosunku  prawnego,  w  sposób  stanowiący  nadużycie  prawa,  przez 

zawarcie  w  Umowie  posta

nowień,  w  których  Zamawiający  wskazał,  iż  określone 

wydarzenie  stanowi  Przypadek  Kompensacyjny  jedynie  w  zakresie  terminów 

umownych  (w  tym  Harmo

nogramu),  co  z  góry  uniemożliwi  Partnerowi  Prywatnemu 

pokrycie kosztów takiego Przypadku Kompensacyjnego, o ile powstaną; 

6.  art.  140  ust.  1  Pzp 

w  związku  z  art.  4  ust.  2  Ppp  oraz  art.  353

  Kc 

w  związku  

z  art.  58 

§  1  i  2  Kc  i  art.  14  Pzp  oraz  art.  139  ust.  1  Pzp  przez  wykorzystanie  

pozycji  dominującej  organizatora  przetargu  i  rażące  uprzywilejowanie  w  treści 

projektu 

umowy  pozycji  Zamawiającego,  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego  

i  właściwości  stosunku  prawnego,  w  sposób  stanowiący  nadużycie  prawa  

i  nieproporcjonalny,  przez 

uzależnienie  powstania  obowiązku  zapłaty  Partnerowi 

Prywatnemu  Rekompensaty  od  warunku,  iż  „w  wyniku  wystąpienia  jednego  

lub  więcej  Przypadków  Kompensacyjnych,  kwota  Rekompensaty  obliczona  zgodnie  

z  postanowieniami  niniejszego  pkt.  17.2  w  danym  roku  kalendarzowym 

obo

wiązywania  Umowy  przekroczy  100  000”  i  ogranicza  kwotę  Rekompensaty  

do nadwyżki ponad 100 000 zł, 

7.  art.  140  ust.  1  Pzp 

w  związku  z  art.  4  ust.  2  Ppp  oraz  art.  353

  Kc 

w  związku  

z art. 58 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ustawy z 8 marca 

2013  r. 

o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych  

(t.j.  Dz.U.  z  2019  r.  poz.  118)  przez 

wykorzystanie pozycji dominującej organizatora 

przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, 

wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób 

s

tanowiący  nadużycie  prawa  i  takie  skonstruowanie  postanowień  Umowy,  których 

skutkiem  jest  brak  obowiązku  zapłaty  odsetek  przez  Podmiot  Publiczny  

przy  odłożeniu  w  czasie  płatności  na  rzecz  Partnera  Prywatnego  co  powoduje 

powstanie  uszczerbku  w  mieniu  Partnera  Prywatnego, 

a  także  opatrzenie  płatności 

warunkiem  zależnym  wyłącznie  od  swobodnego  i  nieograniczonego  uznania 

Podmiotu Publicznego, co sprzeczne jest z naturą stosunku prawnego; 

8.  art. 353

 Kc, art. 57 

§ 1 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 

ust.  1  Pzp  przez 

zawarcie  w  Umowie,  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego  

i  właściwości  stosunku  prawnego,  w  sposób  stanowiący  nadużycie  prawa  

z  naruszeniem  proporcjonalności,  zakazu  zbywania  udziałów  i  akcji  przez  Partnera 

Prywatnego, który  to zakaz  tyczy  się  wspólnika,  nie będącego stroną  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego; 

9.  art.  353

  Kc 

w  związku  z  art.  58  §  1  i  2  Kc  i  art.  14  Pzp  oraz  art.  139  ust.  1  Pzp,  

a  także  naruszenie  art.  23  ust.  6  Pzp  przez  zawarcie  w  Umowie  wymagania,  

by  Inwestorem  był  Partner  Prywatny  co  uniemożliwia  wykonawcom  wspólnie 

ubiegającym się o udzielenie zamówienia działanie w formie konsorcjum rzeczowego, 

w  którego  naturze  leży  podział  zadań  i  brak  solidarnej  odpowiedzialności 

wykonawców  wobec  podmiotów  trzecich  za  własny  zakres  działań  każdego  

z  partnerów,  podczas  gdy  takie  wymaganie  nie  jest  uzasadnione  i  proporcjonalne, 

zaś  narzucenie  solidarnej  odpowiedzialności  członkom  konsorcjum  rzeczowego  jest 

sprzeczne z naturą tego stosunku prawnego; 

10. art.  353

  Kc 

w  związku  z  art.  58  §  1  i  2  Kc  i  art.  14  Pzp  oraz  art.  139  ust.  1  Pzp  

i art. 7 Pzp przez 

wymaganie zawarcia zawarcie w Umowie oświadczenia, iż Partner 

Prywatny  jest  spółką  celową,  podczas  gdy  Odwołujący,  jako  konsorcjum 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  może  złożyć 

takiego oświadczenia, bowiem w jego przypadku nie polega ono na prawdzie; 

11. art.  140  ust.  1  Pzp 

w  związku  z  art.  4  ust.  2  Ppp  oraz  art.  353

  Kc 

w  związku  

z art. 58 

§ 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji 

dominującej  organizatora  przetargu  i  rażące  uprzywilejowanie  w  treści  projektu 

umowy  pozycji  Zamawiającego,  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego  

i  właściwości  stosunku  prawnego,  w  sposób  stanowiący  nadużycie  prawa  

i  nieproporcjonalny  przez 

nałożenie  na  Partnera  Prywatnego  obowiązku  uzyskania 

trzech ofert na przeprowadzenie Transakcji 

Zabezpieczających; 

12. art.  60e  ust.  4  Pzp  przez 

wyznaczenie  zbyt  krótkiego  terminu  na  złożenie  ofert  

w  sytuacji  znacznych  zmian  koncepcji  po  ostatnim  etapie  negocjacji  oraz 

wymaganiach dotyczących finansowej części oferty; 

13. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  

się  o  udzielenie  Zamówienia  oraz  w  sposób  nieproporcjonalny,  uniemożliwiający 

ocenę 

zdolności 

Wykonawców 

do 

należytego 

wykonania 

przedmiotu  

zamówienia  oraz  przy  sformułowaniu  kryteriów  selekcji  w  sposób  nieobiektywny  

i dyskryminacyjny. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 
następujących zmian w treści SIWZ: 

w związku z zarzutem nr 1: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia Umowy o treść 

postanowienia zgodnego z treścią art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp, według którego wysokość 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  ulegnie  zmianie  w  przypadku  zmiany 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę,  jeżeli  zmiany  te  będą  miały  wpływ  na  koszty  wykonania 

zamówienia przez wykonawcę; 

w  związku  z  zarzutem  nr  2:  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  Umowy  w  zakresie 

postanowienia 10.8 określającego karę umowną za dokonane przez Zamawiającego 

płatności  na  rzecz podwykonawców  lub  dalszych podwykonawców  przez  określenie 

wysokości przedmiotowej kary na kwotę 10 000,00 zł  za każdy przypadek płatności 

przez  Zamawiającego  na  rzecz  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy 

należnego wynagrodzenia; 

w  związku  z  zarzutem  nr  3:  nakazanie  Zamawiającemu  usunięcie  postanowienia  

26.8  Umowy  dotyczącego  ewentualnego  wykluczenia  stosowania  art.  357

  Kc  

w  sytuacji,  w  której  podstawy  do  jego  stosowania  zaistnieją  na  etapie  realizacji 

umowy; 

w  związku  z  zarzutem  nr  4:  nakazanie  Zamawiającemu  udostępnienie  dokumentów 

lub  informacji, 

jakimi  parametrami  technicznymi  będzie  się  charakteryzował 

użytkowany tabor tramwajowy; 

w związku z zarzutem nr 5: usunięcia postanowień ograniczających skutki Przypadku 

Kompensacyjnego  jedynie  do  prawa  Partnera  Prywatnego  do  wydłużenia  terminów 

umownyc

h  (a  tym  Zawartych  w  Harmonogramie)  i  wskazanie,  iż  zakres  Przypadku 

Kompensacyjnego obejmuje w każdym przypadku również prawo do Rekompensaty; 

w związku z zarzutem nr 6: zastąpienia w pkt 17.2.9 wyrażeń „100 000 (słownie sto 

tysięcy) złotych”, wyrażeniami „0 (słownie zero) złotych”; 

w związku z zarzutem nr 7:  

I. 

w  pkt.  17.2.17  zastąpienie  wyrażenia  „przy  czym  w  celu uniknięcia wątpliwości, 

rozłożenie  w  czasie  zapłaty  Rekompensaty  na  podstawie  pkt.  17.2.16  (a),  (c)  

lub (d) powyżej, nie powoduje, iż od kwoty Rekompensaty mogą zostać naliczone 

Odsetki z tyt

ułu takiego rozłożenia w czasie” wyrażeniem „przy czym Partnerowi 

Prywatnemu  należą  się  odsetki  ustawowe  za  opóźnienie  w  transakcjach 

handlowych za okres od 31 dnia po przekazaniu wyliczenia kwoty Rekompensaty 

zgodnie  z  pkt  17.2.11.  do  dnia  zapłaty  lub  aktualizacji  Modelu  Finansowego,  

o którym mowa w pkt. 17.2.17 (a);  

II. 

zastąpienia  całości  pkt  17.2.22  Umowy  postanowieniem  „Bez  względu  na  inne 

postanowienia  niniejszego  pkt.  17.2,  jakakolwiek  wypłata  Rekompensaty, 

zostanie  dokonana:  (a)  w  przypadku  uznania  jej  za  bezsporną  przez  Podmiot 

Publiczny  -  w  terminie  30  dni  od  takiego  uznania;  (b)  w  przypadku  jej  ustalenia  

w  Procedurze  Rozstrzygania  Sporów  -  zgodnie  z  właściwym  orzeczeniem;  

(c)  w  innych  przypadkach 

—  w  terminie  30  dni  od  daty  wezwania  do  zapłaty 

przez Partnera Prywatnego; W przypadku (a) i (c) Strony mog

ą umową zamienić 

termin zapłaty”, ewentualnie takiego sformułowania pkt 17.2.22 Umowy, w którym 

termin  płatności  będzie  wynosił  30  do  od  daty  ustalenia  Rekompensaty,  

o ile strony nie postanowią inaczej, nie później jednak niż od daty wymagalności 

ewentualnego, prawomocnego orzeczenia; 

w  związku  z  zarzutem  nr  8:  usunięcia  pkt  13.12.1  i  13.12.2  Umowy,  ewentualnie 

uzupełnienie tych postanowień przez dodanie na początku każdego z nich wyrażenia 

„W przypadku, w którym Partner Prywatny jest spółką celową powołaną do realizacji 

Przedsięwzięcia”,  ewentualnie  oprócz  dodania  na  początku  ww.  wyrażenia,  

w  pkt 

13.12.1  dodania  po  wyrażeniu  „zbycie  lub  obciążenie  Udziałów”  dodatkowo 

wyrażenia w Okresie Budowy i dwa lata po tym okresie”; 

w związku z zarzutem nr 9: usunięcia pkt 8.8.2 oraz 10.5.1. i 10.5.2 Umowy; 

w związku z zarzutem nr 10: usunięcia pkt. 2.2.1 (e) Umowy; 

w  związku  z  zarzutem  nr  11:  usunięcia  w  pkt  13.7.11  Umowy  wyrażenia  „która 

zapewni  dla  każdej  zawieranej  transakcji  uzyskanie  kwotowania  od  co  najmniej 

trzech (3) potencjalnych kontrahentów oraz” 

Wyznaczenie terminu składania ofert na dzień 26 czerwca 2020 r. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

A.  B

rak  waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy  w  sytuacji  zmiany  wysokości  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę. 

Zgodnie  z  treścią  art.  4  ust.  2  Ppp,  w  zakresie  nieregulowanym  w  ustawie  Ppp,  

w 

przypadkach innych niż określone w ust. 1 tego przepisu, do wyboru partnera prywatnego  

i umowy o partnerstwie publiczno-

prywatnym stosuje się przepisy Pzp. Przepisy Pzp należy 

więc  stosować  wprost,  o  ile  Ppp  nie  reguluje  danej  kwestii  w  sposób  odmienny.  Ppp  nie 

reguluje  kwestii  waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy  w  sytuacji  zmiany  wysokości 

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, zatem  

zastosowanie w 

tym zakresie znajdą przepisy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 142 ust. 5 Pzp 

u

mowa  zawarta na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy  zawierać  ma  postanowienia o  zasadach 

wprowadzania  odpowiednich  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  

w przypadku zmiany: 

stawki podatku od towarów i usług, 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 

r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 

3)  zasad  podlegania  ubezp

ieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  

lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 

zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych  planów  kapitałowych,  

o  których  mowa  w  ustawie  z  dnia  4  października  2018  r.  o  pracowniczych  planach 

kapitałowych, 

jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 

Umowa  jaka  ma  zostać  zawarta  w  wyniku  rozstrzygnięcia  przedmiotowego  postępowania 

jest umową na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający w projekcie Umowy przewidział 

możliwość waloryzacji w drodze definicji Istotnej Zmiany Prawa we wszystkich wymienionych 

powyżej  przypadkach  z  wyłączeniem  pkt  2.  Co  więcej,  w  samej  definicji  Istotnej  Zmiany 

Prawa w Umowie zawarł: Celem uniknięcia wątpliwości, Istotna Zmiana Prawa nie obejmuje 

zmiany prawa polegającej na zmianie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo 

wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 

10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.,  

poz.  2177).  Powyższe  uregulowanie  jest  sprzeczne  z  bezwzględnie  obowiązującym 

Zamawiającego art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. 

