KIO 365/20 WYROK dnia 5 marca 2020 r.

WYROK 

z dnia 5 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Ernest Klauziński 

Protokolant: Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  5  marca  2020  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

21 lutego 2020 r. do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  MGGP  S.A. 

z 

siedzibą w Tarnowie, ThinkIT Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Świadczenie  usług  nadzoru 

inwestorskiego  nad  realizacją  zadania  pn.:  „Regionalny  Projekt  Wdrożeniowy  –  Krajowy 

System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1 w Oddziałach GDDKiA we  

Wrocławiu  i  w  Opolu  –  drogi  A4  i  A8  oraz  CZR  Wrocław/Widawa”  (nr  postępowania 

O.WR.D-3.2410.123.2019)  

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych i Autostrad 

z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy

:  Ayesa  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej  – 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

Odrzuca  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  zaniechania  odtajnienia 

i 

udostępnienia  dokumentów  zawartych  w  ofercie  Ayesa  Polska  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Rudzie Śląskiej. 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odtajnienia 

i 

udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Ayesa Polska sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej  i  nakazuje  po  unieważnieniu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  udostępnienie  tych  wyjaśnień  wraz  z  załącznikami 

Odwołującemu. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego kwotę  7500  zł  00  gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  połowę  kosztów 

postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

z siedzib

ą  w  Warszawie  prowadzi  (za  pomocą  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych 

i 

Autostrad Oddziału we Wrocławiu) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, 

„pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na 

usługi pn. Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania 

pn.:  „Regionalny  Projekt  Wdrożeniowy  –  Krajowy  System  Zarządzania  Ruchem  Drogowym 

na Sieci TEN-

T Etap 1 w Oddziałach GDDKiA we Wrocławiu i w Opolu – drogi A4 i A8 oraz 

CZR Wrocław/Widawa” (nr postępowania O.WR.D-3.2410.123.2019). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  3 czerwca 2019  r.  zostało  opublikowane w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_105 pod poz. 256039.  

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

lutego 

r.  Zamawiający  przesłał  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu  drogą  elektroniczną  zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu  postępowania  – 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Ayesa  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Rudzie Śląskiej {dalej również: „Ayesa"}. 

21  lutego  2020  r. 

MGGP  S.A.  z  siedzibą  w  Tarnowie,  ThinkIT  Consulting  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie również ubiegają się o udzielenie tego zamówienia 

{dalej również: „Konsorcjum” lub „Odwołujący”} wnieśli w stosownej formie elektronicznej do 

Prezesa Krajowej Izby  Odwoławczej odwołanie  (zachowując wymóg przekazania jego kopii 

Z

amawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Ayesa 

oraz  zaniechania  odtajnienia  i  udostępnienia  dokumentów  oferty  i  wyjaśnień  dotyczących 

ceny oferty. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  8  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  96  ust.  3 

–  przez  nieuzasadnione 

przyjęcie,  że  informacje  zastrzeżone  przez Ayesa,  tj.  informacje  zawarte  w  formularzu 

2.2.a pn. „Kryterium oceny ofert  – doświadczenie eksperta”, w wykazie osób, o którym 

mowa w rozdz. 9. pkt 9.7. ppkt 9.7.1. SIWZ IDW, w formularzu 2.2. 

lit. d pn. „Kryterium 

oceny  ofert 

–  jakość  (organizacja  realizacji  zamówienia)”  oraz  w  wyjaśnieniach Ayesa 

z 

17  grudnia  2019  r.  w  zakresie  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  w  ślad  za  tym  zaniechanie  udostępnienia 

wskazanych  dokumentów  Odwołującemu,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  naruszenia 

naczelnej  zasady  prawa  zamówień  publicznych,  tj.  zasady  jawności  postępowania, 

a 

także  do  pozbawienia  możliwości  kompleksowej  weryfikacji  oferty  Ayesa  pod  kątem 

zgo

dności z SIWZ oraz z ustawą pzp. 

2.  Art.  89  ust.  1  pkt   

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Ayesa,  mimo  że  oferta 

ta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

3.  Art. 91 ust. 1 

– przez wybór oferty wykonawcy Ayesa, mimo że to oferta Odwołującego 

jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za 

odrzucone w przypadku wykluczenia wykonawcy. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  O

dtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  całości  dokumentów  przedłożonych  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Ayesa, w tym: a) formularza 

2.2  lit.  a    pn.  „Kryterium  oceny  ofert  –  doświadczenie  eksperta",  b)  wykazu  osób, 

o 

którym  mowa  w  rozdz.  9.  pkt  9.7.  ppkt  9.7.1.  SIWZ  IDW,  c)  formularza  2.2.d  pn. 

„Kryterium oceny ofert – jakość (organizacja realizacji zamówienia)”, d) wyjaśnień Ayesa 

z 

17 grudnia 2019 r. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

3.  Odrzucenia oferty Ayesa. 

Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu 

lub nieuznawanych za odrzucone w przypadku wykluczenia wykonawcy. 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  podanie  w  szczególności  następujących 

okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1

.listy zarzutów} 

Odwołujący  podniósł,  że  zasada  jawności  postępowania  jest  uznawana  za  jedną 

z 

naczelnych  zasad  w  prawie  zamówień  publicznych,  która  ma  zagwarantować  wszystkim 

uczestnikom  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prawo  do  kontroli  decyzji 

podejmowanych  przez  z

amawiającego, tym samym gwarantuje przejrzystość postępowania 

oraz  zmierza  do  poszanowania  reguł  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  definicja  legalna  tajemnicy  przedsiębiorstwa  została 

określona  w  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r,  poz.  1010  ze.  zm.)  {dalej 

również  jako:  „uznk"),  zgodnie 

z 

którym  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji 

lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. Co istotne, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę 

przedsiębiorstwa  musi  spełniać  łącznie  wszystkie  przesłanki  określone  w  cytowanym 

przepisie,  tj.:  a) 

informacja  musi  mieć  charakter  informacji  poufnej,  b)  informacja  musi 

posiadać  wartość  gospodarczą,  c)  w  stosunku  do  informacji  muszą  zostać  podjęte 

odpowiednie działania mające na celu zachowanie stanu poufności - zgodnie z brzmieniem 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  - 

„uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

Odwołujący  podkreślił  w  ślad  za uzasadnieniem wyroku Izby  z  9 lipca  2018  r.  sygn. 

akt:  KIO  1234/18,  KIO  1276  (w  którym  odwołano  się  również  do  innych  orzeczeń  Izby), 

że Zamawiający  nie  bada  samodzielnie  –  wyłącznie  na  podstawie  treści  samych  informacji 

podawanych przez wyk

onawcę, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale że Zamawiający ocenie poddaje to, czy 

wykonawca  wykazał,  zastrzegając  informacje,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w rozumieniu  p

rzepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  I  chociaż  ustawodawca 

nałożył  na  wykonawcę  obowiązek  "jedynie"  wykazania  (nie  zaś  obowiązek  udowodnienia), 

że  zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

o zwalczaniu  nieu

czciwej  konkurencji,  to  obowiązek  ten  nie  może  sprowadzać  się  do 

złożenia  przez  wykonawcę  oświadczeń  czy  zapewnień,  a  to  ze  względu  na  rozumienia 

wyrazu „wykazać” w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś w sposób przekonujący. 

