KIO 380/20 WYROK dnia 10 marca 2020 r.

Data: 14 kwietnia 2020

KIO 380/20 

Sygn. akt: KIO 380/20 

WYROK 

z dnia 10 marca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  24  lutego  2020  r.  przez  wykonawcę   

EUVIC  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  (44-100)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Aplikacje Krytyczne sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-805)  

p

rzy udziale wykonawców: 

A. 

Sygnity  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (02-797),  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B. 

SII  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (02-626),  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  o

ddala odwołanie, 


KIO 380/20 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę    EUVIC  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Gliwicach (44-100)  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę   

EUVIC sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100)  tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy  EUVIC sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100) na 

rzecz Aplikacji Krytycznych 

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-805) kwotę 

 54 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt 

cztery  grosze

),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 


KIO 380/20 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dni

a  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przew

odniczący:      ………………….… 


KIO 380/20 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienie  publicznego  na 

Świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla 

spółki  Aplikacje  Krytyczne  Sp.  z  o.o.,  prowadzonego  przez  Aplikacje  Krytyczne  Sp.  z  o.o.,  

ul. Chmielna 85/87, 00-

805 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca EUVIC Sp. z o.o., 

ul. Przewozowa 32, 44-

100 Gliwice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec postanowień 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ”),  zarzucając  zamawiającemu 

naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843)  

[dalej „ustawa Pzp”]: 

art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1, poprzez określenie pozacenowych kryteriów 

oceny  oferty  w  sposób  niejednoznaczny  i  niezrozumiały,  uniemożliwiający 

sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców, 

art.  91  ust  2c  oraz  ust.  3  w  związku  z  art.  7  ust.  1,  poprzez  ustalenie  kryterium 

pozacenowego nie

związanego wprost z realizacją przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  dokonanie  zmiany  treści  SIWZ 

zgodnie z wnioskiem co do zakresu i sposobu zmiany treści SIWZ zawartą w odwołaniu. 

Odwołujący podał, że w Rozdziale IX SIWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert, 

ustalając,  że  będą  nimi  całkowita  cena  oferty  brutto  z  wagą  60%  oraz  liczba  konsultantów 

aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ z wagą 40%.  

Uzupełnił, że zamawiający w kryterium konsultantów aktywnych ma przyznać punkty 

na  podstawie informacji podanych przez  wykonawcę  w  Formularzu oferty  oraz  wyjaśnił,  że 

pod pojęciem konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy zamawiający rozumie konsultanta, 

który  na  dzień  składania  ofert  posiada  zawartą  umowę  o  współpracy  z  wykonawcą 

składającym ofertę.  

Wskazał nadto, iż w celu przyznania punktów w tym kryterium zamawiający wymaga, 

by  wykonawca  posiadał  w  bazie  co  najmniej  po  jednym  aktywnym  konsultancie  na  każdy 

profil  wskazany  w  OPZ,  przy  czym  zamawiający  nie  dopuszcza  wskazywania  tej  samej 

osoby na więcej niż jeden profil; w przypadku niewskazania co najmniej jednego konsultanta 

na którykolwiek z profili wskazanych w OPZ w formularzu ofertowym zamawiający przyjmie, 

że  wykonawca  nie  posiada  w  swojej  bazie  aktywnego  konsultanta/-ów  w  zakresie  danego 

profilu/danych profili i wykonawca otrzyma 0 punktów (żeby uzyskać punkty wykonawca musi 

wskazać przynajmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy profil wskazany w OPZ); 

w  przypadku  wskazania  co  najmniej  p

o  jednym  aktywnym  konsultancie  na  każdy  profil 

wskazany  w  OPZ,  zamawiający  do  oceny  przyjmie  ogólną  liczbę  konsultantów  aktywnych  

w  bazie  wykonawcy  odpowiadających  profilom  wskazanym  w  OPZ  ujętą  w  ofercie 


KIO 380/20 

wykonawcy. Punkty w tym kryterium liczone będą według wzoru wskazanego: I = (lo/ In) x 40 

pkt gdzie: 

–  oznacza  liczbę  punktów  przyznanych  zgodnie  z  kryterium  „Liczba  Konsultantów 

aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ ", 

Lo 

– oznacza ogólną liczbę Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających 

profilom wskazanym w OPZ wskazaną w ofercie badanej, 

In 

–  oznacza  największą  ogólną  liczbę  Konsultantów  aktywnych  w  bazie  wykonawcy 

odpowiadających  profilom  wskazanym  w  OPZ  spośród  złożonych  ofert,  podlegających 

ocenie. Wykon

awca w powyższym kryterium może otrzymać maksymalnie 40 pkt. 

Odwołujący podał w dalszej kolejności, że zgodnie z wzorem formularza ofertowego 

wykonawca  ma  wskazać  dla  konsultantów  25  specjalności  liczbę  Konsultantów  aktywnych  

w  bazie  wykonawcy,  a  także  cenę  netto  i  brutto  za  jeden  dzień  roboczy  (Manday,  MD) 

Konsultanta każdej specjalności.  