B

. Rażąco wygórowana kara umowna 

Zgodnie  z  treścią  postanowienia  10.8  Umowy:  Jeżeli  Partner  Prywatny  nie  wywiąże  

się  z  obowiązków,  o  których  mowa  w  pkt.  10.4,  10.5  lub  10.7  i  z  tego  powodu  Podmiot 

Publiczny  będzie  zobowiązany  do  zapłaty  jakiegokolwiek  wynagrodzenia  na  rzecz 

podwykonawców  lub  dalszych  podwykonawców,  także  w  wyniku  wystąpienia  zdarzeń,  

o  których  mowa  w  pkt.  10.4,  Partner  Prywatny  zobowiązany  będzie  do  zapłaty  na  rzecz 

Podmiotu  Publicznego  kary  umownej  w  wysokości  równowartości  takiego  wynagrodzenia 

uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. 

W  przypadku  braku  zapłaty  kary  umownej  przez  Partnera  Prywatnego,  Podmiot  Publiczny 

będzie  uprawniony  do  jej  potrącenia  z  Wynagrodzenia.  W  ocenie  Odwołującego  kara 

umowna  jest  rażąco  wygórowana,  a  skorzystanie  z  niej  przez  Zamawiającego  może 

prowadzić w wielu sytuacjach do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego.  

C. Wykluczenie stosowania art. 357

Kc 

Postanowieniem  26.8  Umowy,  Zamawiający  de  facto  (mimo  uzupełnienia  o  postanowienia  

o  sformułowanie  „dozwolone  Przepisami  Prawa”)  wyłączył  możliwość  stosowania  art.  357

Kc,  co  nie  jest  dopuszczalne. 

Na  potwierdzenie  zarzutu  Odwołujący  zacytował  fragment 

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego 2018 roku: KIO 145/18 i KIO 173/18.  

D. Ko

ła/tory 

W 

przypadku kosztów  utrzymania infrastruktury  w  grę wchodzą  koszty  stałe oraz  zmienne.  

W  trakcie  dialogu  konkurencyjnego  Odwołujący  wskazywał  Zamawiającemu,  iż  zmienne 

koszty eksploatacji infrastruktury tramwajowej zależą bezpośrednio od dwóch czynników: 

1)  Pracy eksploatacyjnej taboru tramwajowego (tram-km), 

Parametrów technicznych tego taboru (m.in. twardość obręczy kół tramwajowych). 

Zmienny koszt eksploatacji zależy także od profilu i geometrii linii tramwajowej, ale ten został 

już określony w PFU. Aby móc odpowiednio skalkulować i zaprognozować na okres 20-letni 

ponoszone  koszty  eksploatacji  niezbędna  jest  deklaracja  ze  strony  Zamawiającego,  jakimi 

parametrami  technicznymi  będzie  się  charakteryzował  użytkowany  tabor  tramwajowy. 

U

dostępniona  przez  Zamawiającego  dokumentacja  nie  zawiera  takiej  deklaracji.  Załącznik  

nr  3  „Zasady  Udostęp_lnfrastr  Tramwaj  dla  MPK  przez  ZDMK”  wskazuje,  iż  operator 

tramwajowy  (MPK)  ma  obowiązek  przedłożyć  ZDMK  oświadczenie,  że  każdy  nowy  wagon 

tramwajowy, 

który  ma  zostać  wprowadzony  do  eksploatacji  na  linii  spełnia  wymogi  

w zakresie obowiązujących norm i przepisów (w szczególności dotyczy to skrajni taboru oraz 

twardości  obręczy  zestawów  kołowych).  Niestety,  Zamawiający  nie  udostępnił  

w postępowaniu rzeczowych norm i przepisów. 

W wyniku tarcia obręczy kół o powierzchnię szyny tramwajowej, ulegają one zużyciu. Nie jest 

ono równomierne dla obu elementów — twardszy element (tj. wykonany ze stali o większej 

zawartości  węgla)  zużywa  się  wolniej  od  bardziej  miękkiego.  W  przypadku  szyn  oznacza  

to  konieczność  wykonywania  tzw.  napawania  szyn  w  celu  wyrównania  ich  powierzchni.  

Po kilkukrotnym wykonaniu napawania niezbędna jest wymiana szyny, gdyż nie jest możliwe 

dalsze  odtwarzanie  parametrów  użytkowych  wykorzystując  tą  technikę.  Parametr  ten  nie 

tylko wpływa na konieczność częstszego wykonywania napawania, ale również na częstszą 

wymianę  szyn.  Przekłada  się  to  na  znaczący  koszt  po  stronie  partnera  prywatnego,  który 

powinien zostać uwzględniony w ofercie. Nie jest przy tym konieczna deklaracji konkretnych 

modeli 

taboru,  wystarczającym  będzie  zadeklarowanie  najważniejszych  parametrów 

technicznych,  wpływających  na  zużycie  infrastruktury  tramwajowej.  Możliwe  jest  także 

umieszczenie  w  umowie  PPP  mechanizmu  dostosowania  wynagrodzenia  w  przypadku 

zmiany parametrów użytkowych taboru tramwajowego. Zamawiający wskazał, iż na potrzeby 

kalkulacji  oferty, 

taborem  referencyjnym  jest  „Krakowiak”  produkcji  zakładów  PESA,  

ale 

Umowa oraz jej załączniki, dopuszczają możliwość użytkowania dowolnego taboru przez 

Zamawiającego  na  przedmiotowym  odcinku  linii  tramwajowej.  Umowa  nie  przewiduje 

dostosowania wynagrodzenia w przypadku użytkowania przez Zamawiającego innego taboru 

niż „Krakowiak”. 

E. Zarzuty w zakresie przypadku kompensacyjnego. 

Przypadkami  Kompensacyjnymi  są  zdarzenia,  co  do  zasady  tak  nazwane  w  Umowie. 

Przypadek 

Kompensacyjny  może  spowodować  dwa  rodzaje  skutków:  wydłużenie  terminów 

określonych  w  Umowie  lub  uzyskanie  prawa  do  Rekompensaty,  którą  umowa  definiuje  

jako  świadczenie  na  rzecz  Partnera  Prywatnego  wynikające  z  wystąpienia  

Przypadku 

Kompensacyjnego.  W  Umowie  zastrzeżono  jednak,  że  szereg  Przypadków 

Kompensacyjnych  będzie  uprawniało  Partnera  Prywatnego  jedynie  do  podwyższenia 

Wynagrodzenia. P

rzewidzenie a priori, iż wystąpienie Przypadku Kompensacyjnego nie daje 

wykonawcy 

prawa  do  domagania  się  podwyższenia  wynagrodzenia  jest  nieproporcjonalne  

i  nie  znajduje  uzasadnienia.  J

akiekolwiek  przedłużenie  czasu  na  wykonanie  robót 

budowlanych  zawsze  skutkuje  koniecznością  wzrostu  kosztów  stałych,  na  przykład  pensji 

pracowników,  ubezpieczenia,  ochrony,  i  innych.  Tymczasem  Podmiot  Publiczny  wymaga 

pokrycia  przez  Partnera  Prywatnego  kosztów  na  przykład  niesprzyjających  opadów 

atmosferycznych  (8.8.33),  niezasadna  odmowa  odbioru  lub  niezasadne  nakazanie 

przeprowadzeni  robót  budowlanych  na  skutek  odbioru  (8.12),  wyników  nieprawdziwych 

oświadczeń  Podmiotu    Publicznego  (4.2).  W  opinii  Odwołującego  takie  postanowienia 

zawarte  w  SIWZ  stanowią  odpowiednik  niegdyś  widocznych  postanowień  w  umowach 

dotyczących  inwestycji  infrastrukturalnych,  w  których  zamawiający  usiłowali  wyłączyć 

obowiązek  zapłaty  wynagrodzenia  za  prace  wykonane  ponad  ryczałtem.  Przewidzenie 

możliwości uzyskania Rekompensaty na wypadek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego 

nie  oznacza  automatyzmu  uzyskania  dodatkowego  wynag

rodzenia,  natomiast  wyłączenie 

możliwości uzyskania wynagrodzenia przez wykonawcę jest w chwili obecnej automatyczne.  

Odwołujący  sprzeciwił  się  też  postanowieniu  umowy,  iż  Rekompensata  przysługiwać  

ma 

jedynie  ponad  kwotę  100  000  zł  rocznie.  Brak  uzasadnienia,  dlaczego  skutki  działań 

Podmiotu  Publicznego

,  generujące  koszty  do  100  000  zł  rocznie  dla  Partnera  Prywatnego, 

miałyby  obciążać  jedynie  prywatną  stronę  przedsięwzięcia.  Zastrzeżenia  Odwołującego 

budzi  również  postanowienie  17.2.22  Umowy,  mocą  którego  Podmiot  Publiczny  może 

wstrzymać  wypłatę  należnej  Partnerowi  Prywatnemu  Rekompensaty  z  powodu  Przypadku 

Kompensacyjnego  do  decyzji  własnego  organu.  Podmiot  Publiczny  zastrzegł  bowiem,  

iż  w  przypadku,  jeżeli  podejmie  decyzję  o  wypłacie  Rekompensaty  jednorazowo  

lub  w  ratach,  to  zostanie  ona  dokonana  „w  roku  budżetowym  jej  ustalenia  (uznania  

za  bezsporną  przez  Podmiot  Publiczny  lub  roku  rozstrzygnięcia  sporu),  pod  warunkiem 

zabezpieczenia  odpowiednich  środków  finansowych  na  dokonanie  takiego  wydatku  

w uch

wale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później 

niż  w  kolejnym  roku  budżetowym,  na  który  budżet  będzie  uchwalany  przez  Radę  Miasta 

Krakowa,  po  ustaleniu  kwoty  Rekompensaty, 

w  terminie  nie  dłuższym  niż  90  dni  

od rozpoczęcia tego roku. 

Termin  płatności  wynosi  60  dni  od  daty  uznania  kwoty  za  ostateczną,  przy  czym  uznanie  

to  mo

że  być  wynikiem  wyroku  sądowego,  zgodnie  z  Procedurą  Rozstrzygania  Sporów. 

T

ermin  płatności  obowiązuje  jednak  jedynie  pod  warunkiem  wcześniejszego 

zagw

arantowania  środków  w  budżecie  przez  Podmiot  Publiczny.  W  przeciwnym  wypadku, 

brak  jest  terminu  wymagalności,  bowiem  zależy  on  od  podjęcia  działań  przez  Podmiot 

Publiczn

y  (podjęcia  uchwały  budżetowej).  Podmiot  Publiczny  uzależnił  więc  wymagalność  

od spełnienia warunku i to zależnego wyłącznie od jego woli. 

Podmiot Publiczny nie zawarł postanowienia, iż Partnerowi przysługują odsetki w przypadku 

płatności  jednorazowej  oraz  zawarł  w  treści  Umowy,  iż  Partnerowi  Prywatnemu  nie 

przysługują odsetki w przypadku innej metody płatności (pkt 17.2.17). Partner Prywatny sam 

musi wcześniej sfinansować koszty Przypadku Kompensacyjnego. Takie rozwiązanie jest nie 

tylko  nieproporcjonalne,  ale  sprzeczne  z  prawem  jak  i  zasadami  współżycia  społecznego  

i  wykracza  poza  zasadę  swobody  umów.  Podmiot  Publiczny  zachowuje  sobie  prawo  

do  wskazania  de  facto  dowolnej  daty  płatności  swojego  zobowiązania,  kredytując  

się darmowo na koszt Partnera Prywatnego.  

F. Status inwestora. 

Umowa w punkcie 8.8.2 oraz 

oświadczenie wskazane w 10.5.2 Umowy wskazuje, iż Partner 

Prywatny pełni funkcję  inwestora, nie pełni jej zaś Podmiot Publiczny (pkt 10.5.1 Umowy). 