Wykonawcy  wolno  więc  zrobić  więcej,  tj.  udowodnić,  że  zastrzegane  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jednak nie wolno mu - 

o ile informacje mają pozostać niedostępne dla innych wykonawców 

uczestniczących  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  –  zrobić  mniej  niż 

wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa . 

Odwołujący wywiódł, że po analizie sposobu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

dla wszystkich trzech dokumentów objętych zarzutami odwołania uznać należy, ze Ayesa nie 

sprostała obowiązkowi skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 

gdyż  podane  uzasadnienia  są  gołosłowne,  lakoniczne,  w  przeważającej  mierze 

ograniczające  się  do  przytoczenia  przepisów  prawa  oraz  orzeczeń  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  i  sądów  powszechnych,  a  ponadto  nie  zawierają  żadnych  dowodów,  które 

potwierdzałaby,  że  zastrzegane  informacje  powinny  być  traktowane  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Ayesa  nie  dochowała  tym  samym  należytej  staranności  sporządzając 

przedmiotowe  zastrzeżenia,  choć  jako  profesjonalista  objęta  jest  wymogiem  dochowania 

szczególnej  staranności  w  przygotowywaniu  dokumentów.  Przykładem  niedbalstwa  bądź 

niewiedzy  jest  p

rzykładowo powoływanie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, która 

obowiązywała przed 4 września 2018 r. i zawarta była w art. 11 ust. 4 uznk. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Ayesa  nie  podjęła  próby  wyceny  wartości 

gospodarczej,  co  jest  równoznacznie  z  niespełnieniem  przesłanek  do  uznania  danej 

i

nformacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zdziwienie  Odwołującego  budzi  również  częściowe  utajnienie  uzasadnienia 

dotyczącego wyjaśnień w zakresie wyszczególnienia środków stanowiących zabezpieczenie 

przed ujawnie

niem tajemnicy przedsiębiorstwa, które w przypadku pozostałych dokumentów 

było  jawne.  Niemniej  Odwołujący  przyjął,  że  również  w  tym  przypadk,  poza  wymienieniem 

środków  służących  zabezpieczeniu  informacji  poufnych  przed  ich  ujawnieniem,  Ayesa  nie 

przedstawiła  żadnych  dowodów  wskakujących,  że  rzeczywiście  takie  środki  zostały 

zastosowane. 

Odwołujący  podniósł,  że  konsekwencją  nieskutecznego  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  winno  być  odtajnienie  dokumentów  przez  Zamawiającego  i  ich 

udostępnienie Odwołującemu, do czego jednak nie doszło. 

Odwołujący  podkreślił,  że  uniemożliwienie  wglądu  do  ofert  powinno  służyć  tylko 

i 

wyłącznie  ochronie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  nie  utrudnianiu  uczciwej  konkurencji. 

Wykonawcy  powinni  mieć  wgląd  do  dokumentacji  postępowania  po  to,  aby  we  własnym 

za

kresie  móc  ocenić  zgodność  czynności  podejmowanych  przez  Zamawiającego  (lub 

zaniechań) z ustawą pzp. 

{ad pkt 2

. listy zarzutów} 

Odwołujący  zarzucił,  że  w  ofercie  Aysesy  ceny  jednostkowe  zawarte  w  formularzu 

cenowym  pod  pozy

cją  nr  1.1.  „Biuro  Wykonawcy”  oraz  pod  pozycją  nr  1.2.  „Personel 

Administracyjny” (składające się łącznie na pozycję nr 1 „Koszty administracyjne”) są rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. 

Odwołujący zrelacjonował, że w ofercie Ayesy poz. nr 1.1. została wyceniona 3500,00 

zł brutto miesięcznie (co stanowi równowartość 119000,00 zł w całym okresie obowiązywania 

umowy). 

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z obowiązującymi przepisami bezpieczeństwa 

i  higieny  pracy  powierzchnia i  wysokość  pomieszczeń  pracy  powinny  zapewniać spełnienie 

wymagań  bezpieczeństwa  i  higieny  pracy,  z  uwzględnieniem  rodzaju  wykonywanej  pracy, 

stosowanych  te

chnologii  oraz  czasu  przebywania  pracowników  w  tych  pomieszczeniach, 

z 

tym  że na każdego  z pracowników  jednocześnie zatrudnionych w  pomieszczeniach  stałej 

pracy  pow

inno  przypadać  co  najmniej  13  m

wolnej  objętości  pomieszczenia  oraz  co 

najmniej 2 m

 wolnej 

powierzchni podłogi (niezajętej przez urządzenia techniczne, sprzęt itp.) 

Za  pomieszczenie  stałej  pracy  w  świetle  rozporządzenia  Ministra  Pracy  i  Polityki  Socjalnej 

z 

dnia  26  września  1997  r.  w  sprawie  ogólnych  przepisów  bezpieczeństwa  i  higieny  pracy 

(tekst  jedn.:  Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  169,  poz.  1650  ze  zm.) 

uważa  się  pomieszczenie  pracy, 

w 

którym łączny czas przebywania tego samego pracownika w ciągu jednej doby przekracza 

4  godziny. 

Ponieważ  w  realizację przedmiotowego postępowania zaangażowane będzie co 

najmniej  2

0  osób  (vide  formularz  cenowy,  rozdz.  3  Opisu  przedmiotu  zamówienia), 

co 

oznacza,  że  wykonawca  będzie  musiał  zapewnić  pomieszczenie  o  powierzchni  co 

najmniej 40 m

 (20 x 2 m

). Dodatkowo zgodnie z r

ozdziałem 5 pkt 5.2. OPZ „w ciągu 21 dni 

od  podp

isania  umowy,  IK  RPW  zapewni  na  potrzeby  Zamawiającego  i  IK  CPW 

pomieszczenia  biurowe  o  powierzchni  co  najmniej  20  m

  zlokalizowane  w  tym  samym 

budynku co biuro IK RPW 

lub w bezpośrednim sąsiedztwie”. Ponadto zgodnie z wymogami 

Opisu  przedmiotu  zamówienia  (rozdz.  5  pkt  5.1  ppkt  iii  lit.  d):  „Biuro  IK  RPW  będzie 

wyposażone  we  wszystkie  elementy  wymagane  dla  prawidłowego  wykonani  usługi, 

w 

szczególności:  salę  konferencyjną  dla  minimum  25  osób  (...)”.  Odwołujący  podsumował, 

że  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  wykonawca  będzie  musiał  zapewnić  pomieszczenie 

o powierzchni  co  najmniej  80  m

.  Przy  czym  zgodnie  z  rozdz.  5  pkt  5.1  ppkt  ii  Opisu 

przedmiotu  zamówienia:  „IK  RPW  w  całym  okresie  trwania  umowy  zapewni  Biuro  w 

odległości nie większej niż 10 km od lokalizacji Oddziału GDDKiA we Wrocławie (...)”.  

