KIO 361/20 WYROK dnia 3 marca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 361/20 

WYROK 

z dnia 3 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Dagmara Gałczewska - Romek 

Protokolant:          

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2020r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  lutego  2020r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  DEMIURG  Project  S.A.,  DEMIURG  Sp.  z  o.o. 

Sp.  k.,  Home  of  Houses  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  dla  lidera  w  Poznaniu  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Instytut  Biochemii  i  Biofizyki  Polskiej  Akademii  Nauk 

z  siedzibą                 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego: 

a.   An Archi Group Sp. z o.o. 

z siedzibą w Gliwicach. 

b. 

PAS PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie  

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 

oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 

kosztami postępowania obciąża Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk 

z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  DEMIURG  Project  S.A.,  DEMIURG  Sp.  z 

o.o.  Sp.  k.,  Home  of  Houses  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  dla  lidera  w  Poznaniu  tytułem 

wpisu 

od odwołania, 

zasądza  od  Instytut  Biochemii  i  Biofizyki  Polskiej  Akademii  Nauk  z  siedzibą                      

w  Warszawie  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  DEMIURG  Project  S.A.,  DEMIURG  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  Home  of  Houses 

Sp. z o.o. z siedzib

ą dla lidera w Poznaniu kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu 

wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Instytut  Biochemii  i  Biofizyki  Polskiej  Akademii  Nauk  -  prowadzi                     

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na opracowanie 

pełnej  dokumentacji  projektowej  na  wykonanie  inwestycji  pn.  Budowa  Nowego  Budynku 

Mieszkalnego  i  kompleksowa  przebudowa  Stacji  im.  Arctowskiego  wraz  z  pełnieniem 

nadzoru autorskiego. 

Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej 

„Pzp” 

W  dniu  21  lutego  2020r.  Odwołujący  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się                       

o  udzielenie  zamówienia:  DEMIURG  Project  S.A.,  DEMIURG  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  Home  of 

Houses Sp. z o.o. - 

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Odwołujący  zarzucił 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp 

przez przyjęcie, iż gwarancja wadialna, w której treści 

powołano  nazwę  tylko  jednego konsorcjanta  stanowi  o  tym,  że  Odwołujący  wniósł  wadium                   

w niewłaściwej formie, a zatem zachodzą przesłanki odrzucenia oferty odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  badania  i  oceny  oferty 

Odwołującego,  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania w tym koszty wynagrodzenia 

pełnomocnika, według norm przepisanych. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wyjaśnił,  że  gwarancja  wadialna  ustanowiona  za 

zlece

nie Demiurg Sp. z o.o. Sp.k wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. 

została  wystawiona  z  uwagi  na  uzgodnienie  przez  strony  w  przedwstępnej  umowie 

konsorcjum oraz przyrzeczonej umowie konsorcjum, iż to właśnie Demiurg Sp. z o.o. Sp. k. 

zawrze z 

zakładem ubezpieczeń umowę zlecenia udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej lub 

bankowej. 

Umowa  zlecenia  gwarancji  ubezpieczeniowej  została  zawarta  po  zawarciu 

przedwstępnej  umowy  konsorcjum,  a  przed  zawarciem  przyrzeczonej  umowy  konsorcjum. 

Odwołujący podkreślił, że udzielenie gwarancji nastąpiło w wykonaniu zobowiązań przyjętych 

przez  wszystkich  członków  konsorcjum  w  ramach przygotowań  do  złożenia wspólnej  oferty                

i  w  oparciu  o  pełnomocnictwo  udzielone  Demiurg  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  przez  pozostałych 

członków  konsorcjum.  Na  dowód  załączył  do  odwołania  przedwstępną  umowę  konsorcjum 

oraz  umowę  konsorcjum.  Konsorcjum  wypełniło  wszystkie  warunki  określone  przez 

Zamawiającego  w  treści  SIWZ.  Brak  w  treści  SIWZ  wymogu,  aby  w  gwarancji  wskazani 

zostali wszy

scy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego.  

