KIO 364/20 WYROK dnia 9 marca 2020 r.

WYROK 

z dnia 9 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2020 r., w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  21  lutego  2020r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  Top  Construction  S.A.,  Sp.  k.  

z siedzibą w Warszawie, Tedom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Energetyka  Cieplna  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Skierniewicach 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

ELEMONT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu,  Eneria  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Izabelinie-

Dziekanówek  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1) uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

odrzucenie  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum:  ELEMONT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu,  Eneria  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Izabelinie-

Dziekanówek  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

2) w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 

3) kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  (dwadzieścia 

tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł (dwadzieścia trzy 

tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący: .............................................. 

UZASADNIENIE 

Zamawiający - Energetyka Cieplna Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach prowadzi w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z 

2019r.,  poz.  1843  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  na:  „Rozbudowę  EC  sp.  z  o.o.  w  Skierniewicach  o 

wysokosprawny blok kogeneracyjny oparty na si

lnikach gazowych”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 26 listopada 2019r. pod numerem 2019/S 228-558453. 

Zamawiający  w  dniu  11  lutego  2020  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty 

–  ofert  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia,  tj.  Elemont  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu  oraz  Eneria  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Łomiankach  (dalej:  „Przystępujący”)  oraz  o  odrzuceniu  oferty  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Top Construction Spółka Akcyjna Sp.k. 

z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Tedom  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chorzowie  (dalej 

„Odwołujący”).  

W dniu 21 lutego 2020 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp 

w  zw.  z  pkt  10.3 Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  oraz  art.  89 

ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  w  związku  z  tak  postawionymi  zarzutami  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

odrzucenia oferty Przystępującego; 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  ewentualnie  nakazanie 

Zamawiającemu  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów,  w  szczególności 

Schematu technologicznego. 

Uzasadniając  zarzut  odwołania  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp 

Odwołujący  wskazał,  że  wadium  złożone  celem  zabezpieczenia  oferty  Przystępującego 

zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Gwarancja przetargowa zapłaty wadium z dnia 2 

stycznia  2020  r.,  zmieniona  sporządzonym  dnia  7  stycznia  2020  r.  Aneksem  nr  1  do 

Gwarancji  przetargowej  za

płaty  wadium  nr  46593  z  dnia  2  stycznia  2020  r.,  przedłożona 

wraz z ofertą Przystępującego jako wykonawcę wskazuje tylko jeden podmiot tj. Elemont sp. 

z o.o., natomiast taka oferta tj. oferta  samego  wykonawcy Elemont  sp.  z o.o. 

nie została w 

przedmiotowym 

postępowaniu złożona. Odwołujący podkreślił, że zasady wnoszenia wadium 

dla  wykonawców  indywidualnych  i  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  są  jednakowe  -  w  obu  wypadkach  w  gwarancji  musi  zostać  wskazany 

wykonawca i do tego musi on 

zostać wskazany poprawnie - różnica ta będzie tylko taka, że 

w pierwszym przypadku będzie to nazwa jednego podmiotu, a w drugim dwóch lub więcej. 

Ewentualnie - w wersji minimum - 

w treści gwarancji może być wskazany co najmniej jeden 

wykonawca  z  zaznaczen

iem,  że  oferta  będzie  złożona  wraz  z  innym  podmiotem  lub 

podmiotami  albo  że  będzie  złożona  w  ramach  konsorcjum,  albo  że  podmiot  zlecający 

wystawienie gwarancji działa jako pełnomocnik danych podmiotów. 

Z

daniem  Odwołującego,  Zamawiający  działając  ze  świadomością  powyższego 

stanowiska  w  pkt  10.3  SIWZ

,  wprowadził  zapis,  że:  „Z  treści  wadium  wnoszonego  przez 

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  powinno  wynikać,  że  zabezpiecza 

wszystkich  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie".    W  związku  z 

powyższym  ani  zatem  Zamawiający  ani  wykonawcy  biorący  udział  w  przedmiotowym 

postępowaniu  nie  mogą  powoływać  się  na  brak  wiedzy  czy  świadomości  powyższych 

regulacji  i  zasad  wnoszenia  wadium  przez  wykonawców  występujących  wspólnie.  Żadne 

oświadczenia  ani  inne  czynności  dokonane  po  terminie  składania  ofert  będącego 

jednocześnie  terminem,  do  którego  należało  wnieść  wadium  (art.  45  ust.  3  Pzp)  nie  mogą 

uzupełnić  ani  korygować  wniesionego  wadium,  a  więc  również  zmieniać  treści  gwarancji 

wadialnej,  czy  to  w  po

staci  aneksu,  czy  dodatkowych  wyjaśnień,  a  wszelkie  tego  typu 

oświadczenia są nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. 

przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z treści art. 45 ust. 3 w zw. 

z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp

, z których połączenia wynika norma prawna, że wadium wnosi się 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeśli  wadium  nie  zostanie  wniesione  do  upływu 

terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się. W związku z powyższym, według Odwołującego, 

Zamaw

iający  zobowiązany  był  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  jako  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum spółek Elemont Sp. z o.o. z 

siedzibą w Opolu oraz Eneria Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach zgodnie z dyspozycją art. 

89 ust 1 pkt 7b. 

Uzasadniając zarzut naruszenia 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust 1 pkt 2 oraz art. 

26 ust 3 i art. 7 ust 1 

Pzp Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty 

Zamawiający wskazał na trzy sprzeczności złożonej przez niego oferty z treścią SIWZ, tj.: 

a) 

niezgodności  zaproponowanych  wielkości  płatności  w  Harmonogramie 

Rzeczowo Finansowym (HRF) 

stanowiącym załącznik nr 4; 

b) 

brak  w  ofercie  bilansu  cieplnego  i  opisu  technicznego  proponowanych 

rozwiązań; 

c) 

niezgodność schematu z wymaganiami SIWZ. 

Odnosząc 

się 

do 

kwestionowanej 

przez 

Zamawiającego 

niezgodności 

zaproponowanych  wielkości  płatności  w  HRF  stanowiącym  załącznik  nr  4,  Odwołujący 

wskazał,  że  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  nie  wskazał,  jakie 

postanowienia  SIWZ  i  w  jakim  zakresie  naruszył  Odwołujący  w  złożonym  do  oferty 

Harmonogramie. 

Zauważył,  że  w  decyzji  tej  znajduje  się  stwierdzenie,  iż  złożone  przez 

Odwołującego  wyjaśnienia  są  sprzeczne  z  postanowieniami  SIWZ,  ale  są  to  również 

twierdzeni

a  gołosłowne,  nie  odnoszą  się  do  żadnych  konkretnych  postanowień  SIWZ  co 

uniemożliwia  Odwołującemu  ustosunkowanie  się  do  nich.  Wyjaśnił  także,  że  kwestia 

wielkości  poszczególnych  płatności  była  przedmiotem  jednego  z  czterech  wezwań 

Zamawiającego  do  wyjaśnień.  Odwołujący  udzielając  wyjaśnień  z  dnia  17  stycznia  2020  r. 

wskazał,  że:  „wypełnił  tabele  zgodnie  z  wytycznymi  Zamawiającego  zamieszonymi  w 

załączniku nr 4. Punkt 5. 

Odwołujący wyjaśnia, że: 

a. 

Punkt 5.1 jest składową Punktu 5.3  owartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego i 

b. 

Punkt 5.2 jest składową Punktu 5.3  o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, 

c. 

Wynagrodzenie  za  Punkt  5.1  +  5.2  +  5.3  łącznie  wynosi  25%  wynagrodzenia 

ryczałtowego (wartość narzucona przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi), 

d. 

