KIO 370/20 WYROK dnia 9 marca 2020 r.

Data: 21 kwietnia 2020

Sygn. akt: KIO 370/20 
 

WYROK 

z dnia 9 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Członkowie:   

Agata Mikołajczyk 

Aneta Mlącka 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marc

a 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lutego  2020  r.  przez  Odwołującego  – 

UXO MARINE Spółka Akcyjna z siedzibą w Goczałkowicach Zdrój, ul. Szkolna 72 (43-230 

Goczałkowice Zdrój)  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Dyrektora  Urzędu  Morskiego  w 

Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10 (81-338 Gdynia) 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  –  UXO  MARINE  S.A.  z 

siedziba w Goczałkowicach Zdroju i:  

2.1 zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowice Zdrój tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Odwołującego – UXO MARINE S.A. z siedziba w Goczałkowicach Zdroju 

na rzecz Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę 3.600 zł 00 

gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony 

poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 


str. 2 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:      

……………………………… 

……………………………… 


str. 3 

Sygn. akt: KIO 370/20 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Dyrektora  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni  na  oczyszczeniu  dna  akwenów  z  materiałów 

ferromagnetycznych,  w  tym  wybuchowych  w  ramach  projektu  pn.  „Budowa  drogi  wodnej 

łączącej  Zalew  Wiślany  z  Zatoką  Gdańską  –  część  1  zamówienia  (nr  postępowania: 

ZP.371.25.2019.ASc

),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

05.07.2019  r.,  S  128-313730,  wobec 

czynności  unieważnienia  postępowania  na  część  1 

zamówienia, Wykonawca UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowicach Zdroju (dalej jako 

Odwołujący),  wniósł  w  dniu  22  lutego  2020r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej (sygn. akt KIO 370/20).  

Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 

93 ust. 1 pkt 4 Ustawy - 12.02.2020 r. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.: 

art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 58 § 2 k.c. przez unieważnienie 

postępowania w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, co polegało na takim 

ukształtowaniu  przebiegu  postępowania,  aby  doprowadzić  do  pozbawienia  Wykonawcy 

możliwości wykonywania robót, a w konsekwencji zlecenie ich wykonania wykluczonemu 

z postępowania, tj. konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z 

o.o.  oraz  Przedsiębiorstwo  Usług  Specjalistycznych  Piromor  s.c.  H.  M.  i  D.  B.  S.  (dalej 

PRCiP);  

zasady proporcjonalności  wskazanej w punkcie 1 Preambuły Dyrektywy  UE 2014/24/UE 

przez  zaniechanie  zrobienia  rachunku  ekonomicznego  i  automatyczne  unieważnienie 

przetargu, a w szc

zególności bez porównania kosztów ogłoszenia przetargu lub zawarcia 

umowy  o  zamówienie  publiczne  w  innym  trybie,  jeśli  koszty  te  miałyby  być  wyższe  od 

kwoty  stanowiącej  różnicę  pomiędzy  wartością  oferty,  a  zadeklarowaną  przez 

Zamawiającego kwotą na zamówienie oraz bez  weryfikacji, czy na podstawie przepisów 

regulujących status finansowy  Zamawiającego jest  możliwe uzyskanie takich środków  w 

celu  sfinansowania  zamówienia  oraz  doprowadzenia  do  sytuacji,  w  której  zamówienie 

wykonywać będzie podmiot wykluczony z przedmiotowego przetargu; 

zasady  podziału  zamówienia  na  części  przez  podział  zamówienia  na  dwie  części  w 

sposób  sprzeczny  z  celami  postawionymi  w  punktach  78  i  79  do  preambuły  dyrektywy 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  unieważnienia  postępowania,  nakazanie  przeprowadzenia  analizy  ekonomicznej 


str. 4 

unieważnienia przetargu w celu ustalenia, czy zlecenie poza przedmiotowym przetargiem nie 

będzie się wiązało z wyższym kosztem, aniżeli różnica między ofertą Odwołującego, a kwotą 

zaoferowaną na podstawie art. 86 ust. 3 Pzp.  

Odwołujący  wniósł  o  zadanie  pytania  prejudycjalnego  w  trybie  art.  267  Traktatu  o 

funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  do  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  o  treści: 

czy pu

nkt 1 Preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE nakazujący 

stosowanie zasady proporcjonalności do zamówień publicznych należy interpretować w ten 

sposób, że sprzeciwia on się unieważnieniu przetargu w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej 

oferty  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  bez  jakiejkolwiek  weryfikacji  przez  zamawiającego  rachunku  ekonomicznego 

unieważnienia przetargu, a w szczególności bez porównania kosztów ogłoszenia przetargu 

l

ub  zawarcia  umowy  o  zamówienie  publiczne  w  innym  trybie,  jeśli  koszty  te  miałyby  być 

wyższe  od  kwoty  stanowiącej  różnicę  pomiędzy  wartością  oferty,  a  zadeklarowaną  przez 

zamawiającego kwotą oraz bez weryfikacji, czy na podstawie przepisów regulujących status 

finansowy  zamawiającego  jest  możliwe  uzyskanie  takich  środków  w  celu  sfinansowania 

zamówienia  oraz  doprowadzenia  do  sytuacji,  w  której  zamówienie  wykonywać  będzie 

podmiot wykluczony z przedmiotowego przetargu. 

