KIO 355/20 WYROK dnia 6 marca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 355/20 

WYROK 

z dnia 6 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza –  w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  3 marca 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2020 r. przez wykonawcę Agencję 

Leasingu  i  Finansów  S.A.  we  Wrocławiu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Dolnośląski  Fundusz  Rozwoju  Sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu  przy  udziale 

wykonawcy 

„Sudeckie 

Stowarzyszenie 

Inicjatyw 

Gospodarczych” 

w 

Świdnicy 

przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

w  tym  ponowne  wezwanie  wykonawcy 

„Sudeckie  Stowarzyszenie  Inicjatyw 

Gospodarczych” w Świdnicy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,  

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Dolnośląski  Fundusz 

Rozwoju Sp. z o.o. we Wrocławiu i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000,00  zł 

(piętnaście  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Agencję  Leasingu 

i 

Finansów S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Dolnośląskiego Funduszu Rozwoju Sp. z o.o. we 

Wrocławiu  na  rzecz  wykonawcy  Agencji  Leasingu  i  Finansów  S.A.  we 

Wrocławiu  kwotę  19 131,00  zł  (dziewiętnaście  tysięcy  sto  trzydzieści  jeden 

złotych)  tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  postaci 

wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 6 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 355/20 

Zamawiający  –  Dolnośląski  Fundusz  Rozwoju  Sp.  z  o.o.,  ul.  Duńska  9,  54-427 

Wrocław – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie 

przez  Wykonawców  usługi  pośrednictwa  finansowego  polegającej  na  udzielaniu 

i 

kompleksowej  obsłudze  pożyczek  w  ramach  „Pakietu  pożyczek  2RPH/2DRPI/2RPO”  ze 

środków  Zamawiającego”,  o  numerze  nadanym  przez  zamawiającego  Pakiet/1/2019, 

podzielone 

na  części,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 246-606104, 

zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  zwanej  dalej  jako  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  12 

lutego  2020  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

w 

części  1  postępowania,  zaś  w  dniu  20  lutego  2020  r.  wykonawca  Agencja  Leasingu 

i 

Finansów S.A, ul. Piłsudskiego 13, 50-048 Wrocław (dalej zwany jako „odwołujący”) wniósł 

środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań zamawiającego.  

W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia 

oryginalna): 

art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  niezgodnej  z  SIWZ, 

w sytuacji  gdy  Sudeckie  St

owarzyszenie  Inicjatyw  Gospodarczych  z  siedzibą 

w 

Świdnicy  nie  złożyło  wraz  z  ofertą  wymaganych  dokumentów  podwykonawców 

(JEDZ), 

art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  niezgodnej  z  SIWZ, 

w sytuacji  gdy  Sudeckie  Stowarzyszenie  Inicja

tyw  Gospodarczych  z  siedzibą 

w 

Świdnicy  nie  wykazało  zdolności  technicznych  i  zawodowych  koniecznych  do 

realizacji Zamówienia, 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw Gospod

arczych z siedzibą w Świdnicy złożonej 

w ramach Zamówienia w sytuacji, gdy wskazana w ofercie cena jest rażąco niska, 

art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw Gospodarczych z 

siedzibą w Świdnicy złożonej 

w  ramach  Zamówienia  w  sytuacji,  gdy  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  Sudeckiego  Stowarzyszenia  Inicjatyw 

Gospodarczych  w  Świdnicy  (dalej  zwanego  jako  „SSIG”),  powtórzenia  czynności  badania 

i oceny ofert, w tym odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. 

oferty  SSIG  i  dokonanie 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu

.  Ewentualnie  wniesiono  o  nakazanie  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  SSIG 

jako niezgodnej z SI

WZ oraz zawierającej rażąco niską cenę i przeprowadzenie ponownego 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Odwołujący 

wniósł  także  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  zwrotu  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów 

zastępstwa  według  norm  przepisanych  oraz  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów 

wskazanych w odwołaniu. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  odwołujący  podniósł  co 

następuje. W zakresie zarzutu nr 1 i 2 zaniechania odrzucenia oferty SSIG na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  2  p.z.p. 

odwołujący  wskazał  na  treść  ust.  3  rozdziału  XIII  oraz  ust.  7  i  10 

rozdziału  XVII  SIWZ,  a  także  lp.  8  i  3  ad  2  kwestionariusza  SSIG  oraz  stwierdził,  że 

oświadczenia  wykonawcy  pozostają  w  sprzeczności  z  oświadczeniami  zawartymi  w 

dokumencie  i

nformacje  generalne  do  kalkulacji,  złożonym  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

z

amawiającego  z  31.01.2020 r.,  w  którym  wykonawca  SSIG  wymienił  co  najmniej  dwóch 

p

odwykonawców,  z  których  usług  zamierza  korzystać,  a  także  załączył  stosowne  umowy 

potwierdzające  tą  okoliczność  -  umowa  na  obsługę  prawną  i  umowa  dotycząca  usług 

księgowych  i  kadrowych.  Zatem  w  ocenie  odwołującego  wykonawca  SSIG  złożył  w 

kwestionariuszu 

niezgodne  z  prawdą  oświadczenie  dotyczące  prowadzenia  ewidencji 

księgowej,  który  to  brak  jest  przesłanką  do  odrzucenia  oferty  (zgodnie  z  ust.  10  rozdziału 

XVII  SIWZ),  albo  wykonawca 

użytkuje  system  księgowy  na  podstawie  umowy  z 

p

odwykonawcą  (fakt  współpracy  z  biurem  rachunkowym  SSIG  potwierdza  w  lp.  3  ad  3 

kwestionariusza). 

Odwołujący  dodał,  że  korzystanie  z  usług  podwykonawców  jest 

dopuszczone,  tym  niemniej  w  takim  przypadku 

wykonawca  był  zobowiązany  do  wskazania 

podwykonawców  w  swoim  JEDZ  i  złożenia  wraz  z  ofertą  dokumentów  JEDZ 

podwykonawców,  a  więc  wykonawca  SSIG  nie  wykazał  braku  istnienia  podstaw  do 

wykluczenia.  

