KIO 376/20 WYROK dnia 6 marca 2020 r.

Sygn. akt KIO 376/20 

WYROK 

z dnia 6 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2020 

r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę  

EGIS Polska Dystrybucja 

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Szpital Wojewódzki w Opolu Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością  

z siedzibą w Opolu 

przy  udziale  wykonawcy 

LEK  Spółki  akcyjnej  z  siedzibą  w  Strykowie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Szpitalowi  Wojewódzkiemu  w  Opolu  Spółce  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej dla zadania nr 60, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert 

dla  zadania  nr  60  oraz  odrzuce

nie  oferty  wykonawcy  LEK  Spółka  akcyjna  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zakresie 

zadania nr 60,  

kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki w Opolu Spółkę z ograniczoną 

odpowiedzialnością i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EGIS Polska 

Dystrybucja  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Szpitala  Wojewódzkiego  w  Opolu  Spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  na  rzecz  EGIS  Polska  Dystrybucja  Spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset 

złotych 

zero 

groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 376/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „zakup  wraz  z  dostawą  produktów  leczniczych,  środków 

spożywczych  specjalnego  przeznaczenia  żywieniowego  oraz  leków”  na  podstawie  ustawy  

z  dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  

z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2019/S  248-612776

. Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego 

Odwołujący  –  EGIS  Polska  Dystrybucja  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  nieuzasadnione 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Lek  S.A.  w  ramach  zadania  nr  60  w  sytuacji,  

w której oferta ta była niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia  – zakres 

ofe

rty nie pokrywał wielkości zamówienia w całości, 

2.  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  ramach  zadania  nr  60  z  uwzględnieniem  oferty  Lek  S.A. 

(Przystępującego), która to oferta podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu, 

3.  art.  87  ust.  2  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  korekty  

w  ofercie  Lek  S.  A.,  podczas  gdy  zaistniała  rozbieżność  pomiędzy  zakresem  oferty  

a  wymogami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  miała  charakteru  oczywistej 

omyłki pisarskiej, względnie 

4.  art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  korekty  

w  ofercie  Lek  S.A.,  podczas  gdy  zaistniała  rozbieżność  pomiędzy  zakresem  oferty  

a  wymogami  specyfikacji  istotnych  warun

ków  zamówienia  nie  miała  charakteru  omyłki 

rachunkowej,  w  szczególności  nie  była  rezultatem  nieprawidłowego  wykonania  działania 

matematycznego, względnie 

5.  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  korekty  

w  ofercie  Lek  S.A

. w sposób, który doprowadził  do istotnej zmiany  warunków ofertowych  – 

zwiększając zakres oferowanego świadczenia oraz oczekiwaną cenę, stanowiącą kryterium 

oceny ofert. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 60, 

2. unieważnienia czynności poprawienia omyłek w ofercie Lek S.A., 

3. odrzucenia oferty Lek S.A. w zakresie zadania nr 60 jako nieodpowiadającej specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia i niepokrywającej zakresu zamówienia w całości, 

4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  ramach  zadania  nr  60 

dokonał  czynności  mających  na  celu  sanowanie  oferty  złożonej  przez  Lek  S.A.  w  sposób 

wykraczający poza uprawnienia przyznane na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień 

publicznych. Wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej poprzedzony został 

ingerencją  Zamawiającego  w  treść  oferty,  która  doprowadziła  do  zmiany  oferty  

z nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na pozornie zgodną 

z  wymogami  Zamawiającego.  Ingerencja  ta  dotyczyła  jednakże  dwóch  kluczowych 

elementów  oferty  rozumianej  jako  zobowiązanie  do  wykonania  zamówienia,  objętej 

związaniem  po  stronie  wykonawcy:  Zamawiający  zmodyfikował  zakres  świadczenia  (ilość 

oferowanego  leku)  oraz  cenę  ofertową  za  wykonanie  zamówienia,  stanowiącą  jedyne 

kryterium  oceny  ofert.  Zmian  takich  w  żadnym  wypadku  nie  można  uznać  za  zmiany 

nieistotne. 

Pomimo  wystąpienia  Odwołującego  Zamawiający  do  dnia  złożenia  odwołania  nie  wskazał 

podstawy  prawnej,  w  oparciu  o  którą  dokonał  zmian  w  ofercie  Przystępującego,  stąd  

z ostrożności procesowej Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy Prawo 

zamówień publicznych w postaci alternatywnej. 

Oferta  złożona  przez  Przystępującego  w  zakresie  zadania  nr  60  opiewała  na  dostawę 

Rituximabu  w  ilości  200.000  mg  i  nie  uwzględniała  modyfikacji  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  z  7  stycznia  2020  r.  zmieniającej  ilość  zamawianego  Rituximabu  

z  200.000  mg  do  470.000  mg.  Modyfikacja  ta  była  opublikowana  w  sposób  określony 

przepisami,  podana  do  wiadomości  wszystkich  wykonawców  oraz  wiążąca  dla  każdego 

uczestnika  postępowania.  Zignorowanie  tej  modyfikacji  świadczy  co  najmniej  o  braku 

należytej  staranności  po  stronie  Przystępującego,  do  której  dołożenia,  jako  podmiot 

profesjonalny,  jest  zobowiązany  w  ramach  sformalizowanego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Ni

ezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  polega  na 

niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na 

siebie  pr

zyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania,  które  zamawiający  opisał  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  i  którego  przyjęcia  oczekuje.  Niezgodność  treści  oferty  

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie 

odpo

wiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie  zapewniając  jego  realizacji  w  całości 

zgodnie  z  wymogami  zamawiającego.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

podkreśla  się,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  powinna  być  oceniania  z  uwzględnieniem  definicji  oferty  zawartej  w  art.  66 

kodeksu  cywilnego,  tj.  niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami 

zamawiającego,  odnoszącymi  się  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  

a  więc  materialnej  sprzeczności  zakresu  zobowiązania  zawartego  w  ofercie  z  zakresem 

zobowiązania,  którego  zamawiający  oczekuje,  zgodnie  z  postanowieniami  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  W  orzecznictwie  wielokrotnie  wskazywano,  że  pod 

pojęciem  treści  oferty  należy  rozumieć  deklarowane  w  ofercie  spełnienie  wymagań 

zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych 

elementów  istotnych  dla  wykonania  zamówienia.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo 

zamówień publicznych polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża 

wykonawca  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania,  którego 

przyjęcia  oczekuje  zamawiający  i  które  opisał  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Zastosowanie  tego  przepisu  jest  możliwe  jedynie  w  sytuacji  niemożliwości 

wyjaśnienia  treści  oferty  i  potwierdzenia  w  ten  sposób  jej  zgodności  z  treścią  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  z  zastrzeżeniem  generalnego  zakazu  zmian  w  treści  oferty,  wynikającym  ze 

zdania drugiego tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na 

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Oferta  Przystępującego nie  pokrywa  całego  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  zadania  nr 