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

{zarzut nr 1} 

W uzasadnieniu Odwołujący  wskazał  na  kwotę  środków,  jaką  Zamawiający  przeznaczył  na 

sfinansowanie  zamówienia  w  części  I  –  7.937.190,00  zł  brutto  i  stwierdził,  iż  nie  może  jej 

zwiększyć  do  wysokości  oferty  Odwołującego,  tj.  8.175.305,70  zł  brutto.  Zamówienie 

podzielone  zostało  na  dwie  części  ze  względu  na  obszar  (Zatoka  Gdańska  w  granicach 

Portu Osłonowego – cz. I i Tor Wodny i obszar rzeki Elbląg – cz. II) różniące się terminem 

wykonania prac z uwagi na różny obszar geograficzny.  

Każdy  z  wykonawców  składał  oferty  na  obie części,  a suma kwot  ofert najkorzystniejszych 

była  niższa  od  sumy  środków  przewidzianych  na  obie  części,  tj.  całość  zamówienia. 

Odwołujący  przywołał  fragmenty  orzeczeń  Izby  dotyczących  wydzielonych  części 

zamówienia w ramach procedury przetargowej i zawieranych umów oraz braku istnienia po 

stronie  Zamawiającego  obowiązku  zwiększenia  kwoty  podanej  przy  otwarciu  ofert. 

Podniesienie  zarzutu  wobec  braku  zwiększenia  środków  zostało  w  orzecznictwie 

zasygnalizowane  jako  możliwe,  chociaż  wymagające  podania  rzeczowych  podstaw,  a  nie 

ogólnych twierdzeń (KIO 2300/15). 


str. 5 

W  ocenie  Odwołującego  w  niniejszej  sprawie  zachodzą  szczególne  podstawy  nakazujące 

ocenić  czynność  unieważnienia  postępowania,  jako  naruszające  art.  58  §  2  k.c.  Zdaniem 

Odwołującego  decyzja  Zamawiającego  nie  wynika  z  faktu,  iż  oferta  Odwołującego 

przewyższa kwoty, ale z negatywnego nastawienia Zamawiającego do oferty i przedsiębiorcy 

i niechęci do zlecenia jemu prac, chociaż złożona oferta była najkorzystniejsza.  

Nastawienie Zamawiającego miało od początku sprzyjać wykonawcy PRCiP, co miało swój 

wyraz  w  opisie  kryteriów  oceny  ofert  oraz  terminie  wykonania  zamówienia  (skutecznie 

zakwestionowanych  przez  Odwołującego)  i  jego  faworyzowania  w  całym  przetargu.  PRCiP 

zaoferowało  rażąco  niską  cenę  w  obu  zadaniach,  co  nie  przeszkodziło  w  jej  wyborze 

(skutecznie podważonym przez Odwołującego).  

Odwołujący został wezwany do złożenia dokumentów, dotrzymując bardzo krótkiego terminu 

dopełnił  staranności,  a Zamawiający  unieważnił  postępowanie  wskazując  na  przekroczenie 

środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Ponadto wskazał, iż 4.10.2019 r. w 

wyniku  rozstrzygnięcia  innego  postępowania  przetargowego  nastąpiło  zawarcie  umowy 

dotyczącej realizacji robót budowlanych związanych z budową drogi łączącej Zalew Wiślany i 

Zatoką Gdańską oraz, że część zamówienia będąca przedmiotem obecnego postępowania 

została przekazana do wykonania stronie umowy. Podmiot, któremu powierzono wykonanie 

prac  (konsorcjum  N.V.  Besix  S.A.,  NDI  S.A.,  NDI  Sp.  z  o.o.)  trudn

i  się  działalnością 

niezwiązaną  z  wydobywaniem  obiektów  ferromagnetycznych,  w  tym  niebezpiecznych  i  nie 

posiada  kompetencji  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia,  co  oznacza,  iż  wykona 

zamówienie  niezgodnie  ze  standardami  lub  będzie  zobowiązany  do  skorzystania  z  usług 

podwykonawcy, w tym zaangażowania PRCiP. 

Powyższe  wskazywać  ma,  iż  czynność  Zamawiającego,  mająca  prowadzić  do  obejścia 

ustawy,  z  racji  wykluczenia  PRCiP  z  postępowania  jest  nieważna  z  mocy  prawa  na 

podstawie art. 58 k.c. 

W  opinii  Odwołującego  zlecenie  wykonania  usługi  oczyszczania  dna  stanowiło  pozorną 

oszczędność  z  uwagi  na  konieczność  powstrzymania  się  z  pracami  budowlanymi  na  czas 

wykonywania prac saperskich, co wydłuży czas realizacji zadania głównego – budowy drogi 

wodnej i będzie generowało dodatkowe koszty związane chociażby z karami umownymi.  