Dalej odwołujący wskazał na treść § 6 ust. 5 umowy o obsługę księgową SSIG, który 

stanowi,  że  zleceniodawca  (SSIG)  nie  dostarcza  usług,  w  tym  informatycznych,  na  rzecz 

zleceniobiorcy,  co  zdaniem  odwołującego  świadczy  o  tym,  że  system  księgowy  jest 

własnością  i  jest  użytkowany  wyłącznie  przez  biuro  rachunkowe,  a  więc  SSIG  złożył 

oświadczenie  niezgodne  z  prawdą.  Potwierdzają  to  koszty  obsługi  księgowej,  wykazane  w 

dokumencie  informacje  generalne  do  kalkulacji,  punkt  IX  u

sługi  księgowe,  jak  również 

zakresy  obowiązków  pracowników  (kwestionariusz  lp.  3  ad  2),  gdzie  do  obowiązków 

pracownika  ds.  analizy  i 

pożyczek  II  należy  „przekazywanie  do  biura  rachunkowego 

informacji  o  wpłatach  ostatecznych  odbiorców  (pożyczkobiorców),  nie  zaś  prowadzenie 

k

sięgowości  zgodnej  z zasadami  o  rachunkowości  lub  Międzynarodowymi  Standardami 

Rachunkowości. Odwołujący podsumował, że zamawiający nie przeprowadził weryfikacji ww. 

okoliczności  i  nie  wezwał  SSIG  do  wyjaśnienia  roli  biura  rachunkowego  w  toku  realizacji 

zamówienia, w szczególności nie wezwano do złożenia JEDZ podwykonawcy. 

Odwołujący  wskazał  na  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  osoby 

odpowiedzialnej  za  monitoring  i  windykację  (ust.  2c  pkt  2  rozdział  XI  SIWZ),  a  także  na 

dodatkowe  wymagania  zamawiającego  dotyczące  zespołu,  wskazane  w  ppkt  ii)  pkt  2  ust. 

rozdziału  XI  SIWZ,  zgodnie  z  którymi  „Wykonawca  jest  zobowiązany  zapewnić  personel 

posiadający odpowiednie kwalifikacje zawodowe zgodne z przepisami prawa, gwarantujący 

należyte  wykonanie  wszystkich  zadań”.  Dalej  zwrócono  uwagę  na  §  10  i  §  17  umowy 

o 

finansowanie  i  podniesiono,  że  czynności  windykacyjne  wykonawcy  SSIG  prowadzone 

będą  przez  specjalistę  ds.  analizy  i  pożyczek  II  oraz  nadzorowane  przez  prezesa  zarządu 

(lp.3 ad 1 pkt 1 i 4 kwestionariusza). Natomiast zgodnie z 

JEDZ SSIG (część c, str. 14 JEDZ) 

żadna  z wymienionych  osób  nie  posiada  wykształcenia  prawniczego  ani  doświadczenia 

w 

prowadzeniu postępowań sądowych i egzekucyjnych. W JEDZ wskazano jedynie, że pani 

E.M-

Ł. posiada 9-letnie doświadczenie w prowadzeniu działań windykacyjnych, bez zakresu 

prowadzonych  działań.  Przy  tym  umowa  o  obsługę  prawną  nie  obejmuje  windykacji,  ani 

usług zastępstwa procesowego, zaś wykonawca SSIG zaprzecza jakoby zamierzał korzystać 

w 

realizacji umowy z usług podwykonawców.  

Mając na  uwadze powyższe,  zdaniem  odwołującego,  wykonawca  SSIG  nie wykazał 

spełnienia  warunków  wymaganych  w  SIWZ  dotyczących  zdolności  do  prowadzenia 

efektywnych i skutecznych działań na drodze sądowej i egzekucyjnej, co jest przesłanką do 

odrzucenia  oferty. 

Odwołujący  dodał,  że  brak  należytej  realizacji  obowiązków  związanych 

z 

windykacją  należności  (brak  zapewnienia  profesjonalnej  obsługi  prawnej  i  zastępstwa 

w 

postępowaniach 

sądowych 

i 

egzekucyjnych 

a 

także 

upadłościowych 

i 

restrukturyzacyjnych), może stanowić istotne zagrożenie dla realizacji umowy, szczególnie w 

sytuacji, kiedy SSIG na 

rezerwę ogólną przeznaczył 27 319,14 zł, przy wartości zamówienia 

0,00  zł.  Zamawiający  nie przeprowadził  weryfikacji  ww.  okoliczności  i  nie  wezwał 

SSIG  do  wyjaśnienia  roli  kancelarii  w  toku  realizacji  zamówienia,  w  szczególności  nie 

wezwano 

do  złożenia  JEDZ  podwykonawcy.  W  ocenie  odwołującego  zamawiający  nie 

potwierdził  również  wystarczających  kompetencji,  w  tym  doświadczenia,  specjalisty  ds. 

analizy  i  pożyczek  II  oraz  prezesa,  do  występowania  przed  sądami  w  gospodarczych 

sprawach  majątkowych  o  wartości  do  3 000 000,00  zł  na  jednego  pożyczkobiorcę  (w  tym 

również  przed  Sądem  Najwyższym,  gdzie  zachodzi  obowiązek  posiadania  profesjonalnego 

pełnomocnika). 

W  przedmiocie  zarzutu  nr  3,  zaniechania  odrzucenia  oferty  SSIG  na  podstawie  art. 

ust.  1  pkt  4  p.z.p.,  odwołujący  podniósł,  że  zamawiającego  zwrócił  się  do  wykonawcy 

SSIG  o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny.  W 

opinii 

odwołującego  wyjaśnienia  potwierdzają,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu z

amówienia, w szczególności informacje generalne do kalkulacji są 

sporządzone  w  sposób  niestaranny,  nieczytelny  i  chaotyczny.  Według  odwołującego 

o

bliczenia  opierają  na  zagmatwanych  założeniach,  dotyczących  czasu  pracy 

poszczególnych pracowników dedykowanego zespołu, niemożliwych do weryfikacji. Brak jest 

odniesienia do 

wymagań SIWZ i deklaracji wykonawcy w zakresie konieczności zapewnienia 

pełnej obsady punktu obsługi klienta (dalej jako „POK”). Dokumenty SSIG - umowy z biurem 

rachunkowym  i 

kancelarią  prawną  -  pozostają  w  sprzeczności  z  oświadczeniami  złożonymi 

w kwestionariuszu. 