Zdaniem 

Odwołującego  status  inwestora  nie  zależy  od  woli  stron,  ale  od  spełnienia 

określonych  przesłanek  wynikających  z  Ustawy  z  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane  

(t.j.  Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1186,  dalej:  PrBud) 

i  mocą  umowy  strony  nie  mogą  wskazać,  

że  określony  podmiot  jest  inwestorem.  Podmiot  Publiczny  narusza  tym  postanowieniem 

zasadę nieingerowania w sposób wykonania zamówienia. 

G. Zarzut 

w zakresie transakcji zabezpieczających. 

Z

godnie  z  treścią  Umowy,  Partner  Prywatny  ma  obowiązek  zawrzeć  transakcje 

zabezpieczające  przed  zmianą  stopy  procentowej.  Istotą  takiej  transakcji  jest,  iż  zamiast 

przez okres trwania transakcji płacić zmienną stopę procentową (np. Libor 3m +1%), której 

nie  sposób  przewidzieć,  Partner  Prywatny  płaci  instytucji  udzielającej  zabezpieczenia  stałą 

stopę  (np.  3%).  Umowa  określa  obowiązek  Partnera  Prywatnego  zapewnienia  uzyskania 

ofert  od  co  najmniej  3  potencjalnych  kontr

ahentów  mających  zaoferować  transakcje 

zabezpieczające  (pkt  13.7.12  Umowy).  Brak  tych  3  ofert  daje  prawo  odmowy  Podmiotowi 

Publicznemu  wyrażenia  zgody  na  transakcje  Zabezpieczające  (pkt  13.7.14)  i  przerzucenia 

na Partnera Prywatnego ryzyka zmian stopy proc

entowej, które stanowi podstawowe ryzyko 

finansowe  projektu.  Partner  Prywatny  nie  może  odpowiadać  za  okoliczność,  czy  podmioty 

trzecie  złożą  ofertę.  Odwołujący  wskazał  przy  tym,  że  w  rzeczywistości  uzyskanie  oferty  

na  zabezpieczenie  stopy  procentowej  spoz

a  kręgu  instytucji  kredytujących  jest  zasadniczo 

niemożliwe,  bowiem  brak  jest  możliwości  udzielenia  zabezpieczenia  na  należnościach 

wynikających z Umowy podmiotom trzecim (te zostaną udzielone instytucjom kredytującym). 

H. Zarzut w zakresie ograniczenia sp

rzedaży udziałów. 

Zgodnie z pkt 13.12.1 Umowy zbycie lub obciążenie udziałów lub akcji Partnera Prywatnego 

wymaga  uprzedniej,  pisemnej  zgody  Podmiotu  Publicznego,  w  ocenie 

Odwołującego  jest 

niezgodne  z  prawem  i  stanowi  ograniczenie  o  nieproporcjonalnym  charakterze.  Zgodnie  

z  art.  57  §  1  Kc  „Nie  można  przez  czynność  prawną  wyłączyć  ani  ograniczyć  uprawnienia  

do  przeniesienia,  obciążenia,  zmiany  lub  zniesienia  prawa,  jeżeli  według  ustawy  prawo  

to  jest  zbywalne.”  Co  prawda,  zgodnie  z  §  2  tego  artykułu  „Przepis  powyższy  nie  wyłącza 

dopuszczalności  zobowiązania,  że  uprawniony  nie  dokona  oznaczonych  rozporządzeń 

prawem

”, jednak udziałami nie rozporządza Partner Prywatny, a jego udziałowcy, zatem nie 

jest uprawnionym, który może się zobowiązać do niedokonywania  sprzedaży. Zamawiający 

nie może żądać złożenia nieprawdziwego oświadczenia od Odwołującego. 

S

przedaż udziałów  w podmiocie biorącym udział w  wykonaniu zamówienia publicznego nie 

jest  zmianą  umowy  o  wykonanie  zamówienia,  nie  dotyczy  strony  umowy  o  wykonanie 

zamówienia  publicznego,  a  więc  znajduje  się  całkowicie  poza  zakresem  materii 

uregulowanej w Pzp 

oraz poza zainteresowaniem Zamawiającego. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego  oddalenie. 

Z

amawiający oświadczył, że zarzuty nr 1, 3 i 10 stały się bezprzedmiotowe. 9 marca 2020 r. 

Zamawiający  zmienił  SIWZ  i  wzór  Umowy  w  sposobów  zgodny  z  żądaniami Odwołującego  
w zakresie ww. zarzutów. W pozostałym zakresie Zamawiający wskazał: 

1. Zarzut nr 2 

D

okonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio 

tego  zarzutu.  Zgodnie  z  nowym  brzmieniem  pkt.  10.8,  w  przypadku  gdy  Partner  Prywatny 

zapłaci Podmiotowi  Publicznemu karę umowną, o której mowa w zdaniu pierwszym punktu 

10.8  Umowy  lub  Podmiot  Publiczny  dokona 

potrącenia  kary  umownej  z  Wynagrodzenia 

Partnera  Prywatnego,  Podmiot  Publiczny  będzie  uprawniony  do  dochodzenia 
odszkodowania  z  tego  samego  tytułu  jedynie  w  przypadku,  gdy  szkoda  Podmiotu 
Publicznego  będzie  przewyższała  wysokość  zapłaconej  lub  potrąconej  kary  umownej,  przy 
czym Podmiot Publiczny będzie dochodził odszkodowania jedynie w kwocie przewyższającej 
zapłaconą  przez  Partnera  Prywatnego  lub  potrąconą  z  Wynagrodzeniem  karę  umowną.  

W 

ten sposób spór między stronami niniejszego postępowania stał się bezprzedmiotowy. 

W ocenie Zamawiającego kara umowna nie jest rażąco  wygórowana, skoro pokrywa jeden 
do jednego szkodę poniesioną przez Zamawiającego. 

Zarzut nr 4 

W  odniesieniu  do  taboru  tramwajowego  użytkowanego  obecnie  w  Krakowie  i  który  będzie 
także  poruszał  się  po  trasie,  którą  wybuduje  Partner  Prywatny,  Zamawiający  w  Programie 

Funkcjonalno-

Użytkowym, służącym do opisu przedmiotu zamówienia, w pkt. 4.10 „Warunki 

techniczne  Podmiotu  Publicznego  dotyczące  projektowania”  zadeklarował  jakiego  typu 
tramwaje są eksploatowane w Krakowie, wskazując, iż „Nowym odcinkiem sieci tramwajowej 
mogą  być  kierowane  wszystkie  występujące  w  Krakowie  wagony  tramwajowe,  
w szczególności: 105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El 
z przyczepą C3, GT8S, 405N, EU8N, PESA „Krakowiak” (PESA 2014N)". Ponadto, zgodnie 
z  informacją  przekazywaną  w  trakcie  dialogu  konkurencyjnego,  taborem,  który  najbardziej 
wpływa  na  jakość  szyn  oraz  specyfikę  wykonania  trasy  tramwajowej  jest  tabor  zakupiony 
przez  Miasto  Kraków  od  PESA  typ  2014N  „Krakowiak”,  dlatego  też  Zamawiający 
każdorazowo wskazuje odniesienie do pracy przewozowej tramwajów „Krakowiak” .  

W Krakowie istnieje 

podział odpowiedzialności za usługi związane z transportem publicznym 

—  Podmiot  Publiczny  (Zarząd  Dróg  Miasta  Krakowa)  odpowiada  za  stan  infrastruktury, 
natomiast  operatorem  przewozowym  jest  MPK  S.A.,  która  organizuje  okresowo 
postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  sukcesywną  dostawę  obręczy 
nieobrobionych  mechanicznie  do  kół  tramwajowych,  specyfikacja  techniczna  z  którą  każdy 
oferent  może  się  zapoznać,  dokumentacja  jest  ogólnodostępna  i  znajduje  się  na  stronie 

internetowej  MPK  w  Krakowie. 

Odwołujący  posiada  zatem  pełną  wiedzę  o  tym,  jakie 

tramwaje spośród obecnie eksploatowanych w Krakowie będą poruszały się po nowej trasie  

i 

może zapoznać się z ogólnodostępnymi materiałami dotyczącymi parametrów technicznych 

taboru  (np.  strona  internetowa  http:/lwww.mpk.krakow.pllpl/tabor/tramwaie/).  Nie  jest 

natomiast  możliwe  do  przewidzenia,  jakiego  rodzaju  tabor  tramwajowy  będzie  poruszał  
się  po  torach  w  przyszłości.  Technologia  zmienia  się  bardzo  szybko  w  każdej  dziedzinie 
życia  i  równie  dobrze  w  przyszłości  mogą  zostać  wyprodukowane  tramwaje,  które  
w  mniejszym  zakresie, a nie  w  większym,  będą  wpływać na  degradację  szyn niż  tramwaje 
dzisiejsze. 

Problem 

ten 

dotyczy 

jednak 

wszystkich 

potencjalnych 

oferentów  

w  przedmiotowym  Postępowaniu,  którzy  wykorzystując  swoją  profesjonalną  wiedzę  
i  doświadczenie  powinni  próbować  oszacować  i  odpowiednio  wycenić  w  ofercie  ryzyko 
zmiany technologii w zakresie rodzaju taboru, który może być produkowany w przyszłości. 

Zarzut nr 5 

I

stotą umowy Ppp jest wzajemny i realny podział ryzyk pomiędzy jej strony (art. 1 ust. 2 Ppp). 

Może się on ujawniać, np. w podziale zadań czy w ponoszeniu kosztów przez strony umowy. 

W 

ramach umów Ppp (umów wieloletnich) zaistnienie przypadków niezależnych od partnera 

prywatnego,  a  wpływających  na  jego  zobowiązania  wynikające  z  umowy,  w  tym  czas  
lub  koszty  ich  realizacji,  jest  czymś  zupełnie  naturalnym.  Pożądane  jest  zatem  z  uwagi  
na wieloletni charakter umowy wprowadzenie mechanizmów w ramach wykonywania umowy 
pozwalających  na  dokonanie  zmiany  warunków  umownych  w  zakresie  wynagrodzenia  
i  terminów,  z  uwagi  na  wystąpienie  zdarzeń  niezależnych  od  partnera  prywatnego,  których 
wystąpienie  w  perspektywie  zazwyczaj  kilkudziesięcioletniej  jest  zdecydowanie  bardziej 
prawdopodobnie  aniżeli  w  klasycznych  kontraktach  krótkoterminowych.  Z  tej  przyczyny 
Zamawiający  przygotowując  Umowę  a  priori  założył,  iż  określone  wynagrodzenie  Partnera 

Prywatnego  w  ofercie, 

jak  również  terminy  realizacji  przedsięwzięcia  mogą  ulec  zmianie  

w sytuacji wystąpienia Przypadków Kompensacyjnych (wskazanych wprost w treści Umowy). 

Jest  to  instytucja  charakterystyczna  i  powszechna  dla 

umów  Ppp,  której  celem  jest 

doprowadzenie  do  tego,  aby  partner  prywatny  znalazł  się  w  takiej  samej  sytuacji 
gospodarczej,  w  jakiej  znajdowałby  się,  gdyby  taki  Przypadek  Kompensacyjny  nie nastąpił. 
Część  z  nich,  zdaniem  Zamawiającego,  wymaga  uwzględnienia  nie  tylko  samego 
przesunięcia  terminów  wynikających  z  umowy,  ale  także  dodatkowej  płatności  na  rzecz 
partnera prywatnego.  Jednakże uzależnione jest  to od  charakteru zdarzenia,  stanowiącego 

dany  Przypadek  Kompensacyjny. 

Niektóre  zdarzenia  nie  będą  rodziły  znaczących, 

dodatkowych  kosztów  po  stronie  Partnera  Prywatnego,  które  powinny  skutkować 
przyznaniem  Rekompensaty.  Są  to  np.  opóźnienie  rozpoczęcia  Robót  Budowlanych  przez 
późniejsze  przekazanie  nieruchomości  na  rzecz  Partnera  Prywatnego,  np.:  w  związku  

z  wy

dłużeniem  okresu  ich  pozyskania  od  osób  trzecich  (pkt.  4.4.7  Umowy),  czasowy  brak 

możliwości prowadzenia Robót Budowlanych w związku z pracami wykonywanymi na terenie 
budowy  przez  Przedsiębiorstwa  Użyteczności  Publicznej  (pkt.  8.8.21  Umowy),  opóźnienie 

roz

poczęcia Robót Budowalnych, w związku z uzyskaniem ZRID później niż zakładał Partner 

Prywatny (pkt. 8.6.1 Umowy). W przypadku gdy Partner Prywatny inaczej oceni, po pierwsze 

samo ryzyko wystąpienia danego Przypadku Kompensacyjnego, a po drugie ryzyko wzrostu 
kosztów, powinien to odpowiednio wycenić w swojej ofercie, na co Zamawiający wyraża — 
formułując  w  przedstawiony  sposób  treść  SIWZ  —  swoja  zgodę.  Zdaniem  Zamawiającego 
wszystkie  Przypadki  Kompensacyjne  obecnie  objęte  Rekompensatą  to  sytuacje,  w  których 
ewentualne Dodatkowe Koszty i Wydatki Partnera Prywatnego zasługują na uwzględnienie. 