Odwołujący zarzucił, że koszt najmu lokalu na terenie Wrocławia w znacznym stopniu 

przekracza  cenę  zaoferowaną  przez  Ayesa  w  pozycji  nr  1.1.  formularza  cenowego,  gdyż 

średnio  wynosi  ok.  4000  zł  za  lokal  o  powierzchni  80  m

,  co  potwierdzają  przykładowe 

ogłoszenia  najmu  lokalów  użytkowych  na  terenie  Wrocławia.  Co  istotne,  podawane  ceny 

najmu nie uwzględniają kosztów eksploatacyjnych lokalu, zadeklarowanych kosztów szkoleń, 

kosztów  wyposażenia  biura,  kosztów  zapewnienia  oprogramowania  oraz  kosztów 

zapewnienia telefonów komórkowych dla wszystkich inspektorów (dowód: ogłoszenia najmu 

lokalów użytkowych) 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  cena  jednostkowa  personelu  administracyjnego 

w 

ofercie  Ayesy  została  określona  na  7700,00  zł  brutto  miesięcznie  (co  daje  kwotę 

261800,00  zł  w  całym  okresie  realizacji  umowy).  Co  istotne,  Zamawiający  w  formularzu 

cenowym  w  polu  „Uwagi  Zamawiającego"  wyraźnie  wskazał,  jakie  składniki  kosztotwórcze 

należy  uwzględnić,  szacując  koszty  administracyjne,  na  które  składają  się  koszty  biura 

wykonawcy oraz koszty personelu administracyjnego: 

Dział  musi  obejmować  całość  kosztów  związanych  z  prawidłową  realizację  Umowy, 

a w 

szczególności wszelkie koszty związane z realizacją wymagań opisanych w pkt. 5 OPZ. 

.  Pozycja  1.2  „Personel  administracyjny"  musi  obejmować  całość  kosztów  związanych 

z 

zapewnieniem  osób  niezbędnych  do  prawidłowego funkcjonowania  biura  oraz  wszystkich 

asystentów,  którzy  nie  zostali  wymienieni  w  innych  kategoriach,  a  którzy  są  niezbędni  do 

prawidłowego wykonania Umowy. 

Zamawiający wymaga,  aby  wszystkie  dodatkowe  działania  wskazane  przez  Wykonawcę 

w 

kryterium  pozacenowym  „Jakość”  były  przyjęte  na  potrzeby  realizacji  Umowy,  a  całość 

kosztów z nimi związana była uwzględniona w Kosztach administracyjnych. 

Zgodnie  natomiast  z  rozdz.  3.  pkt  3.1.  ppkt  3.1.1

.  Opisu  przedmiotu  zamówienia: 

Zamawiający  wymaga  zatrudnienia  przez  Wykonawcę,  Podwykonawcę,  dalszych 

Podwykonawców  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  Kodeks 

pracy:  osób  wykonujących  wszystkie  czynności  administracyjne,  w  szczególności  obsługę 

sekretarsko-

administracyjną przedmiotowej umowy przez cały okres obowiązywaniu. 

Według Odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca musi zapewnić co najmniej 

dwie osoby do wykonywania pracy biurowej. 

Ponadto z doświadczenia Odwołującego wynika, że wykonawca będzie zobowiązany 

do  zatrudnienia  asystentów  osób  wymienionych  w  formularzu  cenowym  (co  do  zasady 

ustanawia się asystenta dla inżyniera kontraktu), co wiąże się z dodatkowymi kosztami, które 

zgodnie z zastrzeżeniem Zamawiającego zawartym w cytowanych wyżej uwagach, powinny 

być uwzględnione w pozycji personel administracyjny. 

Z  wyliczeń  Odwołującego  wynika,  że  koszt  pracodawcy  (wykonawcy)  zatrudnienia 

jednej osoby, której będzie przysługiwało minimalne miesięczne wynagrodzenie, które w roku 

2020 wynosi 2 600,00 zł brutto, stanowi kwotę co najmniej 3 171,48 zł. Ponadto do tej kwoty 

należy  dodać  pozostałe  koszty  związane  z  zatrudnieniem  pracownika  takie  jak  koszty 

zastępstwa  pracownika  w  czasie  jego  nieobecności,  koszty  szkolenia  BHP,  koszty  odzieży 

roboczej, koszty  uczestnictwa w  ZFŚS, koszty  szkoleń  branżowych, koszty  dofinansowania 

do  prywatnej  opieki  medycznej,  koszty  dofinasowania  do  kart  sportowych  (d

owód: 

szczegółowe wyliczenia kosztów zatrudnienia pracownika) 

Odwołujący  zrelacjonował  również,  że  Ayesa  w  „Kryterium  oceny  ofert  –  jakość 

(szkolenia  dla  Zamawiającego)"  zadeklarowała  wykonanie  wszystkich  3  szkoleń  dla 

Zamawiającego,  które  również  powinny  zostać  ujęte  w  pozycji  personel  administracyjny. 

Zgodnie z rozdz. 19. pkt 19.1.1.1. ppkt 2. 

SIWZ IDW szkolenie dotyczące wskaźników KP ma 

trwać  1  dzień,  szkolenie  dotycząca  SLA  ma  trwać  2  dni,  z  kolei  szkolenie  w  zakresie 

weryfikacji  poprawności  działania  Modułów  Wdrożeniowych  Rozproszonych  ma  trwać  od  2 

do 3 dni, a 

każde z trzech szkoleń ma być przeprowadzone dla 15 osób, 

Według  Odwołującego  koszty  szkoleń  zadeklarowanych  przez  Ayesę  na  rynku 

szacuje się na ok. 1290 zł brutto za szkolenie dla jednej osoby, .zatem łączny koszt szkoleń 

wynosi (1

290,00 zł brutto x 15 osób x 3 rodzaje szkoleń) 58050,00 zł brutto (dowód: oferta 

przeprowadzenia szkolenia). 