Dalej  odwołujący  przywołał  przedmiot  zamówienia  i  wskazał,  że  zamawiający  nie 

określił  w  jakim  wymiarze  czasu  pracy  powinien  być  dostępny  każdy  z  pracowników,  stąd 

należy przyjąć, że dla zapewnienia obsady POK co najmniej jeden z pracowników powinien 

być  dostępny  w  POK  stale.  Zgodnie  z  deklaracją  wykonawcy  SSIG  będzie  on  utrzymywał 

POK  przez  40  godzin 

w  tygodniu  przez  24  miesiące  okresu  budowy  portfela  oraz  120 

miesięcy  okresu  wygaszania  portfela.  Odwołujący  dodał,  że  informacje  generalne  do 

kalkulacji 

zostały sporządzone nieczytelnie, zawierają liczne nieścisłości i niekonsekwencje, 

niemniej  pozwala

ją  na  zapoznanie  się  ze  składnikami  i  wartościami  kosztów  ponoszonych 

przez SSIG. 

Według odwołującego w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy nie 

uwzględniono: 

a) 

zakładanych  w  punkcie  0  informacji  generalnej  do  kalkulacji  kosztów  doradztwa 

237,84  zł)  ponieważ  nie  zostały  one  opisane  szczegółowo  przez  SSIG 

i o

dwołujący  nie  był  w  stanie  zweryfikować  ich  zasadności,  niemniej  zgodnie 

z 

oświadczeniem SSIG wyliczenie powinno być o te kwoty powiększone; 

b) 

kosztów  wynagrodzenia  pozostałych  pracowników  dedykowanych  do  realizacji 

z

amówienia,  których  wynagrodzenie  jest  istotnie  wyższe  w  stosunku  do  specjalisty 

ds.  pożyczek  II  dla  którego  przedstawiono  wyliczenie  w  punkcie  1  tabeli  (prezes 

42,60 zł/h, pozostali 25,59 zł/h). Należy mieć także na uwadze treść ppkt i) pkt 2 ust. 

2 rozdziału XI SIWZ, zgodnie z którym „zamawiający dopuszcza, aby ta sama osoba, 

została  wykazana  do  pełnienia  maksymalnie  dwóch  funkcji,  pod  warunkiem,  że 

spełnia niezależnie każdy z ww. warunków w zakresie doświadczenia i wykształcenia 

(z 

wyłączeniem  możliwości  łączenia funkcji  analityka ryzyka kredytowego z  doradcą 

ds.  pożyczek),  poza  zarządzającym,  który  może  pełnić  tylko  tę jedną  funkcję."  Tym 

samym  najniżej  wynagradzany  pracownik  (17,80  zł/h)  specjalista  ds.  pożyczek  i 

analiz I (który w zakresie obowiązków ma ocenę wniosków) jest zobowiązany dzielić 

czas  pracy  w  POK  ze  s

pecjalistą  ds.  organizacji  i  promocji  (25,59  zł/h,  zajmującym 

się sprzedażą produktów pożyczkowych, przyjmowaniem wniosków, doradztwem na 

rzecz  klientów).  Z  powodu  braku  możliwości  oszacowania  udziału  czasu  pracy 

poszczególnych pracowników do obliczeń przyjęto niższe wynagrodzenie; 

c) 

kosztów wynagrodzeń zespołów kontrolnych, o których SSIG pisze w kwestionariuszu 

(lp.  ad  1). 

Żaden  z  członków  zespołu  w  zakresie  obowiązków  nie  ma  wykazanych 

działań kontrolnych; 

d) 

kosztu 

wynagrodzenia osoby odpowiedzialnej za ochronę danych osobowych, o czym 

SSIG pisze w kwestionariuszu (lp. ad 3). Zgodnie z 

§ 13 ust. 5 umowy o finansowanie 

„zarówno  fundusz  jak  i  pośrednik  finansowy  są  odrębnymi  administratorami  wobec 

przetwarzanych danych p

ożyczkobiorców"; 

e) 

realnych  kosztów  dochodzenia  należności.  Przy  założeniu,  że  na  drogę  sądową 

zostaną  skierowane  pożyczki  odpowiadające  5%  wartości  zamówienia  (22 

,00  zł,  co  odpowiada  jednej  pożyczce  o  maksymalnej 

wartości),  wartość  wpisów  sądowych  w  postępowaniach  z  weksla  może  wynosić 

zł,  dodatkowo  konieczne  będzie  poniesienie  opłat  egzekucyjnych  oraz 

wysokich  kosztów  egzekucji  z  nieruchomości  w  przypadku  pożyczek  hipotecznych, 

kiedy 

SSIG założył 27 300,00 zł rezerwy; 

f) 

realnej rezerwy na ryzyko związanej z przekroczeniem  limitu szkodowości lub utratą 

poniesionych, 

a nie wyegzekwowanych kosztów windykacji, szczególnie w kontekście 

§  10  ust.  4  umowy  o  finansowanie,  zgodnie  z  którym  „Pośrednik  finansowy  ponosi 

koszty  do

chodzenia  wierzytelności,  w  tym  opłaty  sądowe  i  egzekucyjne  oraz  koszty 

zastępstwa procesowego i zastępstwa w postępowaniu egzekucyjnym. W przypadku 

odzyskania  powyższych  kosztów  od  MŚP  nie  podlegają  one  przekazaniu  na  rzecz 

f

unduszu.  Pośrednik  finansowy  może  pobrać  koszty  i  opłaty  wskazane  w  zdaniu 

poprzedzającym  w  ostatniej  kolejności  tj.  po  pełnym  zaspokojeniu  wierzytelności 

głównej, odsetek oraz innych należności ubocznych z tytułu pożyczki."; 

g) 

wzrostu cen wynagrodzeń oraz towarów i usług, w tym wynagrodzenia specjalisty ds. 

pożyczek  II,  którego  wynagrodzenie  obecnie  odpowiada  stawce  minimalnego  za 

pracę wynagrodzenia, a które to wynagrodzenie jest corocznie waloryzowane; 

h) 

zysku  oraz  podatku  dochodowego.  Wykonawca  posiada  status  stowarzyszenia 

i 

jednocześnie przedsiębiorcy. Jest wpisany do Rejestru Przedsiębiorców KRS i jako 

przedsiębiorca jest również podatnikiem VAT o statusie VAT - zwolniony. W ramach 

z

amówienia  SSIG  może  występować  wyłącznie  w  charakterze  przedsiębiorcy, 

ponieważ  polega ono  na odpłatnym  świadczeniu usług. W ocenie odwołującego  nie 

ma  znaczenia,  że  SSIG  jest  stowarzyszeniem  nie  działającym  dla  zysku,  ponieważ 

oznaczałoby  to,  że  działa  wyłącznie  w  celu  zapewnienia  zatrudnienia  swoim 

pracownikom,  co  pozostaje  w  oczywistej  spr

zeczności  z  celami  statutowymi  SSIG. 

