KIO 366/20 WYROK dnia 4 marca 2020 r.

sygn. akt: KIO 366/20 

WYROK 

z dnia 4 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2020 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej  w  dniu 21 lutego 2020 r. przez wykonawcę Roche 

Diagnostics  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Bobrowiecka  8;  00-728  Warszawa 

w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Specjalistyczne  Centrum  Medyczne  im.  św.  Jana 

Pawła II S.A., ul. Jana Pawła II 2; 57-320 Polanica-Zdrój, 

przy  udziale  wykonawcy  Beckman  Coulter  Polska  sp.  z  o.o.,  Al.  Jerozolimskie  181B;  

02-222  Warszawa, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

- po stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2. K

osztami postępowania obciąża Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 

8; 00-728 Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Roche 

Diagnostics  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Bobrowiecka  8;  00-728  Warszawa, 

tytułem 

wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Świdnicy. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 366/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A., prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego przedmiotem jest  „Zakup i dostawa wraz  z rozładunkiem odczynników i materiałów 

zużywalnych  wraz  z  dzierżawą  aparatury  dla  potrzeb  Zakładu  Diagnostyki  Laboratoryjnej 

Specjalistycznego Centrum Medycznego im. św. Jana Pawła II S.A. w Polanicy-Zdroju”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 20 grudnia 2019 r., pod nr 2019/S 246-605304. 

Dnia  12  lutego  2020 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  21  lutego  2020  roku,  wykonawca  Roche  Diagnostics  Polska  sp.  z  o.o.  (dalej 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wobec  czynności 

zamawiającego, polegających na: 

dokonaniu  wyboru  oferty  złożonej  przez  Beckman  Coulter  sp.  z  o.o.,  jako 

najkorzystniejszej w Pakiecie nr 6, 

2)  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Beckman  w  Pakiecie  nr  6  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt 2 Pzp, z powodu niezgodności treści tej oferty z treścią s.i.w.z., 

3)  zaniechaniu  dokonania  wyboru  oferty  o

dwołującego,  jako  najkorzystniejszej  

w Pakiecie nr 6. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 

oraz  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Beckman  

w Pakiecie nr 6, podczas gdy treść oferty Beckman nie odpowiada treści s.i.w.z. i jako taka 

powinna zostać odrzucona, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców  poprzez  wybór  oferty  podlegającej  odrzuceniu,  a w konsekwencji 

zaniechanie  wyboru  oferty  o

dwołującego,  która  powinna  zostać  wybrana,  jako 

najkorzystniejsza w przedmiotowym p

ostępowaniu w Pakiecie nr 6. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  Beckman,  jako  najkorzystniejszej  w  Pakiecie  nr  6,  dokonania 

czynności  odrzucenia  oferty  Beckman  w  Pakiecie  nr  6,  powtórzenia  czynności  badania  

i oceny ofert w Pakiecie nr 6. 

Odwołujący wskazał, że uchybienia zamawiającego doprowadziły do naruszenia interesu 

o

dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną 

szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. 

Oferta  o

dwołującego  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu,  zatem  niewątpliwie 

o

dwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  i  we  wniesieniu 

odwołania. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  pkt.  7  parametrów  granicznych  dla  analizatorów 

biochemicznych  (Pakiet  nr  6),  z

ałącznik nr 1 do s.i.w.z. - modyfikacja z dnia 17.01.2020 r., 

z

amawiający  wymagał  „Elektrody  w  module  ISE  bezobsługowe  (Na,  K,  Cl,  elektroda 

referencyjna)  wyłączając  kalibrację”.  Firma  Beckman  zaoferowała  dwa  analizatory  AU480, 

które nie spełniają ww. wymogów s.i.w.z. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  ramach  wyjaśnień  treści 

s.i.w.z. 

dotyczących  ww.  parametru,  zamawiający  udzielił  dodatkowo  następujących 

odpowiedzi: Pytanie 33. 

Dotyczy Pakietu 6, pkt. 7 parametrów granicznych, załącznik nr 1 do 

SIWZ: 

„Czy  przez  ww.  wymóg,  Zamawiający  rozumie/wymaga  zaoferowania  elektrod 

niewymagających uzupełniania płynów i wymiany membran?”  

Odpowiedź – „TAK, zgodnie z SIWZ". 