Punkt 5.4 jest składową Punktu 5.7  o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, 

e. 

Punkt 5.5 jest składową Punktu 5.7  o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, 

f. 

Punkt 5.6 jest składową Punktu 5.7  o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, 

g. 

Wynagr

odzenie  za  Punkt  5.4  +  5.5  +  5.6+  5.7  łącznie  wynosi  30%  wynagrodzenia 

ryczałtowego (wartość narzucona przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi, 

h. 

Punkt 5.8 jest składową Punktu 5.11 o wartości 5% wynagrodzenia ryczałtowego, 

i. 

Punkt 5.9 jest składową Punktu 5.11 o wartości 5% wynagrodzenia ryczałtowego, 

j. 

Wynagrodzenie  za  Punkt  5.8  +  5.9  +  5.11  łącznie  wynosi  10%  wynagrodzenia 

ryczałtowego (wartość narzucona przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi). 

Podsumowując  Harmonogram  Rzeczowo-Finansowy  Odwołującego  jest  w  pełni 

zgodny z treścią SIWZ i udzielonych odpowiedzi Zamawiającego.”. 

Odwołujący  w  odwołaniu  wskazał,  że  podtrzymuje  stanowisko  zawarte  w  złożonych 

wyjaśnieniach, że suma pozycji c, g oraz j daje łącznie 65% co jest zgodne z wymaganiami 

Zamawia

jącego.  Ich  ocena  dokonana  przez  Zamawiającego  i  płynąca  z  niej  konkluzja,  iż 

rzekomo  w  złożonym  przez  Odwołującego  harmonogramie  zawarte  jest  125% 

wynagrodzenia jest 

w ocenie Odwołującego bezzasadna.   

Odnosząc się kolejno do zarzucanego mu przez Zamawiającego braku złożenia wraz 

z  ofertą  bilansu  cieplnego  i  opisu  technicznego  proponowanych  rozwiązań  wskazał,  że 

Zamawiający w odpowiedziach na pytania do SIWZ nr 1 z dnia 3 grudnia 2019 r. na pytanie 

nr  11  o  treści:  „Jakie  dokumenty  należy  załączyć  do  oferty  w  celu  potwierdzenia  mocy 

cieplnej i sprawności elektrycznej netto?", odpowiedział następująco „Zamawiający informuje 

że,  w  celu  udowodnienia  oferowanej  mocy  cieplnej  do  oferty  należy  załączyć  kartę 

katalogową  oferowanego  agregatu,  w  której  pokazane  zostaną  parametry  spalin,  w 

szczególności  temperatura  spalin  oraz  karta  katalogowa  dostawcy  wymiennika  ciepła 

spaliny-

woda jednoznacznie wskazująca moc wymiennika przy schłodzeniu spalin do 120C. 

Dodatkowo  oferent  ma  obowiązek  przedstawić  bilans  cieplny  przez  podanie  mocy 

uzyskiwanych  m.in.  z  płaszcza  silnika.  Wielkość  sprawności  elektrycznej  oraz  moc  cieplna 

układu  są  parametrami  które  określa  Wykonawca  w  ofercie,  jeżeli  załączone  karty 

katalogowe  różnią  się  od  oferowanych  wartości  należy  przedstawić  opis  techniczny 

proponowanych 

rozwiązań, 

potwierdzający 

możliwości 

techniczne 

osiągnięcia 

proponowanych  wartości.  Jednocześnie  Zamawiający  jednocześnie  informuje,  że 

udowodnienie  oferowanyc

h  parametrów  nastąpi  na  etapie  Pomiarów  Parametrów 

Gwarantowanych".  Ponadto  w  dniu  12  grudnia 

2019  r.  a  zatem  już  po  udzieleniu  ww. 

odpowiedzi  Zamawiający  opublikował  aktualizację  SIWZ  w  pliku  pod  nazwą  „Załącznik  do 

odpowiedzi",  gdzie  w  na  stronie  25  i  26 

(SIWZ)  w  punkcie  12.3  Zawartość  oferty  zostały 

zdefiniowane  dokumenty, 

z  których  oferta musi  się  składać.  Dodatkowo  w  dniu  31  grudnia 

2019  r.  Zamawiający  opublikował  Załącznik  nr  1  -  Wzór  Formularza  Oferty  o  nazwie 

„Załącznik nr 1 Formularz ofertowy po zmianach 31 12 2019". W dokumencie tym na stronie 

5 i 6 dodatkowo Zamawiający określił listę załączników do oferty. 

Odwołujący stwierdził, że zarówno w SIWZ jak i w Załączniku nr 1 - Wzór Formularza 

oferty nie został wymieniony załącznik/dokument o nazwie bilans cieplny. Mając na uwadze 

powyższe  brak  możliwości  uznania,  iż  Zamawiający  wymagał  złożenia  takiego  odrębnego 

dokumentu  oraz  jaki  był  jego  charakter  czy  też  forma.  Pomimo  tego  faktu,  Odwołujący 

zauważył, że w załączonej do formularza oferty karcie katalogowej silnika znajduje się część 

techniczna  pn.  Bilans  mocy.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  bilans  cieplny  jest  integralną 

częścią bilansu mocy. Ponadto w trzecim wierszu o nazwie „Ciepło układu chłodzenia silnika 

zamieszczona  jest  wartość  mocy  cieplnej  która  tożsama  jest  z  mocą  określenia  „płaszcza 

silnika".  

Odnosząc  się  kolejno  do  zarzut  Zamawiającego  dotyczącego  braku  złożenia  opisu 

technicznego  proponowanych  rozwiązań  wskazał,  że  dołączył  do  oferty  karty  katalogowe 

wymaganych  urządzeń.  W  dwóch  wyjaśnieniach  z  dnia  14  oraz  30  stycznia  2020  r. 

Odwołujący  wskazał  w  jaki  sposób  należy  odczytywać  i  interpretować  parametry 

oferowanych urządzeń, co w ocenie Odwołującego należy uznać łącznie za opis techniczny 

oferowanych  rozwiązań,  który  -  co  wynika  z  postanowień  SIWZ  -  miał  być  dokumentem 

alternatywnym  dla  kart  katalogowych  zaś  celem  ich  złożenia  było  potwierdzenia  mocy 

cieplnej i sprawności elektrycznej. Zarzucił, że Zamawiający nie dookreślił formy ani zakresu 

tego dokumentu a jedynie cel jego złożenia. Ponadto stwierdził, że złożone przez niego karty 

wraz  z  wyjaśnieniami  potwierdzają  ww.  parametry  tj.  moc  cieplną  oraz  sprawność 

elektryczną w sposób wyczerpujący. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zarzut  Zamawiającego,  iż  wyjaśnienia  z  dnia  14  stycznia 

2020 r. były niepełne i dotyczyły tylko pomp jest o tyle bezzasadny, iż wezwanie do złożenia 

wyjaśnień  dotyczyło  jedynie  pomp.  Fakt,  iż  Zamawiający  pomimo  udzielonych  rzetelnych  i 

klarownych  wyjaśnień  nadal  nie  chce  zobaczyć  treści,  która  w  ofercie  Odwołującego  się 

znajd

uje  zaś  dla  porównania  zobaczył  w  treści  wadium  złożonego  przez  Przystępującego 

postanowienia których tam nie ma wskazuje przede wszystkim na złą wolę Zamawiającego 

oraz rażące naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 

Odnosząc  się  kolejno  do  niezgodności  przedłożonego  przez  niego  schematu  z 

wymaganiami  SIWZ 

wyjaśnił, że powyższa kwestia również była przedmiotem dwukrotnych 

wyjaśnień udzielonych przez niego w dniach 14 i 30 stycznia 2020 r. Odwołujący podkreślił, 

iż  w  treści  poprzedzających  je  wezwań  nie  pojawiły  się  odniesienia  do  pkt  6.1  PFU. 