Odwołujący podsumował, że minimalne koszty dla poz. nr 1 w formularzu cenowym 

pn. „Koszty administracyjne” kształtują się na poziomie 517.540,96 zł brutto w całym okresie 

realizacji  umowy. 

Odwołujący  dodał,  że  nie  doliczył    tej  kwoty  pozostałych  kosztów 

związanych  w  utrzymaniem  powierzchni  biurowej  oraz  związanych  z  zapewnieniem 

urządzeń  i  innych  materiałów  wymaganych  przez  Zamawiającego.  Według  Odwołującego, 

mając  na  uwadze  chociażby  wyliczone  przez  niego  składniki  cenotwórcze,  uznać  należy, 

że wskazana  przez Ayesa  cena  w  przypadku  pozycji  koszty  administracyjne  jest  nierealna 

i 

nieadekwatna  do  wymogów  postawionych  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  zatem  istnieje 

poważna obawa, że Ayesa nie jest w stanie zapewnić prawidłowego wykonania przedmiotu 

zamówienia. 

W  odpowiedzi 

na  odwołanie  z  4  marca  2012  r.  Zamawiający  {abstrahując  od 

zgłoszenia  wniosku  o  częściowe  odrzucenie  odwołania}  wniósł  o  jego  oddalenie, 

w 

szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.  

{ad pkt 1. 

listy zarzutów} 

Zdaniem  Zamawiającego  Ayesa  z  następujących  względów  wykazała  istnienie 

przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

N

a  wstępie  wyjaśnień  podała,  że  zawierają  one  elementy  kosztowe  wskazujące  na 

sposób  kalkulacji  cenowej  dokonanej  przez  Wykonawcę,  obrazują  politykę  wewnętrzną 

wynagro

dzeń  stosowaną  u  Wykonawcy,  jak  również  przedstawiają  wysokość  naliczonej 

marży. 

Przedstawiają 

również 

wynegocjowane 

stawki 

pozostałych 

elementów 

cenotwórczych. Wykonawca podkreślił, że informację te niewątpliwie mają dla niego wartość 

handlową,  gospodarczą,  jak  i  organizacyjną,  a  ich  ujawnienie  stanowiłoby  cenne  źródło 

informacji  dla firm konkurencyjnych oraz  w  znaczący  sposób  wpłynęłoby  na  obniżenie  jego 

konkurencyjności na rynku.  

Według  Zamawiającego  brak  podania  konkretnej  wartości  gospodarczej  jest 

irrelewantny

,  gdyż  taka  wycena  jest  trudna  i  zazwyczaj  dokonuje  się  jej  na  etapie 

formułowania roszczeń w przypadku nieuprawnionego ujawnienia takich Informacji. Nie jest 

też  ona  Zamawiającemu  potrzebna  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  

Wykonawca  wskazał  też,  że  informacje  te  nie  są  powszechnie  znane  oraz  wykazał 

konkretne  działania,  które  podjął  w  celu  zachowania  ich  w  poufności.  W  szczególności 

wyraźnie  wskazał,  które  dokładnie  osoby  lub  grupy  osób  mają  do  nich  dostęp,  jak  również 

wyjaśnił,  że  w  zakresie  stosowanej  polityki  wynagrodzeń  oraz  zastosowanej  marży 

uprawnione  do  dostępu  do  tych  informacji  są  jedynie  wskazane  w  wyjaśnieniach  osoby. 

Wskazano  też  na  zabezpieczenia  mające  chronić  informacje.  A  powyższe  znajduje 

potwierdzenie w za

łączonym do wyjaśnień dowodzie. 

Zama

wiający uznaje podane uzasadnienie za wystarczające, zwłaszcza w kontekście 

szczegółowych  informacji,  które  wyjaśnienia  zwierają,  w  tym  faktur,  umów,  deklaracji 

kontrahentów  i  szczegółowych  wyjaśnień  innych  elementów  cenotwórczych,  w  tym 

ponoszonych kosztów i sposobu ich optymalizacji, wynagrodzeń, okoliczności wskazujących 

na oszczędności metody wykonania zamówienia, które stanowią bez wątpienia ścisły know-

how  Ayesa,  gdyż  wyjaśniają  czynniki  wpływające  na  możliwość  zaproponowania 

konkurencyjnej  ceny.  Nie 

są  to  przy  tym  ogólne  stwierdzenia,  lecz  konkretne  dane. 

Zamawi

ający  wyjaśnił,  że  ponieważ  uznaje  te  informacje  na  zasługujące  na  ochronę,  nie 

będzie  ich  w  odpowiedzi  na  odwołanie  przytaczał,  pozostawiając  ocenę  Izbie,  która  ma 

wgląd do pełniej dokumentacji. 

Zdaniem  Zamawiającego  przepis  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

definiujący tajemnicę przedsiębiorstwa przed i po zmianie nie różni się znacząco. Aktualnie 

obowiązująca  definicja  została  uszczegółowiona,  jednakże  kluczowe  elementy  pozostały 

niezmienione. 

Stąd odwołanie się do nieaktualnego ustępu w przepisie nie ma znaczenia dla 

sporu. 

Zamawiający  podkreślił,  że  Odwołujący  w  dokumentach  złożonych  w  postępowaniu 

(pn.  „Dotyczy  Szczegółowej  Kalkulacji  Wynagrodzenia”  oraz  „Dotyczy  wykazu  osób”) 

dok

ładnie te same informacje (wyjaśnienia ceny raz wykaz osób) uznaje za własną tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  uzasadniając  to  z  powołaniem  się  na  orzecznictwo  sądów  i  Izby  i 

popełniając  ten  sam  błąd  co  do  wskazania  na  art.  11  ust.  4  zamiast  art.  11  ust.  2  uznk. 

Według  Zamawiającego  w  tych  okolicznościach  za  naganne  i  sprzeczne  z  dobrymi 

obyczajami jest zarzucanie podmiotom konkurencyjnym lub 

jemu naruszenia przepisów. 

{ad pkt 2

. listy zarzutów} 

Zamawiający  zestawił  kwoty  określone przez  Przystępującego i Odwołującego (poz. 

1.1. Ayesa  3500  zł  brutto,  MGGP  11500  zł  brutto;  poz.  1.2. Ayesa  7700  zł  brutto,  MGGP: 

10000  zł  brutto)  i  oceniał,  że  nie  różnią  się  one  aż  tak  drastycznie,  aby  różnica  pomiędzy 

nimi  sama  w  sobie  uzasadniała  tezę  o  nierealności  cen  Ayesy.  Według  Zamawiającego 

zestawienie to 

równie dobrze może wskazywać na rażąco wysokie koszty Odwołującego 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  zapomniał,  że  istotą  zamówienia  publicznego 

jest konkurowanie w

ykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem pozyskania 

zamówienia. Analizowana  sprawa  jest  tego  typowym  przykładem,  gdzie  złożono  trzy  oferty 

różniące  się  w  niektórych  elementach.  Jest  to  całkowicie  naturalna  sytuacja  i  nie  oznacza 

zaoferowani

e ceny rażąco niskiej. Każdy z  wykonawców ma inny know-how, inną strategię 

realizacji zamówień i inaczej szacuje koszty operacyjne. 