Zgodnie  z 

§  2  pkt  1  i  3  Rozporządzenia  ws.  rodzajów  ryzyk,  ryzyko    budowy  obejmuje 

zdarzenia powodujące zmianę kosztów lub terminów wytworzenia nowych środków trwałych 

lu

b  ulepszenia  już  istniejących,  w  szczególności  związane:  z  opóźnieniem  w  zakończeniu 

robót  budowlanych  oraz  ze  wzrostem  kosztów.  Ryzyka  te  składające  się  na  ogólne  ryzyko 
budowy mogą zostać przeniesione w całości na partnera prywatnego zgodnie z brzmieniem 

art.  7  ust.  1  Ppp 

(„Przez  umowę  o  partnerstwie  publiczno-prywatnym  partner  prywatny 

zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości 
albo w części wydatków na jego realizacje lub poniesienia ich przez osobę trzecią"). 

Zarzut nr 6 

W 

toku  dialogu  konkurencyjnego  jego  uczestnicy,  w  tym  Odwołujący,  nie  kwestionowali 

będącego  przedmiotem  Zarzutu  nr  6  podziału  ryzyka.  Jedyną  kwestią  podnoszoną  przez 
uczestników dialogu była wartość kwotowa limitu, ostatecznie obniżona z 500 000 zł do 100 
000  zł  rocznie.  Tym  samym  w  ramach  negocjacji  strony  wspólnie  ustaliły  brzmienie  

pkt 17.2.9 Umowy.  

Celem  ustanowienia  limitu  kwotowego  nie  jest  wyeliminowanie  możliwości  zgłaszania 
niewielkich  roszczeń,  bowiem  zgodnie  z  umową  każdy  Przypadek  Kompensacyjny  może 
zostać  zgłoszony  Zamawiającemu.  Jednakże  ustanowiony  limit  kwotowy,  po  którego 
przekroczeniu  nastąpi  płatność  ze  strony  Zamawiającego  w  zakresie  nadwyżki  
nad  określonym  limitem,  służy  uniknięciu  konieczności  każdorazowego  pokrywania  takich 
roszczeń  przez  stronę  publiczną  w  formie  oddzielnej  Rekompensaty.  Przykładowo,  jeżeli  

w  danym  roku  wa

rtość  Rekompensaty  wyniesie  120  000  zł,  Partner  Prywatny  otrzyma  

od  Podmiotu  Publicznego  20 

000  zł.  Dzięki  corocznemu  ujęciu  w  wynagrodzeniu  Partnera 

Prywatnego  kwoty  odpowiadającej  limitowi  Rekompensaty  nie  będzie  konieczne 
uruchamianie  dodatkowych  środków  ze  strony  Zamawiającego,  gdyż  a  priori  pokryje  

on je w uiszczanym na rzecz Partnera Prywatnego Wynagrodzeniu. W związku z powyższym 
nie można mówić w takiej sytuacji o nadużyciu prawa, naruszeniu zasady proporcjonalności, 
zasad  współżycia  społecznego  czy  właściwości  stosunku  prawnego.  Odwołujący  
w tym zakresie będzie w pełni zaspokojony przez płatność Wynagrodzenia. 

Zarzut nr 7 

Modyfikacja  SIWZ  z  9  marca  2020  r. 

dotyczyła  bezpośrednio  tego  zarzutu.  Zgodnie  

ze  zmianą  SIWZ,  w  przypadku  gdy  obowiązek  zapłaty  Rekompensaty  będzie  wynikał  
z  prawomocnego  wyroku  sądowego,  zapłata  nie  będzie  mogła  zostać  odroczona  przez 

Podmiot Publiczny do kolejnego 

roku budżetowego. 

Pozostałe  żądania  Odwołującego  wynikające  z  podniesionego  zarzutu  nie  są  możliwe  
do  uwzględnienia.  Wnioskowane  przez  Odwołującego  zastąpienie  wyrażenia:  „przy  czym  
w  celu  uniknięcia  wątpliwości,  rozłożenie  w  czasie  zapłaty  Rekompensaty  na  podstawie  
art.  17.2.6  (a), (c)  lub  (d)  powyżej,  nie powoduje,  iż  od  kwoty  Rekompensaty  mogą zostać 
naliczone  Odsetki  z  tytułu  takiego  rozłożenia  w  czasie”  przez  wyrażenie:  „przy  czym 
Partnerowi  Prywatnemu  należą  się  odsetki  ustawowe  za  opóźnienie  w  transakcjach 

handlowych  za  okres  od  31  dnia  po  przekazaniu  wyliczenia  kwoty  Rekompensaty  zgodnie  

z  pkt  17.2.11  do  dnia  zapłaty  lub  aktualizacji  Modelu  Finansowego,  o  którym  mowa  
w pkt. 17.2.17 (a)", prowadziłoby do uzyskania przez Partnera Prywatnego nieuzasadnionej 
korzyści  kosztem  Podmiotu  Publicznego.  Punkt  17.2.19  Umowy  stanowi,  że  w  przypadku 
gdy  płatność  Rekompensaty  miałaby  zostać  odroczona  w  czasie,  zgodnie  z  pkt.  17.2.6  
(a) lub (c), Partner Prywatny zobowiązany jest do poszukiwania finansowania zewnętrznego 

kwoty  Rekompensaty.  Tym  samym  nie  jest  prawdziwe  twierdzenie 

Odwołującego,  

że  wykonawca  będzie  musiał  sam  sfinansować  koszty  Przypadku  Kompensacyjnego. 
Tymczasem,  zgodnie  z  pkt.  17.2.19,  Partner  Prywatny  powinien  poszukiwać  zewnętrznego 

finanso

wania  wydatków,  do  których  poniesienia  będzie  zobligowany  w  razie  wystąpienia 

Przypadku  Kompensacyjnego.  Jeżeli  natomiast  Partner  Prywatny  takie  finansowanie 
znajdzie,  a  Podmiot  Publiczny  je  zaakceptuje,  Podmiot  Publiczny  będzie  zobowiązany  

do  pokrycia  Pa

rtnerowi  Prywatnemu  kosztów  takiego  finansowania,  obejmujących  także 

odsetki  od  kredytu  zaciągniętego  na  pokrycie  wydatków  związanych  z  Przypadkiem 
Kompensacyjnym.  Jeżeli  natomiast  Partner  Prywatny  z  obiektywnych  przyczyn  rynkowych 

nie  znajdzie  finansowani

a  zewnętrznego  dla  Przypadku  Kompensacyjnego  lub  Podmiot 

Publiczny  nie  zaakceptuje  kosztu  finansowania,  Podmiot  Publiczny  zapłaci  Partnerowi 
Prywatnemu  Rekompensatę  w  formie  jednorazowej  płatności,  pokrywającej  całość 
dodatkowych  wydatków  poniesionych  przez  Partnera  Prywatnego  z  tytułu  Przypadku 

Kompensacyjnego.  N

ie  jest  także  możliwa  zmiana  pkt.  17.2.22  Umowy  w  sposób 

wnioskowany  przez  Odwołującego.  Podmiot  Publiczny,  jako  jednostka  samorządu 
terytorialnego, zobowiązany jest do corocznego przyjmowania uchwały budżetowej, zgodnej 
z  Wieloletnią  Prognozą  Finansową.  Projekt  budżetu  Prezydent  Miasta  przedstawia  Radzie 

Miasta  do  15  listopada  danego  roku,  natomiast  uchwała  budżetowa  musi  zostać  podjęta 
przez  Radę  Miasta  najpóźniej  do  końca  roku  poprzedzającego  rok  kalendarzowy,  na  który 
przyjmowany  jest  dany  budżet.  Siłą  rzeczy,  środki  zaprogramowane  w  budżecie  na  cały 
kolejny  rok  budżetowy  nie  mogą  przewidywać  wydatków  z  tytułu  wszystkich  Przypadków 
Kompensacyjnych,  których  wystąpienie  jest  na  ogół  trudne  do  przewidzenia,  a  jeszcze 
trudniejsze  oszacowanie  wartości  Rekompensaty,  którą  Podmiot  Publiczny  będzie 
zobowiązany  zapłacić  na  rzecz  Partnera  Prywatnego.  Tymczasem  Prezydent  Miasta  nie 
może  dokonać  wydatkowania  środków  gminy  jeżeli  takie  wydatki  nie  zostały  przewidziane  
w  budżecie.  Wynika  to  jednoznacznie  z  art.  10  ustawy  z  dnia  17  grudnia  2004  r.  
o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych.  Postanowienia  

pkt.  17.2.17  i  17.2.22 

w  ocenie  Zamawiającego  nie  są  sprzeczne  z  art.  8  Ustawy  

o  pr

zeciwdziałaniu  opóźnieniom.  Art.  8  przywołanej  ustawy  dotyczy  zupełnie  innej  sytuacji,  

tj.  takiej,  w  której  nastąpiło  opóźnienie  płatności  w  transakcjach  handlowych,  tj.  brak 
spełnienia  świadczenia  mimo  jego  wymagalności.  Nie  dotyczy  to  natomiast  

odrocze

nia  wymagalności  wierzytelności  w  przypadkach  przewidzianych  wyraźnie  

w  Umowie,  jak  w  pkt.  17.2.22,  lub  w  przypadku  zaistnienia  sporu  między  kontrahentami,  
co do wartości świadczenia. Nie jest ono bowiem wtedy wymagalne, a Partner Prywatny nie 
może wystawić rachunku lub faktury. 

Zarzut nr 8 

D

okonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio 

tego  zarzutu.  Zgodnie  ze  zmianą  SIWZ  nowe  brzmienie  pkt.  13.2.1  Umowy  stanowi,  
że  zgoda  Zamawiającego  na  zbycie  Udziałów  będzie  konieczna  jedynie  w  stosunku  
do  Partnera  Prywatnego  bądź  do  spółki  celowej  będącej  członkiem  konsorcjum  tworzącym 
Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum. Analogiczna zmiana 

dotyczy  pkt.  13.2.1  Umowy. 

Z  uwagi  na  powyższe,  spór  w  tym  zakresie  stał  się  zatem 

pomiędzy stronami niniejszego postępowania bezprzedmiotowy. Nie jest natomiast możliwe 
uwzględnienie  żądania  usunięcia  pkt.  13.12.1  i  13.12.2  Umowy.  Trudno  bowiem  dopatrzyć 
się  w  wymogu  udzielenia  zgody  przez  Zamawiającego  na  zbycie  udziałów  naruszenia 
właściwości  stosunku  prawnego,  sprzeczności  z  zasadami  współżycia  społecznego  oraz 
nadużycia  prawa  naruszającego  proporcjonalność.  Zdaniem  Zamawiającego  twierdzenie 
Odwołującego,  zgodnie  z  którym  postanowienie  Umowy  przewidujące  konieczność 
uzyskania  zgody  Zamawiającego  na  zbycie  udziałów  było  niezgodne  z  prawem.  Partner 
Prywatny  może  zobowiązać  się,  że  jego  udziały  nie  zostaną  zbyte  bez  zgody 
Zamawiającego.  Takie  zobowiązanie  jest  podejmowane  przez  zarząd  w  imieniu  spółki 
celowej.  Jeżeli  mimo  takiego  zobowiązania  ze  strony  Partnera  Prywatnego  jego  wspólnicy 
dokonaliby  zbycia  udziałów,  powinni  być  świadomi,  iż  nastąpi  w  ten  sposób  naruszenie 
Umowy,  której  przecież  Partner  Prywatny  jest  stroną,  co  narazi  go  na  rozwiązanie  Umowy  
i utratę przez spółkę wartości. Ponadto spółki celowe są kontrolowane przez spółki z grupy,  

a co za tym idzie żadna spółka celowa nie zawrze jakiejkolwiek ważnej umowy bez zgody jej 
wspólnika  lub  spółki  kontrolującej  grupę  kapitałową,  która  w  związku  z  tym  jest  świadoma 
postanowień zawieranej umowy. 