Zamawiający  uczynił  to  dopiero  w  treści  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  w  postępowaniu  nie  zdefiniował  jakie  elementy  ma 

zawierać oraz w jaki sposób Wykonawca ma wykonać ogólny schemat technologiczny, poza 

informacją,  że  ogólny  schemat  technologiczny  ma  zawierać  naniesiony  sposób  wpięcia  w 

sieć  cieplną.  Powyższe  wynika  nie  z  treści  SIWZ  a  z  udzielonej  przez  Zamawiającego 

odpowiedzi  na  jedno  z  pytań.  Po  jej  udzieleniu  -  w  dniu  31  grudnia  2019  r.  Zamawiający 

opublikował  Załącznik  nr  1  -  Wzór  Formularza  Oferty  o  nazwie  „Załącznik  nr  1  Formularz 

ofertowy  po  zmianach  31  12  2019".  W  dokumencie  tym  na  stronie  5  i  6  dodatkowo 

Zamawiający  określił  listę  załączników  do  oferty,  wśród  nich  w  pkt  j)  wskazał  na  Ogólny 

schemat  technologiczny  instalacji  z  naniesionym  sposobem  wpięcia  w  sieć  cieplną. 

Zamawiający nie dookreślił jaki jest status i charakter tego dokumentu zaś z treści decyzji o 

odrzuceniu jego oferty Odwołujący nagle dowiedział się, że jest to dokument kluczowy i miał 

on potwierdzać zgodność zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań z treścią SIWZ, w 

szczególności  pkt  6.1  PFU.  W  jego  ocenie  takiej  interpretacji  nie  sposób  zdaniem 

Odwołującego wywieść z treści SIWZ i udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  Zamawiający  w  postępowaniu  przetargowym  nie 

zdefiniował  jakie  elementy  oraz  w  jaki  sposób  wykonawca  ma  wykonać  ogólny  schemat 

technologiczny, na jaką okoliczność ma zostać złożony poza informacją, że ogólny schemat 

technologiczny  ma  zawierać  naniesiony  sposób  wpięcia  w  sieć  cieplną.  Zgodnie  z  ww. 

dyspozycją  Zamawiającego Odwołujący  przedłożył  stosowny  rysunek  graficzny.  Załączenie 

rysunku  z  naniesionym  sposobem  wpięcia  w  sieć  cieplną  jest  zgodne  z  wymaganiami 

Zamawiającego. 

Nawet  jednak, 

gdyby  przyjąć  taką  interpretację  na  jaką  wskazuje  treść  decyzji  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  i  uznać,  że  złożony  przez  Odwołującego  schemat  jest 

wadliwy  należy  jednocześnie  stwierdzić,  że  ów  schemat  był  dokumentem  przedmiotowym, 

mającym  potwierdzić  spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane 

wymagań  określonych  przez  Zamawiającego,  a  więc  w  przypadku  jego  wadliwości 

Zamawiający zobowiązany był wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia czego zaniechał. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  28  lutego  2020r.  Zamawiający  wniósł  o  jego 

oddalenie.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp, 

Zamawiający  stwierdził,  że  informacje  zawarte  w  gwarancji  przedłożonej  przez 

Przystępującego  prawidłowo  określają  dane  Zamawiającego,  przedmiot  zamówienia,  okres 

gwarancji, kwotę wadium oraz przesłanki wypłaty wadium w sytuacjach wymienionych art. 45 

ust.  4a  i  5  Pzp.  Gwarancja  została  złożona  w  formie  elektronicznej  i  nie  mają  do  niej 

zastosowanie zapisy pkt. 5.3 i 6 o ewentualnym 

zwrocie oryginału gwarancji. Podkreślił, że w 

jego  ocenie  załączona  do  oferty  Przystępującego  gwarancja  wadialna  w  pełni  zabezpiecza 

jego 

interesy. Została wniesiona prawidłowo i nie zmienia tego fakt, że została wystawiona 

na  jednego  członka  konsorcjum  -  firmę  Elemont,  która  jest  liderem  i  pełnomocnikiem 

drugiego  wykonawcy.  W  treści  pełnomocnictwa  zawarte  jest  wyraźne  upoważnienie  dla 

lidera do złożenia wadium - wykonawca Eneria Sp. z o.o. upoważniła Elemont do: „złożenia 

oferty wspólnej Elemont i Eneria oraz zabezpieczenia tej oferty wadium”. Biorąc pod uwagę 

treść  gwarancji  wadialnej,  cel  jej  wniesienia  oraz  to,  że  do  złożenia  wadium  został 

upoważniony  lider  konsorcjum  (jeszcze  przed  datą  wniesienia  wadium  i  złożenia  wspólnej 

oferty),  wadium  wniesione  przez  konsorcjum  Elemont  Sp.  z  o.o.  i  Eneria  Sp.  z  o.o.  jest 

prawidłowe. Nie zmienia tego faktu zalecenie zawarte w pkt. 10.3 SIWZ, że „z treści wadium 

wnoszonego  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się'  o  zamówienie  powinno 

wynikać,  że  zabezpiecza  wszystkich  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie”.  Zamawiający  wyjaśnił  bowiem,  że  zapis  ten  ma  charakter  informacyjny, 

formalny  i  nie  może  stanowić  źródła  zobowiązania  wykonawcy,  skoro  obowiązek  taki  nie 

wynika  z  treści  aktu  prawnego.  Tym  bardziej  zapis  ten  nie  może  skutkować  odrzuceniem 

oferty wykonawcy np. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. 

Według Zamawiającego w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do odrzucenia 

oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b) Pzp. Wadium w formie gwarancji 

ubezpieczeniowej  zostało  wniesione  w  sposób  prawidłowy  z  zachowaniem  wszystkich 

wymogów  określonych  w  Pzp  oraz  w  wykonaniu  woli  wykonawców  zamierzających  złożyć 

wspólną  ofertę.  Nie  stanowi  o  „nieprawidłowości”  wniesienia  wadium  to,  że  gwarancja 

ubezpieczeniowa została wystawiona na jednego z uczestników wspólnej oferty, skoro taka 

była  wola  obu  uczestników  wyrażona  w  pełnomocnictwie  (art.  58  kc).  Nie  ma  przy  tym 

żadnych  wątpliwości  jakiego  beneficjenta  i  jakiego  postępowania  dotyczy  złożone  wadium. 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  Pzp  nie  ma  przepisu  prawnego,  który  nakazywałby  odrzucić 

ofertę  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  publiczne  z  tego  powodu,  że 

gwarancja wadialna  została wystawiona na jednego z uczestników wspólnej oferty. Ustawa 

ta nakazuje do wykonawców składających wspólną ofertę odpowiednio stosować przepisy o 

wykonawcy  (art.  23  Pzp),  a  za  wszelkie  czynności  lub  zaniechania  podjęte  w  tym 

postępowaniu  wykonawcy  odpowiadają  solidarnie.  Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  art. 