Podkreślił, że całkowita cena oferty brutto stanowi sumę cen za jeden MD w każdej 

specjalności  i  służy  tylko  do  porównania  złożonych  ofert,  a  dopiero  całkowita  cena  brutto 

oferty  wykonawczej  będzie  obliczana  jako  suma  wynagrodzeń  za  wszystkich  Konsultantów 

niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  wykonawczego,  przy  czym  wynagrodzenie  każdego 

konsultanta obliczone będzie jako iloczyn przewidzianej przez zamawiającego w zaproszeniu 

do składania ofert wykonawczych dla danego konsultanta maksymalnej liczby MD oraz cen 

jednostkowych  netto  powiększonych  o  należny  podatek  VAT  za  1  MD  pracy  danego 

konsultanta podanych każdorazowo w ofercie wykonawczej. Dodał, że w załączniku nr 1 do 

SIWZ 

–  OPZ  zamawiający  określił  wymagania  odnośnie  poszczególnych  25  specjalności 

konsultantów. 

Podniósł,  że  zgodnie  z  Rozdziałem  IV  pkt  I  SIWZ  zamawiający  nie  wymagał,  by 

wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykazali  się 

dysponowa

niem  osobami, konsultantami  o  określonych specjalnościach,  zgodnie natomiast 

z Rozdziałem I pkt VI SIWZ zamawiający dopuszczał możliwość powierzenia podwykonawcy 

lub podwykonawcom wykonania części przedmiotu zamówienia. 

W  ocenie  odwołującego  określone  zasady  punktowania  oferty  wykonawcy  

w kryterium konsultant aktywny nie są spójne i jasne, a także pozwalają zamawiającemu na 

ich dowolną ocenę, bez zachowania porównywalności ofert wykonawców. 

Stwierdził,  że  jako  konsultanta  aktywnego  w  bazie  wykonawcy  rozumie  się 

konsultanta,  który  na  dzień  składania  ofert  posiada  zawartą  umowę  o  współpracy  

z wykonawcą składającym ofertę jest niejasna.  

Podniósł,  że  samo  zawarcie  umowy  na  dzień  składania  oferty  nie  przesądza  o 

aktywności  konsultanta,  to  jest  jego  dostępności  dla  wykonawcy  o  zdolności  do 


KIO 380/20 

podejmowania  pracy,  zawarcie  umowy  na  dzień  składania  ofert  również  nie  jest 

okolicznością,  która  potwierdza  zdolność  wykonawcy  do  realizacji  umowy  wykonawczej  

w przyszłości. Zauważył, że zapis ten można uznać za realizowany również w sytuacji, gdy 

wykonawca zawrze umowę z konsultantem na jeden dzień roboczy – dzień składania ofert.  

Uznał, że działanie takie może być uzasadnione celem uzyskania przez wykonawcę 

jak  najwyższej  liczby  punktów,  jednak  może  i  powinno  być  kwalifikowane  jako  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  i  wprowadzanie  zamawiającego  w  błąd.  Podkreślił,  że  pomimo  to 

zamawiający  nie  przewidział  w  SIWZ  żadnych  mechanizmów  weryfikacyjnych  i  opierać  się 

ma wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, a nie na dokumentach, przez co kryterium oceny 

ofert  z  wagą  40%  staje  się  kryterium  niekontrolowanym  przez  zamawiającego  jak  i  innych 

wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Zdaniem  odwołującego,  zamawiający,  określając  zasady  oceny  oferty  w  kryterium 

pozacenowym  nie  wskazał  również  jednoznacznych  zasad  przyznawania  punktów;  określił 

jedynie,  że  w  przypadku  braku  deklaracji  konsultanta  aktywnego  w  bazie  wykonawcy 

przyzna 0 pkt, natomiast maksymalna liczba punktów jaką można uzyskać w całym kryterium 

to 40 pkt. 

Podkreślił,  że  aby  podlegać  punktacji  w  ramach  tego  kryterium  wykonawca  musi 

wskazać przynajmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy profil wskazany w OPZ, 

jednak 

–  skoro  zamawiający  przewidział  możliwość  realizacji  Umowy  przez 

podwykonawców,  powinien  również  uwzględnić  w  kryterium  oceny  ofert,  że  konsultant  

z  danego  profilu,  nie  musi  być  związany  umową  bezpośrednio  z  wykonawcą,  tylko  jego 

podwykonawcą.  Ponieważ  jednak  SIWZ  przewiduje  wyłącznie  punktację  za  aktywnych 

konsultantów  w  bazie  wykonawcy,  mimo  tego,  że  mógłby  on  dysponować  potencjałem 

podwykonawcy  na  etapie  realizacji  umowy  wykonawczej,  to  na  etapie  oceny  oferty  w  celu 

zawarcia umowy ramowej, taki wykonawca uzyska 0 pkt. 

Przypomniał,  że  zgodnie  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystnie

jszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ.  Stwierdził,  że 

kryteria  oceny  ofert  są  związane  z  przedmiotem  zamówienia,  jeżeli  dotyczą  robót 

budowlanych,  dostaw  lub  usług,  które  mają  być  zrealizowane  w  ramach  tego  zamówienia, 

we  wszystkich  as

pektach  oraz  w  odniesieniu  do  poszczególnych  etapów  ich  cyklu  życia,  

w  tym  procesu  produkcji,  dostarczania  lub  wprowadzania  na  rynek,  nawet  jeżeli  nie  są 

istotną cechą przedmiotu zamówienia; kryteria oceny ofert zgodnie z ustawą Pzp nie mogą 

dotyczyć  właściwości  wykonawcy,  a  w  szczególności  jego  wiarygodności  ekonomicznej, 

technicznej lub finansowej. 