Zamawiający  podkreślił,  że  Ayesa  złożyła  obszerne  wyjaśnienia  w  zakresie 

elementów kształtujących cenę  (datowane na  17 grudnia  2019  r.).  Ponieważ  są  one  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający zastrzegł, że odniesie się do nich jedynie ogólnie, 

a 

Izba ma dostęp do pełniej ich treści, stąd może je w pełni ocenić. 

Według  Zamawiającego  odnośnie  biura  wykonawcy  Ayesa  przedstawiła  dane 

świadczące o wzięciu pod uwagę wszystkich wymogów SIWZ w tym zakresie i udowodniła 

realność  założonych  kosztów.  W  szczególności  załączyła  do  wyjaśnień  ofertę  wynajmu 

lokalu  znajdującego  się  we  Wrocławiu  o  powierzchni  przekraczającej  100  m

z pomieszczeni

em  na  salę  konferencyjną  na  minimum  25  osób,  w  odległości  od  siedziby 

Zamawiającego zgodnej z wymaganiami SIWZ (załączono dowód w postaci mapy), za kwotę 

znacznie niższą niż wskazana w odwołaniu. Wykazano koszty eksploatacyjne, w tym opłaty 

za  media  zgodnie  z  załączoną  ofertą,  koszty  ubezpieczenia,  zakupu  materiałów 

eksploatacyjnych i biurowych, uwzględniono oprogramowanie, koszt szkoleń. Przedstawiono 

w  formie  tabeli  zestawienie  kosztów  zgodnych  z  ceną  ofertową.  Zdaniem  Zamawiającego 

Ayesa  wykazała  w  tym  zakresie  spełnienie  wszystkich  wymagań  SIWZ  i  realność 

zaoferowanej ceny.  

W  ocenie  Zamawiającego  odnośnie  personelu  administracyjnego  Ayesa  również 

prz

edstawiła wiarygodne dane potwierdzające realność zaoferowanej ceny. W szczególności 

potwierdziła:  zatrudnienie  odpowiedniej  (wskazanej  konkretnie)  liczby  osób,  spełnianie 

wymogów  przepisów  w  zakresie  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  w  tym  kosztów 

składek  zabezpieczenia  społecznego,  urlopów,  zwolnień  lekarskich,  kosztów  wyposażenia 

stanowiska pracy oraz badań lekarskich i szkoleń.  

Zamawiający podkreślił, że Ayesa załączyła do wyjaśnień szereg dowodów, z których 

niektóre zostały wyżej wskazane. Zatem całość wyjaśnień łącznie z załączonymi dowodami 

potwierdza realność zaoferowanej ceny. 

Natomiast  Odwołujący  według  Zamawiającego udowodnił  jedynie  to,  że  on  sam  nie 

byłby zdolny do realizacji zamówienia przy cenach ustalonych na poziomie z oferty Aysa, co 

nie ma 

jednak żadnego przełożenia na ofertę Ayesy.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.  

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie  w  całości  podlegało odrzuceniu na  podstawie przesłanek określonych w  art. 

189 ust. 2 pzp. 

Natomiast  Izb

a  stwierdziła,  że  zasadny  jest  wniosek  Zamawiającego  o  odrzucenie 

odwołania  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokumentów 

zawartych  w  ofercie  na  podstawie  art.  189  ust.  1  pkt  3  pzp,  z  uwagi  na  ich  podniesienie 

z przekroczeniem zawit

ego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp. 

Izba  ustaliła,  że  oferta,  w  której  Ayesa  objęła  tajemnicą  przedsiębiorstwa  formularz 

2.2a  („Doświadczenie  eksperta”),  formularz  2.2.d  (dot.  organizacji  realizacji  zamówienia)  i 

wykaz osób, została złożona 11 października 2019 r. Następnie Konsorcjum 15 października  

2019  r.  złożyło  wniosek  o  wgląd  do  wszystkich  złożonych  ofert.  W  odpowiedzi  23 

października 2019 r. Zamawiający udostępnił te oferty, jak to wprost wskazał, „z wyłączeniem 

dokumentów  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa”.  Konsorcjum  nie 

zakwestionowało takiego zakresu udostępnienia aż do wniesienia odwołania. 

W  tych  okolicznościach  należy  uznać,  że  Odwołujący  mógł  i  powinien  wnieść 

odwołanie  w  terminie  10  dni  od  23  października  2020  r.,  kiedy  dowiedział  się,  że  jego 

wniosek  o  udostępnienie  w  całości  ofert  został  przez  Zamawiającego  rozpatrzony 

negatywnie w zakresie dokumentów oferty objętych przez Ayesę tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Wykonawca składający ofertę ma prawo podjąć decyzję o zastrzeżeniu dokumentów 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Natomiast  obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie 

skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten nie został wprost uregulowany 

w  ustawie  pzp,  jednak  jego  istnienie  jest  niepodważalne  w  świetle  orzecznictwa  Izby, 

co 

najmniej  od  czasu  uchwały  Sądu  Najwyższego  z  21  października  2005  r.  (sygn.  akt  III 

CZP  74/05). 

Ponieważ  ustawa  pzp  nie  określa  odrębnego  terminu,  w  jakim  zamawiający 

powinien  zakończyć  takie  badanie  {nie  wynika  to  również  ze  wskazanej  powyżej  uchwały 

SN}  nale

ży  przyjąć,  że mieści  się ono w  ramach czynności  badania i  oceny  ofert,  a zatem 

najpóźniej może zakończyć się z chwilą uzewnętrznienia rezultatów tych czynności. Wynika 

to  z  faktu,  że  po  rozstrzygnięciu  postępowania  zamawiający  nie  może  prowadzić  badania 

ofert,  gdyż  jest  to  –  co  do  zasady  –  ostania  czynność  postępowania,  po  której  następuje 

udzielenie zamówienia przez zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Z  kolei  ponieważ  ustawa  pzp  nie  wymaga  zawiadomienia  przez  zamawiającego 

o 

wynikach 

badania 

skuteczności 

zastrzeżenia 

przez 

wykonawców 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa, od woli zamawiającego zależy, czy dokona takiego zawiadomienia i kiedy 

tego  dokona. 