45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, w kwocie określonej 

przez  Zamawiającego  i  w  formach  określonych  w  art.  45  ust.  6.  Treść  dokumentu 

potwierdzającego wniesienie wadium w formie niepieniężnej wynika z art. 46 ust. 4a i ust. 5 

Pzp 

oraz  szczególnego  aktu  prawnego  regulującego  zasady  wystawiania  wadium  w  danej 

form

ie.  Celem  wadium  jest  zabezpieczenie  interesów  zamawiającego  na  wypadek  sytuacji 

określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp.  I  to  są  w  ocenie  Zamawiającego  merytoryczne 

przesłanki  do  oceny  prawidłowości  wniesienia  wadium.  Uzależnianie  oceny  prawidłowości 

wniesienia  wadium  od  zapisu  wskazującego  kto  ustanowił  wadium,  w  oderwaniu  od 

prawnych  skutków  tej  czynności  prawnej,  oznaczałoby  przyznanie  prymatu  formalnym 

asp

ektom  postępowania.  „W  odniesieniu  do  wadium  formalizm  nie  jest  celem  samym  w 

sobie (wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1110

/15). Odejście od zbytniego 

formalizowania  procedury  jest  tezą  orzeczeń  KIO  powielaną  w  szeregu  aktualnych 

uzasadnień orzeczeń Izby, gdyż celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

jest  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  spełniającej  oczekiwania  Zamawiającego  i  złożonej 

przez zweryfikowanego wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu takim wykonawcą jest 

Przystępujący. 

Zamawiający  odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  powodu  niezgodności  płatności  HRF  zauważył,  że  w 

zapisach  do  wzoru  Harmonogramu  Rzeczowo 

—  Finansowego  (Załącznik  Nr  4  do  SIWZ) 

wskazał,  że  wykonawcy  wypełnią  podpunkty  punktu  5  według  swojej  najlepszej  wiedzy 

deklarując  czas  zakończenia  oraz  procent  wynagrodzenia  (za  wyjątkiem  punktów 

narzuconych  przez 

Zamawiającego  tymczasowo  oznaczonych  jako:  5.3,  5.7,  5.11),  w 

sumaryczny  proce

nt  wynagrodzenia  punktu,  który  będzie  równał  się  wielkości  65%.  W 

związku  z  powyższym  zapisem  Zamawiający  zobowiązał  wykonawców  do  złożenia  oferty 

oczekując  od  nich  określenia  płatności  częściowych  w  taki  sposób,  żeby  wartość 

poszczególnych elementów składowych pozycji 5 HRF pn. Roboty budowlano — montażowe 

nie  przekroczyła  65%  wynagrodzenia.  W  HRF  złożonym  przez  Odwołującego,  wartość 

płatności  częściowych  wyodrębnionych  w  ramach  pozycji  5  obejmuje  wynagrodzenie  w 

łącznej wysokości 125%. Powyższe stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i jest 

podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Zamawiający podkreślił, 

że niezgodność złożonego w ofercie Odwołującego HRF z wymaganiami SIWZ ma doniośle 

konsekwencje

, gdyż uniemożliwia realizację Kontraktu m.in. w poniższych pkt: 

Wykonawca 

będzie 

realizował 

Przedmiot 

Kontraktu 

zgodnie 

z 

Harmonogramem Realizacji Kontraktu stanowiącym Załącznik nr 5 do Kontraktu. 

9.2.1  Harm

onogram  Realizacji  Kontraktu  uwzględnia  Etapy  realizacji,  których 

osiągnięcie  stanowić  będzie  podstawę  płatności.  Etapy  realizacji  określa  Harmonogram 

Rzeczowo-

Finansowy stanowiący Załącznik nr 4 do Kontraktu. 

12.4  Cena  będzie  płatna  zgodnie  z  Harmonogramem  Rzeczowo-Finansowym 

stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ 

Podk

reślił,  że  złożone  -  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  - 

wyjaśnienia  Odwołującego  nie  eliminują  niezgodności  oferty  z  wymaganiami  SIWZ.  Ze 

złożonych wyjaśnień nie wynika, że pkt. 5.1, 5.2 mieszczą się w pkt. 5.3, bo są tam inne daty 

odbi

oru,  a  argumentacja  dotycząca  pkt.  5.4,  5.5,  5.6  i  5.7  jest  niezrozumiała  i  nielogiczna. 

Wskazane w % wielkości płatności częściowych wynagrodzenia nie pozwalają na ustalenie 

jaki  procent  wynagrodzenia  będzie  fakturowany  przy  odbiorze  konkretnych  etapów  robót. 

Taki Harmonogram Rzeczowo 

— Finansowy nie pozwala na realizację inwestycji zgodnie z 

terminami odbiorów częściowych oraz płatnościami określonymi w harmonogramie. 

Odnosząc  się  kolejno  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez 

odrzucenie  o

ferty  Odwołującego  z  powodu  braku  przedstawienia  bilansu  cieplnego 

Zamawiający  wskazał,  że  w  piśmie  z  dnia  3  grudnia  2019  r.  na  pytanie  wykonawcy  „Jakie 

dokumenty  należy  załączyć  do  oferty  w  celu  potwierdzenia  mocy  cieplnej  i  sprawności 

elektrycznej 

netto?”  Zamawiający  udzielił  następującej  odpowiedzi:  „Zamawiający  informuje 

że,  w  celu  udowodnienia  oferowanej  mocy  cieplnej  do  oferty  należy  załączyć  kartę 

katalogową  oferowanego  agregatu,  w  której  pokazane  zostaną  parametry  spalin,  w 

szczególności  temperatura  spalin  oraz  karta  katalogowa  dostawcy  wymiennika  ciepła 

spaliny-

woda jednoznacznie wskazująca moc wymiennika przy schłodzeniu spalin do 120C. 

Dodatkowo  oferent  ma  obowiązek  przedstawić  bilans  cieplny  przez  podanie  mocy 

uzyskiwanych  m.in.  z  płaszcza  silnika”.  Odwołujący  załączył  do  oferty  schemat  oraz  kartę 

katalogową  oferowanego  agregatu  i  kartę  katalogową  dostawcy  wymiennika,  lecz  nie 

przedstawił  bilansu  cieplnego  przez  podanie  mocy  uzyskiwanych  m.in.  z  płaszcza  silnika. 

Wielkość  sprawności  elektrycznej  oraz  moc  cieplna  układu  są  parametrami,  które 

w

ykonawca  miał  określić  (wyliczyć)  w  ofercie.  W  związku  z  brakiem  możliwości 

potwierdzenia 

parametrów  deklarowanych  na  podstawie  załączonych  kart  katalogowych, 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnienia  wątpliwości  co  do  treści  oferty.  W 

odpowiedzi 

Odwołujący  podniósł,  że  w  kartach  katalogowych  jest  podana  moc  cieplna  i 

przedstawił  własną  analizę  kart  katalogowych  z  uwzględnieniem  współczynników 

korygujących i wskaźników oraz rozwiązań technicznych dobranych na podstawie własnego 

doświadczenia, których nie można odczytać ze złożonych kart katalogowych. Wyjaśnienia te 

nie  udowodniają  oferowanej  mocy  cieplnej,  a  skoro  katalogowe  oferowanego  agregatu  nie 

podawały tego parametru, to w ofercie powinien być przedstawiony bilans cieplny, przy czym 

n

ie  musiał  to  być  odrębny  dokument.  Zamawiający  stwierdził,  że  brak  ww.  danych 

merytorycznych  w  ofercie  powoduje

,  że  jest  ona  sprzeczna  z  treścią  SIWZ  i  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Dodatk

owo  Zamawiający  wskazał,  że 

przedstawienie  bilansu  cieplnego  miało  na  celu  precyzyjne  określenie  wielkości 

zapotrzebowania  na  moc  cieplną  i  ciepło  do  odpowiednich  funkcji  agregatu  (potrzeb 

cieplnych). Jest to najważniejszy etap projektu, gdyż od prawidłowości sporządzenia bilansu 

cieplnego  zależy  racjonalny  dobór  urządzeń  decydujących  o  uzasadnionych  kosztach 

eksploatacji obiektu. Na etapie składania ofert, bilans cieplny potrzebny był do wyznaczenia 

parametrów technicznych wszystkich urządzeń.   