Za  oczywiste  uznał,  że  kryteria  oceny  ofert  powinny  preferować  rzeczy  istotne  dla 

zamawiającego,  związane  z  przedmiotem  zamówienia,  ustalone  przez  zamawiającego 


KIO 380/20 

kryteria  pozacenowe  winny  być  uzasadnione  nie  tylko  z  punktu  widzenia  preferencji 

zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb.  

Stanął na stanowisku, że biorąc pod uwagę wynikające z przepisu art. 91 ustawy Pzp 

zasady ustalania pozacenowych kryt

eriów oceny ofert, należy wysnuć wniosek, że powinny 

one dotyczyć okoliczności, które decydują o lepszym wykonaniu przedmiotu zamówienia na 

tle innych wykonawców. 

Przypomniał,  że zgodnie z art. 90 ust. 2d. ustawy Pzp zamawiający określa kryteria 

oceny  ofert 

w  sposób  jednoznaczny  i  zrozumiały,  umożliwiający  sprawdzenie  informacji 

przedstawianych przez wykonawców.  

Uznał, że opisany przez zamawiającego sposób oceny w kryterium pozacenowym nie 

jest jasny i zrozumiały, może podlegać wielu niepożądanym interpretacjom oraz nadużyciom, 

jednocześnie  kryterium  to,  bazując  wyłącznie  na  oświadczeniu  wykonawcy  jest  w  żaden 

sposób nieweryfikowalne, zarówno przez zamawiającego jak i innych wykonawców – nikt nie 

ma dostępu do bazy konsultantów wykonawcy i nie jest w stanie potwierdzić, czy wykonawca 

składa prawdziwe oświadczenie co do ilości konsultantów aktywnych.  

W  ocenie  odwołującego,  dopuszczając  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ,  aby  jedna  i  ta 

sama osoba pełniła różne funkcje/specjalności, de facto kryterium to można wykazać bardzo 

małym zespołem osób, deklarując jedną osobę kilku lub kilkunastu z 25 profili.  

Stwierdził,  że  gdyby  fakt  wykazania  konsultantów  określonych  specjalności  był 

warunkiem  udziału  w  postępowaniu,  to  każdy  wykonawca  wykazywałby  minimalną  liczbę 

wymagany

ch  osób;  w  tym  przypadku  jednak  zamawiający  nie  stawia  warunku  udziału 

odnoszącego  się  do  osób  i  ich  kwalifikacji,  ale  ocenia  ilość  jaką  dysponuje  wykonawca. 

Za  oczywiste  uznał,  że  liczba  ta  będzie  większa  niż  1  dla  każdego  profilu,  bo  tylko 

podanie  jak  n

ajwiększej  liczby  konsultantów  może  zagwarantować  wykonawcy  kwalifikację 

do zawarcia umowy ramowej. 

Podkreślił,  że  tak  opisane  pozacenowe  kryterium  oceny  ofert  narusza  zasady 

określone  w  art.  91  ustawy  Pzp,  w  szczególności  zaś  art.  91  ust.  2c,  ust.  2d  oraz  ust.  3 

ustawy  Pzp,  ponieważ  w  żaden  sposób  wskazanie  przez  wykonawcę  ilości  posiadanych 

konsultantów  aktywnych  na  dzień  składania  oferty  posiadających  określone  kompetencje, 

przy  aktualnych  zapisach  SIWZ,  nie  gwarantuje  lepszej  realizacji  umowy  wykonawcze

j  niż 

wykonawca,  który  uzyska  mniej  punktów  w  rankingu.  Uznał,  że  ustalone  kryterium  jest 

kryterium fikcyjnym.  

Stanął  na  stanowisku,  że  czytelniejszym  rozwiązaniem  i  zgodnym  z  zasadami 

formułowania kryteriów oceny ofert, a także harmonijne z pozostałymi zapisami byłaby taka 

zmiana SIWZ w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert która zakładałaby, że: 


KIO 380/20 

konsultantami  aktywnymi  mogą  być  również  konsultanci  dedykowani  przez 

podwykonawcę  wykonawcy,  jeżeli  jest  on  wskazany  w  ofercie  zgodnie  z  zasadami 

opisanymi w Rozdziale I pkt VI SIWZ, 

punktacja nie jest oparta o wzór przyrównujący liczbę zadeklarowanych konsultantów 

w danej ofercie do oferty z najwyższą liczbą konsultantów, lecz punktacja cząstkowa 

dla  każdego  profilu,  precyzująca  przyznawaną  liczbę  punktów  za  dany  przedział 

liczby  osób,  a  następnie  sumowanie  takich  punktów  cząstkowych  (np.  1-5 

Konsultantów to 5 punktów, 5-10 Konsultantów to 10 punktów), 

określenie maksymalnej punktowanej liczby konsultantów, 

dana  osoba  wskazana przez  wykonawcę byłaby  identyfikowana przez  określenie jej 

doświadczenia i związania z wykonawcą nie tylko na dzień składania oferty, 

jedna osoba mogłaby zostać wskazana w co najwyżej dwóch profilach wymaganych 

przez zamawiającego, 

a także wykreślenie lub precyzyjne opisanie wymogu wpisu konsultanta do bazy wykonawcy 

i dookreślenie na czym polega aktywność konsultanta. 