Zdaniem  Odwołującego,  stanowisko  zaprezentowane  przez  Zamawiającego  w  treści 

odrzucenia  jego  oferty  jest  błędne.  Istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  ma  właściwe 

zrozumienie stanowiska SN w wyroku z dnia 15 lutego 2018r. IV CSK 86/17

, który to wyrok 

zapadł  w  zbieżnym  stanie  faktycznym.  SN  stanął  na  stanął  na  stanowisku,  iż  możliwe  jest 

skuteczne  wniesienie  wadium  poprzez  przedstawienie  gwarancji  ubezpieczeniowej  właśnie 

przez jedn

ego z członków konsorcjum, a nie jak błędnie wskazuje Zamawiający w treści tego 

dokumentu  muszą  być  wskazani  wszyscy  członkowie  tego  stosunku  prawnego. 

Zamawiający, dokonując analizy stanu faktycznego skupił się wyłącznie na treści § 1 umowy 

gwarancji,  zgo

dnie  z  którym  „Gwarant  udziela  gwarancji  ubezpieczeniowej  na  rzecz 

Beneficjenta  t

ytułem  zabezpieczenia  zapłaty  wadium  przez  Zobowiązanego".  Zamawiający 

rozciągnął wnioski wyprowadzone z treści tego jednego zdania na całą umowę gwarancji, co 

skutkowało brakiem analizy przedmiotowej klauzuli w kontekście: § 1 jako całości, § 2 ust. 1 i 

ust. 2 gwarancji i 

§ 3 ust. 1 gwarancji. 

Odwołujący  podkreślił,  że gwarancja stanowi  wprost,  że  w  przypadku złożenia gwarantowi: 

oświadczenia  o  wystąpieniu  w  postępowaniu  przetargowy  choćby  jednej  z  sytuacji 

określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, wezwania podpisanego przez osoby uprawnione 

do  składania  oświadczeń  z  podaniem  rachunku  bankowego,  gwarant  zobowiązany  jest  do 

nieodwołanej i bezwarunkowej zapłaty' maksymalnej kwoty do 30.000,00 zł. 

Treść gwarancji nie zawiera żadnego zawężenia możliwości zapłaty przez gwaranta podanej 

w  niej  sumy  tylko do sytuacji  odnoszącej się ściśle do  osoby  spółki  wskazanej  w  jej treści, 

lecz  odnosi  przesłanki  wskazane  w  §  3  ust.  2  tylko  do  postępowania  przetargowego 

wskazanego w § 1, która może dotyczyć podmiotu w niej niewskazanego.  

Istotną  kwestią  pominiętą  przez  Zamawiającego  jest  brak  wyjaśnienia  zagadnienia:  czy 

możliwe jest uznanie naruszenia przez spółkę niewymienioną w gwarancji któregokolwiek z 

warunków  wskazanych  w  art.  46  ust.  4A  i  ust.  5  bez  skutku  dla  podmiotu  ujawnionego  w 

gwarancji? 

Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej, gdyż za każde 

zaniechanie podmiotu pominiętego w gwarancji odpowiada podmiot ujawniony w gwarancji. 

Stanowisko  takie  wynika  wprost  z  faktu,  iż  wszystkie  obowiązki  są  wspólnymi  dla 

wykonawców łącznie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż należy ich 

traktować  jako  jednego  wykonawcę1.  Każdy  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  odpowiada  za  wszelkie  działania  bądź  zaniechania  innego 

wykonawcy,  który  wspólnie  przystępuje  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Konsekwencją  tej  okoliczności  jest  to,  iż  Zamawiający  (beneficjent)  może 

złożyć  gwarantowi  oświadczenie o tym,  że zaistniały  przyczyny  aktualizujące  zobowiązanie 

gwaranta,  także  wtedy,  gdy  przyczyna  uzasadniająca  zatrzymanie  wadium  tkwi 

bezpośrednio  w  zaniechaniu  wykonawcy  pominiętego  w  gwarancji,  co  z  punktu  widzenia 

formalnego 

aktualizuje formalną przesłankę zapłaty przez gwaranta. 

Zamawiający  nie  może  pominąć  istoty  gwarancji  ubezpieczeniowej,  z  której  wynika,  że ma 

ona  charakter  zobowiązania  abstrakcyjnego  i  samoistnego,  co  oznacza,  że  gwarant  nie 

może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego Zobowiązanego (Demiurg Sp. z 

o.o.  Sp.  k.)  z  beneficjentem  (Zamawiającym),  będącego  podstawą  udzielenia  gwarancji. 