Odnosząc  się  kolejno  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  powodu  braku  opisu 

technicznego 

Zamawiający  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  pytanie  do  treści  SIWZ  z  dnia  3 

grudnia 2019 r. (pytanie 18) „jakie dokumenty należy załączyć do oferty w celu potwierdzenia 

mocy  cieplne

j  i  sprawności  elektrycznej  netto?”,  Zamawiający  poinformował,  że  „w  celu 

udowodnienia  oferowanej  mocy  cieplnej  do  oferty  należy  załączyć  kartę  katalogową 

oferowanego  agregatu,  w  której  pokazane  zostaną  parametry  spalin,  w  szczególności 

temperatura  spalin 

oraz  karta  katalogowa  dostawcy  wymiennika  ciepła  spaliny-woda 

jednoznacznie  wskazująca  moc  wymiennika  przy  schłodzeniu  spalin  do  120C.  Dodatkowo 

oferent ma obowiązek przedstawić bilans cieplny przez podanie mocy uzyskiwanych m.in. z 

płaszcza silnika. Wielkość sprawności elektrycznej oraz moc cieplna układu są parametrami 

które  określa  Wykonawca  w  ofercie,  jeżeli  załączone  karty  katalogowe  różnią  się  od 

oferowanych  wartości  należy  przedstawić  opis  techniczny  proponowanych  rozwiązań, 

potwierdzający  możliwości  techniczne  osiągnięcia  proponowanych  wartości.  Jednocześnie 

Zamawiający jednocześnie informuje, że udowodnienie oferowanych parametrów nastąpi na 

etapie Pomiarów Parametrów Gwarantowanych.” 

Odwołujący  załączył  do  oferty  karty  katalogowe  urządzeń  (pompy,  wentylator, 

agregat kogeneracyjny, wymiennik ciepła), w których brak opisu wszystkich parametrów lub 

wskazane parametry różnią się od parametrów deklarowanych mocy netto oraz sprawności. 

W  takiej  sytuacji,  skoro  karty  katalogowe  zastosowanych 

urządzeń  nie  określają  danych 

parametrów  lub  wskazane  parametry  są  różne  od  oferowanych,  wykonawca  miał  podać  w 

ofercie  w  formie  opisu  technicznego,  jak  osiągnąć  oferowane  parametry.  Innymi  słowy, 

Odwołujący  winien  załączyć  do  oferty  opisy  techniczne  proponowanych  rozwiązań 

potwierdzające  możliwości  techniczne  osiągnięcia  proponowanych  rozwiązań,  a  takich 

opisów  technicznych  w  ofercie  Odwołującego  nie  ma.  Powyższego  braku  nie  można, 

uzupełnić, gdyż opisy techniczne stanowiły cześć oferty. 

Ustosunkowując  się  do  przyczyn  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  powodu  braku 

schematu  technologicznego  i  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienie  tego  dokumentu 

Zamawiający wyjaśnił, że w punkcie 6.1 PFU określił, że Elektrociepłownia będzie zakładem 

wytwarzającym energię elektryczną i ciepło w kogeneracyjnym układzie składającym się z 4 

agregatów  kogeneracyjnych  wyposażonych  w  silniki  gazowe  z  generatorami  prądu 

zmiennego  i  układami  odzysku  ciepła  o  mocy  ok.  2  MWe  i  ok.  2  MWt  każdy.  Dodatkowo 

Zamawiający  określił  (pkt  6.1.5.  PFU),  że  Wykonawca  dokona  zmiany  koncepcji 

dostosowując  Projekt  Budowlany  oraz  Specyfikację  techniczną  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych do zakresu określonego w punkcie 6.1 PFU. 

W  związku  z  ww.  wymogiem,  w  ramach  pytań  do  SIWZ,  wykonawca  wniósł  „o 

zastosowanie  wymog

u dołączenia do oferty ogólnego schematu technologicznego instalacji 

potwierdzającego oferowany  zakres dostaw  urządzeń  oraz  karty  technologiczne  dobranych 

pomp”. W odpowiedzi z dnia 17 grudnia 2019 r. (pytanie 1), Zamawiający przychylił się do tej 

uwagi  or

az  poinformował  wykonawców,  że  „do  oferty  należy  załączyć  ogólny  schemat 

technologiczny instalacji z naniesionym sposobem wpięcia w sieć oraz karty technologiczne 

zastosowanych pomp

.” Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w swojej ofercie przedstawił 

ogólny  schemat  technologiczny  wykorzystując  do  tego  schemat  technologiczny  instalacji 

Zamawiającego.  Na  tym  schemacie  Odwołujący  nie  naniósł  korekt  przedstawiających 

dostosowanie układu do wymagań SIWZ (nie przedstawił swojej koncepcji schematu). Tym 

samym  załączony  do  oferty  schemat  uniemożliwiał  Zamawiającemu  dokonanie  analizy 

technicznej złożonej oferty. Jest niezgodny z wymaganiami opisanymi w SIWZ i z tego tytułu 

oferta Odwołującego zasadnie została odrzucona. 

Ponadto  w

brew  stanowisku  Odwołującego,  schemat  technologiczny  przedstawiający 

dostosowanie  układu  kogeneracyjnego  do  wymagań  SIWZ  według  propozycji  wykonawcy, 

nie stanowi dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. pkt. 2) Pzp. W przepisie tym mowa o 

dokumentach  przedmiotowych,  których  Zamawiający  może  żądać  na  potwierdzenie 

spełnienia  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych 

przez Z

amawiającego. W tym przypadku Zamawiający nie określił wymagań i dokumentu na 

ich  potwierdzenie. 

To  wykonawca  miał  przedstawić  w  swojej  ofercie  dokument  o  nazwie 

„schemat technologiczny”, w którym wykaże sposób dostosowania układu kogeneracyjnego 

do wymagań SIWZ. Schemat technologiczny, który wykonawcy mieli załączyć do oferty jest 

bezspornie  częścią  oferty.  Miał  być  sporządzony  na  podstawie  ogólnego  schematu 

załączonego do SIWZ i przedstawiać własne propozycje wykonawcy  wynikające ze zmiany 

projektu  oraz  przedstawiać  podłączenie  urządzeń  do  sieci  i  funkcjonowanie  układu.  Każdy 

wykonawca  taki  dokument 

do  oferty  załączył,  przy  czym  Odwołujący  załączył  do  oferty 

ogólny  schemat  wyjęty  z  SIWZ.  Brak  schematu  sporządzonego  indywidualnie  przez 

wykonawcę  nie  mógł  być  uzupełniony  poprzez  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  gdyż 

stanowiłoby to niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty. 

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  28  lutego  2020r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  

Poparł  stanowisko  Zamawiającego  odnośnie  skuteczności  wniesionego  przez  niego 

wadium, a także co do prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w związku z wadami 

przygotowanego  przez  Odwołującego  HRF,  braku  dołączenia  bilansu  cieplnego  oraz  opisu 

technicznego i schematu technologicznego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska  stron  oraz  dowody  złożone  w  trakcie  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje:  

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  zarzucane  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować 

poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba  dopuściła do  udziału w  postępowaniu  wykonawców  wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia:  Elemont  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu  oraz  Eneria  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Łomiankach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego.  