Przy  czym  wyłącznie  w  przypadku  negatywnego  wyniku  weryfikacji 

zastrzeżenia  poczynionego  przez  wykonawcę,  zamawiający  musi  o  tym  wprost 

poinformować  odrębnym  zawiadomieniem,  jeżeli  chce  udostępniać  te  dokumenty 

zainteresowanym  wykonawcom  przed  rozstrzygnięciem  postępowania.  Natomiast  nie  ma 

takiej  konieczności  w  przypadku  utrzymywania  zastrzeżenia  w  mocy,  gdyż  za  ujawniające 

wolę  zamawiającego  w  sposób  wystarczający  należy  uznać  nieudostępnienie  części 

dokumentacji  oferty,  pomimo  wniosku  o  udostępnienie  jej  w  całości  (jak  w  tej  sprawie). 

Analogicznie 

według  art.  92  ust.  1  pzp  nie  jest  to  obligatoryjny  element  zawiadomienia 

o rozstr

zygnięciu  postępowania,  a  jedynie  z  tego,  że  jest  to  czynność kończąca,  wnioskuje 

się  o  utrzymaniu  przez  zamawiającego  w  mocy  nieuchylonych  zastrzeżeń  odnośnie 

utajnienia części dokumentów oferty. 

Reasumując,  skoro  podstawą  do  wniesienia  odwołania  może  być  wyłącznie 

sprzeczna  z  przepisami  ustawy  pzp  czynność  zamawiającego  polegająca  na  utrzymaniu 

w 

mocy zastrzeżenia uczynionego przez wykonawcę lub zaniechanie przez zamawiającego 

czynności weryfikacji takiego zastrzeżenia, termin na wniesienie odwołania na taką czynność 

lub  jej  zaniechanie  bie

gnie  bądź  od  czynności  ujawniającej  w  sposób  wystarczający  wolę 

zamawiającego,  że  uznaje  tajemnicę  za  zastrzeżoną  skutecznie,  bądź  od  dnia 

poinformowania  o 

rozstrzygnięciu  postępowania.  Takie  stanowisko  było  już  uprzednio 

wielokrotni

e wyrażane w orzecznictwie Izby, m.in. w wyroku z 20 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 

Z powyższych względów orzeczono, jak w pkt 1 sentencji. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odr

zucenia  odwołania  w  całości  lub  umorzenia 

postępowania odwoławczego sprawa, z wyjątkiem powyższych zarzutów, została skierowana 

do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska.  

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i 

stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

O

dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  uniemożliwia 

Odw

ołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  w  przeciwnym  razie 

liczyć. 

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów} 

Przypomnienia  wymaga,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną 

w  art.  8  ust.  1  pzp,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o 

udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co 

wynika  z  art.  8  ust.  2  pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie 

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 

pzp,  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu  przepisów  o    zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie 

później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to 

zauważono  w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku  1653)  odnośnie  wprowadzenia 

obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (czyli  zmiany 

art.  8  ust.  3  pzp):  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane 

do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  negatywnego skutku dla przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a 

przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  lub  wniosków 

jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto 

do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej 

aktualnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  419  ze  zm.).  Ponadto  według  art.  8  ust.3  pzp 

wykonawcy  mają  obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków.  W  doktrynie 

i 

orzecznictwie  przyjmuje  się  jednolicie,  że    w  przypadku  informacji  zawartych  w  innych 

dokumentach niż oferta czy wniosek, analogicznie wraz z ich złożeniem i zastrzeżeniem jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać jego zasadność.  

Ju

ż  w  uchwale  Sądu  Najwyższego  z  21  października  2005  r.  sygn.  akt  III  CZP  74/05 

przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacj

i  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  A  następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  kumulatywne 

spełnienie  przesłanek  wynikających  z  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej 

de  lege  lata  w  art.  11  ust.  2  uznk,  czyli  że  zastrzegane  informacje:  po  pierwsze  –  mają 

charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający 

wartość gospodarczą, po  drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie  – że uprawniony do korzystania z informacji lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

Na

leży podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem 

sine  qua  non  w  ramach  pierwszej  przesłanki  jest  obiektywne  posiadanie  przez  daną 

informację  wartości  gospodarczej.  Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze 

techniczn

ym,  technologicznym,  organizacyjnym  (lub  jeszcze  innym)  dla  przedsiębiorstwa 

może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą 

(jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, 

że pozostanie poufna. 

Izba stwierdziła, że Ayesa składając wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nie wykazała 

wartości  gospodarczej  zawartych  w  nich  informacji.  Przystępujący  powinien  sprecyzować 

i 

wykazać  już  w  ramach  uzasadnienia  zamieszczonego  na  wstępie  tych  wyjaśnień,  w  jaki 

sposób  odtajnienie  konkretnych  informacji  w  nich  zawartych  osłabiłaby  jego  pozycję 

rynkową, czemu nie sprostał. 

Nie  może  być  uznane  za  wystarczające  uzasadnienie  ogólnikowe  twierdzenie, 

że wyjaśnienia obrazują politykę wewnętrzną  wynagrodzeń  stosowaną u Wykonawcy  [,] jak 

również  przedstawiają  wysokość  naliczonej  marży.  Przedstawiają  również  wynegocjowane 

stawki  pozostałych  elementów  cenotwórczych. A  także  zapewnienie,  że  informacje  te mają 

dla  Wykonawcy  wartość  handlową,  gospodarczą,  jak  i  organizacyjną,  a  ich  ujawnienie 

stanowiłoby  cenne  źródło  informacji  dla  firm  konkurencyjnych  oraz  w  znaczący  sposób 

wpłynęłoby  na  obniżenie  konkurencyjności  Wykonawcy  na  rynku.  Nie  wiadomo,  na  czym 

polega  rzekomo  zarówno  handlowy,  gospodarczy,  jak  i  organizacyjny  charakter  informacji 

zawartych w wyjaśnieniach. Nie zostało również skonkretyzowane, w jaki sposób ujawnienie 

poszczególnych  lub  całości  informacji  zawartych  w  tym  dokumencie  (oraz  w  załączonych 

do 

niego dokumentach) może wymiernie negatywnie wpłynąć na rynkową pozycję Ayesy.  