Okres  3  miesięcy  jaki  upłynął  od  wydania  wyroku  w  sprawie  KIO  2182/19,  a  decyzją  o 

unieważnieniu postępowania, ma wskazywać na celowe przedłużanie przez Zamawiającego 

procedury przetargowej, tak 

aby doprowadzić do wyeliminowania Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał  na  odbytą  w  dniu  13  lutego  2020  r.  rozmowę  z  przedstawicielami 

Zamawiającego,  w  trakcie  której  przekazana  miała  być  informacja,  że faktyczną  przyczyną 

unieważnienia  zamówienia  było  przeciąganie  się  postępowania,  co  opóźniało  strategiczną 


str. 6 

inwestycję.  Podana  podstawa  unieważnienia  z  art.  93  ust.  1  pkt  4  Ustawy  Pzp  miała 

stanowić jedynie argument do unieważnienia postępowania. 

O  naruszeniu  zasad  współżycia  społecznego  świadczyć  mają  inne  postępowania 

zaplanowane w 2019 r., które nie zostały unieważnione, chociaż przekroczona została kwota 

środków  zaplanowanych  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  odstąpił  od  rachunku 

ekonomicznego przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania, chociaż w skali 

całego  zamówienia  różnica  oferty  do  wartości  szacowanej  przez  Zamawiającego  wyniosła 

ok.  1,5%,  a  Zamawiający  uzyskał  oszczędność  w  kwocie  1.797.631,10  PLN  (na  części  II 

zamówienia). 

Zasady,  jakie  miały  zostać  naruszone  przez  Zamawiającego  określone  zostały  przez 

Odwołującego jako działanie fair pomiędzy uczestnikami obrotu gospodarczego. Działaniom 

Zamawiającego  miało  z  góry  przyświecać  założenie,  aby  Odwołujący  nie  otrzymał 

przedmiotowego  zamówienia,  a  zamiast  niego  zamówienie  miał  otrzymać  faworyzowany 

wykonawca, który został wykluczony z postępowania. 

N

orma  z  art.  58  §  2  k.c.,  znajdująca  zastosowanie  przez  odesłanie  z  art.  14  ust.1  Pzp, 

pozwala uznać oświadczenie Zamawiającego za nieważne, a kompetencja Zamawiającego 

do  unieważnienia  postępowania  powinna  być  ograniczona  zasadami  współżycia 

społecznego. 

{zarzut nr 2} 

Podstawę  zarzutu  nr  2  stanowi  naruszenie  zasady  proporcjonalności  wskazanej  w 

pierwszym  zdaniu  preambuły  do  dyrektywy  nr  2014/24,  rozumianej  przez  konieczność 

zapewnienia  realizacji  celu  ust

awy.  Zasada  ta  zakłada,  że  jeżeli  istnieje  wybór  pomiędzy 

środkami,  które  nadają  się  do  osiągnięcia  danego  celu,  to  należy  wybrać  środki  najmniej 

restrykcyjne,  niedogodności  zaś  wynikające  z  ich  stosowania  powinny  pozostawać  w 

odpowiedniej  relacji  do  urzec

zywistnianego  celu.  W  świetle  tej  definicji  zasady 

proporcjonalności,  unieważnienie  przetargu  nastąpiło  z  jej  naruszeniem,  ponieważ  cel 

ustawy Pzp 

– zachowanie konkurencji i należyte gospodarowanie środkami publicznymi nie 

wymagały unieważnienia przetargu. Zasada proporcjonalności nakazuje, aby unieważnienie 

przetargu  było  rozwiązaniem  ostatecznym,  kiedy  nie  ma  możliwości  przeprowadzenia 

przetargu  po  zbadaniu  wszystkich  alternatyw.  Instytucja  unieważnienia  przetargu  powinna 

być traktowana jako wyjątek. Alternatywą było zbadanie możliwości zwiększenia środków na 

realizacj

ę zamówienia – w ramach przepisów regulujących ustrój finansowy. 

Powołana  zasada  nakazuje  przyjęcie  takiej  interpretacji  art.  93  ust.  4  Pzp,  że  decyzja  o 

unieważnieniu  przetargu  powinna  być  poprzedzona  analizą  ekonomiczną,  w  szczególności 


str. 7 

pod względem kosztów kolejnego przetargu lub zlecenia prac i porównania z ofertą i kwotą 

przeznaczoną na zadanie. 

{zarzut nr 3} 

Przy  ocenie,  czy  kwota  oferty  przekracza  kwotę  przewidzianą  na  realizację  zamówienia, 

należy wziąć pod uwagę kwoty dla całego zamówienia, co czyni twierdzenie Zamawiającego 

o przekroczeniu środków nieprawdziwym. Podział zamówienia na części odnosił się jedynie 

do  obszaru  geograficznego  działań,  a  kwoty  na  sfinansowanie  pochodzą  z  jednej  pozycji 

budżetowej i nie są odrębnie kwalifikowane. Odwołujący domaga się przesunięcia na część 

pierwszą zadania środków przeznaczonych dla całego zadania, tj. 12.000.000 PLN (poz. 40 

planu  finansowego).  Wewnętrzny  podział  zamówienia  na  części,  niezwiązany  z  odrębnym 

budżetem  lub  obowiązkami  finansowymi,  sprawozdawczymi  lub  organizacyjnymi,  nie  ma 

znaczenia z punktu widzenia zamówienia.   

