KIO 383/20 WYROK dnia 10 marca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 383/20 

WYROK 

z dnia 10 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             

Aldona Karpińska         

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  lutego  2020  r.  przez  wykonawcę  T.  S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ProjectMed  T.  S.,  ul.  Alejkowa 

21/paw.  B9,  15-528  Sowlany 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Szpital  Praski  p.w. 

Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o., Al. Solidarności 67, 03-401 Warszawa  

przy  udziale  wykonawcę  Schulke  Polska  Sp.  z  o.o.,  al.  Jerozolimskie  132,  02-305 

Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie  

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  T.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany i:    

2.1.  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę                

T.  S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ProjectMed  T.  S.,  ul. 

Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843)

na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  d

oręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 383/20 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  trybie  przetargu 

nieograniczonego  w  częściach  -  „Dostawa  środków  dezynfekcyjnych  na  potrzeby  Szpitala 

Praskiego  p.w.  Przemienienia  Pańskiego  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie”,  znak  sprawy: 

ZP/56/ŚRODKI 

DEZYNFEKCYJNE/2019/BZP 

z

ostało 

wszczęte 

ogłoszeniem                                           

w Biuletynie 

Zamówień Publicznych Nr 620847 - N - 2019, data zamieszczenia 08.11.2019 r. 

przez 

Szpital  Praski  p.w.  Przemienienia Pańskiego Sp.  z  o.  o.,  Al.  Solidarności  67,  03-401 

Warszawa zwane dalej: 

„Zamawiającym”. 

W dniu 19.02.2020 r. (e-mailem) 

Zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty 

w cz. 2 

na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843)  zwanej  dalej:  „Pzp”  –  T.  S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ProjectMed  T.  S.,  ul.  Alejkowa  21/paw. 

B9, 15-528 Sowlany zwanego dalej: 

„ProjectMed T. S.” albo „Odwołującym”.  

W  dniu  24.02.2020  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)   

ProjectMed T. S. 

wniósł odwołanie na w/w czynność z 19.02.2020 r. w zakresie cz. 2. Kopie 

odwołania Zamawiający otrzymał 24.02.2020 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt.  2)  Pzp  poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie,  tj.  uznanie,  że  oferta 

Odwołującego  w  części  nr  2  poz.  4  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  podczas  gdy  z  przedstawionych  dokumentów/próbki  wynika  jednoznacznie,  że 

preparat spełnia wymagania Zamawiającego; 

2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich oferentów na 

równych  prawach  i  brak  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji; 

3)  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  poprzez  dopuszczenie  się  w  postępowaniu  zaniechań  i  czynności 

podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania; 

Wnosił o: 

1. uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego. 

Dnia 19.03.2020 Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty w części nr 

2 poz. 4.  Zama

wiający w uzasadnieniu wskazał, iż:  „Zamawiający dla części nr 2, w poz. 4 

wymagał  preparatu  do  dezynfekcji  błony  śluzowej  jamy  ustnej,  gotowy  do  użycia; 

bezbarwnego,  bez  alkoholu,  nie  przebarwiający  szkliwa  zębów.  Trwałość  preparatu  po 

otwarciu opakowania 

min 3 miesiące - opakowanie z miarką. Wykonawca zaoferował produkt 

Germoxid Collturio, a na wezwanie Zamawiającego do przedstawienia próbki w tym zakresie 

celem  potwierdzenia  dowodowego  zgodności  z  wymaganiami  Zamawiającego  przedłożył 

rzeczony  preparat, 

który jednak nie posiada miarki, a zatem oferta w przedmiotowej części 

jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 89. ust 1 pkt 2 

ustawy Pzp”. /Dowód: informacja w sprawie rozstrzygnięcia postępowania w zakresie części 

n

r 3, 10 oraz odrzucenia oferty w części nr 2 z 19.02.2020 r./ 

Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołujący przedłożył 

próbkę preparatu Germoxid Collturio wraz  z etykietą. Zgodnie z treścią etykiety miarką jest 

nakrętka.  Co  za  tym  idzie  zaoferowany  preparat  spełnia  wszystkie  wymagania  wyrażone                              

w  SIWZ.  Na  marginesie  zauważył,  iż  Zamawiający  nie  określił  żadnych  wymagań  co  do 

miarki. /Dowód: etykieta produktu Germoxid Collturio/. 

Przytoczone  okoliczności  oraz  przedstawione  dowody  w  pełni  uzasadniają,  że  taki 

sposób  postępowania  Zamawiającego  narusza  przepisu  Pzp.  Zamawiający  naruszył 

podstawowe  zasady  prawa  zamówień  publicznych  wyrażone  w  dyrektywie  i  w  art.  7  ust.  1 

Pzp  - 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zachowania  uczciwej  konkurencji,                          

a zwłaszcza zasady przejrzystości postępowania. Zamawiający uchybił regułom, rządzącym 

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający  naruszył  również  art.  7  ust.  1  i  3 Pzp  przede  wszystkim  poprzez  brak 

traktowania  wszystkich  oferentów  na  równych  prawach  i  brak  prowadzenia  postępowania                    

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji.  Co  za  tym  idzie  Zamawiający 

dopuścił  się  w  postępowaniu  zaniechań  i  czynności  podważających  zaufanie  co  do 

prawidłowości  i  rzetelności  prowadzonego  postępowania.  Wobec  powyższego  niniejsze 

odwołanie jest w pełni zasadna i jako takie winno być uwzględnione. Naruszenie przepisów 

przez Zamawiającego wypaczyło wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący utracił 

możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

W  związku  z  powyższym  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  i  poniósł 

szkodę  polegającą  na  pozbawieniu  Odwołującego  korzyści  wynikających  z  uzyskania 

zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. 