Odnos

ząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, Izba 

ustaliła: 

Zamawiający,  w  Rozdziale  10  SIWZ,  opisał  wymagania  dotyczące  złożenia  przez 

wykonawców  wadium  w  postępowaniu,  wskazując  w  punkcie,  że  z  treści  wadium 

wnoszonego przez Wykon

awców wspólnie ubiegających się o zamówienie powinno wynikać, 

że zabezpiecza wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.  

W  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  ubiegali  się  m.in.  wykonawcy 

wspólnie składający  ofertę:  Elemont  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu (lider)  oraz  Eneria sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Łomiankach  (partner).  Umocowanie  dla  lidera  konsorcjum  wynikało  z 

udzielonego  pełnomocnictwa  z  dnia  23  grudnia  2019  r.,  na  mocy  którego  lider  konsorcjum 

został  upoważniony  do  reprezentowania  wykonawcy  w  postępowaniu,  w  tym  do 

zabezpieczenia wspólnej oferty Konsorcjum.  

Izba ustaliła ponadto, że wraz z ofertą Przystępujący złożył Zamawiającemu gwarancję 

ubezpieczeniową  nr  46593  z  dnia  2  stycznia  2020r.  wystawioną  przez  Towarzystwo 

Ubezpieczeń  Euler  Hermes  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie.  Jako  wykonawcę  wpisano 

„ELEMONT” sp. z o.o. z siedzibą w Opolu.  

Kwestią  sporną  wymagającą  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  była  okoliczność,  czy  w 

związku  z  postanowieniem  punktu  10.3  SIWZ  złożenie  gwarancji  wadialnej  bez  wyraźnego 

wskazania  wszystkich  wykonawców  na  którą  gwarancja  wadialna  jest  wystawiona  jest 

prawidłowa, czy też należało uznać ją za nieprawidłową, w konsekwencji czego Zamawiający 

winien był odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.  

Izba zważyła: 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  gdy  wadium  nie 

zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli  zamawiający żądał 

wniesienia  wadium.  Wskazać  należy,  że  wniesienie  wadium  w  sposób  nieprawidłowy  ma 

miejsce wtedy, 

kiedy wniesienia wadium nastąpiło bez zachowania wymaganej przepisami i 

SIWZ  formy.  Stosownie 

zaś  do  treści  art.  36  ust.  1 pkt  8  Pzp,  zamawiający  ma obowiązek 

zamieszczenia  w  SIWZ  swych  wymagań  dotyczących  wadium.  Z  przepisu  tego  wynika 

prawo  Zamawiającego  do  określenia  podstawowych  kwestii  wiążących  się  z  obowiązkiem 

wniesi

enia/wpłacenia  wadium.  Obejmuje  ono  w  szczególności  uprawnienie  do  wskazania 

kwoty  wadium,  rachunku  bankowego  na  jaki  wadium  w  formie  pieniężnej  ma  zostać 

wpłacone, wskazanie sposobu/miejsca złożenia wadium wnoszonego w formie niepieniężnej, 

czy też wymogów dotyczących wadium w formie niepieniężnej. Z drugiej strony przepis ten 

nie może ograniczać prawa wykonawców do wniesienia wadium w formach dopuszczonych 

przez  art.  45  ust.  6  Pzp.  Nie  stanowi  też  podstawy  do  formułowania  takich  wymagań 

dodatkowych,  które  czyniłyby  możliwość  wniesienia  wadium  w  poszczególnych  formach 

iluzoryczną.  

W niniejszym postępowaniu w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że Zamawiający 

na  podstawie  przepisu  art.  36  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  rozdziale  10 

SIWZ  postawił  konkretne 

wymagania  d

otyczące  wadium,  w  tym  w  punkcie  10.3  SIWZ  zawarł  wymóg,  aby  z  treści 

wadium  wnoszonego  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia wynikało, że zabezpiecza wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o 

zamówienie.  

W ocenie składu orzekającego nie sposób uznać, że postawiony przez Zamawiającego 

w punkcie 10.3 SIWZ wymóg nakładał na wykonawców obowiązek niemożliwy do spełnienia. 

W 

konsekwencji więc Izba uznała, że sporne zastrzeżenie w SIWZ było zgodne z prawem, 

nie wykraczało poza dyspozycję art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp. Nie można było go więc uznać za 

nieważne  na  podstawie  art.  58  KC  w  zw.  z  art.  14  Pzp.  W  ocenie  składu  orzekającego 

powyższego  wymogu  –  wbrew  stanowisku  Zamawiającego  oraz  Przystępującego  –  nie 

sposób  było  także  uznać  za  wymóg  o  charakterze  instrukcyjnym,  formalnym.  Skoro 

Zamawiający nakazał, aby  z dokumentu wadium wynikało, że zabezpiecza Zamawiającego 

wobec działań czy zaniechań wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum to 

Przystępujący,  jako  profesjonalista,  winien  był  w  takiej  sytuacji  taki  dokument  złożyć. 

Dostrzeżenia  wymagało  również,  że  skoro  Przystępujący  w  terminach  wynikających  z  art. 

182  ust.  2  pkt  1  Pzp 

nie kwestionował postanowień SIWZ, to składają dokument gwarancji 

wadialnej  bez  wskazania  wszystkich  wykonawców,  nie  zastosował  się  do  wiążącego  go 

zastrzeżenia.  

Skład  orzekający  popiera  dotychczasowe  orzecznictwo  sądów  powszechnych  jak  i 

KIO,  że  zgodność  oferty  z  wymaganiami  Zamawiającego  należy  oceniać  przez  literalne 

brzmienie  treści  SIWZ  z  zastosowaniem  zasad  wskazanych  w  art.  65  kc.  Z  ww. 

postanowienia  SIWZ  w  sposób  jednoznaczny  wynika  wymóg,  aby  wykonawca  przedłożył 

gwarancję,  w  której  będą  wymienione  wszystkie  podmioty  tworzące  konsorcjum. 

Zamawiaj

ący  na  etapie  oceny  ofert  nie  ma  prawa,  aby  postawione  w  SIWZ  wymagania 

poszerzać  lub  je  ograniczać.  Dołączone  wyjaśnienia  wystawcy  gwarancji  nie  zmieniają  jej 

treści,  bowiem  w  tym  przypadku  gwarancja  w  sposób  niesporny  wskazuje  tylko  na  jeden 

podmiot. Wob

ec powyższego Izba uznała, że przedłożona z ofertą gwarancja jest niezgodna 

z wymaganiami punktu 10.3 SIWZ

, w konsekwencji czego uznać należało ją za wniesioną w 

sposób nieprawidłowy, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 7b Pzp. 

Odnosząc się do zarzutów dotyczącego naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 

25 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp 

Izba ustaliła i zważyła w zakresie: 

a) b

raków Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego: 

Zamawiający  w  załączniku  Nr  4  stanowiącym  wzór  Harmonogramu  Rzeczowo  — 

Finansowego pod zawartą w nim tabelą wskazał, że wykonawcy wypełnią podpunkty punktu 

5  według  swojej  najlepszej  wiedzy  deklarując  czas  zakończenia  oraz  procent 

wynagrodzenia,  za  wyjątkiem  punktów  narzuconych  przez  Zamawiającego  tymczasowo 

oznaczonych jako: 5.3, 5.7, 5.11, w sumaryczny procent wynagrodzenia punktu, który będzie 

równał się wielkości 65%.  

W 

złożonym  przez  Odwołującego  HRF,  wartość  płatności  częściowych 

wyodrębnionych  w  ramach  pozycji  5,  po  zsumowaniu  obejmuje  wynagrodzenie  w  łącznej 

wysokości 125%. 

W dniu 17 stycznia 2020r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do 

udzielenia wyjaśnień wskazał, że: 

„a. 

Punkt 5.1 jest składową Punktu 5.3  owartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego i 

b. 