Dokument  gwarancyjny  o  charakterze  abstrakcyjnym  charakteryzuje  się  bowiem  tym,  że 

gwarant podejmuje decyzję o zapłacie z tego dokumentu badając jedynie fakt, czy spełnione 

są  przesłanki  wynikające  z  jej  treści  czyli  w  §  3  ust.  2.  Z  treści  gwarancji  złożonej                           

w  analizowanym  postępowaniu  wynika,  że  jest  ona  bezwarunkowa,  płatna  na  pierwsze 

żądanie, co w powiązaniu z jej abstrakcyjnym charakterem powoduje, że ewentualna wypłata 

z  tytułu  gwarancji  nastąpi  automatycznie  po  złożeniu  oświadczenia  przez  Zamawiającego                    

o zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatą wadium. 

Odwołujący podkreślił, że w dacie wystawiania gwarancji wadialnej (02.01.2020 r.) Demiurg 

Sp. z o.o. Sp. k. była pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia w zakresie uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej, w związku z zobowiązaniem 

do  zaw

arcia  umowy  konsorcjum które zostało zawiązane  w  celu  wspólnego złożenia oferty              

i tym samym wspólnego złożenia wadium. W konsekwencji gwarancja wadialna wystawiona 

na  jednego  z  członków  konsorcjum,  który  jest  prawidłowo  umocowanym  pełnomocnikiem 

uprawnionym  do  działania  w  imieniu  i  na  rzecz  pozostałych  członków  konsorcjum,  spełnia 

wymagania  ustawowe,  nawet  jeśli  w  treści  samej  gwarancji  wadialnej  nie  wskazano  faktu 

istnienia konsorcjum (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., 

sygn. akt II Ca 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. sygn. akt 

IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r. sygn. 

akt CXXII Ga 1313/15). 

W okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem Odwołującego, bezsporne jest, że wniesienie 

wadium przez Demiurg Sp. z o.o. nastąpiło także w imieniu i na rzecz pozostałych członków 

konsorcjum  w  związku z  udziałem  w  postępowaniu o udzielenie  zamówienia prowadzonym 

przez Zamawiającego. 

Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy: An Archi Group Sp. z o.o. 

oraz  PAS  PROJEKT  Sp.  z  o.o. 

wnieśli  o  oddalenie  odwołania.  Podnosili,  że  wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  gwarancja  wadialna  nie  została  wniesiona  w  sposób 

prawidłowy  i  nie  stwarza  dla  Zamawiającego  podstawy  do  żądania  od  gwaranta  zapłaty 

oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegający 

się o udzielenie zamówienia doprowadził do wystąpienia zdarzenia stanowiącego podstawę 

zatrzymania  wadium. 

Zastrzeżenia w § 1,  że „Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej 

na  rzecz  Beneficjenta  tytułem  zabezpieczenia  zapłaty  wadium  przez  Zobowiązanego” 

powoduje,  że w  przypadku  zaistnienia przesłanki  zatrzymania  wadium  z  przyczyn leżących 

po  stronie  członka  konsorcjum  Demiurg  Project  S.A.  lub  Home  od  Houses  sp.  z  o.o.  brak 

możliwości skutecznego żądania zapłaty wadium przez gwaranta. Zdaniem Zamawiającego, 

w  treści  pkt  8.3  SIWZ  Zamawiający  nałożył  na  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia, aby w składanych gwarancjach jako zobowiązani zostali wymienieni 

wszyscy  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  i  postanowienie  to 

było  wiążące  dla  wszystkich  wykonawców.  Zamawiający  podniósł,  że  wniesienie  wadium 

należy  uznać  za  prawidłowe,  jeżeli  daje  ono  zamawiającemu  możliwość  skutecznego 

zrealizowania  swoich  roszczeń  w  przypadku  zaistnienia  okoliczności  uzasadniających 

zatrzymanie  wadium,  wtedy  bowiem  spełnia  ono  swoją  zabezpieczającą  rolę.  Z  uwagi  na 

abstrakcyjny  charakter  gwarancji  wadium  wnoszone  w  postaci  gwarancji  powinno  w  swej 

treści  zawierać  informację,  że  podmiotem  zabezpieczającym  zapłatę  wadium  jest 

konsorcjum,  a  nie wyłącznie członek konsorcjum. Objęcie gwarancją tylko jednego  członka 

konsorcjum  spowoduje,  że  gwarant  będzie  miał  możliwość  uchylenia  się  od  zapłaty  sumy 

gwarancyjnej     

w  sytuacji,  gdy  przyczyny  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  zaistnieją  po 