Odwołujący  wniósł  o  dokonanie  modyfikacji  SIWZ  we  wskazanym  wyżej  zakresie  i  w  taki 

sposób, by zmiany te odpowiadały zasadom określonych w art. 91 ustawy Pzp. 

Na  podsta

wie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy 

piśmie z dnia 2 marca 2020 r., „Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie” – pismo z dnia  

9  marca  2020  r., 

złożonego  przez  zamawiającego  na  rozprawie  Wyciągu  postępowania 

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Centralny Ośrodek Informatyki na 

„Świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich w obszarze IT 

dla  Centralnego 

Ośrodka  Informatyki  –  nr  referencyjny:COI-ZAK.320118.2016,  a  także 

stanowisk stron 

i przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

(prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia przystępujący po stronie zamawiającego 

nie stawił się), zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co 

następuje.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody w wyniku naruszenia przez zamawi

ającego przepisów ustawy Pzp.  


KIO 380/20 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzuty: 

określenia  pozacenowych  kryteriów  oceny  oferty  w  sposób  niejednoznaczny  

i  niezrozumiały,  uniemożliwiający  sprawdzenie  informacji  przedstawianych  przez 

wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp,  

  ustalenia 

kryterium  pozacenowego  niezwiązanego  wprost  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  91  ust  2c  oraz  ust.  3  

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

nie potwierdziły się. 

Odwołujący  zaprezentował  swoje  stanowisko  i  argumentację  w  odniesieniu  do  obu 

postawionych zarzutów bez ich wyodrębnienia. W taki też łączny sposób odniesie się do obu 

zarzutów skład orzekający Izby. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  kompleksowych  usług  z  zakresu 

zapewnienia  zasobów  ludzkich  z  branży  IT  do  wykonywania  zadań  w  ramach  projektów  

i  prac  realizowanych  przez  zamawiającego  w  ramach  umowy  ramowej  przez  okres  

24 miesięcy od dnia zwarcia umowy ramowej, poprzez wynajem konsultantów spełniających 

określone wymagania oraz posiadających określone kompetencje i doświadczenie (Rozdział 

II ”Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania” pkt I lit. a) SIWZ). 

Wymagania dotyczące personelu informatycznego zamawiający zawarł w załączniku 

nr  1 do  SIWZ,  tj.  „Szczegółowym  opisie przedmiotu  zamówienia”–  ujął  tam  wymagania dla 

poszczególnych specjalności konsultantów – personelu informatycznego (ponad 20). 

W  ramach  usługi  wykonawca  ma  także  zapewnić  obsługę  kadrowo-płacową 

k

onsultantów  oraz  zapewnić  nadzór  nad  realizacją  umowy  w  zakresie  niezbędnym  do 

zapewnienia ciągłości świadczenia usług przez konsultantów (Rozdział II pkt I lit. a) SIWZ). 

Zamawiający  podał  dla  przedmiotu  zamówienia  następujące  kody  Wspólnego 

Słownika Zamówień (CPV) [Rozdział II pkt I lit. f) SIWZ]: 

3 Zapewnienie usług personelu, 

3 Usługi rekrutacyjne, 

Usługi 

informatyczne: 

konsultacyjne, 

opracowania 

oprogramowania, internetowe, i wsparcie. 


KIO 380/20 

Postępowanie  jest  prowadzone  w  celu  zawarcia  umowy  ramowej;  zamawiający 

przewidział, że zawrze umowę ramową z wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział 

IV „Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIWZ). 

Zamawiający  dopuścił  możliwość  powierzenia  podwykonawcy  lub  podwykonawcom 

wykonania  części  wykonania  przedmiotu  zamówienia  (Rozdział  VI  „Podwykonawcy”  pkt  1 

SIWZ). 

Zgodnie  z  rozdziałem  IX  „Kryteria  i  zasady  oceny  ofert”  pkt  II  „Kryteria  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  realizowanym  w  celu  zawarcia  umowy  ramowej” 

SIWZ  zamawiający  przewidział,  obok  ceny,  jedno  kryterium  pozacenowe  –  „Liczba 

Konsultantów  aktywnych  w  bazie  Wykonawcy  odpowiadających  profilom  wskazanym  

w  OPZ

”,  podając,  że  pod  pojęciem  konsultanta  aktywnego  w  bazie  wykonawcy  rozumie 

k

onsultanta,  który  na  dzień  składania  ofert  posiada  zawartą  umowę  o  współpracy  

z wykonawcą składającym ofertę. 