Działalność  gospodarcza  wykonawcy  SSIG,  jako  przedsiębiorcy,  powinna  więc 

generować  zysk,  który  następnie  powinien  zostać  przeznaczony  na  cele  statutowe. 

J

ednak działalność wykonawcy nie powinna być prowadzona poniżej kosztów, a więc 

generować strat, co zdaniem odwołującego zachodzi w przypadku zamówienia. 

Natomiast  w  zakresie 

elementów  kosztów  wskazanych  przez  wykonawcę  SSIG 

według odwołującego należy zauważyć, że: 

a) 

koszty  wynagrodzeń  -  lista  płac  zawiera  element  premia  regulaminowa,  kiedy  SSIG 

nie okazał umów o pracę, ani regulaminu premiowania, a zamawiający nie wezwał do 

okazania  tych  dokumentów.  Tym  samym  wykonawca  nie  wykazał  od  czego  zależy 

premia  przyznawana  pracownikom  zespołu  projektowego,  w  szczególności,  że 

pre

mia  nie  będzie  miała  związku  z  ewentualnym  podjęciem  realizacji  zamówienia  i 

nie spowoduje wzrostu wynagrodzeń w stosunku do stycznia 2020 r. (lista płac); 

b) 

koszty delegacji - 

SSIG oszacował koszty na 4000,00 zł w ciągu 12 lat (punkt XII inne 

informacje  generalne  do  kalkulacji),  kiedy  na  podstawie 

§  8  umowy  „Pośrednik 

Finansowy  w  celu  weryfikacji  informacji  zawartych  w  operacie  szacunkowym  jest 

zobligowany,  przed  zawarciem  umowy  2RPH,  do  przeprowadzenia  wizji  lokalnej  na 

nieruchomości,  która  ma  zostać  nabyta  ze  środków  pochodzących  z  2RPH  oraz 

sporządzenia  z  wizji  lokalnej  dokumentacji,  w  tym  dokumentacji  fotograficznej.  Do 

przeprowadzenia wizji lokalnej Pośrednik Finansowy może wyznaczyć jedną z osób z 

POK, w którym dana Umowa 2RPH ma zostać zawarta." Zgodnie z szacunkami SSIG 

zamierza  on  zawrzeć  20  pożyczek  hipotecznych  (RPH),  których  dotyczy  ww.  zapis 

SSI

G  nie  przedstawił  informacji  czy  dysponuje  własnym  środkiem  transportu,  czy 

zamierza korzystać z pojazdów należących do członków zespołu. Niezależnie jednak 

od  przyjętego  rozwiązania,  koszty  delegacji  są,  zdaniem  odwołującego,  zaniżone. 

Wymieniona  kwota  odpowiada  podróżom  służbowym  w  wysokości  5000  kilometrów 

(250 km na pożyczkę dla 20 pożyczek RPH, 166 km dla 30 RPH) - jest to wyłącznie 

ustawowy  koszt  użytkowania  prywatnego  samochodu  o  pojemności  powyżej 

900 cm3 

przez  pracownika,  bez  diet  i  dodatkowych  kosztów).  Siedziba  SSIG 

zlokalizowana  jest  w 

Świdnicy,  co  może  wiązać  się  z  koniecznością  odbywania 

podróży służbowych powyżej 100 km w jedną stronę (np. Góra, Milicz czy Głogów). 

Nie  uwzględniono  kosztów  dostarczenia  dokumentów  do  biura  rachunkowego. 

Umowa z kancelarią prawną zawiera zapisy dotyczące zwrotu kosztów przejazdów (§ 

Nie uwzględniono kosztów dojazdów na rozprawy sądowe, wizyt monitoringowych 

i  innych  koniecznych  dla  prawidłowej  realizacji  umowy.  Nie  uwzględniono  diet 

pracowniczych  związanych  z  podróżami  służbowymi  oraz  kosztów  utrzymania  w 

trakcie podróży (odpowiednio do stosownych przepisów); 

c) 

k

oszty  usług  pocztowych  -  SSIG  zaniżył  istotnie  koszty  usług  pocztowych. 

Z 

doświadczeń  odwołującego  wynika,  że  2  listy  na  pożyczkę  jest  ilością  zbyt  niską, 

p

onieważ  jednak  jest  to  kwestia  szacunków,  odwołujący  wskazuje  jedynie  na  brak 

ujęcia 

w 

kosztach 

przesyłek 

koniecznych 

wydatków 

związanych 

ze 

sprawo

zdawczością:  144  sprawozdań  (miesięcznych  i  kwartalnych,  dla  listu 

poleconego z potwierdzeniem odbioru) * 8,50 

zł = 1224,00 zł (lub 144*5,90=849,60 zł 

w przypadku listu poleconego); 

d) 

k

oszty materiałów biurowych - 2500,00 zł podzielone na 144 miesięcy daje 17,36 zł, 

co  jest  kwotą  wystarczającą  na  zakup  1  ryzy  papieru  miesięcznie  i  nie  uwzględnia 

innych  materiałów,  koniecznych  dla  sprawnego  funkcjonowania  biura,  takich  jak 

tonery, segregatory, teczki, koszulki na dokumenty, przeglądy i konserwację sprzętu 

biurowego.  Umowa  o  finansowanie  w 

§  7  określa  warunki  jakie  musi  spełniać  POK 

„Punkt Obsługi Klienta mieści się w kondygnacji nadziemnej i jest wyposażony w: co 

najmniej jedno stanowisko biurowe wyposażone w komputer ze stałym dostępem do 

Internetu, 

drukarkę  i  skaner,  dwa  adresy  e-mail,  dwa  telefony  kontaktowe;  system 

komputerowy do obsługi udzielania i rozliczania pożyczek".  