stronie  innego  z  wykonawców.  Niejednoznaczne  określenie  podmiotu,  za  który  gwarant 

odpowiada  może  być  podstawą  zarzutów  gwaranta  wobec  beneficjenta  gwarancji 

wynikających z treści gwarancji. W przypadku wniesienia gwarancji znaczenie ma wyłącznie 

stosunek  między  gwarantem    a  zamawiającym  jako  beneficjentem,  którego  treść  wynika  z 

listu  gwarancyjnego. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  twierdzeniem,  że  skoro  w  dacie 

wystawienia gwarancji wadialnej Demiurg Sp. z o.o. sp.k. była pełnomocnikiem wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  w  zakresie  uzyskania  gwarancji 

wadialnej  to  gwarancja  wystawiona  na  rzecz  jednego  z  członków  konsorcjum  spełnia 

wymagania ustawowe. Jak wynika z załączonych umów w dniu 2 stycznia 2020r. nie została 

zawarta  umowa  konsorcjum,  a  jedynie  obowiązywała  przedwstępna  umowa  konsorcjum. 

Konsorcjum nie istniało zatem w dniu wystawienia gwarancji wadialnej na rzecz Demiurg sp. 

z o.o. sp.k. 

Dokumenty przedstawione przez Odwołującego wraz z odwołaniem potwierdzają 

jedynie, że gwarancja wadialna  została wystawiona na rzecz jednego podmiotu i jedynie w 

celu  zabezpieczenia  złożonej  przez  niego  oferty.  Z  treści  gwarancji  nie  wynika,  że 

ubezpieczyciel miał świadomość zawarcia umowy przedwstępnej konsorcjum. Umowy te nie 

zostały przedstawione Zamawiającemu wraz z ofertą. W dalszej części pisma procesowego, 

Zamawiający odniósł się szeroko do orzeczenia SN.  

 Na  podstawie  doku

mentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                    

i  uczestników  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła  co 

następuje: 

W 

pkt 8 SIWZ Zamawiający ustalił wadium w wysokości 30 000zł. W pkt 8.3 wskazał, 

że  w  przypadku  składania  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej 

gwarancja  winna  być  sporządzona  zgodnie  z  obowiązującym  prawem  i  winna  zawierać 

następujące  elementy:  a.  nazwę  dającego  zlecenie  (wykonawcy),  beneficjenta,  gwarancji 

(Zamawiaj

ącego),  gwaranta  (banku  lub  instytucji  ubezpieczeniowej  udzielającej  gwarancji) 

oraz  wskazanie  ich  siedzib,  nr  referencyjny  nadany  sprawie  przez  Zamawiającego,  nazwę 

zamówienia, b. określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, c. kwotę 

g

warancji,  d.  termin  ważności  gwarancji,  e.  bezwarunkowe  i  nieodwołane  zobowiązanie 

gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego (..)  

Odwołujący  -  DEMIURG  Project  S.A.,  DEMIURG  Sp.  z  o.o.  Sp. k.,  Home of  Houses Sp.  z 

o.o.  - 

złożył  Zamawiającemu  gwarancję  zapłaty  wadium  z  dnia  02.01.2020r.  Nr  998-A-

889020,  wystawioną  przez  Uniqua  Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A.  Jako  Beneficjenta 

wskazano: Instytut Biochemii i Biofizyki PAN, Zobowiązany (oferent) Demiurg Sp. z o.o. Sp. 

k. W § 1 wskazano, że „Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz Beneficjenta 

tytułem  zabezpieczenia  zapłaty  wadium  przez  Zobowiązanego  do  wysokości  sumy 

gwarancyjnej  30 

000  w  związku  z  ogłoszonym  przetargiem,  którego  przedmiotem  jest 

opracowanie pełnej dokumentacji projektowej na wykonanie inwestycji pn. Budowa Nowego 

Budynku  Mieszkalnego  i  kompleksowa  przebudowa  Stacji  im.  Arctowskiego  „Arctowski  – 

PolarPOL 

– Polskie Multidyscyplinarne  Laboratorium Badań Polarnych w Antarktyce” wraz z 

pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji inwestycji. 