W świetle  motywu 78  i  79  do  preambuły  dyrektywy  2014/24  podział  zamówienia dokonany 

przez  zamawiającego  nie  spełnia  założonych  celów,  tj.  nie  wspiera  małych  lub  średnich 

przedsiębiorców,  nie  uwzględnia  przedsiębiorców  z  konkretnych  branż  ani  nie  jest 

uzasadniony  etapami  realizacji  zamówienia.  Jest  on  sztuczny  i  w  świetle  dyrektywy  nie 

odnosi  skutku.  Tym  bardziej,  że  zgodnie  z  siwz,  można  było  brać  udział  w  obu  częściach 

jednocześnie.  

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  5.03.2020r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie. 

Zamawiający  wskazał  na  niesporne  fakty  wynikające  z  uzasadnienia  unieważnienia 

postępowania oraz przywołał tezy z orzeczeń KIO dotyczące stosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 

Ustawy.  

Przed  rozprawą  Odwołujący  złożył  pismo procesowe,  do  którego załączono  zeznania osób 

zgłoszonych,  jako  świadkowie,  tj.  Ł.  P.  oraz  P.  N.  .  Pan  Ł.  P.  –  prowadzący  działalność 

związaną z przedmiotem zamówienia, w oświadczeniu przedstawił informacje, jakie uzyskał 

w trakcie rozmów z pracownikami, podmiotami i osobami powiązanymi z Urzędem Morskim 

w  Gdyni,  z  których  miało  wynikać,  iż  niezależnie  od  wyników  postępowań  odwoławczych 

zmówienie otrzyma PRCiP. W trakcie rozmów miała być poruszona również kwestia budżetu 

i  środków,  które  faktycznie  są  z  oszczędności  z  pierwszego  etapu  oraz  braku 

zainteresowania dopuszczeniem do rynku UXO MARINE S.A. 


str. 8 

P.  N. 

–  członek  rady  nadzorczej  UXO  MARINE  S.A.  i  właściciel  spółki,  w  oświadczeniu 

pisemnym  oraz  w  ustnej  wypowiedzi  na  rozprawie  odniósł  się  do  spotkania  z 

przedstawicielami  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni,  które  odbyło  się  13  lutego  2020r. W  trakcie 

spot

kania miało zostać wskazane, iż udzielenie zamówienia w obecnej chwili nie ma sensu, 

gdyż  z  uwagi  nie  przedłużającą  się  procedurę  (do  czego  prowadziły  odwołania  UXO 

MARINE  S.A.),  część  prac  na  oczyszczenie  terenu  z  obiektów  ferromagnetycznych  w 

obszarze  po

rtu  osłonowego  została  zlecona  głównemu  wykonawcy  Mierzei,  tj.  Konsorcjum 

NDI/BESIX, co miało na celu uchronić Zamawiającego przed zapłatą kar umownych z tytułu 

opóźnienia w przekazaniu terenu budowy.  

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  (Dz. 

U.  z  2019  r.,  poz.  1843),  w  brzmieniu  po  nowelizacji 

dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca 

2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw 

(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

weryfikacji  spełnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Ustawy,  tj.  istnienia  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w 

wyniku  kwestionowanej  czynności  Zamawiającego,  jaką  było  unieważnienie  postępowania. 

Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie 

składania  odwołania,  a  która  wynikała  z  braku  wskazania  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Nie przesądzając o zasadności zarzutów Izba  zobowiązana była przyjąć 

stan  hipotetyczny  wynikający  z  wniosków  Odwołującego  -  o  istnienia  podstawy  do 

stwi

erdzenia  nieważności  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania.  Uwzględniając  powyższe 

Izba  uznała,  iż  czynność  stanowiąca  przedmiot  zarzutu  prowadziła  do  braku  możliwości 

zawarcia  umowy  z  Odwołującym.  Izba  uznała,  iż  odwołanie  służyć  ma  ochronie  interesów 

wyko

nawcy  w  postępowaniu,  przede  wszystkim  przez  usunięcie  niekorzystnej  decyzji  o 

unieważnieniu postępowaniu.

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  iż  spełnione  zostały  przesłanki  z  art.  179  ust.  1 

Ustawy.  


str. 9 

W  świetle  przedstawionych  stanowisk  oraz  analizy  dokumentacji  postępowania  Izba 

uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.  

Zamawiający  prowadzi  postępowanie,  w  którym  przedmiot  zamówienia  podzielony  została 

na  część  1  i  2,  uwzględniając  etapy  robót  budowlanych,  tj.  w  części  1  uwzględniono 

konieczność  przygotowania  Portu  Osłonowego,  wykonania  przekopu  przez  Mierzeję  oraz 

wykonania  sztucznej  wyspy  z  materiału  uzyskanego  z  przekopu.  W  opisie  przedmiotu 

zamówienia  opisana  została  powierzchnia  oraz  ilość  punktów  (anomalii)  dla  każdego  z 

obszarów.  W części 2 prac przyjętych dla tego postępowania zostały ujęte prace konieczne 

do  przygotowania  pod  roboty  budowlane  związane  z  torem  przez  zalew  Wiślany,  rzekę 

Elbląg i port Elbląg. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że wydobycie ferromagnetyków w 

części lądowej (na Mierzei) zostało włączone do głównego przetargu na wykonanie prac na 

Mierzei. 