Zamawiający  wskazał  także,  że  w  ww.  kryterium  pozacenowym  przyzna  punkty  na 

podstawie informacji podanych przez  wykonawcę w Formularzu oferty, a nadto iż wymaga, 

aby  wykonawca  posiadał  w  bazie  co najmniej  po  jednym  aktywnym  konsultancie na  każdy 

profil  wskazany  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia  (dalej  „OPZ”),  zastrzegając  że  nie 

dopuszcza wskazywania tej samej osoby na więcej niż jeden profil (Rozdział IX pkt III ppkt 2) 

trzeci akapit SIWZ). 

Zamawiający wskazał nadto, że w przypadku: 

niewskazania  przez  wykonawcę  co  najmniej  jednego  Konsultanta  na  którykolwiek  

z  profili  wskazanych  w  OPZ  w  Formularzu  ofertowym  przyjmie,  że  wykonawca  nie 

posiada  w  swojej  bazie  aktywnego  Konsultanta/Konsultantów  w  zakresie 

profilu/danych profili w ramach przedmiotowego kryterium i 

wykonawca otrzyma 0 zł, 

  wskazania  p

rzez  wykonawcę  co  najmniej  po  jednym  aktywnym  Konsultancie  na 

ka

żdy  profil  wskazany  w  OPZ,  do  oceny  przyjmie  ogólna  liczbę  Konsultantów 

aktywnych  w  bazie  wykonawcy  odpowiadających  profilom  wskazanym  w  OPZ  ujętą  

w ofercie wykonawcy. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Art. 91 ust. 2c ustawy Pzp brzmi: 

Kryteria  oceny  ofert  są  związane  z  przedmiotem  zamówienia,  jeżeli  dotyczą  robót 

budowlanych,  dostaw  lub  usług,  które  mają  być  zrealizowane  w  ramach  tego  zamówienia, 

we  wszystkich  aspektach  oraz  w  odn

iesieniu  do  poszczególnych  etapów  ich  cyklu  życia,  

w  tym  procesu  produkcji,  dostarczania  lub  wprowadzania  na  rynek,  nawet  jeżeli  nie  są 

istotną cecha przedmiotu zamówienia.” 


KIO 380/20 

Art. 91 ust. 3 ustawy Pzp brzmi:  

Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności 

jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.” 

W  pierwszej  kolejności  zaznaczenia  wymaga,  że  odwołujący  –  o  czym  przesądza 

treść  uzasadnienia  odwołania  –  zakwestionował  kryterium  pozacenowe  –  „Liczba 

Konsul

tantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”  

w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej, a nie – jak wynika z użycia 

liczby  mnogiej  sformułowanego na  str.  2 odwołania  zarzutu  –  więcej  niż  jednego kryterium 

(„określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert”). 

Wyeksponować  należy,  że  przedmiotem  zamówienia  są  usługi,  polegające  na 

zapewnianiu  zasobów  ludzkich  w  branży  IT  –  usługi  rekrutacyjne,  co  znalazło 

odzwierciedlenie  zarówno    w  nazwie  postępowania  [„Świadczenie  kompleksowych  usług  

z  zakresu  zapewn

ienia  zasobów  ludzkich  z  branży  IT  dla  (…)],  jak  i  opisie  przedmiotu 

zamówienia ujętym przez zamawiającego w Rozdziale II SIWZ w tym kodach CPV. 

Ze względu na taki przedmiot zamówienia skład orzekający Izby podzielił stanowisko 

zamawiającego, że „to zespół rekruterów / obsługujących kontrakty realizacyjne jest de facto 

zespołem  przeznaczonym  do  realizacji  zamówienia,  ponieważ  to  właśnie  rekruterzy 

wyszukują  specjalistów  odpowiadających  wymaganiom  Zamawiającego.  Tym  samym 

kwestionowane kryterium nie odnosi się do zespołu wykonawcy w przedstawionym powyżej 

rozumieniu,  ale  stanowi  pozacenowe  kryterium  oceny  ofert  o  charakterze  przedmiotowym 

pozostające w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i przekłada się wprost na 

możliwość realizacji  i  jakość usług  świadczonych w ramach  zamówień wykonawczych.  (…) 

Jak  najszersza  baza  aktywnych  konsultantów  o  tyle  jest  wprost  związana  z  przedmiotem 

zamówienia,  że  im  większa  ilość  konsultantów  aktywnych  w  bazie,  z  tym  większej  puli 

oferuje  się  konsultantów  Zamawiającemu  i  jest  większa  szansa,  że  któryś  z  aktywnych 

konsultantów  podejmie  współpracę  w  ramach  zamówienia  wykonawczego.  Możliwość 

świadczenia usług rekruterskich na jak najszerszej bazie konsultantów przekłada się również 

na  większą  pewność,  że  wykonawca  będzie  składał  oferty  realizacyjne  w  postępowaniach 

wykonawczych, gdyż będzie miał dostęp do potencjalnych kandydatów do wskazania ich na 

poszczególne profile.” (str. 8 ostatni akapit Odpowiedzi na odwołanie). 

Podkreślić  warto,  że  zamawiający  na  etapie  umowy  ramowej  nie  wybiera 

konsultantów, ale, jak założył w pkt 4 rozdziału IV SIWZ wykonawców – rekruterów. 