Pytanie 75, dotyczy Pakiet nr 6 - 

zał. nr 1: „Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku, jeśli 

serwis  producenta  analizatora  zobowiązuję  się  do  wykonywania  wszelkich  procedur 

instalacyjnych, konserwacyjnych i naprawczych elektrody referencyjnej, nie ma konieczności 

oferowania w postępowaniu przetargowym dodatkowej elektrody referencyjnej i jakichkolwiek 

płynów niezbędnych do konserwacji tej elektrody. Płyny i kolejne elektrody są dostarczane, 

wymieniane i uzupełniane przez serwis producenta w razie potrzeby.” 

Odpowiedź – „Zgodnie z SIWZ”. 

Pytanie  77,  dotyczy  Pakiet  nr  6  - 

zał.  nr  1:  „Czy  zapis  „Elektrody  w  module  ISE 

bezobsługowe  (Na,  K,  Cl,  elektroda  referencyjna)  wyłączając  kalibrację”  oznacza,  że 

Zamawiający wymaga zaoferowania analizatora, w którym moduł ISE obsługiwany jest przez 

oddzielne, wymieniane w razie potrzeby elektrody N

a, K, Cl i referencyjną?” 

Odpowiedź – „Zgodnie z SIWZ” 

Zdaniem odwołującego, w świetle wyżej udzielonych odpowiedzi zamawiający podtrzymał 

wymóg  dotyczący  bezobsługowych  elektrod  wyszczególnionych  przez  zamawiającego,  tj. 

Na,  K,  Cl,  referencyjna,  z  wyłączeniem  kalibracji  (którą  można  by  było  uznać  za  obsługę). 

Zamawiający  określając katalog  wyłączeń  od  owej  bezobsługowości  (ograniczając  go  tylko 

do kalibracji) nie wyłączył jednak z tego wymogu czynności związanych z konserwacją. 

Instrukcja  obsługi  analizatora  AU480  na  stronie  8-153  w  pkt.  8.15.1  opisuje,  procedurę 

sprawdzenia  i  dodawania  roztworu  elektrody  referencyjnej  jako  jedną  z  czynności 

konserwacji  modułu  ISE.  Procedurę  tę  należy  wykonać  co  drugi  miesiąc  lub  po  analizie  

20 000 próbek (w domyśle, które zdarzenie nastąpi wcześniej). Zatem nie może być mowy  

o bezobsługowości tej elektrody, skoro co jakiś czas należy uzupełnić jej roztwór. 

Uzupełnianie płynów jest czynnością konserwacyjną, manualną i niezależnie od tego kto 

ją  wykonuje  (czy  jest  to  użytkownik,  czy  serwis  producenta)  stanowi  czynność  obsługową, 

wbrew wymogowi z punktu 7 parametrów granicznych, z którego wynika, że elektrody mają 

być bezobsługowe.  

Na marginesie 

odwołujący dodał, że podobny parametr podlegał ocenie. Zgodnie z pkt. 4 

parametr

ów  ocenianych  premiowane  były  rozwiązania:  „Wszystkie  elektrody  w  module ISE 

bezobsługowe”. Na gruncie tego postanowienia również zadano pytanie.  

Pytanie 79, dotyczy Pakiet nr 6 - 

zał. nr 1 „Prosimy o potwierdzenie, że punkty oceniane 

za  parametr  „Wszystkie  elektrody  w  module  ISE  bezobsługowe”  zostanie  przyznany  za 

rozwiązanie,  w  którym  elektrody  nie  wymagają  żadnej  dodatkowej  obsługi  poza 

czynnościami  konserwacyjnymi,  a  dodatkowo  elektroda  referencyjna  jest  konserwowana  

w całości przez serwis producenta”. 

Odpowiedź – „Zgodnie z SIWZ” 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  nie  potwierdził,  że  czynności  konserwacyjne  nie 

wpływają  na  ocenę  bezobsługowości.  Ponadto,  z  treści  pytania  wynika,  że  podmiot  je 

zadający  traktował  czynności  konserwacyjne,  jako  stanowiące  jej  obsługę  licząc  na 

akceptację takiego rozwiązania, co jednak nie nastąpiło. 

Odwołujący  podkreślił,  że  podstawowym  dokumentem  dla  Użytkownika  systemu  jest 

Instrukcja  Obsługi,  według  której  „Aby  zapewnić  optymalne  działanie  i  zapobiec  awarii 

analizatora, 

należy zawsze obsługiwać go zgodnie z opisanymi procedurami.” (str. 1-1). 