Zatem 

w  opinii  odwołującego  zsumowanie  kosztów  wskazanych  przez  wykonawcę 

SSIG oraz dodatkowe, wyżej wymienione argumenty dotyczące poszczególnych składników 

ceny, 

wskazują, że obliczenia wykonawcy są błędne i zaniżone, a zamawiający nie dokonał 

ich  rzetelnej  oceny,  czym  naruszył  p.z.p.  W  ocenie  odwołującego  wykonawca  SSIG  nie 

wykazał również istotnych z punktu ustawy elementów, tj. oszczędności  metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy.  Żaden  z  elementów 

kosztotwórczych  nie  odbiega  charakterem  od  powszechnie  stosowanych,  za  wyjątkiem 

posiadania przez SSIG własnej siedziby, co niweluje konieczność ponoszenia opłat z tytułu 

czynszu najmu - 

oszczędność ta nie jest jednak tak istotna, aby stanowiła uzasadnienie dla 

obniżenia  ceny  o  ponad  37%  w  stosunku  do  średniej  ceny  pozostałych  ofert  i  ponad 

35% w 

stosunku do szacunków zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał  dalej,  że  realizacja  umowy  w  zakresie  windykacji  bez  udziału 

profesjonalnego pośrednika stanowi istotne zagrożenie dla jej prawidłowego wykonania i nie 

może być uznana za oszczędność metody. Wycena usług kancelarii prawnej (w przedmiocie 

usług  doradczych)  na  3200,00  zł  w  toku  12  lat  (22,00  zł/miesiąc)  oraz  brak  zapewnienia 

udziału  profesjonalnego  pełnomocnika  dla  egzekucyjnych  spraw  sądowych  (ewentualnie 

osoby  z 

odpowiednim  doświadczeniem  zawodowym)  narusza  §  14  pkt  1  umowy  o 

finansowanie. 

Koszt usług prawnych według cen rynkowych waha się od 100,00 - 500,00 zł/h 

netto

,  zależnie  od  regionu.  Uwzględnienie  tej  stawki  w  kosztach  realizacji  zamówienia 

znacząco wpływa na jego cenę, natomiast brak uwzględnienia tego elementu i powierzenie 

działań  windykacyjnych  pracownikowi  wynagradzanemu  według  stawki  25,59  zł/h,  bez 

potwierdzonego  doświadczenia,  znacząco  wpływa  na  cenę  oferty  SSIG,  co  jednak  stanowi 

istotne  naruszenie  zasad  konkurencyjności.  Przyjmując  stawki  godzinowe,  ustalone  z 

kancelarią  z  której  usług  SSIG  korzysta  obecnie,  koszt  realizacji  zamówienia  należało  by 

powiększyć o kwotę 88 560,00 zł (500,00 zł netto * 144 miesiące + VAT). 

Według  odwołującego  wykonawca  SSIG  założył  udział  w  projekcie  czterech 

pracowników,  z  których  specjalista  ds.  analiz  i  pożyczek  I  jest  zatrudniony  w  oparciu 

o 

najniższe  wynagrodzenie  ustalone  stosownymi  przepisami.  Jednak  na  liście  płac  za 

styczeń 2020 r. wykazano, że każdy z pracowników otrzymał premie regulaminową. Składnik 

premiowy  nie  został  uwzględniony  w  wyliczeniach  kosztów  wynagrodzeń,  przynamniej  w 

przypadku  s

pecjalisty  ds.  analizy  i  pożyczek  I,  dla  którego  przyjęto  stawkę  minimalną  przy 

pełnym  wymiarze  czasu  pracy.  Tym  samym  wyliczenia  dotyczące  kosztów  wynagrodzeń 

zostały przez SSIG zaniżone w stosunku do rzeczywiście ponoszonych. 

Dalej  odwołujący  zauważył,  że  wynagrodzenie  wykonawcy  zależy  od  rodzajów 

pożyczek  i  ich  warunków  wnioskowanych  przez  klientów  (MŚP),  najkorzystniejsze  są 

pożyczki obrotowe (bez karencji, krótki okres spłaty), najmniej korzystne pożyczki hipoteczne 

karencja  w  spłacie  kapitału,  długi  okres  spłaty).  SSIG  nie  dokonał  analizy  wrażliwości 

przyjętych założeń, biorąc pod uwagę rozkład wynagrodzenia zależny od rodzaju pożyczek, 

t

ego typu analizę odwołujący prezentuje poniżej. 

Wykonawca 

SSIG  wskazał  cenę  ofertową  w  kwocie  693 000,00  zł  brutto,  podczas 

gdy  usługa  świadczona  ma  być  przez  12  lat,  co  oznacza,  że  miesięczne  wynagrodzenie  z 

tytułu  realizacji  zamówienia  wyniesie  średnio  4  812,50  zł  brutto,  przy  czym  wynagrodzenie 

zależne jest od kwoty wypłaconych (10%*3,15%) oraz spłaconych (90%*3,15%) pożyczek w 

toku  umowy

,  nie  jest  więc  wypłacane  równomiernie  w  całym  okresie  trwania  realizacji 

umowy. W 

skrajnie negatywnym przypadku, przy założeniu równych miesięcznych wypłat w 

okresie  budowy  p

ortfela  i  systematycznych  miesięcznych  spłat  w  okresie  wygaszania 

portfela,  w sytuacji  gdyby  wykonawca 

zawarł  (odpowiednio  do  ograniczeń  produktowych) 

50%  pożyczek  hipotecznych  (RPH  -  6  miesięcy  karencji  w  spłacie  kapitału,  okres  spłaty 

miesięcy)  i  50%  pożyczek  inwestycyjnych  (RPI  -  6  miesięcy  w  spłacie  kapitału,  max 

okres spłaty 84 miesiące) - miesięczne wynagrodzenie może wynosić od około 3 000,00 zł 

w 

pierwszych  sześciu  miesiącach,  6 000,00  zł  w  następnych  7  latach  realizacji  umowy 

a 

następnie  odpowiednio  5000,00  zł  w  8  roku,  3000,00  zł  w  9  i  10  roku  oraz  1000,00  zł 

w 11 i 12 roku realizacji umowy. 