W 

§  2 podano, że „Gwarant zobowiązuje się nieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia 

kwoty  maksymalnie  do  wysokości  sumy  gwarancyjnej  określonej  w  §  1  „Gwarant  dokona 

zapłaty  z  tytułu  niniejszej  gwarancji  w  terminie  14  dni  od  dnia  otrzymania  pierwszego 

pisemnego wezwania do zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone w § 3 ust. 1 oraz 

zawierającego  oświadczenie  Beneficjenta,  że  wystąpiła  jedna  z  sytuacji  określonych  w  art. 

46  ust.  4  a  i  ust.  2  ustawy  Praw

o zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. z późn. 

zmianami”.  

Zamawiający  w  dniu  12.02.2020r.  poinformował  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b z uwagi na to, że wadium zostało wniesione przez jednego z 

członków konsorcjum, składającego ofertę.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.               

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla 

wniesienia  odwołania  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów Pzp. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt  7 b Pzp 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało 

wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli  zamawiający  żądał 

wniesienia wadium

. Stosownie zaś do art. 45 ust. 3 Pzp, wadium wnosi się przed upływem 

terminu składania ofert. 

Zgodzić  należy  się  z  Zamawiającym,  że  wniesienie  wadium  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla 

Zamawiającego  podstawę  do  żądania  od  gwaranta  zapłaty  oznaczonej  kwoty  pieniężnej 

niezależnie  od  tego,  który  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.  

Jak  wskazał  SN  w  przywoływanym  przez  strony  wyroku  z  dnia  15  lutego  2018r.  IV  CSK 

86/17  „Gwarancja  ubezpieczeniowa  jest  jednostronnym  zobowiązaniem  ubezpieczyciela-

gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone 

okre

ślonymi  dokumentami,  jakie  beneficjent  gwarancji  załączy  do  sporządzonego  we 

wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz 

beneficjenta  gwarancji.  Tak  ukształtowane  zobowiązanie  gwaranta  ma  charakter 

nieakcesory

jny, oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego 

stosunku  prawnego  niż  gwarancyjny,  a  więc  np.  przysługujące  dłużnikowi  względem 

wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy 

udzielenia 

gwarancji  (por.  wyroki  Sądu  Najwyższego:  z  dnia  10  lutego  2010  r.,  V  CSK 

233/09, OSNC 2010, nr 11, poz. 146, z dnia 27marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia 

6  marca  2015  r.,  III  CSK  155/14,  OSNC  2016,  nr  3,  poz.  33,  z  dnia  14  kwietnia  2016  r.,  II 

CSK 388/15)

”.  

W przypadku gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie”, jaka została złożona w tym 

postępowaniu  strony  uzależniają  ciążący  na  gwarancie  obowiązek  zapłaty  jedynie  od 

skierowania  do  nich 

przez  beneficjenta  żądania  zapłaty  ewentualnie  połączonego  z  jego 

oświadczeniem, że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane przez dłużnika. 

Zadaniem 

SN 

o  zakresie  zobowiązania  gwaranta  decyduje  treść  gwarancji 

ubezpieczeniowej,  która  może  być  ukształtowana  różnie;  ustalenie  wynikającego  z  treści 

gwarancji  stopnia  zależności  między  zobowiązaniem  gwaranta  a  istnieniem  (ważnością), 

treścią 

i 

zdarzeniami 

(zwłaszcza 

niewykonaniem 

zobowiązania) 

dotyczącymi 

zabezpieczanego  zobowiązania  jest  kwestią  wykładni  oświadczeń  woli  stron  umowy 

gwarancji (art. 65 

KC), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, 

w  których  zostały  złożone.  W  przywołanym  orzeczeniu  SN  wskazał  także,  że  decydujące 

znaczenie  dla  określenia  zakresu  zobowiązania  Gwaranta  ma  całościowa  wykładnia 

Gwarancji  (art. 

65  k.c.),  w  tym  zwłaszcza  wykładnia  określonych  w  niej  „warunków”  i 

formalnych  przesłanek  zapłaty.  Trafnym  jest  zatem  stwierdzenie  Zamawiającego,  zawarte               

w  piśmie  procesowym,  że  SN  nie  przesądził  zasady,  ale  wskazał,  iż  o  prawidłowości 

udzie

lonej  gwarancji  każdorazowo  decyduje  treść  gwarancji  wystawionej  w  konkretnych 

okolicznościach, która to treść może być ukształtowana w różny sposób.  