Termin  realizacji  części  1  zamówienia  został  określony  jako  maksymalny,  tj.  do  180  dni 

kalendarzowych  liczonych  od  dnia  zawarcia  umowy  i 

mógł  być  skrócony  w  ofercie 

maksymalnie o 120 dni kalendarzowych (pkt IV.1 siwz oraz załącznik 4a do siwz pkt 4).  

Na  część  1  zamówienia  oferty  złożyło  dwóch  Wykonawców,  ale  ostatecznie  jedyną  ofertą 

podlegającą  ocenie  w  przetargu  pozostała  oferta  Odwołującego  (oferta  PRCiP  została 

odrzucona). 

Zamawiający unieważnił postępowanie w części 1 w dniu 12.02.2020 r. na podstawie art. 93 

ust. 1 pk4 Ustawy 

wskazując w uzasadnieniu, iż:  

..  ofertą  z  najniższą  ceną  jest  oferta  złożona  przez  UXO  Marine  S.A.  Wykonawca  ten  zaoferował 
wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  kwotę  8 175 305,70  zł.  brutto.  Natomiast  Zamawiający 
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę 7 937 190,00 PLN brutto 
(…)Zamawiający nie widzi możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia 
(podkreślenie własne).  

Dodatkowo Zamawiający informuje, iż w trakcie niniejszego postępowania wystąpiła istotna zmiana 
okoliczności co spowodowało, że prowadzenie postępowania  oraz wykonanie zamówienia nie leży w 
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. 

Celem  niniejszego  zamówienia  jest  usunięcie  obiektów  ferromagnetycznych  dla  umożliwienia 
bezpiecznego  wykonywania  planowanych  robót  związanych  z  budową  drogi  wodnej  łączącej  Zalew 
Wiślany  z  Zatoką  Gdańską  wraz  z  ich  wydobyciem  i  utylizacją  z  obszarów  objętych  Projektem,  tj. 
obszar Zalewu Wiślanego w granicach Sztucznej Wyspy oraz obszaru Zatoki Gdańskiej w granicach 
Portu Osłonowego.  

Otwarcie  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu  odbyło  się  w  dniu  19.08.2019  r.  Wybór  oferty 
najkorzystniejszej  został  dokonany  przez  Zamawiającego  w  dniu  13.09.2019  r.  Następnie  po 
unieważnieniu  czynności  wyboru  z  dnia  13.09.2019  r.  przeprowadzone  zostało  ponowne  badanie  i 
ocena ofert i w dniu 18.10.2019 r. nastąpił ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, który w wyniku 
rozstrzygnięcia odwołania wniesionego do KIO został unieważniony w dniu 03.12.2019 r. 

Na  skutek  unieważnienia  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenia  oferty  złożonej 
przez Konsorcjum PRCiP i PIRQMOR s.c., najwyżej sklasyfikowana została oferta złożona przez UXO 


str. 10 

Marine  S.A.  z  ceną  8 175 305,70  zł  brutto,  a  zatem  ceną  przekraczającą  kwotę,  jaką  Zamawiający 
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o ponad 200 tyś. PLN.  

Równolegle,  w  wyniku  rozstrzygnięcia  innego  postępowania  przetargowego  w  dniu04.10.2019  r. 
nastąpiło  zawarcie  umowy  dotyczącej  realizacji  robót  budowlanych  związanych  z  budową  drogi 
wodnej  łączącej  Zalew  Wiślany  z  Zatoką  Gdańską  (przed  których  rozpoczęciem  miały  być 
wykonywane  prace  związane  z  oczyszczeniem  dna  z  materiałów  ferromagnetycznych).  Zgodnie  z 
dokumentacją kontraktową tego postępowania Teren Budowy powinien zostać przekazany Wykonawcy 
w  ciągu  14  dni  do  zawarcia  Kontraktu.  Aby  możliwa  była  realizacja  robót  zgodnie  z  założeniami 
Programu,  bez  uszczerbku  dla  końcowego  terminu  realizacji  Budowy  drogi  wodnej  łączącej  Zalew 
Wiślany  z  Zatoką  Gdańską,  niezbędne  stało  się  przekazanie  Wykonawcy  przez  Inwestora  części 
obszaru  wodnego,  w  granicach  Portu  Osłonowego  łącznie  z  oczyszczeniem  dna  z  materiałów 
ferromagnetycznych. 

W  konsekwencji    zakres  przedmiotowego  zamówienia  uległ  ograniczeniu,  a  z  uwagi  na  ryczałtowy 
charakter  wynagrodzenia  za  przedmiot  umowy  oraz  brak  przesłanek  umownych  umożliwiających 
zmniejszenie wynagrodzenia w przypadku opisanym powyżej, Zamawiający nie ma możliwości zmiany 
umowy co do zakresu przedmiotu zamówienia. 