Pomimo, że symulacja ta jest jedynie szacunkowa, pozwala 

ocenić  prawdopodobny  rozkład  wynagrodzenia w  czasie,  metodą najgorszych okoliczności. 

Miesięczne wynagrodzenie najniżej wynagradzanego pracownika SSIG wynosi 3 132,80 zł, 

p

rzyjmując  powyższe  symulacje  za  prawdopodobne  należy  przyjąć,  że  wynagrodzenie 

wykonawcy 

SSIG w pierwszych sześciu miesiącach realizacji umowy wystarczy wyłącznie na 

wynagrodzenie  jednego  pracownika  bez  premii  regulaminowej  i  n

ie  pokryje  kosztów 

funkcjonowania  POK.  Kiedy 

pierwsze  miesiące  realizacji  umowy  wymagają  największych 

nakładów  pracy  związanych  z  przygotowaniem  wzorców  dokumentów  (wniosków,  umów, 

regulaminów, aktualizacji procedur), prowadzeniem kampanii reklamowej, obsługą klientów, 

przyjmowaniem,  analizą  i  oceną  wniosków,  zatem  działania  te  wymagają  zaangażowania 

całego  zespołu  i  nie  są  możliwe  do  zrealizowania  przez  jednego  pracownika.  Wykonawca 

SSIG  nie  wykazał  posiadania  środków  finansowych  dla  zapewnienia  funkcjonowania 

w 

początkowym  okresie  realizacji  zamówienia,  w  sytuacji  gdy  wynagrodzenie  nie  będzie 

wystarczające  na  pokrycie  kosztów  bieżących  oraz  będzie  wypłacane  po  około  czterech 

miesiącach od rozpoczęcia realizacji zamówienia, co wynika § 23 umowy. SSIG w kalkulacji 

kosztów  nie  wykazał  również  kosztu  kapitału  (kredytu,  pożyczki),  jakimi  zamierza  pokryć 

koszty  realizacji  z

amówienia  na  początkowym  jego  etapie.  W  konsekwencji,  według 

odwołującego  oferty  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę  i  powinna  zostać  odrzucona 

przez zamawiającego. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  nr  4  odwołujący  wskazał  co  następuje.  Powoływanie  się 

przez  SSIG  na  status  s

towarzyszenia,  jako  uzasadnienie  szczególnej  sytuacji  finansowej 

(zwolnienie od podatku dochodowego i nie podleganie podatkowi VAT, 

brak działalności dla 

zysku, stanowiące jednocześnie uzasadnienie rażąco niskiej ceny (informacje generalne do 

kalkulacji  - 

wstęp),  jest  czynem  nieuczciwej  konkurencji  i  podstawą  do  odrzucenia  oferty. 

Zdaniem  odwołującego  w  zamówieniu  może  występować  wyłącznie  przedsiębiorca, 

podlegający  podatkowi  dochodowemu  i  posiadający  status podatnika VAT (wyciąg  z  „białej 

listy"). 

W  przypadku  stowarzyszeń  zastosowanie  posiada  art.  17  ust.  1  pkt  ustawy  o  CIT, 

zgodnie  z  którym  wolne  od  podatku  są między  innymi  dochody  podatników,  których  celem 

statutowym  jest  działalność  naukowa,  naukowo-techniczna,  oświatowa,  w  tym  również 

polegająca  na  kształceniu  studentów,  kulturalna,  w  zakresie  kultury  fizycznej  i  sportu, 

ochrony  środowiska,  wspierania  inicjatyw  społecznych  na  rzecz  budowy  dróg  i  sieci 

telekomunikacyjnej na wsi oraz zaopatrzenia wsi w wodę, dobroczynności, ochrony zdrowia i 

pomocy społecznej, rehabilitacji zawodowej i społecznej inwalidów oraz kultu religijnego - w 

części przeznaczonej na te cele. Przedmiot zamówienia nie mieści się w ww. katalogu celów, 

a więc dochód z jego realizacji podlegał będzie podatkowi CIT. 

Odwołujący  wskazał  dalej,  iż  na  podstawie  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r. 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  dzia

łanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji jest w szczególności utrudnianie 

dostępu  do  rynku.  Zdaniem  odwołującego  zaniżanie  ceny  -  brak  wskazywania  w  niej 

wszystkich  składających  się  na  nią  kosztów  -  przez  SSIG  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  bowiem  ogranicza  dostęp  odwołującego  do  rynku  (zamówienia)  w  sposób 

sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w 

całości  i  zasądzenie  od  odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  postaci 

kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. 

Ponadto, Izba 

stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do 

udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  „Sudeckie  Stowarzyszenie  Inicjatyw  Gospodarczych”, 

ul. Armii  Krajowej  29  lok.  8,  58-

100  Świdnica  (dalej  zwanego  jako  „przystępujący”), 

zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego,  co  nadaje  mu  status  uczestnika 

postępowania  odwoławczego.  Przystępujący  przedstawił  swoje  stanowisko  procesowe 

w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  stanowiskiem  procesowym  przystępującego,  konfrontując 

je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem  procesowym,  w  tym  z  dokumentacją 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez 

zamawiającego, w  szczególności  z postanowieniami  ogłoszenia o zamówieniu,  SIWZ, 

złożonymi  ofertami  i korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy 

p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 

180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że 

odwołanie  podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  187  ust.  1  p.z.p.  i  nie  została  wypełniona 

żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie 

skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum  sprawy.  Izba 

stwierdziła  również,  że  odwołujący  posiada  legitymację  materialną  do  wniesienia  środka 

zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. 

Izba  wskazuje  dalej, 

że  stan  faktyczny  rozpoznawanej  sprawy  nie  był  pomiędzy 

stronami  sporny,  sporna 

była  ocena  prawna  oferty  przystępującego  dokonana  przez 

zamawiającego.  Postawione  przez  odwołującego  zarzuty  wniesionego  środka  ochrony 

prawnej  sprowadzały  problematykę  sprawy  do  oceny,  czy  zamawiający  prawidłowo  zbadał 

i 

ocenił złożone przez przystępującego wyjaśnienia i dowody dotyczące sposobu wyliczenia 

ceny, zatem czy nie zaniechano odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 w  zw. z art. 90 ust. 