Zarzut nr 9 

Prawo  budowlane  nie  zawiera  legalnej  definicji  inwestora.  W  oparciu  o  zadania  inwestora  

i jego kompetencje określone w szczególności w art. 18, art. 28 ust. 2 i art. 32 ust. 6 Prawa 
budowlanego, przyjmuje się powszechnie, że jest to „podmiot, któremu udzielono pozwolenia 

na 

budowę.  Pozwolenie  na  budowę  może  być  wydane  jedynie  temu,  kto  posiada  prawo  

do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (art. 4 oraz art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa 
budowlanego).  Z  tego  wynika,  że  właśnie  ten  szczególny  stosunek  do  nieruchomości  jest 
cechą  wyróżniającą  inwestora.  Inwestorem  może  wiec  być  podmiot,  który  na  podstawie 
umowy  z  właścicielem  nieruchomości  zobowiązał  się  wybudować  na  tej  nieruchomości 

obiekt budowlany dla jej 

właściciela. Umowa ta musi jednakże zawierać takie postanowienia, 

które  świadczą  o  tym,  że  właściciel  przekazuje  uprawnienie  do  dysponowania 

nier

uchomością na cele budowlane. 

Powyższa  sytuacja  występuje  na  gruncie  zaskarżonych  postanowień  Umowy  (pkt  8.8.2, 
10.5.1,  10.5.2).  Nie  mają  one  jednak  charakteru  ingerującego  w  sposób  wykonania 
zamówienia,  a  jedynie  charakter  deklaratywny,  stwierdzający,  że  inwestorem  jest  Partner 
Prywatny.  Określone  bowiem  w  Umowie  obowiązki  i  uprawnienia  Partnera  Prywatnego,  
w szczególności konieczność uzyskania przez niego pozwolenia na budowę (pkt 8.3 — 8.6), 
prawo  do  dysponowania  nieruchomościami  na  cele  budowlane  na  podstawie  umowy  
(pkt 4.4.1), zlecenie przez właściciela nieruchomości (Zamawiającego) wybudowania na niej 
infrastruktury  tramwajowej  na  rzecz  Zamawiającego,  organizacja  budowy  i  finansowanie 
przedsięwzięcia wskazują na przeniesienie na Partnera Prywatnego obowiązków inwestora  
Powyższe  warunki  umowne  zostały  wypracowane  w  toku  dialogu  konkurencyjnego,  
a Zamawiający na gruncie przepisów Pzp ma pełne prawo do ostatecznego ukształtowania 

SIWZ wedle swojego uznania. 

Zarzut nr 11 

Uwzględnienie  przedmiotowego  zarzutu  byłoby  sprzeczne  z  interesem  Zamawiającego  
i  mogłoby  prowadzić  do  postawienia  zarzutu  rozporządzenia  mieniem  Miasta  Krakowa  
w  sposób  naruszający  zasadę  gospodarności.  Zgodnie  z  utrwaloną  praktyką  Ppp,  Partner 
Prywatny  odpowiedzialny  jest  za  zapewnienie  finansowania  przedsięwzięcia.  Podmiot 
Publiczny  nie  będzie  mu  wypłacał  w  okresie  projektowania  i  budowy  żadnego 
wynagrodzenia, ani żadnych innych kosztów związanych z budową poza ściśle określonymi 
w  Umowie przypadkami  kompensacyjnymi,  definiującymi  zakres ryzyk  będących po  stronie 

publicznej.  Partner  Prywatny 

zapewni  finansowanie  całości  przedsięwzięcia  przez  kredyt 

zaciągnięty w banku (lub kilku bankach) oraz przez zapewnienie wkładu własnego. Umowa 
w  ściśle  określony  sposób  reguluje  kwestie  związane  z  zapewnieniem  finansowania  oraz 

spłatą zaciągniętych przez Partnera Prywatnego kredytów. Co do zasady, okres spłaty tych 
kredytów  jest  również  wieloletni,  niewiele  krótszy  od  okresu  eksploatacji.  Koszty  takiego 
kredytu oparte są o oprocentowanie zmienne, uzależnione od aktualnej sytuacji rynkowej. 

Zgodnie z obecnym brzmieniem  Umowy, wynagrodzenie Partnera Prywatnego kalkulowane 

jest w taki sposób, aby pokryło ono nie tylko koszty budowy, eksploatacji i zysku, ale również 
koszty  odsetkowe  związane  ze  spłatą  zaciągniętych  kredytów.  Co  istotne,  to  po  stronie 

Podmiotu  Publicznego  znajduje 

się  ryzyko  zmiany  stopy  procentowej.  Obarczenie  

tym  ryzykiem  Partnera    Prywatnego  nie  jest  spotykane  w  praktyce  Ppp  i  w  efekcie 

prowadzi

łoby  do  braku  złożenia  ofert  w  postępowaniu.  Obciążenie  tym  ryzykiem  Podmiotu 

Publicznego  oznacza 

z  kolei,  że  zmiana  stóp  procentowych  będzie  miała  bezpośrednie 

przełożenie  na  wynagrodzenie  Partnera  Prywatnego:  określony  wzrost  kosztów  obsługi 
zadłużenia  w  wyniku  zmiany  stóp  procentowych  będzie  oznaczać  tożsamy  wzrost 

wynagrodzenia  Partnera  Prywatnego,  aby  pok

ryć  mu  koszty  związane  ze  spłatą  odsetek  

od 

zaciągniętych  kredytów.  W  celu  zarzadzania  ryzykiem  zmiany  stóp  procentowych 

zawierane  są  transakcje  zabezpieczające.  mające  na  celu  zmianę  stopy  zmiennej  na  stałą 
stopę  procentową.  Dzięki  temu  faktyczne  oprocentowanie  spłacanych  przez  Partnera 
Prywatnego kredytów jest stałe w okresie, na jaki te transakcje zostały zawarte, niezależnie 
od  kształtowania  się  zmiennej  stopy  procentowej  (np.  WIBOR  3M).  Co  więcej,  w  wyniku 
zawarcia  transakcji  zabezpieczających  wysokość  wynagrodzenia  Partnera  Prywatnego 
wypłacana w przyszłości jest w pełni przewidywalna. 
Partner  Prywatny  kalkulując  swoje  wynagrodzenie  przed  złożeniem  oferty,  w  części 
dotyczącej  kosztów  obsługi  zadłużenia  posługuje  się  referencyjną  stawką  oprocentowania, 
którą określa Zamawiający i która jest taka sama dla wszystkich oferentów. Taki zabieg jest 
konieczny  z  uwagi  na  zachowanie  porównywalności  ofert.  Do  wartości  referencyjnej 
obrazującej  wartość  rynkową  oprocentowania  (tożsamą  ze  wskaźnikiem  WIBOR),  każdy  
z  partnerów  prywatnych  dolicza  marżę,  którą  wynegocjuje  indywidualnie  z  bankami  przed 
złożeniem  oferty  i  która  to  marża  nie  może  co  do  zasady  ulec  zmianie  w  okresie  trwania 

Umowy.  Dopiero  po  zawarciu  umowy, 

w  celu  wyeliminowania  ryzyka  zmiany  stóp 

procentowych, zawierane 

są transakcje zabezpieczające, w wyniku których wynegocjowana 

stawka  stałego  oprocentowania  zastępuje  wartość  referencyjną  określoną  przez 

Z

amawiającego  do  złożenia  oferty,  a  wynagrodzenie  jest  ponownie  kalkulowane  w  oparciu  

o  te 

nową  stawkę.  W  celu  zabezpieczenia  interesu  Zamawiającego  polegającego  na  tym, 

aby  ostateczne  oprocentowanie  kredytów  miało  charakter  rynkowy  (a  co  za  tym  idzie 
wysokość  wynagrodzenia  była  rynkowa),  Umowa  zobowiązuje  Partnera  Prywatnego  

do  przestrzegania 

z  góry  ustalonej  i  zaakceptowanej  uprzednio  pisemnie  przez  Podmiot 

Publiczny  konkurencyjnej  procedury  przetargowej,  która  zapewni  dla  każdej  zawieranej 
transakcji  uzyskanie  kwotowania    od  co  najmniej  trzech  potencjalnych  kontrahentów.  Jest  

to  tym  bardziej 

istotne,  że  to  Zamawiający  (a  nie  Partner  Prywatny)  ma  interes  w  tym,  

aby to stałe oprocentowanie ustalone w wyniku zawarcia transakcji zabezpieczających było 
jak najniższe. Gdyby Zamawiający nie wymagał przedstawienia od Wykonawcy trzech ofert 

od potenc

jalnych kontrahentów transakcji zabezpieczających, prowadziłoby do pozbawienia 

jakiegokolwiek  wpływu  Zamawiającego  na  ryzyko,  za  które  to  on  odpowiada  zgodnie  

z Umowa. 

Zarzut nr 12 

P

oza samym zarzutem zawartym w petitum odwołania (tj. zarzut naruszenia art. 60e ust. 4 

Pzp

)  oraz  żądaniem  (tj.  przedłużenie  terminu  składania  ofert  do  26  czerwca  2020  r.), 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  uzasadnił  swojego  zarzutu.  W  szczególności  Odwołujący  
w żaden sposób nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego art. 

60e  ust.  4  Pzp.  W 

świetle  orzecznictwa  KIO  dotyczącego  interpretacji  art.  180  ust.  3  Pzp, 

zarzut  odwołania  musi  być  postawiony  wyraźnie,  tzn.  wskazywać  konkretną  czynność 
zamawiającego  mającą  zdaniem  odwołującego  naruszać  przepis  prawa  i  określić  sposób 
jego  naruszenia,  gdyż  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania  nie  jest  dopuszczalne 
zarówno formułowanie ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania. 
Zamawiający  przekazał  wykonawcom  zaproszenie  do  składania  ofert  w  Postępowaniu  

14  lute

go  2020  r.,  a  pierwotny  termin  składania  ofert  w  postępowaniu  został  wyznaczony  

na  dzień  14  maja  2020  r.  Tym  samym  pierwotny  termin  składania  ofert  w  Postępowaniu 
wynosi dokładnie 90 dni, zatem termin zgodny jest z przepisami Pzp. 

Zarzut nr 13 

Odwołujący nie sprecyzował, jakie konkretnie czynności podjęte przez Zamawiającego miały 
świadczyć  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  zasad  równego  traktowania  wykonawców, 

uczciwej konkurencji oraz legalizmu. 

Odpowiedź  na  odwołanie  wniósł  także  Przystępujący.  Wniósł  on  o  oddalenie  odwołań  
i poparł całą argumentację Zamawiającego, wskazując ponadto w zakresie zarzutów nr 8 i 9: 

Zarzut nr 8 

Zamawiający  wprowadzając  9  marca  2020  r.  modyfikację  postanowień  SIWZ  w  zasadzie 
uwzględnił  przedmiotowy  zarzut.  Wymóg  udzielenia  zgody  na  zbycie  udziałów  został 
ograniczony  do  spółki  celowej  będącej  członkiem  konsorcjum  tworzącym  Partnera 

Prywatnego,  w  przypadku  gdy  jest  nim  k

onsorcjum.  Zamawiający  nie  uwzględnił  jedynie 

ewentualnego  postulatu  Odwołującego  o  wprowadzenie  ograniczenia  czasowego,  
co  do  wymogu  uzyskania  zgody  na  zbycie  udziałów  spółki  celowej.  W  ocenie 
Przystępującego  wprowadzenie  wymogu  uzyskania  zgody  Zamawiającego  na  zbycie 
udziałów jest rozwiązaniem standardowym na rynku projektów Ppp i nie można obronić tezy 

o  je

go  niezgodności  z  prawem.  Z  uwagi  na  postanowienia  projektu  Umowy,  możliwość 

zbywania udziałów została jedynie ograniczona, a nie całkowicie wyłączona. 

Zarzut nr 9. 

Na gruncie przepisów Ppp zarówno Partner Prywatny, jak również Partner Publiczny, mogą 
pełnić  funkcje  inwestora  w  rozumieniu  prawa  budowlanego.  W  pierwszym  przypadku 
wszelkie  decyzje  związane  z  realizacją  procesu  budowlanego  będą  uzyskiwane  
przez Partnera Prywatnego w jego imieniu i na jego rzecz. Skutkiem drugiego podejścia jest 
to, iż zadania przypisane inwestorowi, takie jak np. nadzór inwestorski i dokonywanie odbioru 
robót  budowlanych,  należą  do  strony  publicznej,  a  Partner  Prywatny  będzie  uzyskiwał 

wszelkie decyzje administracyjne w imieniu i na rzecz Podmiotu Publicznego, na podstawie 

odpowiedniego umocowania. 

Ppp 

nie  określa  żadnych  kryteriów  dotyczących  pełnienia  funkcji  inwestora  przez 

którąkolwiek  ze  stron,  pozostawiając  swoistą  dowolność  w  tym  zakresie  stronom  Umowy 
oraz możliwość szczegółowego uregulowania tej kwestii w umowie o partnerstwie publiczno-
prywatnym w zależności od charakteru danego przedsięwzięcia. Co za tym idzie, nie istnieją 
żadne  przeszkody  natury  prawnej  uniemożliwiające  powierzenie  roli  inwestora  Partnerowi 

Prywatnemu. 