Zamawiający w dniu 26.02.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp,  wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                              

w postępowaniu odwoławczym. 

W  dniu  28.02.2020  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Schulke 

Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 132, 02-

305 Warszawa zwane dalej: „Schulke Polska Sp. 

z  o.o.”  albo  „Przystępującym”  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego wnosząc  o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

W  dniu  02.03.2020  r.  (e-mai

lem)  Schulke  Polska  Sp.  z  o.o.  wniosło  sprostowanie                     

w zakresie zgłoszonego przystąpienia. Sprostowanie dotyczyło terminu uzyskania informacji 

co do wniesionego odwołania, stwierdzono, że było 24.02.2020 r., a powinno 26.02.2020 r. 

W  dniu  02.03.2020  r.  (e-mailem)

ProjectMed  T.  S.  opozycje 

co  do  zgłoszonego 

przystąpienia po stronie Zamawiającego, w zakresie terminu zgłoszenia oraz braku interesu 

w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego.  

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO 

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz 

Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu w  toku rozprawy, ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  Wykonawca 

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego 

złożenia.  Odwołujący,  którego  oferta  została  odrzucona  w  części  2,  w  wypadku 

potwierdzenia  się  zarzutów  i  uwzględnienia  odwołania,  miałby  szansę  na  uzyskanie 

zamówienia. 

Izba  oddaliła  opozycje  Odwołującego  co  do  braku  interesu  w  przystąpieniu  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  -    Schulke  Polska  Sp.  z  o.o.

Po 

pierwsze  dlatego,  iż

charak

ter  interesu  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  strony  do  której  ma 

miejsce  zgłoszenie  przystąpienia,  w  tym  wypadku  Zamawiającego  jest  szerszy  niż  interes              

w uzyskaniu zamówienia. Po drugie, w cz. 2 oprócz Odwołującego tylko Schulke Polska Sp. 

z o.o. 

złożyła ofertę.  

Skład  orzekający  Izby  dopuścił  w  niniejszej  sprawie  dowody  z:  dokumentacji 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  przekazanej    przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy              

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Dotyczy to także oferty Odwołującego w cz. 

/zał.  2.2/,  wezwania  Zamawiającego  z  10.12.2019  r.  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  do 

Odwołującego,  odpowiedzi  z  13.12.2019  r.  /wpływ/  Odwołującego  na  wezwanie  wraz 

załącznikami w postaci dokumentów oraz próbek zaoferowanych preparatów w cz. 2, pisma 

Przystępującego z 09.12.2019 r. złożonego w postępowaniu przetargowym w zakresie m.in. 

zaoferowanych  preparatów  przez  Odwołującego,  w  tym  Germoxid  Collutorio  /ulotka  wraz                     

z  zdjęciem  preparatu/  oraz  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  w  cz.  2  z  19.12. 

2019 r.   

Podobnie,  Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  również  złożone  wraz                 

z odwołaniem przez Zamawiającego jako dowód: 



Kopie etykiety z zaoferowanego preparatu przez Odwołującego.  

Dodatkowo

, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również  zawnioskowany 

przez  Zamawiającego  na  rozprawie  dowód  w  postaci  próbki  Germoxid  Collutorio, 

zaoferowanego  preparatu  w  ramach  cz.  2  poz.  4,  złożonej  przez  Odwołującego  w  ramach 

wymogów postępowania w dniu 13.12.2019 r., na wezwanie Zamawiającego z 10.12.2019 r. 

Jednocześnie, Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego uznając, że 

stanowisko  Zamawiającego  z  rozprawy  w  zakresie  maksymalnej  wielkości  możliwej  do 

dozowania 

jest 

jego 

stanowiskiem 

przedstawionym  na  potrzeby  postępowania 

odwoławczego. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także  złożone  pisma  procesowe  w  sprawie,  stanowiska  i  oświadczenia  złożone  ustnie  do 

protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:  

1)  art.  89  ust.  1  pkt.  2)  Pzp  poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie,  tj.  uznanie,  że  oferta 

Odwołującego  w  części  nr  2  poz.  4  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  podczas  gdy  z  przedstawionych  dokumentów/próbki  wynika  jednoznacznie,  że 

preparat spełnia wymagania Zamawiającego; 

2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Z

amawiającego wszystkich oferentów na 

równych  prawach  i  brak  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji; 

3)  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  poprzez  dopuszczenie  się  w  postępowaniu  zaniechań  i  czynności 

podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: 

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania. 

Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale 

dopuszczalności  określonych  działań  ze  strony  Zamawiającego  w  kontekście 

sformułowanych  wymogów  w  postępowaniu  oraz  wszystkich  okoliczności  zaistniałych                     

w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami.  

Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach 

rozpatrywanych zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Izba z uwagi na charakter zarzutów zawartych w odwołaniu, uznała,  że kwalifikują się 

one do ich łącznego rozpoznania. Uznając, że podlegają one oddaleniu. 

Istotą  sporu  jest  ocena,  czy  czynność  Zamawiającego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  w  cz.  2  poz.  4  była  uzasadniona  i  miała  swoje  oparcie  w  postanowieniach 

SIWZ. W ocenie Izby, należy odpowiedzieć twierdząco w zakresie postawionej wyżej kwestii. 

Zamawiający bowiem oczekiwał w ramach załącznika nr 2 do SIWZ, tj. załącznik nr 2.2 po 

zmianie  w  zakresie  zał.  2.4  w  poz.  4  zaoferowania  zgodnie  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia:  preparatu  do  dezynfekcji  błony  śluzowej  jamy  ustnej.  Gotowego  do  użycia, 

bezbarwnego.  Bez  alkoholu.  Nie  przebarwiającego  szkliwa  zębów.  Trwałość  takiego 

preparatu po otwarciu miała być minimum 3 miesiące. Nadto, co najistotniejsze Zamawiający 

oczekiwał opakowania z miarką.  

Odwołujący  uznawał,  że  spełnił  wszystkie  wymogi,  w  tym  także  ten  ostatni  wymóg                   

i niezasadnie została odrzucona jego oferta z tej ostatniej przyczyny, gdyż zgodnie z treścią 

etykiety umieszczonej na preparacie, a także załączonej do odwołania przez Odwołującego 

miark

ą w tym preparacie jest sama nakrętka.  

Jednakże, dowód przeprowadzony  z próbki złożonej przez Odwołującego w ramach 

wymogu post

ępowania na wezwanie Zamawiającego, próbki której pochodzenie potwierdził 

na rozprawie Odwołujący, przeczy tej tezie. Na wewnętrznej bowiem stronie nakrętki nie ma 

żadnej  podziałki,  czy  też  skali.  Przy  czym,  nie  chodzi  tylko  o  brak  możliwości  dozowania 

mniejszej  ilości  niż  wskazana  przez  producenta  na  etykiecie  –  10  ml  (na  co  wskazywał 

Zamawiający  na  rozprawie),  ale  także  nawet  tej  docelowej  referencyjnej  opisanej  przez 

producenta na etykiecie

. Wykonanie bowiem płukania płynem 10 ml (jedna nakrętka) przez 

20  sek.  jest  de  facto 

w  połączeniu  z  samą  nakrętką  nieprecyzyjne,  gdyż  z  uwagi  na  brak 

jakiegokolwiek oznaczenia na wewnętrznej stronie nakrętki, nie wiadomo, jak ową miarkę /za 

jaką uważa ją Odwołujący/ należy użytkować. Inaczej mówiąc, czy należy niniejszą nakrętkę 

wyp

ełnić  „po  brzegi  do  końca”,  czy  też  wystarczy  napełnić  ja  preparatem  do  pewnego 

poziomu, a jeśli tak to do jakiego.  

Izba nie podzieliła także twierdzeń Odwołującego z rozprawy, że jest to kosmetyk, czy 

też, iż Zamawiający nie wskazał docelowego przeznaczenia, z SIWZ jasno bowiem wynika, 

że  ma  służyć  do  dezynfekcji  błony  śluzowej  jamy  ustnej,  jednocześnie  cała  cz.  2  zawiera 

preparaty do chirurgicznego i higienicznego mycia rak oraz ciała i włosów pacjenta. Jak więc 

widać  środek  do  dezynfekcji  był  przeznaczony  docelowo  dla  pacjentów  Zamawiającego, 

których  stan  zdrowia  może  być  różny,  z  tej  przyczyny  przeznaczenie  o  charakterze 

szpitalnym  dla  polepszenia  stanu  życia  i  zdrowia  pacjentów,  do  ich  dezynfekcji,  a  nie  dla 

celów kosmetycznych, jest bezsprzeczne. 

Nego

wanie  w  tym  zakresie  przeznaczenia  preparatu  przez  Odwołującego  na 

rozprawie,  Izba  traktuje  jako  przejaw  tylko  i  wyłącznie  taktyki  procesowej,  nie  zaś  przejaw 

braku wiedzy  w tej materii

. W konsekwencji Zamawiający kierując się dobrem, czyli życiem                 

i zdrowiem pacjentów, miał prawo oczekiwać, z uwagi na wskazane w SIWZ przeznaczenie 

tak  całego  pakietu  (części  2),  jak  i  tej  konkretnej  pozycji,  że  miarka  będzie  pozwalała  na 

precyzyjne  dozowanie  środka  do  dezynfekcji  jamy  ustnej,  odpowiednio  do  stanu  zdrowia 

pacjenta.                  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.   

O  kosztach 

postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z 

§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  o

d  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………………