60  i  jako  nieodpowiadająca  potrzebom  Zamawiającego  winna  zostać  odrzucona  w  oparciu  

o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo  zamówień publicznych oraz  w zgodzie  z jasną 

deklaracją  Zamawiającego  wyrażoną  w  punkcie  3.1  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Oferta  wyraźnie  wskazywała  bowiem,  że  Przystępujący  zobowiązuje  się  do 

dostarczenia:  a)  leku  pod  nazwą  handlową  Riximyo,  b)  w  ilości  200.000  mg,  c)  za  cenę 

łączną  brutto  (jedyne  kryterium  oceny  ofert)  712.800,00  zł.  Tymczasem  w  zawiadomieniu  

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

Przystępującego  z  ceną  ofertową  1.675.080,00  zł.  Do  zmiany  ceny  ofertowej  doszło  

w momenci

e, w którym jedynym dysponentem oferty był Zamawiający. Wobec powyższego 

jest  oczywiste,  że w  okresie pomiędzy  otwarciem  ofert  a wyborem  oferty  najkorzystniejszej 

oferta  Przystępującego  została  uznana  za  niezgodną  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia przez Zamawiającego, co uruchomiło procedurę wyjaśnień/poprawiania omyłek, 

Zamawiający  być  może  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  i  Zamawiający  nie 

odrzucił  oferty,  do  czego  jest  zobowiązany,  lecz  dokonał  zmian  w  ofercie  co  najmniej  

w  zakresie  ce

ny  ofertowej,  a prawdopodobnie również  w  zakresie ilościowym  oferowanego 

świadczenia. 

W  ocenie  Odwołującego,  jakkolwiek  słuszna  była  konstatacja  Zamawiającego  w  zakresie 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  o  tyle  działania 

sk

utkujące  wprowadzeniem  zmian  w  ofercie  były  przekroczeniem  zakresu  uprawnień 

przyznanych  Zamawiającemu.  Uchybienie  to  skutkowało  nieuprawnionym  uwzględnieniem 

oferty  Przystępującego  w  procesie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dla  zadania  nr  60 

wypaczając jego wynik. 

Pierwszą z możliwości dokonania zmian w ofercie, z których mógł skorzystać Zamawiający, 

jest  przewidziana  w  art.  87  ust.  2  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  możliwość 

skorygowania oczywistej omyłki pisarskiej. 

Oczywista  omyłka  w  rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

powszechnie  interpretowana  jest  jako  błąd  natury  technicznej,  polegający  na  pominięciu 

jakiegoś  elementu,  użyciu  niewłaściwego  słowa  lub  zwrotu,  wskazaniu  niewłaściwych 

jednostek  miary,  rozbieżnościach  pomiędzy  wartościami  wskazanymi  w  zapisie  liczbowym  

i słownym. Wspólną cechą omyłek podlegających poprawie w tym trybie jest ich oczywiście 

niezamierzony  charakter  oraz  możliwość  usunięcia  poprzez  ingerencję  w  złożoną  ofertę, 

która ma charakter  punktowy  –  korekcie poddawana jest tylko omyłka,  bowiem  cała reszta 

oferty ma poprawną postać. 

Biorąc  pod  uwagę  liczbę  elementów  wymagających  korekty  w  formularzu  ofertowym, 

możliwe jest przyjęcie jedynie dwóch scenariuszy: 1) wskazanie ilości leku 200.000 mg było 

w  pełni  świadome,  wykonawca  wypełniając  dalsze  pola  formularza  ofertowego 

konsekwentnie referował to tej ilości leku, 2) wykonawca wypełniając formularz ofertowy dla 

zadania nr 60 popełnił całą serię omyłek wskazując w sposób niewłaściwy ilość leku, cenę 

netto i cenę brutto. W pierwszym scenariuszu nie ma omyłki, lecz świadome i konsekwentne 

działanie  wykonawcy,  które  nie  może  być  traktowane  jako  omyłka,  lecz  niedołożenie 

należytej  staranności  w  przygotowaniu  oferty.  W  drugim  byłaby  to  seria  omyłek  w  obrębie 

jednego  zadania  ofertowego,  przy  czym  owe  „omyłki”  są  zdumiewająco  konsekwentne. 

Przyjmując,  że  co  najmniej  trzy  z  parametrów  zostały  skorygowane  przez  Zamawiającego, 

powstaje  pytanie  o  oczywistość  takiej  omyłki,  a  korelacja  między  poszczególnymi 

wartościami  wskazanymi  w  formularzu  ofertowym  wyklucza  przypadek  będący 

konstytutywnym  elementem  omyłkowego  działania.  Konsekwencja  w  podawaniu  kolejnych 

(błędnych,  lecz  pozostających  w  logicznym  związku)  wartości  w  formularzu  ofertowym 

wyraźnie wskazuje na świadome działanie osoby wypełniającej formularz. 