F

unkcję  inwestora  w  przedmiotowym  przedsięwzięciu  pełnić  będzie  Podmiot  Prywatny.  

Na  Podmiot  Prywatny  przeniesiono  bowiem  szereg  obowiązków  charakterystycznych  

dla  tej  funkcji 

—  m.in.  obowiązek  uzyskania  pozwolenia  na  budowę  (pkt.  8.3-86),  prawo  

do  dysponowania  nieruchomościami  na  celu  budowlane  na  podstawie  umowy  (pkt.  4.4.1), 
zlecenie  przez  właściciela  nieruchomości  (Zamawiającego)  wybudowania  na  niej 
infrastruktury  tramwajowej  na  rzecz  Zamawiającego,  organizacja  budowy  i  finansowania 
przedsięwzięcia,  zapewnienie  opracowania  projektów,  zapewnienie  kierownika  budowy, 
opracowanie  planu  bezpieczeństwa  i  ochrony  zdrowia,  wykonanie  i  odbiory  robót 

budowalnych  oraz  ustanowienie  nadzoru  inwestorskiego  i  autorskiego.  Tym  samym, 

kwestionowane przez 

Odwołującego postanowienia Umowy stanowią jedynie wyraz przyjętej 

w  Umowie  konstrukcji  podziału  zadań  i  ryzyk  pomiędzy  Partnerem  Prywatnym  oraz 

Partnerem  Publicznym,  wypracowanej  w  toku  dialogu  konkurencyjnego, 

w  którym 

Odwołujący uczestniczył. 

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej 
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone 

na rozprawie, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe PPP 
Road  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  

po  stronie  Zam

awiającego.  Przystąpienie  nastąpiło  z  zachowaniem  wymogów  określonych  

w art. 185 ust. 2 Pzp

, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść 

strony, do której przystąpił wykonawca.  
 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołania,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

W  dniu  9  marca  2020  r.  Zamawiający  wprowadził  zmiany  do  treści  SIWZ  –  zmienił 

stanowiący  część  II  SIWZ  projekt  umowy  o  Partnerstwie  Publiczno-Prywatnym.  Informacja  

o wprowadzonych z

mianach została przekazana wykonawcom ubiegającym się o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  Odwołującemu  i  jego  pełnomocnikom  reprezentującym  

go w toku niniejszego 

postępowania odwoławczego. 

W  wyniku  wprowadzonych  zmian, 

stan  faktyczny  stanowiący  podstawę  dla  wniesienia 

odwołania uległ zmianie. 

Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania zostały uzasadnione w sposób zanadto ogólny  

i  nieprecyzyjny

.  Skutkiem  powyższego  była  konieczność  doprecyzowania  zarzutów  

i  wyjaśnienia  ich  przez  Odwołującego  w  toku  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą. 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  3  Pzp  o

dwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie 

czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać 

zwięzłe przedstawienie  zarzutów,  określać żądanie oraz  wskazywać okoliczności  faktyczne  

i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  W  odwołaniach  dotyczących  treści  SIWZ 

żądania odwołania stanowią dopełnienie zarzutów, bowiem w tych granicach, dopełnionych 

stawianym  żądaniem  rozpoznawane  są  podnoszone  zarzuty.  W  ocenie  Izby  konieczność 

wyjaśniania  zakresu  zarzutów  i  żądań  na  etapie  rozprawy  stanowi  dowód,  że  zarzuty 

odwołania nie odpowiadały w pełni dyspozycji art. 180 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał, 

by  kwestionowane  przez  niego  postanowienia  wz

oru  umowy  były  niezgodne  z  wskazanymi  

w odwołania przepisami, nie wyjaśnił też na czym, w jego ocenia miała polegać niezgodność 

określonych postanowień wzoru umowy z tymi przepisami.

Pisemna  odpowiedź  na  odwołanie  wniesiona  przez  Zamawiającego  w  ocenie  składu 

orzekającego  dowiodła,  że  kwestionowane  przez  Odwołującego  postanowienia  wzoru 

umowy 

stanowią  wynik  rozmów  z  wykonawcami  prowadzonymi  przez  Zamawiającego  

z biorącymi udział w dialogu konkurencyjnym.

Ponadto Izba uznała: 

Zarzuty nr 1, 3 i 10 odwołania podlegały umorzeniu. 

Odwołujący,  ze  względu  na  wprowadzone  przez  Zamawiającego  zmiany  SIWZ  z  9  marca 

020  r.,  w  toku  posiedzenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  udziałem  stron  i  uczestników  

13 marca 2020 r. 

oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 1, 3 i 10. W tej sytuacji Izba stwierdziła, 

że  w  zakresie  ww.  zarzutów  zachodzą  przesłanki  umożliwiające  umorzenie  postępowania, 

zgodnie z unormowaniem art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze Pzp. 

Zarzut nr 2. 

Odwołujący  postawił  przedmiotowy  zarzut  w  oparciu  o  brzmienie  punktu  10.8  projektu 

umowy sprzed 9 marca 2020 r.: 

„Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 

lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek 

wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców  lub  dalszych  podwykonawców,  także  w  wyniku 

wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do 

zapłaty  na  rzecz  Podmiotu  Publicznego  kary  umownej  w  wysokości  równowartości  takiego 

wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego 

podwykonawcy.  W  przypadku  braku  zapłaty  kary  umownej  przez  Partnera  Prywatnego, 

Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia”. 

9 marca 2020 r. 

punkt 10.8 projektu umowy został zmieniony przez Zamawiającego i uzyskał 

brzmienie: 

„10.8  Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 

10.5  lub  10.7  i  z  tego  powodu  Podmiot  Publiczny  będzie  zobowiązany  do  zapłaty 

jakiegokolwiek  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykona

wców  lub  dalszych  podwykonawców, 

także  w  wyniku  wystąpienia  zdarzeń,  o  których  mowa  w  pkt.  10.4,  Partner  Prywatny 

zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości 

równowartości  takiego  wynagrodzenia  uiszczonego  przez  Podmiot  Publiczny  na  rzecz 

podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy.  W  przypadku  braku  zapłaty  kary  umownej 

przez  Partnera  Prywatnego,  Podmiot  Publiczny  będzie  uprawniony  do  jej  potrącenia  

z Wynagrodzenia. W celu uniknięcia wątpliwości, jeżeli Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi 

Publicznemu  karę  umowną,  o  której  mowa  w  zdaniu  pierwszym  niniejszego  punktu  

lub  Podmiot  Publiczny  dokona  potrącenia  kary  umownej  z  Wynagrodzeniem  Partnera 

Prywatnego,  Podmiot  Publiczny  będzie  uprawniony  do  dochodzenia odszkodowania  z  tego 

samego tytułu, jedynie w przypadku, gdy szkoda Podmiotu Publicznego będzie przewyższała 

wysokość  zapłaconej  lub  potrąconej  kary  umownej,  przy  czym  Podmiot  Publiczny  będzie 

dochodził  odszkodowania  jedynie  w  kwocie  przewyższającej  zapłaconą  przez  Partnera 

Prywatnego lub potrąconą z Wynagrodzenia karę umowną”. 

Biorąc  pod  uwagę  ww.  zmianę  punktu  10.8  projektu  umowy  Izba  uznała,  że  zarzut  nr  2 

odwołania  zdezaktualizował  się.  Odwołujący  oparł  uzasadnienie  zarzutu  nr  2  

na argumentacji zmierzającej do wykazania, że kara umowna wskazana w punkcie 10.8 jest 

rażąco wygórowana, a jej zastosowanie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia 

Podmiotu  Publicznego. 

Zmiana  przedmiotowego  postanowienia  umowy  wprowadziła  limit 

wysokości  możliwego  do  uzyskania  przez  Podmiot  Publiczny  odszkodowania  ponad 

wysokość kary  umownej.  Tym  samym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  wprowadził  do  projektu 

umowy  regulację,  która  uniemożliwia  zaistnienie  sytuacji  opisanej  przez  Odwołującego  

w  uzasadnieniu  zarzutu  nr  2.  Zgodnie  z  art.  191  ust.  2  Pzp  w

ydając  wyrok,  Izba  bierze  

za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Izby  rozstrzyga  zatem 

uwzględniając stan faktyczny i okoliczności aktualne na moment zamknięcia rozprawy, a nie 

na moment sporządzenia odwołania albo jego złożenia. 

B

iorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  oddaliła  zarzut  nr  2  uznając,  że  zarzut  

ten  zdezaktualizował  się  –  uzasadnienie  i  argumentacja  dotycząca  zarzutu  nie  odpowiada 

stanowi faktycznemu ustalonemu na chwilę zamknięcia rozprawy. 

Zarzut nr 4. 

Zamawiający  w  punkcie  4.10  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  „Warunki  techniczne 

Podmiotu Publicznego dotyczące projektowania” wymienił typy tramwajów eksploatowanych 

obecnie 

w Krakowie, wskazując przy tym, że „nowym odcinkiem sieci tramwajowej mogą być 

kierowane  wszystkie  występujące  w  Krakowie  wagony  tramwajowe,  w  szczególności:  

105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El z przyczepą C3, 

GT8S,  405N,  EU8N,  PESA  „Krakowiak”  (PESA  2014N)".  Ponadto,  jako  tabor  najbardziej 

wpływający  na  stan  techniczny  szyn  oraz  specyfikę  wykonania  trasy  tramwajowej 

Zamawiający  wskazał  tabor  PESA  typ  2014N  „Krakowiak”.  Nie  budzi  również  wątpliwości 

fakt,  że  wszystkie  typy  wagonów  tramwajowych  użytkowanych  przez  MPK  S.A.  spełniają 

wymagania  norm  wskazanych 

w  Rozporządzeniu  Ministra  Infrastruktury  z  2  marca  2011  r.  

w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich wyposażenia.

Biorąc  pod  uwagę  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego  stan  faktyczny  skład 

orzekający  uznał,  że  informacje  dotyczące  taboru  tramwajowego,  który  będzie  użytkowany  

w  ramach  realizacji  umowy

,  są  wystarczające  do  złożenia  prawidłowej,  zgodnej  z  SIWZ 

oferty. 

Izba  uznała  za  prawidłowe  stanowisko  Zamawiającego,  że  wykonawcy  powinni 

uwzględnić  tabor  wywierający  największy  wpływ  na  stan  techniczny  torowiska 

tramwajowego.

Niezasadne  jest  z  kolei  żądanie  Odwołującego,  by  Zamawiający  określił  jaki  tabor 

tramwajowy  będzie  eksploatowany  przez  cały  okres  realizacji  umowy.  Umowa  zostanie 

zawarta  na  23  lata,  przy  czym  trzy  lata  trwać  mają  roboty  budowlane,  a  dwadzieścia 

następnych  lat  to  okres  eksploatacji.  Biorąc  pod  uwagę  zakładany  czas  trwania  umowy 

niemożliwym jest oczekiwanie, by Zamawiający przewidział w sposób wiarygodny parametry 

tramwajów,  które  będą  używane  w  przyszłości.  Z  tego  względu  Izba  uznała  zarzut  nr  4  

za niezasadny i 

oddaliła go. 

Zarzut nr 5 

Odwołujący  nie  wykazał,  by  kwestionowane  przez  niego  postanowienia  umowy  dotyczące 

Przypadków Kompensacyjnych były niezgodne z prawem. 

Zgodnie  z  postanowieniami  umowy 

–  zarówno  w  wersji  sprzed  jak  i  po  9 marca  2020  r.    -

Przypadek Kompensacyjny może wywoływać dwa rodzaje skutków:  

wydłużenie terminów określonych w Umowie, 

2.  uzyskanie prawa Partnera Prywatnego do rekompensaty. 

Zamawiający  wskazał,  że  niektóre  zdarzenia  stanowiące  Przypadek  Kompensacyjny  nie 

będą  rodziły  znaczących  dodatkowych kosztów  po  stronie Partnera Prywatnego,  zatem  nie 

będą skutkować przyznaniem Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty. Są to między innymi:  

opóźnienie  rozpoczęcia  robót  budowlanych  w  wyniku  opóźnienia  przy  przekazaniu 

n

ieruchomości na rzecz Partnera Prywatnego, np. w związku z wydłużeniem okresu 

ich pozyskania od osób trzecich – punkt 4.4.7 Umowy: „Brak przekazania Partnerowi 

Prywatnemu  przez  Podmiot  Publiczny  Nieruchomości  dla  realizacji  poszczególnych 

Etapów zgodnie z Harmonogramem Realizacji Przedsięwzięcia, z przyczyn innych niż 

te,  za których wystąpienie odpowiada Partner  Prywatny,  będzie stanowił  Przypadek 

Kompensacyjny, jednak tylko w zakresie wydłużenia Okresu Projektowania i Budowy 

o rzeczywiste opóźnienie, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał”, 

czasowy  brak  możliwości  prowadzenia  robót  budowlanych  w  związku  z  pracami 

wykonywanymi na terenie budowy przez  p

rzedsiębiorstwa użyteczności publicznej – 

punkt 8.8.21 Umowy: „Partner Prywatny jest zobowiązany przed rozpoczęciem robót 

b

udowalnych  oraz  w  czasie  ich  prowadzenia  do  stałej  ich  koordynacji  z  pracami 

wykonywanymi  przez  podmioty  trzecie  (...)