3 p.z.p.), 

a  także  czy  zamawiający  nie  zaniechał  odrzucenia  oferty  przystępującego,  kiedy 

jest ona niezgodna z 

treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), bądź stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.). 

Izba 

dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało wpływ  lub  może  mieć istotny  wpływ  na  wynik  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia.  

Skład  orzekający  –  po  dokonaniu ustaleń  na  podstawie dokumentacji  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  w  oparciu  o  postanowienia 

ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, ofertę przystępującego, korespondencję prowadzoną w 

toku  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  pomiędzy  zamawiającym  a  przystępującym, 

mając  na  względzie  zakres  sprawy  zakreślony  przez  okoliczności  faktyczne  podniesione  w 

odwołaniu  –  stwierdził,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe 

oparcie  w 

ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym.  Natomiast  twierdzenia  zamawiającego, 

mające  świadczyć  o  prawidłowości  jego  czynności  w  postępowaniu,  Izba  uznała  za 

zmierzające  wyłącznie  do  poprawy  sytuacji  procesowej  strony,  a  przy  tym  potwierdzające 

wadliwości  przeprowadzonej  przez  zamawiającego  procedury  wyjaśniającej  sposób 

kalkulacji  ceny,  zatem  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  części  z 

powodu  przedwczesnego  wyboru  oferty  przystępującego  jako  oferty  najkorzystniejszej,  co 

powoduje,  że  została  wypełniona  hipoteza  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  bowiem  stwierdzone 

naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik przetargu. 

Skład  rozpoznający  odwołanie  zaznacza  również,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie 

jest  związana  podstawą  prawną  wskazaną  przez  odwołującego  przy  dokonywaniu 

kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Zauważyć należy, iż Sąd Najwyższy w 

swoich orzeczeniach podkreśla, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą 

prawną  roszczenia,  przeciwnie,  sąd  jest  obowiązany  rozpatrzyć  sprawę  wszechstronnie  i 

wziąć  pod  rozwagę  wszystkie  przepisy  prawne,  które  powinny  być  zastosowane  w 

rozważanym  przypadku  (por.  wyroki  Sądu  Najwyższego:  z  13.07.2005  r.  sygn.  akt  I  CK 

132/05, z 02.12.2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29.10.2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 

27.03.2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12.12.2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19.03.2012 

r. sygn. akt II PK 175/11, z 28.03.2014 r. sygn. akt III CSK 156/13, z 30.11.2016 r. sygn. akt 

III  CSK  351/15). 

Przenosząc  ten  pogląd  na  grunt  postępowania  odwoławczego  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona 

do  orzekania  w  sytuacji,  gdy  okoliczności  faktyczne  podniesione  w  zarzutach  odwołania,  a 

także  opis  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego,  wskazują  na  faktyczne  naruszenie 

przepisów  ustawy.  Zatem,  w  ramach  dokonywanej  subsumpcji,  Izba  jest  upoważniona  do 

oceny  odwołania  w  aspekcie  tych  przepisów  prawnych,  które  należało  zastosować,  a  nie 

tylko  w 

zakresie  tych  norm,  na  które  wskazał  odwołujący,  bowiem  Izba  nie  jest  związana 

podstawą prawną wskazaną przez wnoszącego środek zaskarżenia. 

Stanowisko to jednoznacznie potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie wskazuje 

się,  że  zakres  zarzutów  wyznaczają  okoliczności  faktyczne,  w  których  odwołujący  upatruje 

niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 

r. sygn. akt X Ga 110/09, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I 

Ca  117/12,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w Łodzi  z 29.06.2018  r.  sygn.  akt  XIII  Ga  546/18). 

Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż „za 

zarzuty  uznaje  się  przedstawione  przez  wykonawcę  okoliczności  faktyczne  mające 

świadczyć  o  naruszeniu  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Podkreślić  także 

należy,  że  Izba  nie  jest  związana  wskazywaną  przez  wykonawcę  podstawą  prawną 

zarzutów”  (vide  wyrok  Izby  z  30.05.2017  r.  sygn.  akt  KIO  993/17,  por.  też  wyroki  Izby  z 

02.08.2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10.08.2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26.06.2018 r. 

sygn.  akt  KIO  1075/18,  z 17.05.2019 r.  sygn.  akt  KIO  805/19). 

Skład  orzekający  wskazane 

poglądy podziela i przyjmuje za własne. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  związana  jest  zatem  zawartymi  w  odwołaniu  zarzutami 

(art. 

192 ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną 

okoliczności  faktycznych  wskazanych  w  zarzucie.  Skład  orzekający  podkreśla,  że  art.  180 

ust.  3  p.z.p.  wymaga 

wskazania  przez  odwołującego  czynności  lub  zaniechania  czynności 

zamawiającego,  które  doprowadziły  do  naruszania  ustawy  oraz  zwięzłego  przedstawienia 

zarzutów. W  odwołaniu  należy  także określić  żądanie oraz  wskazać okoliczności  faktyczne 

i prawne uzasadni

ające wniesienie środka zaskarżenia. Okoliczności tych nie można jednak 

utożsamiać  z  podstawą  prawną,  czy  kwalifikacją  stanu  faktycznego  do  przepisów  prawa. 

Art. 

192  ust.  2  p.z.p.  stanowi  bowiem,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  pr

zepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  niezależnie  od  tego,  jak  to  naruszenie  zostanie 

zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną 

podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana 

według  różnych  podstaw  prawnych,  uzasadnia  rozważenie  ich  przez  Izbę  i  zastosowanie 

jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została wskazana przez odwołującego.  

W  świetle  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie  w  części,  ponieważ  podniesione  przez  odwołującego  w  zarzucie  nr  3  z 

petitum 

odwołania  okoliczności  faktyczne  wskazują,  że  zamawiający  w  sposób  wadliwy 

przeprowadził  postępowanie  wyjaśniające  sposób  kalkulacji  ceny  przystępującego,  a  tym 

samym naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., co spowodowało, że Izba nakazała 

zamawiającemu  unieważnienie  przedwczesnego  wyboru  oferty  przystępującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej, 

dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne 

wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Skład orzekający 

wskazuje 

również,  iż  na  dzień  orzekania  nie  ma  podstaw,  aby  dokonać  subsumpcji 

ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub art. 90 ust. 