Zgodnie z orzecznictwem możliwość poprawienia oczywistej omyłki w ofercie może dotyczyć 

wyłącznie takich błędów, które są łatwe do  zauważenia,  a „oczywistość”  omyłki rozumianej 

jako  określona  niedokładność  nasuwa  się  każdemu,  bez  potrzeby  przeprowadzania 

dodatkowych  badań  czy  ustaleń.  Omyłka  musi  mieć  zatem  charakter  zwykłego 

przypadkowego  przeoczenia  lub  innej  zwykłej  przypadkowej  niedokładności,  która  dla 

każdego  jest  oczywista.  Oczywista  omyłka  pisarska  musi  mieć  zatem  charakter 

proceduralno-

techniczny,  a  nie  merytoryczny  i  jej  poprawienie  nie  może  w  konsekwencji 

prowadzić  pod  pozorem  sprostowania  oczywistej  omyłki  pisarskiej  do  wytworzenia  nowej 

treści  oświadczenia  woli  (wyrok  KIO  770/14).  Oczywista  omyłka  pisarska  jest  zwykle 

wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nigdy zaś uchybienia 

merytorycznego. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej 

treści  oświadczenia  woli.  Mimo  tego,  że  poprawienie  oczywistej  omyłki  pisarskiej  zawsze 

będzie  skutkowało zmianą  treści  ofert,  to będzie tak  jedynie w  znaczeniu technicznym,  nie 

zaś  merytorycznym  (wyrok  KIO  1891/14).  Oczywistą  omyłką  pisarską,  jest  niezamierzona 

niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może 

to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający 

z  przeoczenia  lub  innej  wady  procesu  myślowo-redakcyjnego,  a  niespowodowany 

uchybieniem merytorycznym (wyrok KIO 510/19). 

Pominięcie  zmiany  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  jest  też  omyłką 

rachunkową w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem 

dotyczy deklarowanej ilości dostarczanych leków, a więc zakresu świadczenia, a nie błędów 

obliczeniowych 

prowadzących do wpisania błędnych wartości w kolejnych polach formularza 

cenowego:  wszelkie  wartości  wskazane  w  formularzu  cenowym  złożonym  przez 

Przystępującego  są  spójne  i  powstały  w  wyniku  prawidłowo  wykonanych  operacji 

matematycznych,  zatem  Zamawiający  nie  ma  możliwości  wprowadzenia  korekty  w  oparciu  

o art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uwzględnienia konsekwencji 

rachunkowych takiej korekty. 

„Oczywista  omyłka  rachunkowa  jest  wynikiem  niepoprawnie  przeprowadzonych  działań 

arytm

etycznych i stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego dodawania, 

odejmowania,  mnożenia  lub  dzielenia.  Omyłki  rachunkowe  to  błędy  we  wszystkich 

działaniach  arytmetycznych,  które  naruszają  stosowanie  reguł  matematycznych.  Omyłka 

musi  mieć  charakter  niezamierzony,  gdy  wykonawca  przyznaje,  że  omyłka  była  skutkiem 

jego  świadomej  decyzji,  wówczas  brak  jest  podstaw  do  poprawienia.  Omyłka  rachunkowa 

ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, lecz także 

wtedy,  gdy 

fakt  jej  istnienia  może  być  jednoznacznie  stwierdzony  podczas  sprawdzania 

obliczeń zgodnie z opisem wynikającym z SIWZ. Oczywista omyłka występuje także wtedy, 

gdy mimo zastosowania prawidłowej stawki VAT, wykonawca nieprawidłowo wyliczył kwotę 

tego podat

ku.” (wyrok KIO 2538/18). 

Nie  można  wywodzić,  że  wskazanie  deklarowanej  ilości  oferowanego  leku  było  efektem 

błędu  obliczeniowego.  Wielkość  ta  pojawia  się  w  formularzu  jako  świadoma  deklaracja 

wykonawcy,  która  dopiero  później  stanowi  przedmiot  –  a  nie  efekt  –  kolejnych  działań 

matematycznych prowadzących do ceny oferty brutto.  

O ile dopuszczalne byłoby dokonanie korekty ceny oferty brutto, o ile podane w formularzu 

wartości  wskazywałyby  na  niewłaściwe  wykonanie  działań  matematycznych,  o  tyle  art.  87 

ust.  2 

pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  może  stanowić  podstawy  do 

skorygowania  zakresu  świadczenia,  które  nie  pojawia  się  w  formularzu  jako  efekt  działań 

matematycznych  wykonywanych  przez  wykonawcę,  lecz  jako  świadoma  decyzja  

o  parametrach  oferowaneg

o  produktu,  które  dopiero  później  są  przedmiotem  (a  nie 

wynikiem) działań matematycznych . 

Mając  na  uwadze  powyższe  potencjalnie  możliwe  jest  jedynie  dokonanie  korekty  oferty  

w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dostosowanie 

ilości  oferowanego  Rituximabu  do  aktualnej  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, to jest zmianę wartości wskazanych w kolumnach nr 5 (ilość) oraz nr 11 (ilość 

opakowań), jednak zmiana taka ingerowałaby w zakres zobowiązania oferenta – zwiększając 

je ponad dwukrotnie, co należy uznać za istotną zmianę oferty. 

Należy  przy  tym  zauważyć,  że  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  nie  uprawnia  zamawiającego  do  uwzględniania  konsekwencji  rachunkowych 

popełnionej omyłki innej niż omyłka rachunkowa, zatem Zamawiający nie miałby możliwości 

ingerowania w pozostałe pozycje formularza cenowego, w konsekwencji, przy pozostawieniu 

niezmienionej  łącznej  wartości  brutto,  uległaby  zmianie  wartość  ofertowa  1  mg  rituximabu, 

zaś  przy  odmiennym  stanowisku  Zamawiający  musiałby  skorygować  wysokość 

wynagrodzenia wykonawcy Przystępującego. 

Porównując  zatem  treść  (zakres  świadczenia  i  cenę  ofertową)  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego  oraz  parametry  wskazane  w  zawiadomieniu  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  Zamawiający  (w  porozumieniu  z  wykonawcą)  zmienił  zakres 

zobowiązania  oraz  cenę  –  dwa  kluczowe  elementy  oferty  jako  oświadczenia  woli.  Nie  ma 

przy  tym  wątpliwości,  że  Przystępujący  złożył  w  formularzu ofertowym  jasne oświadczenie, 

że jest gotowy dostarczyć: a) Rituximab w postaci produktu Riximyo, b) w ilości 200 000 mg, 

c) w łącznej cenie 712.800,00 zł brutto. Tym oświadczeniem związani są wszyscy uczestnicy 

niniejszego postępowania. Zmiana tej relacji byłaby de facto wykreowaniem nowej oferty, na 

nowych  warunkach  finansowych,  co  jest  zabronione  w  ramach  procedury  poprawiania 

omyłek. 