.  Jeżeli  wykonywanie  przez  Partnera 

Prywatnego  Robót  Budowlanych  zostanie  czasowo  uniemożliwione,  ze  względu  

na  prace  wykonywane  przez  podmioty  trzecie  (np.  Przedsiębiorstwa  Użyteczności 

Publicznej) 

na 

nieruchomościach 

położonych 

w 

rejonie 

oddziaływania 

Przedsięwzięcia,  których  to  prac  Partner  Prywatny  przy  dołożeniu  należytej 

staranności,  wynikającej  z  zawodowego  charakteru  prowadzonej  przez  niego 

działalności  nie  mógł  przewidzieć,  jak  również  których  nie  mógł  uwzględnić  

w  prawidłowej  koordynacji  Robót  Budowlanych,  do  której  to  koordynacji  Partner 

Prywatny  jest  zobowiązany  na  podstawie  niniejszego  punktu,  będzie  to  stanowiło 

Przypadek  Kompensacyjny  w  zakresie  przedłużenia  terminu  zakończenia  Robót 

Budowlanych 

określonego 

w 

Harmonogramie 

Realizacji 

Przedsięwzięcia  

o rzeczywisty czas opóźnienia, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał.” 

opóźnienie  rozpoczęcia  robót  budowalnych,  w  związku  z  uzyskaniem  ZRID  później 

niż  zakładał  Partner  Prywatny  –  punkt  8.6.1  Umowy:  „Jeżeli  ZRID  lub  Pozwolenie  

na  Budowę  nie  zostanie  uzyskane  w  terminie  określonym  w  Harmonogramie 

Realizacji Przedsięwzięcia, to w zakresie, w jakim będzie to wynikiem: 

naruszenia  przez  właściwy  Organ  Administracji  Przepisów  Prawa  z  zakresu 

postępowania  dotyczących  terminu  rozpatrzenia  wniosku  o  ZRID  

lub  Pozwolenia  na  Budowę  lub  terminu  dokonania  ponownej  oceny 

oddziaływania  Przedsięwzięcia  na  środowisko  w  ramach  postępowania  

o wydanie ZRID lub Pozwolenia na Budowę; lub 

zgłoszenia  przez  właściwy  Organ  Administracji  (ponownych)  uwag  

do  poszczególnych  elementów  wniosku  o  wydanie  ZRID  lub  Pozwolenia  

na  Budowę,  które:  (i)  w  ramach  toczącego  się  postępowania  były  już 

przedmiotem  analizy  przez  właściwy  Organ  Administracji  i  zostały  wówczas  

w  sposób  wyczerpujący  wyjaśnione  przez  Partnera  Prywatnego  lub  (ii)  

w  sposób  oczywisty  będą  nieuzasadnione  lub  nie  będą  miały  związku  

z toczącym się postępowaniem; lub 

wniesienia  przez  podmioty  trzecie  odwołań  lub  zaskarżenia  nieostatecznego 

ZRID lub Pozwolenia na Budowę, które nie uzyskały rygoru natychmiastowej 

wykonalności; 

w  każdym  z  tych  przypadków  z  przyczyn,  za  które  Partner  Prywatny  nie  ponosi 

odpowiedzialności,  przypadek  taki  będzie  stanowił  Przypadek  Kompensacyjny, 

jednak  tylko  w  zakresie  wydłużenia  terminów  wskazanych  w  Umowie,  w  tym  

w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia”. 

W  ocenie  składu  orzekającego  powyższe  postanowienia  umowy  skonstruowane  zostały  

w  sposób  prawidłowy  i  zgodny  z  przepisami  prawa.  Brak  jest  podstaw  do  uznania,  

że  w  kwestionowanych  przez  Odwołującego  przypadkach  zasadne  jest  stwierdzenie,  

że  Partner  Prywatny  powinien  mieć  prawo  do  rekompensaty.  Przypadki,  w  których 

Partnerowi Prywatnemu przysługiwać będzie jedynie prawo do wydłużenia terminu realizacji 

robót dotyczą sytuacji, w których uzasadnione jest stosowne przesunięcie określona zmiana 

tego terminu, a zmiana ta nie wywoła szkód po stronie Partnera Prywatnego. 

Zamawiający  przyznał  możliwość  uzyskania  przez  Partnera  Prywatnego  rekompensaty,  

w  przypadku  wystąpienia  zdarzeń,  istotnych  z  punktu  widzenia  komfortu  Partnera 

Prywatnego w zakresie zwrotu trudnych do przewidzenia Dodatkowych Kosztów i Wydatków, 

tj.: zmiany 

warunków gruntowych w zakresie nieruchomości pomiędzy dniem złożenia oferty, 

a  dniem  przekazania  Partnerowi  Prywatnemu  n

ieruchomości  (pkt.  4.4.6  Umowy),  braku 

wydania  przez  właścicieli  lub  zarządców  infrastruktury  technicznej  warunków  technicznych 

um

ożliwiających  prowadzenie  robót  budowlanych  (pkt.  8.8.10  Umowy),  wystąpienia 

warunków geologicznych, geotechnicznych lub hydrologicznych w obszarze  nieruchomości, 

w  których  zlokalizowany  zostanie  tunel,  odbiegających  w  sposób  istotny  od  przyjętych  

w  Umowie  (pkt.  8.8.34  Umowy), 

usunięcia  awarii  (np.  uszkodzenia)  infrastruktury 

tramwajowej  spowodowanej  wypadkiem  drogowym  (pkt.  8.4.3  Załącznika  nr  7  do  Umowy  

pt. „Standardy Eksploatacji”). 

Rekompensata  została  wyłączona  w  okresie  realizacji  robót  budowlanych,  a  wyłączenie  

to 

wynika  z  podziału  ryzyk  między  Partnera  Publicznego  i  Partnera  Prywatnego.  Ponadto,  

w  przypadku  gdy  Partner  Prywatny 

uzna,  że  określone  Przypadki  Kompensacyjne  będą 

generować  dodatkowych  kosztów  po  stronie  Partnera  Prywatnego,  to  powinien  

on 

odpowiednio wycenić to ryzyko w swojej ofercie. 

Biorąc pod uwagę powyższe zarzut odwołania został uznany za bezpodstawny. 

Zarzut nr 6 

Kwestionowany  przez  Odwołującego  punkt  17.2.9  wzoru  umowy  stanowi:  „W  przypadku,  

gdy wskutek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego Partnerowi Prywatnemu przysługuje 

Rekompensata, jej wysokość oraz sposób zapłaty zostanie ustalony zgodnie z pkt. 17.2.10 - 

17.2.25, przy czym w celu uniknięcia wątpliwości przyjmuje się, że ilekroć w Umowie mowa 

jest  o  Przypadku  Kompensa

cyjnym  bez  ograniczenia  jego  skutków  do  zmiany  terminów, 

wówczas  taki  Przypadek  Kompensacyjny  obejmuje  Rekompensatę.  Rekompensata  będzie 

przysługiwała  Partnerowi  Prywatnemu  pod  warunkiem,  iż  w  wyniku  wystąpienia  jednego  

lub  więcej  Przypadków  Kompensacyjnych,  kwota  Rekompensaty  obliczona  zgodnie  

z  postanowieniami  niniejszego  pkt.  17.2  w  danym  roku  kalendarzowym  obowiązywania 

Umowy  przekroczy  100.000  (słownie:  sto  tysięcy)  złotych  (przy  czym  kwota  ta  będzie 

corocznie  waloryzowana  o  wskaźnik  CPI),  jednak  wyłącznie  w  zakresie  nadwyżki  ponad 

kwotę  100.000  (słownie  sto  tysięcy)  złotych  (waloryzowaną  corocznie  o  wskaźnik  CPI). 

Zasada,  o  której  mowa  w  zdaniu  poprzedzającym  nie  dotyczy  Zmiany  Prawa  polegającej  

na  zwiększeniu  wysokości  stawki  podatku  VAT  znajdującej  zastosowanie  do  wyliczenia 

Wynagrodzenia zgodnie z Umową”. 

Uzasadnienie  zarzutu  ograniczone  zostało  do  stwierdzenia:  „Odwołujący  sprzeciwia  

się też ograniczeniu, iż Rekompensata przysługuje jedynie ponad kwotę 100 000 zł rocznie. 

Odwołujący  wskazuje,  iż  brak  jest  uzasadnienia,  dlaczego  skutki  działań  Podmiotu 

Publicznego,  generujące  koszty  do  100  000  zł  rocznie  dla  Partnera  Prywatnego,  miałyby 

obciążać  jedynie  prywatną  stronę  przedsięwzięcia.  Takie  swoiste  zwolnienie  

z odpowiedzialności do kwoty (100 000 zł x liczba lat) jest trudne do zrozumienia, co więcej 

—  rażąco  narusza  jedną  z  podstawowych  zasad  prawa,  iż  „nikt  nie  może  wyciągać 

pozytywnych  skutków  z  własnego,  bezprawnego  działania”.  Odwołujący  spotkał  

się  z  argumentacją,  że  służy  to  przeciwdziałaniu  zgłaszaniu  niewielkich  roszczeń. 

Odwołującemu  trudno  zrozumieć,  co  sprzecznego  z  prawem  jest  w  zgłaszaniu  roszczenia  

na kwotę 50 000 zł, czy też 100 000 zł. Dlaczego kwoty taki co roku (ewentualnie) miały by 

być swoistym prezentem dla strony publicznej?”. 

Uzasadnienie  zarzutu  jest  lakoniczne  i  sprowadza  się  jedynie  do  argumentacji  ujmującej 

własne  stanowisko  Odwołującego,  bez  odniesienia  do  uzasadnienia  prawnego.  W  takim 

stanie rzeczy Izba mogła poddać pod ocenę jedynie stanowisko prezentowane w odwołaniu, 

natomiast  argumentacja  wskazywana  na  rozprawie  stanowiła  nieuprawnione  rozszerzanie 

zarzutu.  Poddając  pod  rozpoznanie  zarzut  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  podjął  nawet 

próby  uzasadnienia  przedmiotowego  zarzutu,  ani  poparcia  go  jakąkolwiek,  merytoryczną 

argumentacją.  

Postanowienia  umowy  w  tym  zakresie  zgodne  s

ą  z  prawem:  w  ocenie  Izby  punkt  17.2.9 

wzoru umowy jest zgodny z prawem i stanowi odzwierciedlenie treści art. 1 ust. 2 Ppp, który 

stanowi,  że  partnerstwo  publiczno-prywatne  polega  na  wspólnej  realizacji  przedsięwzięcia 

opartej na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.  

Zarzut nr 7 

Treść  kwestionowanego  przez  Odwołującego  punktu  17.2.22  wzoru  umowy  sprzed  jego 

zmiany 9 marca 2020 r. brzmiała: „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, 

jakakolwiek  wypłata  Rekompensaty,  uznanej  za  bezsporną  przez  Podmiot  Publiczny  

lub  wynikającej  z  rozstrzygniętego  sporu,  zostanie  dokonana:  (i)  w  roku  budżetowym  

jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), 

pod  warunkiem  zabezpieczenia  odpowiednich  środków  finansowych  na  dokonanie  takiego 

wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie 

później  niż  w  (ii)  w  kolejnym  roku  budżetowym,  na  który  budżet  będzie  uchwalany  przez 

Radę  Miasta  Krakowa  po  ustaleniu  kwoty  Rekompensaty,  w  terminie  nie  dłuższym  

niż 90 (dni) od rozpoczęcia tego roku. Podmiot Publiczny poinformuje Partnera Prywatnego 

w  terminie  dziesięciu  (10)  Dni  Roboczych  od  dnia  uznania  kwoty  Rekompensaty  

za  bezsporną  lub  od  dnia  rozstrzygnięcia  sporu,  o  terminie  realizacji  tej  części 

Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”. 