Podkreślić  także  należy,  że  przepis  art.  91  ust.  2c  ustawy  Pzp  nie  wymaga 

„powiązania  wprost”  (jak  w  sformułowanym  przez  odwołującego  zarzucie),  ale  „jedynie” 


KIO 380/20 

związania z przedmiotem zamówienia, nawet jeżeli aspekty powiązania nie są istotną cechą 

przedmiotu 

zamówienia. 

Skład orzekający Izby zgodził się także z zamawiającym co do tego, że fakt, iż bazy 

firm  rekruterskich 

ulegają  ciągłym  modyfikacjom  nie  powoduje  (…),  że  jako  „aktywnego 

konsultanta”  należałoby  uznawać  tylko  taką  osobę,  która  na  moment  składania  ofert  

w  postępowaniu  na  Umowę  ramową,  czy  też  przez  cały  dwuletni  okres  jej  trwania, 

gwarantowałaby  podjęcie  pracy  u  Zamawiającego.  Uzyskanie  takiej  gwarancji  przy 

zawieraniu  umowy  ramowej  jest  (…)  nierealne,  a  wręcz  niemożliwe”  (str.  8  ostatni  akapit  

i str. 9 pierwszy akapit Odpowiedzi na odwołanie). 

Na  rozprawie 

przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego  podnosił,  że  „wymagania,  jakie  ustanowił  zamawiający  w  odniesieniu  do 

konsultantów  poszczególnych  profili  prowadzą  do  wniosku,  iż  są  to  osoby  o  relatywnie 

wysokich  kwalifikacjach”,  które  „nie  czekają  na  zlecenie”,  ale  które  jednocześnie  stale 

pozostają w bazie wykonawcy” (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy).   

Skład  orzekający  Izby  powyższe  podziela,  ale  dostrzega  również,  że  oczekiwanie, 

aby 

wysokiej klasy specjaliści pozostawali do dyspozycji jednego zamawiającego przez cały 

dwuletni  okres  jest  nie  tylko 

oderwane  od  realiów  rynkowych,  ale  ostatecznie  nawet 

niekorzystne 

dla  zamawiającego,  który  byłby  (w  przypadku  innego  rozumienia  aktywnego 

konsultanta 

niż zamawiający podał w SIWZ) bezpowrotnie pozbawiony możliwości sięgnięcia 

po niekt

órych specjalistów  w okresie całych dwóch lat. 

Podkreślić  nadto  należy,  że  niedostępność  konsultantów  pozostających  w  bazie 

wykonawcy  spowodowana 

ich  zaangażowaniem  w  inne  projekty  przez  jakiś  czas  dotyczy 

wszystkich 

wykonawców niezależnie od wielkości ich baz. 

Uznając  dopuszczalność  przyznania  punktów  nawet  za  tych  konsultantów,  którzy, 

pozostając  w  bazie  wykonawcy  (w  momencie  składania  ofert),  realizują  inne  projekty  

w  perspektywie dwóch  lat,  czy  dłuższej,  skład  orzekający  Izby  uwzględnił  to,  że również  ci 

specjali

ści  mogą ostatecznie okazać się dostępni  dla  zamawiającego  – jak trafnie podnosił 

zamawiający dostępność ta może być w szczególności wynikiem zmian leżących po stronie 

samych  konsultantów,  czy  wynikiem  żądań  podmiotów  na  rzecz,  których  pracują  (żądanie 

zmiany  konsultanta). 

Sam  wykonawca  także  może,  ważąc  okoliczności,  podjąć  działania 

zmierzające do „przesunięcia” konsultantów z jednego projektu na inny. 

Racjonalne  jest  założenie  zamawiającego,  że  „posiadanie  umowy  o  współpracy  

z firm

ą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba 

ma  zawartą  umowę  z  firmą  rekruterską,  to  po  pierwsze  jest  co  najmniej  potencjalnie 

zainteresowana  współpracą  z  jej  klientami,  a  firma  rekruterska  zawsze  może  mu  złożyć 


KIO 380/20 

propozycj

ę  angażu  na  wskazanych  w  zaproszeniu  warunkach”  (str.  8  drugi  akapit 

Odpowiedzi na odwołanie). 

W  dalszej  kolejności  skład  orzekający  Izby,  biorąc  pod  uwagę  prezentowaną  przez 

odwołującego  argumentację  doszedł  do  przekonania,  że  ustanowione  ww.  pozacenowe 

kr

yterium oceny ofert nie jest dla odwołującego (i nie jest w ogóle) ani niejednoznaczne, ani 

niezrozumiałe. 

Zamawiający  zdefiniował,  jak  należy  rozumieć  kluczowe  dla  oceny  w  kryterium 

pozacenowym  pojęcie,  tj.  konsultanta  aktywnego  w  bazie  wykonawcy,  a  wykonawca  nie 

wskazał,  który  element  tejże  definicji  pozostaje  dwuznacznym  (jakie  są  możliwe  różne 

sposoby rozumienia), którego nie rozumie (co nie jest jasne) i z jakich względów.  