II Stanowisko Zamawiającego  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wniósł  o  jego  oddalenie  i  zasądzenie  od 

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych 

Zamawiający  wskazał,  że  zarzut  jest  bezpodstawny  z  uwagi  na  fakt  wskazania  przez 

Zamawiającego  w  piśmie  z  29  stycznia  2020  r.  podstawy  prawnej  dokonania  poprawienia 

omyłki, tj. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezgodny z prawdą jest 

zatem  argument  Odwołującego,  iż  Zamawiający  do  dnia  złożenia  odwołania  nie  wskazał 

podstawy prawnej dokonania zmiany. 

Zamawiający natomiast prawidłowo dokonał poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 

u

stawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wymagał w zadaniu nr 60 dostawy leku 

Rituximab 

–  lek  refundowany.  Zgodnie  z  punktem  15.2  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia kryterium oceny ofert była cena 100%. Zamawiający oszacował wartość i ilość 

za

mówienia  na  podstawie  załącznika  do  ustawy  o  lekach  refundowanych  (wykaz  leków 

refundowanych w ramach programów lekowych i chemioterapii.) 

Nieprawdą  jest,  iż  Zamawiający  dokonał  zmiany  zakresu  świadczenia  objętego 

zamówieniem oraz ceny ofertowej za wykonanie zamówienia, stanowiącej jedyne kryterium 

oceny  ofert. 

Jak  słusznie  zauważył  Odwołujący,  Zamawiający  w  pierwszej  kolejności 

zobowiązany jest do rozważenia, czy zastosowanie w stanie faktycznym sprawy znajdzie art. 

87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Prawo za

mówień publicznych. Zamawiający po analizie oferty 

Przystępującego,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  charakteru  błędu  i  jego 

wpływu  na  dalszy  obraz  ofert  oraz  specyfikę  przedmiotu  zamówienia  –  lek  refundowany, 

uznał, że z uwagi na całokształt okoliczności przedmiotu zamówienia znajdzie zastosowanie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący innej omyłki polegającej 

na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  niepowodującej 

istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Omyłka  taka  musi  być  oczywista  dla  zamawiającego,  

a  wprowadzone  poprawki  stanowić  muszą  odzwierciedlenie  złożonego  oświadczenia  woli 

wykonawcy  wyrażonego  w  ofercie.  Poprawki  zamawiającego  nie  mogą  prowadzić  do 

prowadzenia  negocjacji,  co  w  omawianej 

sprawie  nie  miało  miejsca  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego. 

Pismem  z  29  stycznia  2020 

r.  Zamawiający  dokonał  poprawienia  omyłki  wskazując  na 

podstawę  prawną  dokonania  czynności.  Zmiany  dokonane  przez  Zamawiającego  nie miały 

charakteru  konwalidacji  oferty,  a 

dokonane  zostały  w  celu  poprawienia  przeoczenia 

w

ykonawcy  wynikającego  ze  zmiany  załącznika  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia – formularz ofertowy. Wykonawca wyraził zgodę na dokonanie korekty.  

Zamawiający podkreślił, że w formularzu ofertowym poza rubryką „Ilość” znajduje się rubryka 

„Cena  jednostkowa”  oraz  rubryka  „Łącznie  wartość  netto”  i  „Łącznie  wartość  brutto”. 

Odwołujący zawarł w formularzu ofertowym te właśnie określenia, tj. „cena” w odniesieniu do 

„ceny  jednostkowej  za  lek”,  co  pokrywa  się  z  zapisami  punktu  15.3  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia:  „Za  najkorzystniejszą  ofertę  zostanie  uznana  oferta,  która  uzyska 

najniższą  cenę”.  Wskazanie  w  rubryce  zapisu  „łącznie  wartość  netto”  i  „łącznie  wartość 

brutto”  wskazuje  na  określenie  jedynie  wartości  umowy,  a  nie  jest  jednoznaczne  z  ceną.  

Ilość  wskazana  przez  Zamawiającego  w  formularzu  ofertowym  ma  charakter  szacunkowy. 

Za

mawiający  określił  te  kwestie  w  §  1  wzoru  umowy  stanowiącej  załącznik  do  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  poprzez  zapisy:  „Realizacja  umowy  odbywać  się  będzie 

sukcesywnie stosownie do potrzeb Zam

awiającego w danym czasie. Zamawiający zastrzega 

sobie prawo zmiany ilości produktów leczniczych szacunkowo określonych w załączniku nr 1 

do niniejszej umowy 

– w ramach łącznej wartości brutto określonej w § 2 ust. 1 umowy, oraz 

prawo  do  zmniejszenia  zamówienia  do  ilości  faktycznie  niezbędnej  dla  Zamawiającego. 

Wykonawcy  nie  przysługują  wobec  Zamawiającego  żadne  roszczenia,  w  tym 

odszkodowawcze,  z  tytułu  zrealizowania  umowy  poniżej  wielkości  i  wartości  określonej  

w z

ałączniku nr 1 do umowy (przedmiot zamówienia) w przypadku zmniejszenia zamówienia 

do ilości faktycznie niezbędnej dla Zamawiającego.” Wykonawcy posiadali zatem wiedzę, iż 

ilości podawane przez Zamawiającego są ilościami szacunkowymi i nieostatecznymi, mogą 

ulec  zmianie,  w  zależności  od  faktycznego  zapotrzebowania.  Ilość  produktów  zawarta  

w  formularzu  ofertowym 

–  wersja  pierwotna  wynikała  z  szacowania  Zamawiającego,  

a  modyfikacja  ilości  (zmiana  formularza  ofertowego)  podyktowana  była  treścią  pism  NFZ 

dotyczących kontroli ilości zakupu leków oryginalnych i leków biopodobnych – Zamawiający 

z uwagi na kontrolę zmienił szacunkowe ilości leków biopochodnych, kosztem zmniejszenia 

leków  oryginalnych  –  droższych,  celem  ograniczenia  kosztów  zakupu  leków  z  programów 

lekowych i chemioterapii finansowanych przez NFZ. 

C

ena jednostkowa po dokonanej przez Zamawiającego korekcie, stanowiąca najważniejszy 

czynnik  oceny,  nie  uległa  zmianie.  Poza  tym  pomimo  dokonania  korekty  oferta 

Przystępującego była w dalszym ciągu najkorzystniejszą ofertą, a oferta Odwołującego była 

droższa o ok. 500.000 zł.  