Zmiana wzoru umowy z 9 marca 2020 r. objęła m. in. punkt 17.2.22, który zyskał brzmienie: 

„Bez  względu  na  inne  postanowienia  niniejszego  pkt.  17.2,  jakakolwiek  wypłata 

Rekompensaty,  uznanej  za  bezsporną  przez  Podmiot  Publiczny  lub  wynikającej  

z  rozstrzygniętego  sporu  (z  wyłączeniem  prawomocnego  wyroku  sądowego  zapadłego  

w  sprawie 

pomiędzy  Stronami),  zostanie  dokonana:  (i)  w  roku  budżetowym  jej  ustalenia 

(uznania  za  bezsporną  przez  Podmiot  Publiczny  lub  roku  rozstrzygnięcia  sporu),  

pod  warunkiem  zabezpieczenia  odpowiednich  środków  finansowych  na  dokonanie  takiego 

wydatku w uchwale 

budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie 

później  niż  w  (ii)  w  kolejnym  roku  budżetowym,  na  który  budżet  będzie  uchwalany  przez 

Radę  Miasta  Krakowa  po  ustaleniu  kwoty  Rekompensaty,  w  terminie  nie  dłuższym  niż  90 

(dni)  od  rozpocz

ęcia  tego  roku.  Podmiot  Publiczny  poinformuje  Partnera  Prywatnego  

w  terminie  dziesięciu  (10)  Dni  Roboczych  od  dnia  uznania  kwoty  Rekompensaty  

za  bezsporną  lub  od  dnia  rozstrzygnięcia  sporu,  o  terminie  realizacji  tej  części 

Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”. 

Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony 

w  toku  postępowania.  Izby  rozstrzyga  zatem  uwzględniając  stan  faktyczny  i  okoliczności 

aktualne  na  moment  zamknięcia  rozprawy,  a  nie  na  moment  sporządzenia  odwołania  albo 

jego złożenia.  

Biorąc  pod uwagę  wskazaną  zmianę  punktu  17.2.22  wzoru  umowy,  Izba  uznała,  że  zarzut  

nr  7 

odwołania  zdezaktualizował  się,  a  Odwołującemu  przysługiwał  środek  odwoławczy 

wobec nowego brzmienia przedmiotowego punktu umowy. 

Zarzut nr 8 

Zgodnie  ze  zmianą  SIWZ  z  9  marca  2020  r.  nowe  brzmienie  punktu  13.2.1  wzoru  umowy 

stanowi, że zgoda Zamawiającego na zbycie udziałów będzie konieczna jedynie w stosunku 

do Partnera Prywatnego, 

bądź do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym 

Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum. 

Tym  samym,  podobnie  jak  w  przypadku  zarzutów  nr  2  i  7  Izba  uznała,  że  zarzut  nr  8 

zdezaktualizował się i podlega oddaleniu. 

Zarzut nr 9 

Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia wzoru umowy: 

Partner  Prywatny  będzie  realizować  Roboty  Budowlane  w  charakterze  inwestora  

w rozumieniu Przepisów Prawa, w tym Prawa Budowlanego. 

Partner  Prywatny  zobowiązuje  się,  że  w  umowach  z  podwykonawcami  zostanie 

zawarte oświadczenie Partnera Prywatnego, iż Podmiot Publiczny nie pełni funkcji inwestora 

w  rozumieniu  Prawa  Budowlanego  i  nie  odpowiada  za  wynagrodzenie  należne 

podwykonawcom Partnera Prywatnego oraz ich dalszym podwykonawcom. 

10.5.2  Partner  Pryw

atny  zobowiązuje  się,  że  w  umowach  z  podwykonawcami  zostanie 

zawarte  oświadczenie,  że  podwykonawca  jest  świadomy,  że  Partner  Prywatny  jest 

inwestorem  odpowiedzialnym  solidarnie  wraz  z  nim  wobec  dalszych  podwykonawców  

za zapłatę wynagrodzenia, jeżeli odpowiedzialność taka będzie wynikać z Przepisów Prawa. 

Odwołujący  wniósł  o  usunięcie  z  wzoru  umowy  ww.  postanowień,  ale  nie  wyjaśnił  i  nie 

uzasadnił  w  jaki  sposób  te  postanowienia  naruszają  przepisy  prawa,  których  dotyczy 

przedmiotowy zarzut. 

W ocenie Izby bra

k jest podstaw do uznania, że jedynie właściciel nieruchomości może być 

inwestorem.  Zgodnie  z  art.  4  PrBud  k

ażdy  ma  prawo  zabudowy  nieruchomości  gruntowej, 

jeżeli  wykaże prawo do  dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem 

zgodności  zamierzenia  budowlanego  z  przepisami.  Przepis  ten  nie  określa  żadnego  tytułu  

do  dysponowania  nieruchomością,  zatem  uznać  należy,  iż  dopuszczalna  jest  każda, 

dozwolona prawem podstawa. Z kolei art. 32 ust. 4 pkt 2 PrBud p

ozwolenie na budowę może 

być wydane wyłącznie temu, kto złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, 

o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Ponadto, biorąc 

pod  uwagę  wynikający  z  wzoru  umowy  zakres  obowiązków  Partnera  Prywatnego  wskazać 

należy, że odpowiada on określonemu w art. 18 PrBud zakresowi obowiązków inwestora:  

Do 

obowiązków 

inwestora 

należy 

zorganizowanie 

procesu 

budowy,  

z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, 

a w szczególności zapewnienie: 

1)  opracowania 

projektu budowlanego i, stosownie do potrzeb, innych projektów, 

objęcia kierownictwa budowy przez kierownika budowy, 

opracowania planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, 

wykonania i odbioru robót budowlanych, 

5)  w  przypadkach  uzasadnionych  wysokim  stopniem  sko

mplikowania  robót 

budowlanych  lub  warunkami  gruntowymi,  nadzoru  nad  wykonywaniem  robót 

budowlanych 

- przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. 

Inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie. 

Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. 

Możliwość pełnienia funkcji inwestora przez Partnera Prywatnego została dostrzeżona także 

przez  ustawodawcę.  Zgodnie  z  brzmieniem  art.  7b  ust.  1  zdanie  2  Ppp:  w  przypadku  

gdy  podmiot  publiczny  jest  inwestorem,  a  n

ie  stosuje  się  do  niego  przepisów,  o  których 

mowa  w  zdaniu  pierwszym,  partner  prywatny  informuje  o  tym  podwykona

wcę  przed 

zawarciem  z  nim  umowy. 

Wykładnia  przytoczonego  przepisu  prowadzi  do  jednoznacznego 

wniosku,  że  a  contrario  możliwa  jest  do  przewidzenia  sytuacja,  w  której  inwestorem  nie 

będzie podmiot publiczny. W takim przypadku inwestorem będzie podmiot prywatny. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  kwestionowane  przez  Odwołującego 

postanowienia  wzoru  umowy  są  uzasadnione  i  prawidłowe,  a  stanowisko  i  argumentacja 

Zamawiającego  wyrażone  w  odpowiedzi  na  odwołanie  –  zasadne.  Z  tego  względu  zarzut 

podlegał oddaleniu.

Zarzut nr 11 

Kwestionowany  przez  Odwołującego  punkt  13.7.12  wzoru  umowy  brzmi:  „Z  zastrzeżeniem 

zdania  drugiego,  zawierając  Transakcje  Zabezpieczające  Partner  Prywatny  będzie 

przestrzegać z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny 

konkurencyjnej  procedury  przetargowej,  która  zapewni  dla  każdej  zawieranej  transakcji 

uzyskanie  kwotowania  od  co  najmniej  tr

zech  (3)  potencjalnych  kontrahentów  oraz 

przewidującej  stały  poziom  marży  (spread)  kontrahenta  powyżej  obserwowalnego 

rynkowego  kwotowania  (na  przykład  z  systemu  Reuters  lub  Bloomberg)  stanowiącego 

poziom  referencyjny  dla  zawieranej  transakcji.  W  odniesien

iu  do  tej  części  Finansowania 

Głównego, która udzielona została przez EBI w oparciu o stałą stopę procentową, procedura 

konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała zastosowania”. 

Odwołujący  oparł  swoją  argumentację  na  twierdzeniu,  że  Partner  Prywatny  nie  może 

odpowiadać za okoliczność,  czy  podmioty  trzecie złożą ofertę.  Z tego względu Odwołujący 

żądał, by punkt 13.7.12 wzoru umowy uzyskał brzmienie: „Z zastrzeżeniem zdania drugiego, 

zawierając  Transakcje  Zabezpieczające  Partner  Prywatny  będzie  przestrzegać  z  góry 

ustalonej  i  zaakceptowanej  uprzednio  pisemnie  przez  Podmiot  Publiczny  konkurencyjnej 

procedury  przetargowej,  przewidującej  stały  poziom  marży  (spread)  kontrahenta  powyżej 

obserwowalnego  rynkowego  kwotowania  (na  przykład  z  systemu  Reuters  lub  Bloomberg) 

stanowiącego  poziom  referencyjny  dla  zawieranej  transakcji.  W  odniesieniu  do  tej  części 

Finansowania  Głównego,  która  udzielona  została  przez  EBI  w  oparciu  o  stałą  stopę 

procentową, procedura konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała 

zastosowania”.  W  ocenie  składu  orzekającego  żądanie  powyższe  było  nieuzasadnione. 

Partner  Prywatny  odpowiedzialny 

będzie  za  zapewnienie  finansowania  przedsięwzięcia,  

a 

Podmiot  Publiczny  w  okresie  projektowania  i  budowy  nie  będzie  wypłacał  Partnerowi 

Prywatnemu 

żadnego  wynagrodzenia,  ani  żadnych  innych  kosztów  związanych  z  budową 

poza  ściśle  określonymi  we  wzorze    umowy  Przypadkami  Kompensacyjnymi,  definiującymi 

zakres ryzyk będących po stronie publicznej. Partner Prywatny zapewni finansowanie całości 

przedsięwzięcia  poprzez  kredyt  zaciągnięty  w  banku  (lub  kilku  bankach)  oraz  poprzez 

zapewnienie  wkładu  własnego.  Z  tego  względu,  w  ocenie  Izby,  postanowienie  punktu 

13.7.12 wzoru umowy jest  racjonalne. 

Izba wzięła pod uwagę ponadto fakt, iż wzór umowy 

nie  przewiduje  żadnej  sankcji  za  niezrealizowanie  przez  Partnera  Prywatnego  obowiązku 

uzyskania 

co  najmniej  trzech  ofert  od  potencjalnych  kontrahentów  dla  każdej  zawieranej 

transakcji. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  przedmiotowe  postanowienie  wzoru  umowy  nie  jest  sprzeczne  

z  prawem,  a  Odwołujący  nie  podjął  choćby  próby  wykazania,  by  to  postanowienie 

uniemożliwiałoby bądź utrudniało złożenie przez Odwołującego oferty w postępowaniu, Izba 

oddaliła zarzut jako niezasadny. 

Zarzuty nr 12 i 13 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu  

wyznaczenie  zbyt  krótkiego  terminu  na  złożenie  ofert  w  sytuacji  znacznych  zmian 

koncepcji  po  ostatnim  etapie  negocjacji  oraz  wymaganiach  dotyczących  finansowej 

części oferty, oraz  

13.  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  

oraz  w  sposób  nieproporcjonalny,  uniemożliwiający  ocenę  zdolności  Wykonawców  

do  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  oraz  przy  sformułowaniu  kryteriów 

selekcji w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny.  

Zarzut

y powyższe nie zostały jednak w żaden sposób uzasadnione. Odwołujący całkowicie 

pominął te zarzuty w treści uzasadnienia odwołania. Z tego względu, na podstawie art. 180 

ust. 3 Pzp zarzuty 

podlegały oddaleniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

Zgodnie  z  §  1  ust.  1  pkt  2  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w pos

tępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972, dalej: 

Rozporządzenie  w  sprawie  kosztów)  wysokość  wpisu  od  odwołania  wnoszonego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawy  lub  usługi,  którego 

wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  Urzędowi 

Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 15 000 

zł.  Odwołujący  24  lutego  2020  r.  wpłacił  na  rachunek  bankowy  Urzędu  Zamówień 

Publicznych kwotę 20 000 zł zamiast 15 000 zł. Odwołujący błędnie założył, że przedmiotem 

zamówienia  są  roboty  budowlane,  a  nie  usługi.  Tym  samym  wpis  od  odwołania  wniesiony 

przez  Odwołującego  był  za  wysoki.  Rozstrzygając  o  kosztach,  Izba  zaliczyła  w  poczet 

kosztów  postępowania  kwotę  wpisu  w  prawidłowej  wysokości,  tj.  15 000  zł.  Wobec 

powyższego, Odwołujący ma prawo żądać zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień 

Publicznych  kwoty  5  000  zł  00  gr  (słownie:  pięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej 

nadwyżkę  wobec  kwoty  wpisu  wynikającego  z  §  1  ust.  1  pkt  2  Rozporządzenia  w  sprawie 

kosztów. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  z

amówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów Rozporządzenia w sprawie kosztów. 

Przewodniczący:…………………………..…………… 

…………………………..…………… 

…………………………..……………