Powyższe  okoliczności  skutkują  konstatacją,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu,  niezależnie  od 
podstawy  unieważnienia,  o  której  mowa  na  wstępie,  wystąpiła  też  przesłanka  do  unieważnienia 
wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający unieważnia postępowanie, 
jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie 
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Z taką też 
zmianą okoliczności mamy do czynienia ramach przedmiotowego postępowania, albowiem z uwagi na 
konieczność umożliwienia realizacji robót budowlanych dla strategicznej w naszym Kraju inwestycji 
Zamawiający podjął działania związane z udostępnieniem Wykonawcy budowy drogi wodnej łączącej 
Zalew  Wiślany  z  Zatoką  Gdańską  frontu  robót,  co  w  efekcie  spowodowało  ograniczenie  zakresu 
obszaru Zatoki Gdańskiej do oczyszczenia z obiektów ferromagnetycznych w ramach przedmiotowego 
postępowania. 

Wskazanie  powyższych  okoliczności  ma  charakter  jedynie  informacyjny  –  podstawą  unieważnienia 
postępowania jest art. 93 ust. 1pkt 4 ustawy Pzp jako podstawa wystarczająca.  

Zamawiający w dniu 13 stycznia 2020r. zawarł na wniosek strony aneks nr 1 do Kontraktu nr 

TI.372.73.660.1.42.2019.BO  z  dnia  4  października  2019  roku  na  budowę  drogi  wodnej 

łączącej  Zalew  Wiślany  z  Zatoką  Gdańską  –  część  1,  na  mocy  którego  wykonawcy  robót 

powierzone zostało usunięcie obiektów ferromagnetycznych na obszarze Portu Osłonowego 

od strony Zatoki Gdańskiej – 90 punktów za cenę jednostkową 2.418,45 zł. Zgodnie z pkt 2 

preambuły do aneksu nr 1 – pismem z dnia 31 października 2019 r. Wykonawca powiadomił 

Zamawiającego  o  roszczeniu  terminowym  i  finansowym  związanym  z  nie  przekazaniem 

przez  Zamawiającego  dostępu  do  części  Terenu  Budowy  w  postaci  działek  wodnych 

położonych  na  Zatoce  Gdańskiej  i  Zalewie  Wiślanym,  co  związane  jest  z  nie  dokonaniem 

przez Zamawiającego usunięcia obiektów ferromagnetycznych na tych działkach.  

Zamawiający w dniu 14 lutego 2020r. zawarł na wniosek strony aneks nr 2 do Kontraktu nr 

TI.372.73.660.1.42.2019.BO  z  dnia  4  października  2019  roku  na  budowę  drogi  wodnej 

łączącej  Zalew  Wiślany  z  Zatoką  Gdańską  –  część  1,  na  mocy  którego  wykonawcy  robót 

powierzone zostało usunięcie obiektów ferromagnetycznych na obszarze Portu Osłonowego 


str. 11 

od strony Zatoki Gdańskiej – 46 punktów za cenę jednostkową 2.418,45 zł. Zgodnie z pkt 2 

preambuły do aneksu nr 1 – pismem z dnia 31 października 2019 r. Wykonawca powiadomił 

Zamawiającego  o  roszczeniu  terminowym  i  finansowym  związanym  z  nie  przekazaniem 

przez  Zamawiającego  dostępu  do  części  Terenu  Budowy  w  postaci  działek  wodnych 

położonych  na  Zatoce  Gdańskiej  i  Zalewie  Wiślanym,  co  związane  jest  z  nie  dokonaniem 

przez Zamawiającego usunięcia obiektów ferromagnetycznych na tych działkach. 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  stanęła  przed  koniecznością  rozstrzygnięcia  o  zasadności 

zarzutów, które zostały sformułowane w oparciu o naruszenie zasad współżycia społecznego 

oraz  zasady  proporcjonalności,  do  których  naruszenia  miała  doprowadzić  czynność 

unieważnienia postępowania dokonana na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Odwołujący 

przyjmując  wytyczne  dotyczące  stosowania  przepisu  Ustawy  uznał,  iż  w  sprawie  wystąpiły 

szczególne  okoliczności  mające  wskazywać  na  konieczność  oceny  czynności 

Zamawiającego  z  perspektywy  zasady  proporcjonalności,  którą  odnosił  do  celu  Ustawy, 

jakim  jest  udzielenie  zamówienia  w  oparciu  o  ekonomiczną  analizę  oferty,  której  cena 

przekraczała  kwotę  środków,  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  w  części  1.  Ponadto  Odwołujący  wskazywał  na  przebieg  postępowania,  w 

trakcie, 

którego Zamawiający miał preferować innego wykonawcę i dążyć do uniemożliwienia 

powierzenia zamówienia Odwołującemu, który podejmował kroki prawne wnosząc odwołania 

w toku postępowania. 

Okoliczności,  jakie  miały  przekonać  o  braku  proporcjonalności  czynności  unieważnienia 

postępowania dotyczyły zaniechania przeprowadzenia analizy ekonomicznej decyzji o braku 

możliwości  zwiększenia  środków  na  sfinansowanie  zamówienia,  dla  którego  wysokość 

budżetu  przewidzianego  wspólnie  na  obie  części  pozwalała  rozstrzygnąć  postępowanie  w 

części  nr  1.  W  szczególności,  w  ocenie  Odwołującego,  w  zaistniałej  sytuacji  Zamawiający 

powinien  był  przeprowadzić  rachunek  ekonomiczny  unieważnienia  przetargu,  obejmujący 

porównanie  kosztów  ogłoszenia  przetargu  lub  zawarcia  umowy  o  zamówienie  publiczne  w 

innym  trybie,  je

śli  koszty  te  miałyby  być  wyższe  od  kwoty  stanowiącej  różnicę  pomiędzy 

wartością  oferty,  a  zadeklarowaną  przez  Zamawiającego  kwotą  oraz  zweryfikować,  czy  na 

podstawie przepisów regulujących status finansowy Zamawiającego jest możliwe uzyskanie 

takich środków w celu sfinansowania zamówienia i nie doprowadzenia do sytuacji, w której 

zamówienie wykonywać będzie podmiot wykluczony z przedmiotowego przetargu. 