Zamawiający, oceniając możliwość korekty oferty w trybie at. 87 ust. 2 pkt 3  ustawy Prawo 

za

mówień  publicznych,  kierował  się  również  przesłankami,  zgodnie  z  którymi  ukształtował 

opis  przedmiotu  zamówienia  i  warunki  postępowania.  Lek  Rituximab  to  lek  z  listy  leków 

refundowanych, 

służący  do  leczenia  pacjentów  w  ramach  programów  lekowych  

i chemiote

rapii. Lek ten jest w całości finansowany z środków publicznych, a płatnikiem jest 

nie  Zamawiający,  ale  NFZ.  Zatem  najważniejszym  czynnikiem  ocennym  przy  wyborze 

dostawcy leków refundowanych nie jest całkowita wartość oferty, ale cena jednostkowa leku, 

gdyż  to  na  jej  podstawie  NFZ  dokonuje  zapłaty  za  lek.  NFZ  wskazuje  na  konieczność 

podjęcia  przez  Zamawiającego  działań  zmierzających  do  zakupu  leków  refundowanych  na 

korzystnych  warunkach  cenowy

ch  (najniższa  cena)  w  celu  zapewnienia  należytego 

gospodarowania  środkami  publicznymi  i  umożliwienia  dzięki  tym  oszczędnościom  objęcia 

terapią większej liczby pacjentów. 

Decyzja 

o  poprawieniu  omyłki  musi  być  podejmowana  każdorazowo  z  uwzględnieniem 

całokształtu  indywidualnych  okoliczności  sprawy,  z  uwzględnieniem  następstw  

i  konsek

wencji  zmian  dla  treści  oferty  oraz  samego  rodzaju  i  charakteru  poprawianych 

niezgodności  oraz  sposobu  ich  przeprowadzenia.  Zmiana  dokonana  przez  Zamawiającego 

nie  wpłynęła  w  żaden  sposób  na  zmianę  przedmiotu  zamówienia  –  dostawa  leków,  jego 

realizację, na oferowaną cenę – cena jednostkowa bez zmian. Zamawiający miał podstawy, 

by  zakładać,  że  błędy  w  ofercie  były  wynikiem  nieuwzględnienia  zmiany  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  –  formularza  i  powinien  potraktować  je  jako  omyłkę  

i 

dokonać  jej  poprawienia  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

.  Zamawiający  miał  możliwość  zweryfikowania  przyczyn  rozbieżności  między 

ofertą a wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zawiadomienie 

wykonawcy o dokonaniu poprawek. Reakcja wykonawcy na tę czynność byłaby ostatecznym 

potwierdzeniem  charakteru  niezgodności.  Gdyby  Przystępujący  nie  chciał  lub  nie  mógł 

wykonać  zamówienia  w  terminie  określonym  przez  Zamawiającego,  nie  zgodziłby  się  na 

poprawienie  oferty.  Wówczas  dopiero  zaistniałaby  okoliczność  uzasadniająca  odrzucenie 

oferty,  o  którą  wnioskuje  Odwołujący.  Nie  sposób  również  zarzucić  Zamawiającemu 

prowadzenia  negocjacji  z  w

ykonawcą,  gdyż  czynność  korekty  odbyła  się  na  podstawie 

jednostr

onnej  czynności  Zamawiającego  bez  prowadzenia  korespondencji  w  sprawie 

wyjaśnień złożonej oferty z wykonawcą.  

I

ntencją  ustawodawcy  w  zakresie  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

było  umożliwienie  brania  pod  uwagę  w  postępowaniu  ofert  obarczonych 

nieistotn

ymi  wadami,  będącymi  wynikiem  różnego  rodzaju  błędów  i  omyłek,  które  nie 

prowadzą  do  istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  nie  zniekształcają  w  znaczącym  stopniu, 

niezgodnie  z  inten

cją  oświadczenia  woli  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie.  

Z przepisu tego wynika zatem zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu 

wszystkich ofert, nawet tych

, które zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby 

tylko  nie  prow

adziło  to  do  zniekształcenia  woli  wykonawcy  w  zakresie  istotnej  części  jego 

oferty. Z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych wynika obowiązek 

z

amawiającego  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności  treści  oferty  z  treścią 

spe

cyfikacji,  jeżeli  nie  powodują  one  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Tak  ogólnie 

sformułowana  przesłanka  wskazuje  na  pewną  dozę  elastyczności  i  uznaniowości 

pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego. 

Poprzez  dokonanie  korekty  w  niniejszej  sprawie 

Zamawiający  nie zmienił  i  nie zniekształcił 

woli w

ykonawcy, czego dowód stanowi zgoda na dokonanie zmian w ofercie. 

„Ocena,  czy  poprawienie  innej  omyłki  przez  zamawiającego  powoduje  (lub  nie)  istotną 

zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co  

w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi 

rodzić  takiego  efektu  przy  ocenie  ofert  innego  podobnego  zamówienia.  Tym  samym 

sprostowaniu l

ub uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogą podlegać 

wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji 

kosztorysowych 

– zarówno niemające wpływu, jak również mające wpływ na cenę oferty, czy 

to  całkowitą,  czy  cenę  jednostkową,  nie  powodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  

z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.” (wyrok 

SO w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. XII GA 429/09). 

Z

godnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  punktem  odniesienia  przy  ocenie 

dopuszczalności  dokonania  poprawy  jest  odniesienie  dokonanej  poprawy  do  całości 

oferowanego  prz

ez  wykonawcę  świadczenia.  „Okoliczność,  że  zmiana  miałaby  dotyczyć 

elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za 

istotne  przez  zamawiającego,  a  nawet  fakt,  że  skutkiem  dokonanej  poprawy  miałaby  być 

zmiana  ceny  oferty,  nie  stanowi  okoliczności  uniemożliwiających  dokonanie  poprawy  na 

postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Znaczenie ma bowiem, czy 

poprawienie omyłki w sposób 

istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi 

w jej istotnych postanowieniach

.” 