Powyższe  informacje  potwierdza  również  zapis  na  str.  1-3  tejże  instrukcji:  „Niniejszy 

podręcznik  użytkownika  zawiera  opis  poprawnej  i  bezpiecznej  obsługi  analizatora.  Zawiera 

także  wskazówki  dotyczące  konserwacji  oraz  usuwania  usterek.  Podręcznik  ma  pełnić  role 

podstawowego źródła informacji dla wszystkich użytkowników analizatora AU480, w tym dla 

personelu laboratorium medycznego  obsługującego analizator  lub  przygotowującego  próbki 

do przetwarzania w analizatorze. W poniższych podrozdziałach opisano sposób korzystania 

z niniejszego podręcznika użytkownika.” 

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  treść  oferty  Beckman  nie  odpowiada  opisowi 

przedmiotu  zamówienia  określonemu  w  treści  s.i.w.z.,  co  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp, obliguje z

amawiającego do jej odrzucenia. Zaniechanie odrzucenia oferty przez 

z

amawiającego stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, bowiem sankcjonuje 

nierówne  traktowanie  wykonawców  (dopuszcza  wybiórcze  egzekwowanie  postanowień 

s.i.w.z.).  Dokonanie  wyboru  oferty  niezgodnej  z  wymaganiami  z

amawiającego  prowadzi 

zatem  do  naruszenia  interesu  wykonawców  (w  tym  przypadku  odwołującego),  którzy 

zaoferowali  świadczenie  odpowiadające  tym  wymaganiom.  Z  tego  względu  to  oferta 

o

dwołującego  w  świetle  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  powinna  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą. 

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca Beckman Coulter Polska sp. z o.o. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

prz

edmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Wskazać  bowiem  należy,  iż  odwołujący  upatruje  niezgodności  treści  oferty 

przystępującego  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  kontekście 

rzekomo  wadliwej  oceny  przez  przystępującego  odpowiedzi  zamawiającego  na  zadane 

pytania, w szczególności w kontekście odpowiedzi na pytania nr 33, 75, 77 oraz 79. 

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem 

art.  87  ust.  2  pkt  3.  Jak  wskazuje  liczne  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz 

Sądów  Okręgowych,  aby  móc  stwierdzić  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.,  

w  konsekwencji  odrzucając ofertę wykonawcy,  wykazać należy  na  taką niezgodność, która 

ma  decydujące  znaczenie  dla  przyszłej  realizacji  umowy  w  kontekście  wymagań 

zamawiającego  określonych  i  opisanych  w  s.i.w.z.  Niezgodność  treści  oferty  musi  mieć 

również wpływ na essentialia negotii przyszłej umowy. 

Rozpoznając przedmiotowe zarzuty postawione przez odwołującego, Izba nie stwierdziła, 

iż oferta przystępującego takie sprzeczności zawiera. 

Zamawiający w s.i.w.z. wskazał, iż wymaga złożenia oferty na analizatory biochemiczne, 

gdzie  Elektrody  w  module  ISE  muszą  być  bezobsługowe  (dotyczy  elektrod  NA,  K,  Cl  oraz 

referencyjnej) z wyłączeniem kalibracji. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 33 wskazał 

(„Tak, zgodnie z s.i.w.z.”), tzn. że wymaga zaoferowania przez wykonawców elektrod, które 

nie  wymagają  uzupełniania  płynów  i  wymiany  membran.  Jednocześnie  zamawiający 

odpowiadając  na  pytanie  nr  75  wskazał  („zgodnie  z  s.i.w.z.”),  co  oznacza,  że  nie  ma 

konieczności  zaoferowania  przez  wykonawców  dodatkowej  elektrody  referencyjnej  

i jakichkolwiek płynów niezbędnych do konserwacji tej elektrody, a płyny i kolejne elektrody 

będą dostarczane, wymieniane i uzupełniane przez serwis producenta w razie potrzeby. 

Również  odpowiedź  na  pytanie nr  79 („zgodnie z  s.i.w.z.”),  z  której  odwołujący  wywodzi 

tak  istotne  okoliczności  dla  zasadności  stawianych  zarzutów,  w  ocenie  Izby  daje  podstawy 

do  twierdzenia

,  iż  zamawiający  wymagał  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

zaoferowania  elektrod  bezobsługowych,  a  czynności  konserwacyjne  w  całości  mają  być 

świadczone przez serwis producenta. 