Ponadto - 

według stanowiska SN - istotne znaczenia ma też stwierdzenie, że przedmiotem 

obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), są 

świadczenia niepodzielne. „Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie 

zamówienia  wspólnie,  zamówienie  jest  jedno,  jedna  (wspólna)  jest  składana  przez  nich 

oferta i ja

ko wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem 

oraz  wadium.  Jedynie  częściowe  wykonanie  tych  obowiązków  -  ich  wykonanie  przez 

poszczególnych  wykonawców  w  odniesieniu  do  nich  samych,  bez  ich  wykonania  przez 

pozostałych  -nie  ma  żadnej  wartości  dla  Zamawiającego,  nie  umożliwia  bowiem  wyboru 

oferty  ani 

zawarcia  umowy.  Dlatego  też  należy  uznać,  zgodnie  z  art.  380  §  1  k.c.,  że 

wykonawcy  ubiegający  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  ponoszą  solidarną 

odpowiedzialność za ich wykonanie”.  

K

onsorcjum jest rodzajem  porozumienia zawartego między  podmiotami, którego  celem jest 

osiągnięcie  wspólnego  celu  gospodarczego  w  postaci  uzyskania  zamówienia  publicznego  i 

realizacji  umowy.  Istota  konsorcjum  sprowadza  się  do  podejmowania  przez  jego  członków 

wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego. Z art. 23 ust. 

2 Pzp  wynika,  że jeden z  uczestników  konsorcjum  (pełnomocnik)  reprezentuje pozostałych 

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i na etapie 

zawarcia  umowy.  Dyspozycja  art.  23  ust.  3    Pzp,  zgodnie  z  którą  przepisy  dotyczące 

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia,  ma  istotne  znaczenie  z  punktu  widzenia  wniesienia  wadium  przez  takich 

wykonawców. Skoro obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp dotyczą wykonawcy, to 

odnoszą  się  one  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

których należy traktować jak jednego wykonawcę.  

W  zaistniałym  stanie  faktycznym  oznacza  to,  w  razie  niewykonania  któregokolwiek  z 

obowiązków przez pozostałych, niewymienionych w treści gwarancji podmiotów: DEMIURG 

Project S.A. czy  Home of Houses Sp. z o.o. 

odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także 

Demiurg  Sp.  z  o.o.  sp.k,  wskazany  wprost  w  gwarancji

,  co  w  konsekwencji  stanowiłoby 

przesłankę do wystąpienia Beneficjenta o zapłatę wadium. 

Przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie 

zamówienia  publicznego  wadium  było  wnoszone  wspólnie  przez  wszystkich  członków 

konsorcjum.  Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  również  postanowienia  siwz                             

w analizowanym stanie faktycznym nie wprowadzają żadnych wymagań odnośnie wniesienia 

wadium  przez  konsorcjum,  w  tym  w  szczególności  obowiązku  wskazania  wszystkich 

członków konsorcjum w dokumencie wadialnym. 

Izba,  wydając  orzeczenie  bierze  pod  uwagę  całokształt  materiału  dowodowego 

zgromadzonego  w  sprawie,  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową  poszczególnych 

dowodów. Jako istotną przy ocenie prawidłowości udzielonej gwarancji wadium, Izba wzięła 

pod 

uwagę  przedwstępną  umowę  o  utworzeniu  konsorcjum,  złożoną  przez  Odwołującego 

przy  odwołaniu.  Umowa  ta  została  zawarta  6  grudnia  2019  r.  a  zatem  przed  datą 

wystawienia  gwarancji  wadialnej, 

co  miało  miejsce  2  stycznia  2020  r.  W  §  2  tej  umowy 

wskazano,  m.in.,  że  liderem  konsorcjum  będzie  Demiurg  Project  S.A.,  wadium  oraz 

zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  wniesione  zostanie  w  imieniu  wszystkich 

członków  konsorcjum  przez  Demiurg  Sp.  z  o.o.  sp.k.,  wadium  wniesione  będzie  według 

wyboru  Demiurg  sp.  z  o.o.  sp.k.  w  gwarancji  bankowej  lub  gwarancji  wadialnej. 

Treść  tej 

umowy  świadczy  także o tym,  że w  dacie  wystawienia gwarancji  istniało już konsorcjum,  a 

jego  członkowie  zgodnie  dokonali  podziału  zadań,  wskazując,  że  odpowiedzialnym  za 

wniesienie wadium będzie Demiurg sp. z o.o. sp.k. Przedłożoną wraz z odwołaniem umowę 

przedwstępną  utworzenia  konsorcjum,  Izba  uznała  za  wiarygodny  dowód  w  sprawie,                   

z  którego  może  skorzystać  strona  postępowania  odwoławczego  na  poparcie  swoich 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  aż  do  czasu  zamknięcia  rozprawy  (art. 