Odrzucenie  oferty 

Przystępującego  i  przyznanie  ofercie  Odwołującego  wyższej  oceny 

punktowej  na  etapie 

badania  ofert  złożonych  przez  wykonawców  dla  zadania  nr  60 

prowadziłoby  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

. Poprawa dokonania przez Zamawiającego nie miała wpływu na najważniejsze 

kryterium  wyboru  oferty,  tj.  na 

cenę  jednostkową  oferowaną  przez  Przystępującego,  która 

stanowi  najważniejszy  element  kalkulacji  wartości  zamówienia,  a  zasadność  dokonania 

zmiany  wynika  z  okoliczności  stanu  faktycznego  udzielanego  zamówienia.  Wybór 

najkorzystniejszej oferty został dokonany prawidłowo i zgodnie z obowiązującymi przepisami 

oraz w oparciu o zapisy dotyczące kryteriów oceny ofert zawartych w specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia.  Odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  może  nastąpić  tylko  w  przypadku,  gdy  występuje  zasadnicza  

i  nieusuwalna  niezgodność  postanowień  oferty  z  zapisami  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Nie  sposób  przyjąć,  by  w  opisanym  przypadku  taka  sytuacja  miała  miejsce. 

Zamawiający  w  pierwszej  kolejności  powinien,  biorąc  pod  uwagę  całą  treść  oferty,  jak  

i  literalne  brzmienie 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  dokonać  analizy 

możliwości  zastosowania instytucji opisanej w art. 87 ust. 2 pkt 3  ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  a  dopiero  w  przy

padku,  gdy  jej  zastosowanie  nie  będzie  możliwe,  odrzucić 

ofertę.  Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  zatem  poprawienie  omyłki  popełnionej  przez 

w

ykonawcę.  Odrzucenie  oferty  Wykonawcy  nie  może  wynikać  z  braku  dokonania 

obowiązkowej  poprawki  popełnionych  w  niej  omyłek.  Omyłkę  poprawia  się  wtedy,  gdy  jest 

oczywista,  widoczna  i  nie  wynika  z  niedozwolonych  negocjacji  prowadzonych  przez 

z

amawiającego z wykonawcą.  

Zamawiający,  uwzględniając  całokształt  stanu  faktycznego,  charakter  omyłki  i  wpływ  na 

wynik  postępowania,  a  w  szczególności  specyfikę  przedmiotu  zamówienia  i  leków  nim 

objętych, tj. refundowanych, których płatnikiem jest NFZ, dokonał wyboru najkorzystniejszej 

oferty  na  podstawie  kryterium  oceny  ofert, 

o  którym  mowa  w  punkcie  15.2  specyfikacji 

istotnych  warunk

ów  zamówienia.  Oferta  Przystępującego,  przed  i  po  dokonaniu  zmian, 

przestawiała  korzystniejszy  bilans  ceny  w  stosunku  do  oferty  Odwołującego  (różnica  ok. 

500.000  zł).  Odrzucenie  oferty  LEK  S.A  w  tych  okolicznościach  i  wybór  oferty  znacznie 

wyższej  stanowiłby  istotne  naruszenie  wydatkowania  środków  publicznych  i  brak 

gospodarności po stronie Zamawiającego, zwłaszcza w świetle zarzutów NFZ. 

III Stanowisko przystępującego po stronie Zamawiającego 

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca 

LEK S.A. 

wnosząc o oddalenie odwołania. 

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalanie odwołania.  

Podkreślił,  że  wśród  zarzutów  brak  jest  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  zatem  Odwołujący  wskazał,  że  zostały  naruszone  określone 

przepisy, ale nie zasady traktowania wykonawców. Zgodnie z orzecznictwem – wyrok sygn. 

KIO  1498/13  i  wyrok  SO  w  Gliwicach  sygn.  X  Ga  110/09,  o  treści  zarzutu  decyduje 

przypisana  podstawa  prawna  i 

faktyczna,  a  Izba  powinna  orzekać  w  granicach  zarzutu  – 

zatem  skoro  nie  ma  zarzutu  naruszenia  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania,  to 

odwołanie powinno zostać oddalone. 

Zauważył,  że przedmiotem  zamówienia jest  zakup leków,  produktów  leczniczych i  środków 

spożywczych,  a  szczegółowy  opis  został  określony  we  wzorze  umowy  i  formularzu 

cenowym.  §  2  wzoru  umowy  określa  wartość  przedmiotu  umowy,  przy  czym  została  ona 

wskazana  w 

ten  sposób,  że  całkowita  wartość  umowy  „nie  przekroczy  łącznie  kwoty…”. 

Zatem  jest  to  wynagrodzenie  kosztorysowe,  które  nie  będzie  na  stałym  poziomie.  Tym 

samym kryterium ceny brutto z punktu widzenia definicji przedmiotu zamówienia oraz ceny 

nie decyduje 

o realizacji zamówienia – decyduje o tym umowa.  

Zgodnie  z  art.  44  ust.  3  pkt  1  ustawy  o  finansach  publicznych  wydatków  powinno  się 

dokonywać  w  sposób  racjonalny  i  celowy,  a  zgodnie  z  art.  86  ust.  1  pkt  2  lit.  g  ustawy  

o  finansach  publicznych  wynagrodzeni

e  może  być  określone  jako  wynagrodzenie 

maksymalne. Te dwa przepisy powinny być uwzględnione przy analizowaniu przedmiotowej 

kwestii.  §  2  ust.  1  umowy  wskazuje,  że  istotna  jest  cena  jednostkowa,  a  wskazana  cena 

globalna  jest  ceną  maksymalną.  W  punkcie  14.1  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  określono  sposób  obliczenia  ceny  oferty;  zgodnie  z  tym  opisem  formularz 

cenowy  zawiera  opis  i  zakres  zamówienia.  Powołał  się  również  na  sposób  określenia  cen 

wynikający z art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. 

Kryterium  oceny  ofert  służy,  by  wybrać  najkorzystniejszą  ofertę,  jednak  pomimo  że  oferta 

zostanie oceniona poprzez cenę brutto, to realizacja zamówienia odbędzie się w inny sposób 

– wskazany w umowie. Przystępujący zgodziłby się z zarzutami Odwołującego, gdyby cena 

oferty była ceną ryczałtową. 

Powołał się też na wyroki KIO. Z wyroku KIO 522/11 wynika, że w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych można zmienić zarówno essentialia negotii, jak i cenę.  