O

dwołujący  rozumie  definicję,  ale  ma  do  niej  zastrzeżenia  („samo  zawarcie  umowy 

na  dzień  składania  ofert  nie  przesądza  o  aktywności  Konsultanta”,  „Zawarcie  umowy  na 

dzień  składania ofert  również  nie jest  okolicznością,  która potwierdza  zdolność  wykonawcy 

do  realizacji  umowy  powykonawczej  w  przyszłości”,  wykonawcy,  celem  uzyskania 

za

mówienia  mogą  dopuścić  się  czynów  nieuczciwej  konkurencji  i  wprowadzania  

zamawiającego w błąd – str. 4 odwołania), a poprzez odwołanie, podjął próbę jej zmiany. 

Skład  orzekający  Izby  wskazuje  nadto,  że  w  okolicznościach  faktycznych  zarzutu 

odwołujący nie ujął niejasności co do tego, czy umowę o pracę należy rozumieć jako umowę 

o  współpracy  (kwestia  podnoszona  na  rozprawie  przez  przystępującego  po  stronie 

odwołującego) stąd skład orzekający Izby, ze względu na przepis art. 192 ust.7 ustawy Pzp 

(„Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”) nie mógł się 

do  tegoż  odnieść.  Jedynie  zatem  na  marginesie  odnotować  należy,  że  na  rozprawie 

zamawiający  oświadczył,  że  w  szczególności  umowa  o  pracę  winna  być  rozumiana  jako 

umowa o współpracy. 

W ocenie składu orzekającego Izby nie można także przypisać ustanowionym przez 

zamawiającego  zasadom  przyznawania  punktów  braku  jednoznaczności  w  kontekście 

dopuszczenia przez zamawiającego możliwości realizacji umowy przez podwykonawców.  

Po  pierwsze, 

bez  wątpienia  zamawiający  posłużył  się  pojęciem  wykonawcy,  a  nie 

podwykonawcy. 

Po wtóre, w konsekwencji powyższego zamawiający przewidział przyznanie punktów 

za k

onsultantów aktywnych w bazie wykonawcy, a nie podwykonawcy/podwykonawców. 

Po  trzecie,    dopu

szczenie  przez  zamawiającego  możliwości  powierzenia  przez 

wykonawcę  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy  odnieść  należy  do  objętych 

przedmiotem zamówienia usług – świadczenia kompleksowych usług z zakresu zapewnienia 

zasobów  ludzkich  z  branży  IT  do  wykonywania  zadań  w  ramach  projektów  i  prac 


KIO 380/20 

realizowanych przez zamawiającego w ramach umowy ramowej przez okres 24 miesięcy od 

dnia  zawarcia  umowy  ram

owej,  obsługi  kadrowo-płacowej  konsultantów,  zapewnienia 

nadzoru  nad  realizacją  umowy  w  zakresie  niezbędnym  do  zapewnienia  ciągłości 

świadczenia usług przez konsultantów. 

Odwołujący  nie  wskazał  przy  tym  przepisu,  w  którym  upatruje  powinność 

zamawiającego (tu: aby uwzględnić w kryterium, aby konsultant aktywny danego profilu mógł 

by

ć związany umowę o współpracy z podwykonawcą). 

Trafnie natomiast podniósł zamawiający, że „możliwość powoływania się na potencjał 

podmiotów  trzecich  przewidziana  została  w  ramach  instytucji  warunków  udziału  

w postępowaniu, przy czym w tej sytuacji podmiot trzeci – podwykonawca, który przekazuje 

Wykonawcy  swój  potencjał  zobowiązany  jest  zrealizować  usługi,  w  odniesieniu  do  których 

potencjał ten jest użyczany w toku realizacji zamówienia.” (str. 9 akapit ostatni, str. 10 akapit 

pierwszy Odpowiedzi na odwołanie). 

W ocenie składu orzekającego Izby wymóg przepisu art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, aby 

zamawiający  określił  kryteria  oceny  ofert  w  sposób  umożliwiający  sprawdzenie  informacji 

przedstawionych  przez  wykonawcę  nie  należy  utożsamiać  z  obowiązkiem  zamawiającego 

weryfikacji  przedstawianych 

przez  wykonawców  informacji  przed  przyznaniem  punktów  

(i  wskazaniem  sposobu  weryfikacji  w  SIWZ),  ponieważ  brzmienie  tegoż  przepisu  wniosku 

takiego  nie  uzasadnia

;  uznać  należy,  że  chodzi  tu  o  obiektywną  możliwość  weryfikacji 

informacji przedstawianych prz

ez wykonawców. 

Jak 

podnosił  zamawiający  „przepisy  nie  nakładają  na  zamawiającego  obowiązku 

żądania  dokumentów  na  potwierdzenie  prawdziwości,  czy  rzetelności  oświadczeń 

odnoszących  się  do  spełniania  kryteriów  oceny  ofert  w  Postępowaniu,  co  ma  miejsce  

w  od

niesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  wartości  powyżej  progów  unijnych” 

(str. 11 akapit pierwszy odpowiedzi na odwołanie). 