Odnosząc  się  do  tak  postawionego  zarzutu  Izba  uznała,  iż  w  świetle  okoliczności 

wykazanych  dowodami,  w  s

zczególności  aneksami  zawartymi  do  kontraktu  głównego  na 

budowę  drogi  wodnej  (Kontrakt  nr  TI.372.73.660.1.42.2019.BO),  nie  ma  podstaw  do 


str. 12 

przyjęcia  wniosków  Odwołującego,  iż  decyzja  o  unieważnieniu  postępowania  miała  być 

podjęta  bez  analizy  ekonomicznej.  Odwołujący  sprowadzał  tą  analizę  praktycznie  do 

zestawienia  kwoty  środków  przewidzianych  łącznie  na  część  1  i  2  oraz  różnicy,  jakiej 

pokrycia  wymagałby  wybór  jego  oferty  w  części  1.  W  ocenie  składu  orzekającego, 

Zamawiający  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  Ustawy  miał  uprawnienie  do  podjęcia  w 

szerszej  perspektywie  decyzji,  czy  słusznym  i  uzasadnionym  z  punktu  interesów 

Zamawiającego,  jest  przesunięcie  środków  na  sfinansowanie  zamówienia  w  części  1. 

Analiza  ta  w  okolicznościach  dotyczących  zawartych  już  umów  na  wykonanie  prac 

budowlanych, 

oznaczała  również  konieczność  uwzględnienia  możliwości  ponoszenia 

wysokich kar umownych, jakie realnie zagrażały  Zamawiającemu za brak wywiązania się z 

obowiązku  przekazania  wykonawcy  robót  oczyszczonego  obszaru  wodnego,  co 

uniemożliwiało rozpoczęcie prac budowlanych na Mierzei. Ponadto, uwzględniając wysokość 

ceny  ustalonej  w  aneksie  z  wykonawc

ą  (Konosrcjum  NDI),  któremu  Zamawiający  zlecił 

oczyszczenie akwenu wodnego, 

decyzja o unieważnieniu postępowania na prace związane 

usunięciem  ferromagnetyków  była  korzystniejsza  ekonomicznie.  Odwołujący  zaoferował 

bowiem stawkę jednostkową ok. 3000 zł.  

Na  zakończenie  należy  również  zaznaczyć,  co  przyznał  również  Odwołujący,  że  dla 

ziszczenia  się  przesłanki  opisanej  w  art.  93  ust.  1  pkt  4  Ustawy,  do  unieważnienia 

postępowania  wystarczające  jest  zaistnienie  sytuacji,  w  której  oferta  najkorzystniejsza/z 

najniższą  ceną,  przekracza  kwotę,  jaką  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia.  Skład  orzekający  w  całości  podziela  pogląd  prezentowany  w 

części  orzeczeń,  iż  możliwość  zwiększenia  kwoty  środków  na  sfinansowania  zamówienia 

dotyczy sfery dyspozycyjnej pozostawionej zamawiającemu. Decyzja ta wymaga zachowania 

przejrzystości, stąd dla odstąpienia od obowiązku unieważnienia postępowania zamawiający 

zobowiązany  jest  wykazać  w  protokole,  iż  taka  możliwość  wystąpiła.  Nie  jest  natomiast 

prawidłowe, wywodzenie z tego przepisu obowiązku wykazania przez zamawiającego braku 

możliwości  zwiększenia  kwoty  ponad  podaną  przy  otwarciu  ofert  wysokość  środków 

przeznaczonych  na  sfinansowanie  zamówienia.  Skoro  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

wskazanie przy otwarciu ofert kwoty środków, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia,  to  należy  uznać,  iż  środki  te  jako  zabezpieczone  w  budżecie  na  realizację 

inwestycji, pozwolą na udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może dowolnie ograniczać 

tej kwoty, co mogłoby spotkać się z zarzutem działania naruszającego zasady postępowania. 

Ustawodawca  nie  nałożył  przy  tym  na  zamawiającego  obowiązku  „poszukiwania” 

dodatkowych  środków,  gdyby  te  zabezpieczone  w  momencie  wszczęcia  postępowania 

okazały  się  niedostateczne.  W  tej  sytuacji  nie  ma  podstaw  do  formułowania  nakazu 

uzasadnienia  przyczyn,  które  uniemożliwiają  zamawiającemu  przeznaczenie  dodatkowych 


str. 13 

kwot  na  zakup  przedmiotu  zamówienia.  Nie  można  również  pozostawić  bez  komentarza 

stwierdzenia, 

iż  to  Zamawiający  ma  prawo  do  ustalenia,  czy  przy  danych  warunkach 

rynkowych  wybór  oferty  droższej  okaże  się  korzystny.  Zamawiający  zobowiązany  jest 