Wyro

k  KIO  134/09  wskazuje,  iż  można  dokonać  korekty  ilości,  nawet  jeśli  omyłka  jest 

zawiniona  przez  wykonawcę, W  wyroku  KIO  1932/14  wskazano,  że  przy  cenie  ryczałtowej 

nie ma możliwości poprawienia omyłki.  

Przystępujący  oświadczył,  że  oferuje  realizację  zamówienia  zgodnie  ze  specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia i akceptuje jej wymagania. Przy ocenie poprawienia omyłki 

należy  badać  całokształt  okoliczności  sprawy,  natomiast  w  tej  sprawie  najistotniejsza  jest 

cena  jednostkowa  jako  cena  wykorzystywana  do  ro

zliczania  z  NFZ  i  wynikająca  z  umowy, 

zatem  całokształt  sprawy  wskazuje,  że  można  było  tu  dokonać  poprawienia  omyłki  (KIO 

1818/11).  Z  wyroku  KIO  2734/13  wynika,  że  jeżeli  zmiana  nie  powoduje  niemożności 

świadczenia,  to  nie  jest  istotna.  Nieprawdą  zaś  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że 

Przystępujący mógłby nie być w stanie wykonać umowy ze względu na zwiększenie ilości. 

Oświadczył,  że  omyłka  wynikła  wyłącznie  z  przeoczenia,  ponieważ  Przystępujący  w  tym 

czasie  przygotowywał  wiele  ofert,  w  tym  na  kilka  części  w  prowadzonym  postępowaniu, 

zatem  choć  wcześniej  zauważył  modyfikację  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

przeoczył to przy wypełnianiu formularza cenowego. 

Odwołujący  sprowadza  istotność  zmiany  oferty  wyłącznie  do  zmiany  jej  wartości. 

Przystępujący podkreślił jednak, że jeśli zmiana nie powoduje niemożności świadczenia, to 

nie  jest  istotna.  Jedyne,  co  się  zmieniło  w  ofercie,  to  poprawienie  ilości,  co  w  oczywisty 

sposób  miało  wpływ  na  wartość,  natomiast  nie  zmieniła  się  cena  jednostkowa,  która  jest 

i

stotna dla rozliczeń, nazwa i dawka leku. 

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma  interes  we  wnie

sieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania  w  zakresie  postawionego  zarzutu  

w  szczególności:  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  jej  modyfikacji  

z  7 

stycznia  2020  r.,  treść  oferty  Przystępującego  dla  zadania  nr  60  –  formularza  oferty  

i formularza cenowego, treść pisma Zamawiającego o poprawieniu omyłki z 29 stycznia 2020 

r.

) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  

w oparciu o stan faktyczny 

ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego 

doręczonych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych 

w pismach i podczas rozprawy 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – w stosunku do oferty dla zadania nr 60 – naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  nieuzasadnione 

zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której oferta ta była niezgodna 

ze specyfikacją  istotnych warunków  zamówienia, gdyż  zakres oferty  nie pokrywał  wielkości 

zamówienia w całości, 

2.  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

z 

uwzględnieniem 

oferty 

Przystępującego, 

która 

podlegała 

obligatoryjnemu odrzuceniu, 

3.  art.  87  ust.  2 pkt  1 i  2 ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie korekty  

w  ofercie  Przystępującego,  podczas  gdy  zaistniała  rozbieżność  pomiędzy  zakresem  oferty  

a  wymogami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  miała  charakteru  oczywistej 

omyłki pisarskiej ani omyłki rachunkowej, względnie 

5.  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  korekty  

w  ofercie  Przystępującego  w  sposób,  który  doprowadził  do  istotnej  zmiany  warunków 

ofertowych zwiększając zakres oferowanego świadczenia oraz oczekiwaną cenę, stanowiącą 

kryterium oceny ofert. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  zam

awiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Art.  87  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  „1. W  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści.  

1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny 

ofert  zamawiający  może  żądać od  wykonawców  sprecyzowania  i  dopracowania treści  ofert 

oraz  przedstawienia  informacji  dodatkowych,  z  tym  że  niedopuszczalne  jest  dokonywanie 

istotnych  zmia

n  w  treści  ofert  oraz  zmian  wymagań  zawartych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

2. Zamawiający poprawia w ofercie: 

1) oczywiste omyłki pisarskie, 

2)  oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych poprawek, 

inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty 

– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” 

Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający wybiera ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Przepis  ten  mógłby  odnosić  się  do  sytuacji,  w  której  zamawiający 

dokonałby  wyboru  oferty  na  podstawie  odmiennych  kryteriów  niż  wskazane  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  –  albo  odmiennie  interpretowanych  –  zatem  nie  ma 

zastosowania w niniejszym sporze, który dotyczy innej kwestii.  

Zamawiający  w  ramach  postępowania  przewidział  składanie  ofert  częściowych,  w  ramach 

których każde zadanie było de facto odrębną ofertą, zatem przesłanki zastosowania art. 89 

ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych badane są dla każdego 

zadania odrębnie. 

W niniejszym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia został dokonany głównie w postaci 

formularza  cenowego,  z  którego  wynika,  że  w  zadaniu  nr  60  Zamawiający  wymagał 

zaoferowania leku Rituximab w ilości 470.000 mg (informacja podana w formularzu cenowym 

przez  Zamawiającego),  przy  czym  wykonawca  miał  podać:  nazwę  handlową  leku,  jego 

producenta,  kod  EAN,  postać  i  dawkę,  ilość  w  opakowaniu,  liczbę  opakowań,  cenę 

jednostkową netto, łącznie wartość netto, VAT w %, łącznie wartość brutto oraz mógł zgłosić 

uwagi.  

Ilość  470.000  mg  Rituxabu  w  zadaniu  nr  60  została  wskazana  w  modyfikacji  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia z 7 stycznia 2020 r. – wcześniej wynosiła ona 200.000 mg. 

Przystępujący złożył ofertę dla zadania nr 60, w której wskazał, że oferuje 200.000 mg leku 

Rituximab o 

nazwie handlowej Riximyo, liczba opakowań 200.000, ilość w opakowaniu 1 mg, 

za  cenę  jednostkową  3,30  zł,  łącznie  wartość  netto  660.000  zł,  VAT  8%,  łącznie  wartość 

brutto 712.800 zł, z komentarzem w kolumnie „Uwagi”: „wycena z 1 mg”.  