Skład  orzekający  Izby  uznał,  że  odwołujący  nie  wykazał,  iżby  informacja  o  liczbie 

k

onsultantów aktywnych w bazie wykonawcy nie była weryfikowalna, a co najwyżej, że jest 

to czasochłonne i wymaga zaangażowania dużych sił ze względu na potencjalnie dużą liczbę 

konsultantów  aktywnych  pozostających  w  bazach  wykonawców  (dużą  liczbę  umów  

o  współpracy  i  informacji  o  ich  kwalifikacjach  i  doświadczeniu),  przy  czym  odwołujący  nie 

uprawdopodobnił nawet konsultanci w jakiej liczbie mogą wchodzić w grę – w toku rozprawy 

odwołujący  podał  liczbę  100 000  konsultantów  (str.  4  Protokołu  posiedzenia  i  rozprawy), 

natomiast  z  przedłożonego  przez  zamawiającego  wyciągu  z  SIWZ  wynika,  że  najwyższa 

punktacja  została  przewidziana  dla  programistów  Java  w  bazie  wykonawcy  w  ilości 

„zaledwie” powyżej 500. 


KIO 380/20 

Pomocniczo  o

dwołać się także należy do praktyki zamówień publicznych,  w których 

powszechnie  zamawia

jący  ustalają  zasady  przyznawania  punktów  w  przypadku  kryteriów 

pozacenowych 

na 

podstawie 

informacji 

pr

zedstawianych 

przez 

wykonawców  

w Formularzach ofertowych (np. okres gwarancji, termin realizacji

, termin płatności). 

Odnosząc  się  do  dopuszczenia  przez  zamawiającego,  aby  jedna  i  ta  sama  osoba 

pełniła różne funkcje / specjalności i obawy odwołującego, że „de facto kryterium to można 

wykazać bardzo małym zespołem osób” (str. 5 odwołania) skład orzekający Izby wskazuje, 

że  zamawiający  zastrzegł,  że  nie  dopuszcza  wskazywania  tej  samej  osoby  na  więcej  niż 

jeden  profil  (Rozdział  IX  pkt  III  ppkt  2)  trzeci  akapit),  a  nadto  modyfikacją  z  dnia  

6  marca  2020  r.  nadał  postanowieniu  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  brzmienie:  „Zamawiający 

zaznacza,  że  dopuszcza  by  jedna  i  ta  sama  osoba  pełniła  różne  funkcje/specjalności  na 

etapie realizacji umowy ramowej/wykonawczej”, co czyni obawę odwołującego nieaktualną. 

Skład  orzekający  Izby  stanowczo  odrzuca  zawoalowaną  sugestię  odwołującego 

jakoby wykonawcy 

– uczestnicy rynku zamówień publicznych, składając oferty czynili to bez 

poszanowania  zasad  uczciwej  konkurencji,  czy  z  zamieram  wprowadzenia  zamawiającego  

w  błąd  („Potencjalnie,  zapis  ten  można  uznać  za  realizowany  również  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca zawrze umowę z Konsultantem na jeden dzień roboczy – dzień składania ofert. 

Działanie  takie  może  być  uzasadnione  celem  uzyskania  przez  wykonawcę  jak  najwyższej 

liczby  punktów,  jednak  może  i  powinno  być  ono  kwalifikowane  jako  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  i  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd”  –  str.  4  odwołania,  „Opisany  przez 

Zamawiającego sposób oceny (…) może podlegać nadużyciom” – str. 5 odwołania). 

Odnosząc  się  końcowo  do  sformułowanych  przez  odwołującego  żądań  (str.  6  i  7 

odwołania),  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  bądź  pozostają  niespójne  z  zarzutem 

rozszerzenie kwestionowanego jako naruszającego przepisu ustawy  Pzp kryterium  o bazy 

podwykonwców),  bądź  przedstawiają  w  istocie  inną,  dopuszczalną  propozycję  sposobu 

oceny  (np. 

„punktacja  cząstkowa  dla  każdego  profilu,  precyzująca  przyznawaną  liczbę 

punktów  za  dany  przedział  liczby  osób,  a  następnie  sumowanie  takich  punktów 

cząstkowych”,  „określenie  maksymalnej  punktowej  liczby  Konsultantów”  –  str.  6  odwołania 

ostatni akapit). 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  orzekł  jak  w  sentencji,  oddalając 

odwołanie  i  przychylając  się  do  oceny  zamawiającego  wyartykułowanej  w  Odpowiedzi  na 

odwołanie  –  str.  5,  że  przyjęta  przez  niego  konstrukcja  kryteriów  „została  więc  pomyślana  

w  ten  sposób,  by  do  etapu  zamówień  realizacyjnych  zakwalifikować  i  wybrać  takich 

wykonawców,  którzy  gwarantować  będą  Zamawiającemu  ekonomicznie  uzasadnioną 


KIO 380/20 

(element  cenowy),  ale  i  maksymalnie  realną  możliwość  zaoferowania  i  wykonania  usługi 

rekruterskiej, 

polegającej  na  dostarczeniu  wymaganych  w  zapytaniu  specjalistów  

o  kwalifikacjach  opisanych  w  OPZ”,  tym  bardziej  w  sytuacji,  gdy  „oferta  na  usługi  będące 

przedmiotem  zamówienia,  tj.  usługi  rekrutacyjne/zapewnienia  personelu  informatycznego 

(…) ma być składana zasadniczo w terminie 7 dni”. 

O  kosztach  postępowania orzeczono  na  podstawie art.  192 ust.  9 i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.                         

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:   ..……………………………………… 


wiper-pixel