Punkt 5.2 jest składową Punktu 5.3  o wartości 10% wynagrodzenia 

ryczałtowego 

c. 

Wynagrodzenie  za  Punkt  5.1  +  5.2  +  5.3  łącznie  wynosi  25%  wynagrodzenia 

ryczałtowego (wartość narzucona przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi), 

d. 

Punkt 

5.4 jest składową Punktu 5.7  o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, 

e. 

Punkt 5.5 jest składową Punktu 5.7  o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, 

f. 

Punkt 5.6 jest składową Punktu 5.7  o wartości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, 

g. 

Wynagrodzenie  za  Pu

nkt  5.4  +  5.5  +  5.6+  5.7  łącznie  wynosi  30%  wynagrodzenia 

ryczałtowego (wartość narzucona przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi, 

h. 

Punkt 5.8 jest składową Punktu 5.11 o wartości 5% wynagrodzenia ryczałtowego, 

i. 

Punkt 5.9 jest składową Punktu 5.11 o wartości 5% wynagrodzenia ryczałtowego, 

j. 

Wynagrodzenie  za  Punkt  5.8  +  5.9  +  5.11  łącznie  wynosi  10%  wynagrodzenia 

ryczałtowego (wartość narzucona przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi). 

Podsumowując  Harmonogram  Rzeczowo-Finansowy  Odwołującego  jest  w  pełni 

zgodny z treścią SIWZ i udzielonych odpowiedzi Zamawiającego.”. 

Izba  ustaliła  także,  że  Zamawiający  odpowiadając  w  dniu  31  grudnia  2019r.  na 

pytanie nr 1 wskazał, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy należy złożyć wraz z ofertą, co 

wynika również ze wzoru Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ (pkt 25 lit. 

g tego formularza). 

Uwzględniając  powyższe,  na  wstępie  wskazać  należy,  że  HRF  w  niniejszym  stanie 

faktycznym był wymagany przez Zamawiającego na podstawie SIWZ i stanowił treść oferty 

składanej w postępowaniu. 

Kolejno  wskazać  należy,  że  mając  na  uwadze  treść  wymogu  zawartego pod  tabelą 

załącznika nr 4 skład orzekający uznał, że obowiązkiem  wykonawców było złożenie wraz  z 

ofertą  HRF,  w  którym  wykonawcy  mieli  wskazać  sposób  określenia  płatności  częściowych 

przy uwzględnieniu wymogu, aby wartość poszczególnych elementów składowych pozycji 5 

HRF pn. Roboty budowlano 

— montażowe nie przekroczyła 65% wynagrodzenia. Natomiast 

sposób  wypełnienia  punktu  5  HRF  złożonego  przez  Odwołującego,  po  zsumowaniu  tych 

pozycji,  obejmuje  125  % 

wynagrodzenia.  Skład  orzekający  za  niezasługujące  na 

uwzględnienie  uznał  twierdzenia  Odwołującego  zawarte  w  wyjaśnieniach  w  z  dnia  17 

stycznia  2020r.

,  że  pewne  elementy  harmonogramu  zawierają  się  w  jednostkach  HRF 

wyższego  rządu.  Takiej  okoliczności  nie  sposób  bowiem  odczytać  z  przedłożonego 

Zamawiającemu  HRF.  Co  więcej  również  sam  sposób  numeracji  pozycji  HRF  w  zakresie 

punktu  nr  5  zdaniem  Izby  potwierdza,  że  są  to  pozycje  o  tej  samej  randze  hierarchicznej. 

Zostały  one  bowiem  oznaczone  kolejno  punktami  5.1-5.11,  bez  żadnego  wskazania,  że 

pozycje  5.1.  i  5.2. 

są składową punktu 5.3. W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że 

sposób  wypełnienia  przez  Odwołującego  HRF  w  zakresie  pozycji  5  jest  niezgodny  z 

wy

mogiem postawionym w tym zakresie przez Zamawiającego, a w związku z uznaniem, że 

HRF  stanowił  treść  oferty  z  uwagi  na  nadany  temu  dokumentowi  przez  Zamawiającego 

istotny  walor,  oferta  Odwołującego  podlegała  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

Pzp. 

b) 

braku złożenia bilansu cieplnego: 

Zamawiający w odpowiedzi z dnia 3 grudnia 2019 r. na pytanie 18: „Jakie dokumenty 

należy  załączyć  do  oferty  w  celu  potwierdzenia  mocy  cieplnej  i  sprawności  elektrycznej 

netto?”  udzielił  następującej  odpowiedzi:  „Zamawiający  informuje  że,  w  celu  udowodnienia 

oferowanej mocy cieplnej do oferty należy załączyć kartę katalogową oferowanego agregatu, 

w której pokazane zostaną parametry spalin, w szczególności temperatura spalin oraz karta 

katalogowa  dostawcy  wymiennika  ciepła  spaliny-woda  jednoznacznie  wskazująca  moc 

wymiennika przy schłodzeniu spalin do 120C. Dodatkowo oferent ma obowiązek przedstawić 

bilans cieplny przez podanie mocy uzyskiwanych m.in. z płaszcza silnika”.  

Odwołujący załączył do oferty schemat oraz kartę katalogową oferowanego agregatu 

i kartę katalogową dostawcy wymiennika. 

Uwzględniając  powyższy  stan  faktyczny  skład  orzekający  na  wstępie  wskazuje,  że 

Z

amawiający  odpowiadając  na  pytanie  nr  18  wskazał  w  sposób  wyraźny,  że  wykonawcy 

mają  w  ofertach  przedstawić  bilans  cieplny  przez  podanie  mocy  uzyskiwanych  m.in.  z 

płaszcza silnika. Tym samym bilans cieplny był przez Zamawiającego wymagany. Wskazać 

bowiem  należy,  że  treść  odpowiedzi  udzielonych  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  wiąże  wykonawców  w  tym  samym  zakresie  jak 

dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ. 

Kolejno 

skład  orzekający  uznał,  że  Zamawiający  Przystępujący  wykazali,  że 

załączenie  do  oferty  jedynie  bilansu  mocy  samego  silnika  nie  spełnia  wymogu  załączenia 

bilansu cieplnego. 

Skoro przedmiotem zamówienia jest cała instalacja to w bilansie cieplnym 

powinny  być  ujęte  wszystkie  elementy  tej  instalacji.  Powołanie  się  przez  Odwołującego  na 

bilans mocy samego silnika kog

eneracyjnego wywołuje ten skutek, iż nie mamy do czynienia 

z bilanse

m cieplnym, gdyż bilans mocy samego silnika prezentuje wyłącznie jedną ze stron 

bilansu (bilansu ciepła),  czyli  źródło ciepła.  Pomija jednak  drugą stronę bilansu,  tzn.  ciepło 

przekazywane przez układ do sieci ciepłowniczej.  

Brak załączenia bilansu cieplnego powoduje, że oferta Odwołującego jest niezgodna 

z treścią SIWZ. 

c) brak 

złożenia opisu technicznego proponowanych rozwiązań:  

Zamawiający  udzielając  w  dniu  18  grudnia  2019r.  odpowiedzi  na  pytanie  nr  8  do 

SIWZ określił, że wykonawcy powinni przedstawić karty katalogowe, a jeżeli przedstawione 

karty 

katalogowe różnią się od zaoferowanych wartości to wykonawca powinien przedstawić 

opis  techniczny 

proponowanych  rozwiązań,  potwierdzający  możliwości  techniczne 

osiągnięcia proponowanych wartości.  