190 ust. 1 zd. drugie).  

Zdaniem  Izby, 

cel  wadium,  jakim  jest  zabezpieczenie  oferty  wspólnej,  został  zapewniony.               

Ze  złożonego  przez  Odwołującego  w  toku  rozprawy  oświadczenia  TU  Uniqua  z  dnia 

27.02.2020r. 

wynika,  że  ubezpieczyciel  dokona  zapłaty  wadium  na  rzecz  beneficjenta  w 

przypadku złożenia przez niego oświadczenia, iż zachodzą przesłanki określone w § 2 ust. 2 

gwarancji, a zapłata nastąpi w terminie wskazanym w gwarancji. Ubezpieczyciel oświadczył, 

że znany jest mu fakt, iż zobowiązany z gwarancji (Demiurg Sp. z o.o. sp.k) bierze udział w 

postępowaniu  przetargowym  jako  członek  konsorcjum  wraz  dwoma  innymi  podmiotami. 

Wyjaśnił,  że  spowodowanie  sytuacji  stanowiącej  podstawę  żądania  przez  beneficjenta                    

z  gwarancji  wypłaty  kwoty  przez  członka  konsorcjum  z  udziałem  Demiurg  Sp.  z  o.o.  sp.k. 

niewymienionego  w  gwarancji,  nie  będzie  stanowiło  podstawy  do  odmowy  jej  wypłaty, 

skutkiem  czego  kwota  wadium  zostanie  zapłacona  zgodnie  z  treścią  gwarancji.                            

Z

e  złożonego  oświadczenia  wynika,  że  ubezpieczyciel  ma  świadomość,  tego,  iż 

zobowiązany z gwarancji bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

z  innymi  podmiotami  i  w  sytuacji,  gdy  podstawę  żądania  zapłaty  wadium  będzie  stanowiła 

okoliczność  leżąca  po  stronie  jednego  z  członków  konsorcjum,  niewymienionego  wprost  w 

treści gwarancji to ubezpieczyciel nie odmówi zapłaty wadium.  

Zdaniem  Izby,  w  rozpatrywanym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne,  mając  na  uwadze 

całokształt okoliczności faktycznych sprawy tj. a. złożenie nieodwołanej, płatnej na pierwsze 

żądanie  gwarancji  ubezpieczeniowej  wadium,  w  której  treści  wskazano  konkretną  nazwę                   

i numer postępowania o zamówienie publiczne, wymieniono wszystkie ustawowe przesłanki 

zatrzymania  wadium,  b.  złożenie  przedwstępnej  mowy  konsorcjum  zawartej  przed 

wystawieniem  gwarancji,  c.  jednoznaczne  oświadczenie  TU  Uniqua  o  tym,  że  ma 

świadomość, iż Demiurg Sp. z o.o. sp.k. ubiega się o udzielenie tego zamówienia z innymi 

podmiotami,   

nie  można  mieć  wątpliwości,  że  wadium  zostało  skutecznie  wniesione                        

i  zabezpiecza  interesy  Zamawiającego  w  stopniu  nie  gorszym  niż  wadium  wniesione                       

w gotówce.  

Izba  przychyla  się  do  stanowiska,  prezentowanego  w  szeregu  orzeczeniach  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  jak  również  sądów  powszechnych  (np:  wyrok  Sądu  Okręgowego                          

w  Poznaniu  z  dnia  12  maja  2006  r.,  Sygn.  akt  II  CA  489/06,  wyrok  Sądu  Okręgowego                      

w  Słupsku  z  dnia  23  lipca  2015  roku,  Sygn.  akt  IV  Ca  357/15,  wyrok  Sądu  Okręgowego                  

w  Warszawie  z  dnia  14  października  2015  roku,  Sygn.  akt  XXII  Ga  1313/15),  zgodnie                      

z  którym  gwarancja  wadialna  wystawiona  na  jednego  z  członków  konsorcjum,  który  jest 

prawidłowo  umocowanym  pełnomocnikiem  uprawnionym  do  działania  w  imieniu  i  na  rzecz 

pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej 

gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                    

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:    

………………………