Przystępujący  zaoferował  analizator  chemiczny  AU480.  W  treści  swojej  oferty 

przystępujący oświadczył, iż (…) płyn niezbędny do konserwacji elektrody referencyjnej jest 

dostarczany,  w

ymieniany  i  uzupełniany  przez  serwis  producenta  w  razie  potrzeby,  oraz  

że wszystkie elektrody w module ISE są bezobsługowe. 

W  ocenie  Izby, 

kluczową  kwestią  dla  ustalenia  prawidłowego  stanu  faktycznego  sprawy 

jest 

stwierdzenie,  co  zamawiający  rozumiał  pod  pojęciem  „bezobsługowe”.  Zgodnie  

z  definicją  zawartą  w  internetowym  słowniku  języka  polskiego  „bezobsługowy  to 

niewymagający obsługi, automatyczny, samoczynny”. 

Przekładając  powyższą  definicję  na  wymagania  zamawiającego  określone  w  treści 

specyfikacji  ist

otnych  warunków  zamówienia  należy  dojść  do  wniosku,  iż  zamawiający 

wymagał  złożenia  oferty  na  analizatory,  gdzie  elektrody  w  module  ISE  będą  spełniały 

parametr  w  zakresie  ich  bezobsługowości  charakteryzującej  się  niewymagalnością  obsługi, 

automatyzmem  i  samoczynnym 

działaniem.  Biorąc  pod  uwagę  stanowisko  zamawiającego 

wyrażone  w  trakcie  rozprawy,  iż  bezobsługowość  zamawiający  definiował,  jako  brak 

konieczności  wykonywania  jakiejkolwiek  czynności  ze  strony  obsługi  aparatu  wykonywanej 

przez  pracowników  zamawiającego  w  zakresie  elektrod  w  module  ISE,  tj.  ich  wymiany, 

serwisu,  uzupełniania  płynu,  Izba  stwierdziła  że  oferta  przystępującego  spełnia  te 

wymagania.  Potwierdzeniem  tej  tezy  jest  również  oświadczenie  przystępującego  z  oferty 

(cyt.  jw.),  z  którego  wynika,  że  zamawiającemu  nie  będą  dostarczane  żadne  dodatkowe 

elektrody czy płyny, a wszelkie czynności związane z obsługą analizatora będą wykonywane 

przez  serwis  producenta. 

W  powyższym  zakresie  Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowód  

z oferty przystępującego. 

Rekapitulując Izba stwierdził, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia zgodny 

z  oczekiwaniami  zamawiającego  wyrażonymi  obowiązkiem  zaoferowania  bezobsługowych 

elektrod w module ISE, albowiem de facto

, obsługujący to urządzenie pracownik nie będzie 

wykonywał  żadnych  czynności  serwisowych,  kontrolnych  czy  konserwacyjnych,  gdyż 

wszystkie  te  czynności  zostały  przypisane  serwisowi  producenta.  Podnoszona  przez 

odwołującego  okoliczność,  iż  z  podręcznika  użytkownika  wynikają  określone  terminy 

przeglądów  konserwacyjnych  nie  oznacza  jeszcze,  że  przeglądy  te  może  wykonywać 

zamawiający skoro takie czynności przypisane zostały dla autoryzowanego serwisu. 

Niezasadność  stawianych  zarzutów  potwierdzają  również  dowody  złożone  przez 

przystępującego,  tj.  oświadczenia  klientów  potwierdzające  bezobsługowość  elektrod  

w urządzeniach przystępującego, które Izba wprowadziła w poczet materiału dowodowego, 

podobnie  jak  wyciąg  z  podręcznika  użytkownika  analizatora  chemicznego  AU480,  złożony 

zarówno przez odwołującego, jak i przystępującego. 

Izba  oddaliła  wnioski  dowodowe  zgłoszone  przez  przystępującego,  tj.  dokumenty  

z  postępowania  prowadzonego  przez  WSZ  w  Elblągu  z  2017  roku,  wraz  dokumentacją 

odwoławczą  w  tej  sprawie  (KIO  1807/17),  wyciąg  z  instrukcji  obsługi  analizatora  Cobas 

Integra  400 

wraz  z  ulotkami  i  ofertą  firmy  Roche  oraz  przykładowe  elektrody  „obsługowe”  

w  ofertach  innych  producentów  stwierdzając,  iż  pozostają  one  bez  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

…………………………