W formularzu  ofertowy

m  wskazana została wartość przedmiotu  zamówienia brutto 712.800 

złotych. 

Pismem  z  29  stycznia  2020  r.  Zamawiający  poinformował  Przystępującego,  że  w  zadaniu  

nr  60,  działając  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

poprawił w ofercie inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych 

warunków  zamówienia,  niepowodującą  istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  ze  wskazanej 

powyżej na następującą: ilość 470.000 mg, ilość opakowań 470.000, cena jednostkowa 3,30 

zł  (bez  zmian),  łącznie  wartość  netto  1.551.000  zł,  VAT  8%  (bez  zmian),  łącznie  wartość 

brutto  1.675.080  złotych.  W  konsekwencji  dokonał  też  korekty  formularza  ofertowego  na 

kwotę 1.675.080 złotych. 

Przystępujący pismem z 29 stycznia 2020 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki w sposób 

wskazany przez Zamawiającego. 

Zamawiający, poprawiając przedmiotową omyłkę, powołał się nie na art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 2, 

lecz na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Również podczas rozprawy 

ani  Zamawiający,  ani  Przystępujący  nie  wskazywali,  że  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  1  lub  2 

ustawy  Prawo zamówień publicznych mógłby  mieć w  tym  stanie faktycznym  zastosowanie,  

a  Odwołujący  sformułował  te  zarzuty  bez  zapoznania  się  z  pismem  z  29  stycznia  2020  r.  

i  wyłącznie  „z  ostrożności  procesowej”;  zatem  Izba  pominie  rozważania  w  tym  zakresie  – 

skoro nie dotyczą one kwestionowanej czynności Zamawiającego – konkludując jedynie, że 

rzeczywiście  nie  mogłyby  one  mieć  zastosowania  w  tej  sytuacji,  ponieważ  stan  faktyczny 

wykracza 

poza zakres regulacji nimi objęty. 

Odnosząc  się  zaś  do  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  Izba  stwierdziła,  że  oferta  Przystępującego  powinna  zostać 

odrzucona. Jak wskazano powyżej, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, chyba że zachodzi 

możliwość  jej  poprawienia  wskazana  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. Z kolei z brzmienia art. 87 ust. 2 

pkt 3 wynika, że zamawiający może poprawić 

w ofercie omyłki „inne” – czyli inne niż wskazane w punkcie 1. i 2. oczywiste omyłki pisarskie 

i oczywiste omyłki rachunkowe – polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych 

warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

Przepis  ten  sam  w  sobie  zawiera  zamknięte  przesłanki  korekty  oferty.  Zatem  mają  to  być:  

1)  omyłki  (lub  omyłka),  2)  w  ofercie,  3)  niepodlegające  kwalifikacji  jako  oczywiste  omyłki 

rachunkowe  lub  pisarskie,  4)  poleg

ające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia,  5) nie mające przymiotu istotności dla oferty, co polega na tym, że 

ich  korekta  nie  spowoduje  istotnej  zmiany  oferty,  6)  dodatkowo 

–  możliwe  do  poprawienia 

przez zamawiającego.   

W 

niniejszej  sprawie  nie  budziło  wątpliwości,  że  zaistniała  rozbieżność  pomiędzy  wzorem 

formularza  cenowego  przygotowanym  przez  Zamawiającego  po  modyfikacji  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  z  7  stycznia  2020  r.  a  formularzem  cenowym  złożonym 

przez 

Przystępującego  w  ramach  oferty  wynikła  z  przeoczenia  przez  Przystępującego  

w  momencie sporządzania oferty  zmiany  zamawianej  ilości  leku z  200.000 mg  na  470.000 

mg,  zatem  nie  było  wątpliwości,  że  była  to  kwestia  omyłki  Przystępującego,  a  nie  jego 

celoweg

o  działania.  Omyłka  ta  powodowała  niezgodność  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia.  Oczywiste  było  także,  jaka  powinna  być  prawidłowa  treść  oferty,  

a sama omyłka była wyjątkowo łatwa do poprawienia przez Zamawiającego.  

Tym  samym  spełnione  zostało  5  z  6  powyżej  wskazanych  przesłanek  pozwalających  na 

poprawienie omyłki – fakt ten nie był też kwestionowany przez Odwołującego. 

W  ocenie  Izby  niespełniona  została  natomiast  przesłanka  odnosząca  się  do  tego,  by 

wprowadzona  zmiana  (korekta)  nie  spo

wodowała  istotnych  zmian  w  treści  oferty. 

Przedmiotem  oferty  dla  zadania  nr  60  była  bowiem  dostawa  200.000  mg  leku  o  nazwie 

Riximyo  o  wartości  660.000  zł  netto  i  712.800  zł  brutto.  Po  korekcie  dokonanej  przez 

Zamawiającego  przedmiotem  oferty  była  natomiast  dostawa  470.000  mg  leku  Riximyo  

o  wartości  1.551.000  zł  netto  i  1.675.080  zł  brutto.  Zmieniło  to  zakres  oferty  (świadczenia)  

o  135%,  a  tym  samym  i  wartość  oferty/świadczenia  o  135%.  Nie  można  takiego  zakresu 

zmiany uznać za nieistotny – nawet przy wysokiej elastyczności i tolerancji na dokonywanie 

zmian ponad dwukrotna zmiana ilości i wartości oferowanego produktu musi zostać uznana 

za istotną.  

I nie ma tu znaczenia, że dla Zamawiającego realnie istotna była jedynie cena jednostkowa 

miligrama leku, że być może nie zakupi deklarowanej ilości tego leku, że Przystępujący byłby 

w stanie dostarczyć mu każdą zamówioną ilość tego leku, czy cena jest kosztorysowa, czy 

ryczałtowa  ani  inne  podnoszone  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego  okoliczności. 

Zamawiający  bowiem  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  odniósł  zakresu 

oferty do ceny jednostkowej za miligram, lecz sformułował ofertę w odniesieniu do 470.000 

mg  i  ceny  za  tę  ilość.  Tym  samym,  konsekwentnie,  w  taki  sposób  należy  pojmować  treść 

oferty również przy jej badaniu. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych i oferta Przystępującego podlega odrzuceniu i orzekła 

jak w sentencji 

uwzględniając odwołanie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  w  wysokości  15.000  złotych  oraz 

wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..…