Przedmiot  zamówienia  dotyczy  usługi  nadzoru  inwestorskiego,  która  ma  charakter 

standardowy  i  jest  świadczona  przez  wiele  podmiotów  funkcjonujących  na  rynku  tego  typu 

usług.  Jednocześnie  wskazane  w  wyjaśnieniach  okoliczności  –  takie  jak:  wykorzystanie 

prywatnych  samochodów  pracowników  do  celów  służbowych  rozliczane  wg  przepisów 

powszechnie  obowiązujących,  zatrudnienie  pracowników  biurowych  na  umowę  o  pracę 

za 

wynagrodzeniem  minimalnym  i  przy  uwzględnieniu  kosztów  pracodawcy  wynikających 

z 

przepisów powszechnie obowiązujących, w tym związanych z absencją z powodu choroby 

i urlopu, oraz kosztów badań lekarskich i BHP, korzystnie z usług specjalistów prowadzących 

własną działalność gospodarczą (tzw. samozatrudnienie), wieloletnia współpraca w zakresie 

obsługi  prawnej  czy  informatycznej,  dysponowanie  w  pełni  wyposażonym  w  sprzęt 

komputerowy  i  oprogramowanie  oraz  umeblowanym  biurem 

–  powinny  być  oczywiste  dla 

każdego przedsiębiorcy działającego w tej branży i  per se nie mają wartości gospodarczej. 

Z 

kolei  skoro  wysokość  dniówek  specjalistów  została  wskazana  w  formularzu  cenowym, 

który już został odtajniony przez Zamawiającego, czego Przystępujący nie zakwestionował, 

również wysokość wynagrodzenia tych osób siłą rzeczy nie może mieć dla niego szczególnej 

wartości  gospodarczej.  Ogólnikowe  i  enigmatyczne  wywody  poprzedzające  właściwe 

wyjaśnienia  nie  wykazują  żadnej  konkretnej  wartości  gospodarczej,  są  typową  nowomową 

stosowaną  przez  wykonawców  dla  uzasadnienia  utajnienia  całych  dokumentów  w  sytuacji, 

gdy  nie  są  w  stanie  zidentyfikować  informacji,  które  rzeczywiście  mają  dla  nich  wartość 

gospodarczą. 

O tym, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mają dla Ayesy konkretnej wartości 

gospodarczej  świadczy  najlepiej  przebieg  rozprawy,  na  której  członek  zarządu  de  facto 

ujawnił w obecności przedstawicieli Konsorcjum szczegółowe informacje odnośnie wysokości 

skalkulowanych  na  potrzeby  tego  zamówienia  kosztów  administracyjnych,  w  tym  kosztów 

wynagrodzenia pracowników biurowych i kosztów wynajmu pomieszczeń biurowych (wraz z  

kosztem mediów). Jednocześnie takie zachowanie przekreśla ewentualnie podjęte uprzednio 

działania mające na celu zachowanie w poufności tych informacji. 

Z  uwagi  na  oczywisty  brak  spełnienia  pierwszej  i  drugiej  przesłanki  definiujących 

tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma potrzeby szczegółowego odnoszenia się do wskazanych 

przez  Ayesę  działań  mających  na  celu  zachowanie  w  poufności  informacji  zawartych 

w 

wyjaśnieniach. Tym niemniej sprowadza się to do ogólnikowego wskazania na stosowanie 

określonego obiegu dokumentów, systemu loginów i haseł, oprogramowania antywirusowego 

i 

klauzul  o  zachowaniu  poufności  w  umowach  z  innymi  podwykonawcami,  bez  załączenia 

jakichkolwiek dowodów potwierdzających stosowanie tych środków. 

Ayesa nie spros

tała także obowiązkowi udowodnienia, że zastrzegane informacje nie 

zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  i  zostały  podjęte  niezbędne  działania  celem 

zachowania  z  tego  względu,  że  z  dokumentów,  które  pochodzą  od  innych  podmiotów 

(zobowiązań  współpracy,  ofert  cenowych,  faktur)  nie  wynika  ani  że  uważają  one 

przekazywane  informacje  (w  tym  ewentualnie  udzielonych  rabatów)  za  stanowiące  ich 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ani  że  zostały  zobowiązane  do  zachowania  tych  informacji 

w 

poufności. Tym bardziej nie wykazano także, że podmioty te podjęły jakiekolwiek działania 

w 

celu  ochrony  tych  informacji  przed  ujawnieniem.  Stąd  nie  jest  wystraczające  samo 

zapewnienie o tym, że umowy z kontrahentami zawierają klauzule poufności. Wyjątkiem jest 

oferta dotycząca szkoleń, gdzie przynajmniej zaznaczono w stopce, że ma charakter poufny, 

jednak nie została ona załączona do wyjaśnień, a złożona została dopiero na rozprawie. 

Ponadto  Izba  uznaje  przywołane  w  odwołaniu  wypowiedzi  z  dotychczasowego 

orzecznictwa  Izby  w  kwestii  nieu

zasadnionego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za 

w  

pełni adekwatne również w tej sprawie.  

Natomiast  za  oczywiście  błędne  należy  uznać  stanowisko  Zamawiającego,  jakoby 

sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych  miałby być 

wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie 

wykonawcy  z  wykazywania  tej  pierwszej  i  podstawowej  przesłanki  wynikającej  z 

przywołanego  powyżej  przepisu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  wbrew 

brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  pzp  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  gdyż  bezprawnie  uniemożliwiło  Odwołującemu 

zweryfikowanie treści wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum w zakresie, w jakim nie zostały one 

zaskarżone, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 2. sentencji. 

{rozpoznanie 

zarzutów z pkt 2. listy zarzutów} 

Pismem z 10 grudnia 2019 r. Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pzp zwrócił się 

do  Ayesy  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny  złożonej  oferty,  gdyż  wobec  odbiegania  tej  ceny  o  niemal  31%  od  średniej 

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz o 47% od ubruttowionej wartości szacunkowej 

powziął podejrzenie jej rażącego zaniżenia. 

Zamawiający  sprecyzował  m.in.  (w  pkt  1.),  że  oczekuje  wyjaśnienia,  jakie  koszty 

zostały  uwzględnione  w  zakresie  kosztów  administracyjnych,  w  szczególności  dotyczy  to, 

przy uwzględnieniu wymogu lokalizacji biura w odległości nie większej niż 10 km od siedziby 

oddziału  GDDKIA  we  Wrocławiu,  kosztów  związanych  z  urządzeniem,  utrzymaniem 

i 

likwidacją biura, pomieszczenia dla Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu CPW.  

Zamawiający  wskazał  również,  że  dowody  w  zakresie  ponoszonych  kosztów 

administracyjnych  należy  przedstawić  np.  w  formie  zakończonych  lub  bieżących  umów 

najmu,  opłat,  rachunków,  faktur  lub  rozliczeń  zużycia  mediów  lub  odpowiednich  umów 

przedwstępnych w tym zakresie.  

Pismem  z  17  grudnia  2019  r.,  które  w  całości  zostało  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  Ayesa  udzieliła  wyjaśnień  odpowiadających  powyższemu  zakresowi 

wezwania  t.j.  zaw

ierających  w  szczególności  kalkulację  kosztów  administracyjnych,  w  tym 

kosztów wynajmu konkretnie wskazanej przestrzeni biurowej o powierzchni większej niż 100 

m

wraz  z  kosztami  mediów,  ubezpieczenia  lokalu  oraz  kosztu  zakupu  materiałów 

eksploatacyjnych, 

na  potwierdzenie  ich  wysokości  załączając  oferty  cenowe  lub  faktury. 