przestrze

gać  zasad  wydatkowania  środków  publicznych,  tak  aby  nie  narazić  się  na  zarzut 

naruszenia  dyscypliny  finansów  publicznych.  Założenie  Odwołującego,  iż  Zamawiający 

powinien 

wykorzystać środki zaoszczędzone w ramach części 2 zamówienia, pomija istotną 

kwestię  racjonalności  decyzji  o  wyborze  oferty  droższej,  niż  zakładany  próg  wydatków 

przewidzianych 

w momencie ogłoszenia o zamówieniu. Ostatecznie decyzji Zamawiającego 

pozostawiono możliwość pozyskania (przesunięcia) środków, jeżeli decyzja ta ma racjonalne 

podstawy. 

W okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie zostało wykazane przez  Odwołującego, 

że  kontynuowanie  procedury  będzie  racjonalne,  w  szczególności  przy  uwzględnieniu,  że 

część prac  została już  wykonana,  a  tym samym  wybór  oferty  Odwołującego  tracił  sens  dla 

Z

amawiającego.  Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała  tezy  Odwołującego  o  braku 

właściwej analizy ekonomicznej, za gołosłowne.    

Odnosząc  się  natomiast  do  rzekomego  ukrytego  celu  działań  Zamawiającego,  jakim  miało 

być  pozaprawne  wyeliminowanie  Odwołującego  z  udziału  w  wykonaniu  prac  oraz 

zapewnienie  zlecenia  ich  wykonania  wykonawcy  CRPiC,  Izba  uznała,  iż  na  taki  cel  nie 

wskazują  czynności  podjęte  w  postępowaniu.  Wprawdzie  Zamawiający  unieważnił 

postępowanie  zasadniczo  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  Ustawy,  to  nie  można  tracić  z 

oczu  również  faktu,  że  Zamawiający  stanął  w  sytuacji,  gdy  zagrożone  były  terminy 

przekazania terenów do rozpoczęcia prac budowlanych. Informacje te zostały szczegółowo 

przedstawione w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania i wpływały na optykę 

czynności  podjętych  w  postępowaniu.  W  ramach  podniesionych  zarzutów,  Izba  nie  jest 

uprawniona do oceny zgodności z przepisami Ustawy zawartych aneksów, stąd na potrzeby 

rozstrzygnięcia sporu należało przyjąć, jako fakt istniejący w dacie podejmowania czynności 

w  postępowaniu  –  zlecenie  wykonania  części  prac  wykonawcy  robót  głównych.  Ponadto, 

przedstawione przez Zamawiającego dowody z innych postępowań wskazują, iż Odwołujący 

nie  jest  podmiotem  wyeliminowanym  z  rynku,  czy  też  podmiotem,  któremu  stawiane  są 

przeszkody  formalne.  Oceny  zarzutu  należało  dokonać  z  perspektywy  realiów,  w  jakich 

Zamawiający  uznał,  iż  nie  może  przesunąć  dodatkowych  środków,  celem  rozstrzygnięcia 

przedmiotowego  postępowania,  co  zostało  omówione  wcześniej.  Kwestia  udziału  CRPiC, 

jako podwykonawcy prac nie jest jednoznaczna dla oceny motywów decyzji o unieważnieniu 

postępowania.  Nie  można  tracić  z  oczu  tego,  że  to  Konsorcjum  NDI  miało  powierzyć 

wykonanie  prac  CRPiC,  a  zatem  nie  można  wprost  przypisać  Zamawiającemu 

o

dpowiedzialności  za  podjętą  decyzję.  Odwołujący  wprawdzie  podjął  próbę  wykazania,  iż 

Zamawiający  miał  działać  z  taką  intencją,  to  jednak  zgłoszony  wniosek  o  dopuszczenie 


str. 14 

dowodu z zeznań świadka nie został pozytywnie rozpoznany, gdyż wskazana osoba nie była 

świadkiem rozmów, jakie miały toczyć się z przedstawicielami Zamawiającego, a jej wiedza 

miała  wynikać  z  przekazów  ustnych  rzekomych  świadków  rozmów.  Samo  zestawienie 

czasowe  czynności  podejmowanych  w  postępowaniu  oraz  decyzji  o  potrzebie  zawarcia 

aneksów  nie  daje  pełnego  obrazu  sytuacji,  w  jakiej  znalazł  się  Zamawiający.  Nie  można 

zapominać,  iż  wstrzymanie  prac  budowlanych  spowodowane  było  zwłoką  z  przekazaniem 

oczyszczonego terenu, co mogło narażać Zamawiającego na  wysokie kary  umowne. W tej 

sytuacji  wni

oskowanie  o  celowym  utrudnianiu  Odwołującemu  uzyskania  zamówienia  nie 

znajdowało mocnych podstawa, które czyniłyby je przekonującym.       

W  świetle  powyższego,  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Ustawy  oddaliła  odwołanie  w 

całości. 


str. 15 

O kos

ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzaju  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  kwocie  15.000,00  zł  oraz 

wynagrodzen

ie pełnomocnika Zamawiającego i obciążyła nimi Odwołującego. 

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:         ………………………. 

……………………….. 


wiper-pixel