Ponadto  w  Formularzu  oferty  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  SIWZ  Zamawiający 

wskazał  w  punkcie  25  lit.  i),  że  wraz  z  ofertą  należy  złożyć  karty  katalogowe  w  celu 

potwierdzenia  deklarowanych  parametrów,  a  jeżeli  załączone  karty  katalogowe  urządzeń 

różnią  się  od  oferowanych  wartości  należy  przedstawić  opis  techniczny  proponowanych 

rozwiązań. 

 Izb

a  ustaliła  ponadto,  że  odmienność  wartości  parametrów  technicznych 

zaoferowanych 

przez Odwołującego w stosunku do wartości tych parametrów dotyczyła: 

-  karta 

chłodnicy  intercoolera  wskazuje,  że  dobór  chłodnicy  został  dokonany  dla 

agregatu o mocy 219 kW (a 

nie o mocy 178 kW, jak powinno to zostać dokonane zgodnie z 

kartą  katalogową  agregatu  kogeneracyjnego).  Dodatkowo  należy  zwrócić  uwagę  na 

całkowicie  odmienne  temperatury  wlotu  i  wylotu  chłodziwa  (w  karcie  agregatu  jest  to 

odpowiednio 49 st. C i 45 st. C, z

aś w karcie katalogowej chłodnicy jest to odpowiednio 42 st. 

C i 38 st. C). 

Dane  podane  dla  wymiennika  spalinowego  i  temperatury  spalin  są  nietożsame  z 

kartą katalogową agregatu, gdzie podane są inne wartości. 

-  Karta  techniczna  wentylatora  wskazuje  na  w

ielkość  jego  wydajności  na  poziomie   

2x 20.000 Nm3/h, natomiast zgodnie z kartą agregatu silnik wymaga dopływu powietrza na 

poziomie wyższym tj. 51.400 Nm3/h. 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  nie  złożył  Zamawiającemu  opisu  technicznego 

proponowanych rozwiązań. 

U

względniając  powyższe  ustalenia  skład  orzekający  uznał,  że  Zamawiający 

prawidłowo odrzucił  ofertę Odwołującego na  podstawie art. 89  ust.  1 pkt  2 Pzp.  Podkreślić 

bowiem należy, że brak przedłożenia przez Odwołującego się opisu rozwiązań technicznych 

w sytua

cji, gdy z przedłożonych kart katalogowych wynikały inne parametry niż zaoferowane 

przez tego wykonawcę powodowały, że treść oferty była niezgodna z SIWZ.  

c) 

niezgodności schematu z wymaganiami SIWZ:  

Zamawiający  w  odpowiedzi  z  dnia  17  grudnia  2019  r.  na  pytanie  o  treści  „Zgodnie 

wymogiem  przedstawionym  przez  Inwestora  w  PFU  pkt.  6.1.5.  dotyczącym  konieczności 

zmiany koncepcji, zakres dostaw przedstawiony na załączonym do postępowania schemacie 

cieplnym  T-

01  ulegnie  znaczącym  zmianom. W celu  obiektywnej  weryfikacji  przedłożonych 

ofert  oraz  technicznej  możliwości  oceny  spełnienia  wymogów  Zamawiającego,  prosimy  o 

zastosowanie wymogu dołączenia do oferty ogólnego schematu technologicznego instalacji 

potwier

dzającego oferowany  zakres dostaw  urządzeń  oraz  karty  technologiczne  dobranych 

pomp”  odpowiedział:  „Zamawiający  przychyla się do  uwagi  i  informuje że,  do  oferty  należy 

załączyć ogólny schemat technologiczny instalacji z naniesionym sposobem wpięcia w sieć 

cieplna oraz karty technologiczne zastosowanych pomp.”. 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  we  wzorze  Formularza  Oferty  określił  listę 

załączników do oferty i w punkcie 25 lit. j) wymienił Ogólny schemat technologiczny instalacji 

z naniesionym sposobem wpięcia w sieć cieplną. Tym samym Izba stwierdziła, że schemat 

technologiczny  był  jednoznacznie  wymagany  przez  Zamawiającego  na  podstawie  SIWZ  i 

stanowił treść oferty składanej w postępowaniu. 

Ponadto skład orzekający ustalił, że W punkcie 6.1.5 PFU Zamawiający wskazał, że w 

celu umożliwienia pracy z priorytetem produkcji energii elektrycznej w sezonie letnim, należy 

dokonać  zmian  w  istniejącym  projekcie      polegających  na  zaprojektowaniu  zespołu  2 

chłodnic  wentylatorowych  awaryjnych  6CWTEK1-3.  Mają  one  za  zadanie  umożliwić  pracę 

bez odzysku ciepła ze strony sieci 2 dowolnym agregatom spośród 4. Jak wynika to z opisu 

stanu istniejącego, podlegającego przebudowie, zgodnie z wymaganiami PFU przywołanymi 

powyżej,  aktualnie  instalacja  Zamawiającego  posiada  zespół  3  chłodnic  wentylatorowych. 

Tym  samym  wymaganie  określone  w  pkt  6.1.5.  PFU  sprowadza  się  do  dokonania 

przebudowy istniejącej instalacji w sposób narzucony przez Zamawiającego, tj. prowadzący 

do powstania zespołu 2 chłodnic wentylatorowych awaryjnych 6CWTEK1-3. 

W  punkcie  6.1  PFU  Zamawiający  określił,  że  Elektrociepłownia  będzie  zakładem 

wytwarzającym energię elektryczną i ciepło w kogeneracyjnym układzie składającym się z 4 

agregatów  kogeneracyjnych  wyposażonych  w  silniki  gazowe  z  generatorami  prądu 

zmiennego  i  układami  odzysku  ciepła  o  mocy  ok.  2  MWe  i  ok.  2  MWt  każdy.  Dodatkowo 

Zamawiający  określił  (w  pkt  6.1.5.  PFU),  że  Wykonawca  dokona  zmiany  koncepcji 

dostosowując  Projekt  Budowlany  oraz  Specyfikację  techniczną  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych do zakresu określonego w punkcie 6.1 PFU. 

Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  schemat  technologiczny  sporządzony  dla 

pierwotnej  koncepcji  budowy  elektrociepłowni  z  naniesionym  jedynie  sposobem  wpięcia  w 

sieć  ciepłowniczą.  Złożony  schemat  nie  uwzględniał  wymaganej  przez  Zamawiającego  w 

PFU  liczby  agregatów  (zamiast  4  zawierał  ich  5),  nie  uwzględniał  konieczności  zmiany 

chłodnic  awaryjnych  z  3  na  2,  a  także  brak  było  wymaganej  w  PFU  zmiany  parametrów 

tak

ich  jak:  moc  cieplna  agregatu,  moc  cieplna  wymienników  separacyjnych,  czy  też 

temperatury w poszczególnych punktach instalacji. 

Skład  orzekający  uwzględniając  powyższe  stwierdził,  że  udzielona  przez 

Zamawiającego odpowiedź do SIWZ z 17 grudnia 2019r. w sposób niebudzący wątpliwości 

wprowadzała wymóg, aby załączony do oferty schemat technologiczny dotyczył  oferowanej 

przez  wykonawcę  instalacji  z  naniesionym  sposobem  wpięcia  w  sieć  cieplną  oraz  karty 

technologiczne  zastosowanych  pomp. 

Nie  sposób  więc  uznać,  że  przedłożenie  przez 

Odwołującego  schematu  znajdującego  się  w  dokumentacji  postępowania,  dotyczącego 

istniejącej  obecnie  instalacji,  która  nie  uwzględniała  wymogów  niniejszego  postępowania 

określonych w PFU spełniało zadość postawionemu wymogowi.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w s

prawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz. 

Przewodniczący: ................……………………….................