Jak 

powyżej  wskazano,  Ayesa  powołała  się  na  już  posiadany  sprzęt  komputerowy, 

oprogramowanie  oraz  umeblowanie,  załączając  również  w  tym  zakresie  stosowne  faktury 

potwierdzające  ich  nabycie.  Zawarta  w  wyjaśnieniach  kalkulacja  obejmuje  również  sposób 

wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników biurowych. 

Odwołanie dotyczy kosztów administracyjnych, które w ofercie Ayesa stanowią mniej 

niż 10% ceny oferty. 

Nie  znajdują  oparcia  w  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  przyjęte  w  odwołaniu 

założenia co do liczby osób, które należy zatrudnić do obsługi biurowej, gdyż nie zostało to 

wprost  określone  przez  Zamawiającego,  podobnie  jak  brak  jest  wymagania  zatrudnienia 

asystentów dla personelu kluczowego.  

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  bezzasadnie  domaga  się  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp

,  gdyż  w  udzielonych  Zamawiającemu 

w trybie  90  ust.  1  i  1a 

pzp  wyjaśnieniach  Przystępujący  wykazał  jednoznacznie,  że  realnie 

wyceni

ł  koszty  administracyjne,  a  ponadto  kwota  zarzucanego  zaniżenia  nie  może  zostać 

uznana za odnoszącą się do istotnej części składowej ceny oferty, a tym samym przesądzić, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia c

eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania 

zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa 

od minimalnego  wynagrodzenia  za  pr

acę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na po

dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów 

o zabezpieczeniu 

społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Art. 90 ust. 1a 

pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej  30%  od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów 

i 

usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetyczn

ej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, 

które  nie  wymagają  wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej 

o nale

żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które 

nastąpiły  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych, 

zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie z  art.  89  ust.  1 pkt  4  pzp zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy 

braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 28  marca  2013 

r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1

562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w Krakowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  23  kwietnia  2009  r.  (sygn.  akt 

XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwi

sie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejs

kiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomi

mo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W  tej  sprawie  Odwołujący  zdecydował  się  skarżyć  w  ciemno  wycenę  tylko 

nieznacznej  części  oferty  Konsorcjum,  bez  próby  nawet  odniesienia  się,  w  jaki  sposób 

wskazywane przez niego zaniżenie, kwotowo nieznaczne  w skali ceny całej oferty, miałoby 

powodować  stwierdzenie  rażącego  zaniżenia  co  najmniej  istotnej  części  składowej  ceny 

oferty. Niezależnie od tego przedstawione w odwołaniu założenia i wyliczenia oraz załączone 

na  ich  poparcie  dowody  są  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia,  skoro  wyjaśnienia  złożone 

przez  Ayesę  odnośnie  wyceny  kosztów  administracyjnych  Zamawiającemu  były 

szczegółowe,  konkretne,  a  ponadto  poparte  w  wystarczającym  zakresie  załączonymi 

dokumentami  źródłowymi.  Co  istotne,  Przystępujący  w  pełni  podtrzymał  te  wyjaśnienia 

w 

toku postępowania odwoławczego. 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp 

ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem 

postępowania  odwoławczego.  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  powyższa  regulacja 

dotycząca  rozkładu  ciężaru  dowodu  w  toku  postępowania  odwoławczego  nie  zwalniała 

Odwołującego  od  przedstawienia  w  odwołaniu,  które  zainicjowało  to  postępowanie, 

okoliczności  uzasadniających  podniesienie  zarzutów  naruszenia  przez  Zamawiającego  art. 

89 ust. 1 pkt 4 pzp. Odwołujący, który na rozprawie wskazał na nowe w stosunku do treści 

odwołania  okoliczności  (kolejne  elementy  składające  się  na  te  koszty),  zdaje  się  nie 

rozróżniać  okoliczności  faktycznych  konstytuujących  zarzut,  czyli  określonych  twierdzeń 

o 

faktach, z których wywodzi skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Zgodnie z art. 190 

ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać 

dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne,  przy  czym  dowody 

na 

poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać 

do  zamknięcia  rozprawy.  Art.  190  w  kolejnym  ust.  1a  pzp  wprowadza  w  odniesieniu 

do 

rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, co nie zmienia reguły, że 

wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki 

prawne,  i  to  w  zawitym  terminie  na  wniesienie  odwołania.  Natomiast  jedynie  dowody 

odnośnie  tych  okoliczności  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  pzp  można  przedstawiać  aż  do 

zamknięcia rozprawy.  

Wreszcie  zauw

ażyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać 

co  

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale przede  wszystkim 

jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności  zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego 

odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga 

92/12}.  Oczywiste  jest  zatem,  że  odwołanie  od  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako 

zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może 

odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz 

z 

dowodami,  które  zostały  złożone  na  wezwanie  zamawiającego.  Nawet  w  sytuacji,  gdy 

Odwołujący  zdecydował  się  podnieść  w  ciemno  zarzut,  jeżeli  chce  mieć  szansę  na  jego 

uwzg

lędnienie,  powinien  sprecyzować  w  pełnym  zakresie  alternatywną  kalkulację,  gdyż  jej 

uzupełnienie  na  rozprawie  należy  uznać  za  spóźnione  i  bez  znaczenia  dla  sprawy 

rozpatrywanej w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. 

Zaznaczyć  należy,  że  w  razie  wniesienia  odwołania  po  zapoznaniu  się  z  treścią 

odtajnionych  wyjaśnień,  Odwołujący  nie  będzie  już  uprawniony  do  ich  kwestionowania 

w 

zakresie  kosztów  administracyjnych,  gdyż  dotyczy  to  materii,  która  już  została 

rozstrzygnięta w tej sprawie. 

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 3

. listy zarzutów} 

Ponieważ zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do powyższych zarzutów, 

nie w

ymaga odrębnego rozpoznania. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 2. i 3. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  po  równo  Odwołującego 

i 

Zamawiającego  kosztami  tego  postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  wpis.  Skoro 

spośród  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  potwierdził  się  zarzut  dotyczący  zaniechania 

odtajnienia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  odrzuceniu  podlegały  pozostałe  zarzuty 

związane z tajemnicą przedsiębiorstwa, a nie potwierdził się zarzuty dotyczący ceny rażąco 

niskiej,  który  miał  ograniczony  zakres,  można  przyjąć,  że  każda  strona  wygrała  i przegrała 

spór w połowie.