3 p.z.p., z

atem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty 

przystępującego  z  postępowania,  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

Skład  orzekający  wskazuje  dalej,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  3  p.z.p.  „zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz 

ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w 

stosunku do  przedmiotu  zamówienia.” Wyjaśnienia,  o których mowa  we  wskazanej  normie, 

zostały  przez  ustawodawcę  uregulowane  w  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  gdzie  wskazano  na 

wezwanie do złożenia wyjaśnień określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego, co do 

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami, a także 

w  art.  90  ust.  1a  p.z.p.,  gdzie  ustawodawca  określił  ex  lege  przesłankę  do  wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień.  Zatem  wskazana  w  art.  90  ust.  3  p.z.p.  sankcja 

odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 

ust.  1  i  1a  p.z.p.,  a  także  obowiązkiem  wykonawcy  wynikającym  z  art.  90  ust.  2  p.z.p.  – 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na 

wykonawcy 

– którego niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  4  p.z.p., 

który  stanowi,  iż  „zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”, więc w wyniku negatywnej oceny przez 

zamawiającego  wyjaśnień  wykonawcy,  dotyczących  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty.  Jak 

wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23.05.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18 

„Normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień 

(art. 90 ust. 3 p.z.p.) skutkuj

e odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”. 

Następnie Izba podkreśla, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą 

istotne  skutki  dla  wykonawcy,  którego  czynność  ta  dotyczy,  a  także  dla  zamawiającego, 

ponieważ  może  przesądzić  o  odmiennym  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 

pkt 4 p.z.p., wymaga ustalenia 

– w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę 

rażąco niską, gdyż sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji 

rzeczywistego  wystąpienia  przesłanek  określonych  w  tej  normie.  Przy  tym  podstawy 

odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego 

ustalenia, 

że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego  i  jest  nierealna,  nieekwiwalentna. 

P

owyższe  powoduje,  że  niezwykle  istotna  jest  sama  procedura  wyjaśniająca  sposób 

kalkulacji  ceny  dokonywana  przez  za

mawiającego,  która  –  jak  każda  czynność 

za

mawiającego  w postępowaniu  –  winna  być  przeprowadzona  w  poszanowaniu  zasad 

naczelnych zamówień publicznych, wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.  

Skład  orzekający  zaznacza,  że  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu  mają 

prawo  oczekiwać,  że  zamawiający  w  stosunku  do  wszystkich  wykonawców  w  sposób 

należyty wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, 

gwarantując  tym  samym  zabezpieczenie  interesów  uczestników  procesu  udzielania 

zamówień  publicznych  oraz  prawidłowe  wydatkowanie  środków  publicznych.  Zasada 

równego  traktowania  wykonawców  wskazuje  na  obowiązek  jednakowego  traktowania 

wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana 

jest  z 

obowiązkami,  jakie  ustawodawca  nakłada  na  zamawiającego  –  w  czasie 

przygotowania i 

przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia – w tym dokonania 

starannego badania i oceny wszystkich 

złożonych ofert.  

W  ramach  badania 

ofert  ustawodawca  nałożył  na  zamawiającego  obowiązek 

przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej  sposób  kalkulacji  ceny,  uregulowanej  w  art.  90 

ust. 1 p.z.p. i należycie działający zamawiający w wyniku postępowania wyjaśniającego cenę 

powinien 

otrzymać jednoznaczny wynik tej oceny. Wynik ten winien być wyraźny – albo cena 

oferty  jest  rzetelnie  skalkulowana,  zapewnia  zysk  i  odpowiada  wymogom  zamawiającego 

zawartym  w  dokumentacji  postępowania,  albo  jest  rażąco  niska w  stosunku do  przedmiotu 

zamówienia, co powoduje odrzucenie oferty. Należy zauważyć, iż treść art. 90 ust. 3 p.z.p. 

nie  pozostawia  w  tej  sferze  wątpliwości  –  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  kiedy 

dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę 

rażąco  niską.  Zatem  procedura  prawidłowo  przeprowadzonych  wyjaśnień  powinna 

zakończyć się jednym, obiektywnym i weryfikowalnym wynikiem.  

U

stalając  wzorzec  prawidłowego  postępowania,  do  którego  Izba  w  toku  orzekania 

porówna  podważane  czynności  i  zaniechania  zamawiającego,  celem  oceny  ich 

prawidłowości,  należy  włączyć  we  wzorzec  konieczność  ustalenia  czy  należycie  działający 

zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie 

weryfikujące  cenę,  w  szczególności,  że  art.  90  ust.  1  p.z.p.  nie  zawiera  wskazania  co  do 

ilości  czynności  poodejmowanych  w  ramach wyjaśnienia ceny  ofertowej.  Mając na  uwadze 

literalne  brzmienie  normy,  posiłkując  się  jej  systemowym  osadzeniem  w  systemie  prawa 

zamówień  publicznych,  celem  oraz  funkcją,  należy  stwierdzić,  iż  racjonalny  ustawodawca 

takiego  ograniczenia  nie  przewidział,  ponieważ  w  każdej  indywidualnej  sytuacji  konieczne 

może okazać się wyjaśnienie innych okoliczności – w tym wyjaśnienie faktów ujawnionych w 

toku wyjaśnień – zwłaszcza w sytuacji, w której na podstawie ustalonego jeszcze w sposób 

niepełny  stanu  faktycznego  nie  sposób  będzie  wyciągnąć  jednoznacznych  wniosków,  co 

okazało się szczególnie istotne w rozpoznawanej sprawie.  

W  związku  z  powyższym  zamawiający,  a  na  etapie  postępowania  odwoławczego 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  oceniając  czynności  i  zaniechania  dokonane  przez 

zamawiającego,  musi  przez  pryzmat  omawianych  przepisów  dokonać  konkretyzacji  oceny 

w przedmiocie tego, czy cena ofertow

a została dostatecznie wyjaśniona, czy też nie. Dopiero 

po  ustaleniu,  że  wyjaśnienie  było  pełne,  można  oceniać  czy  analizowana  cena  jest  rażąco 

niska.  Stwierdzić  należy,  iż  oczywistym  celem  przyświecającym  ustawodawcy  przy 

formułowaniu  norm  w  zakresie  weryfikacji  ceny  oferty  było  doprowadzenie  do  stanu,  w 

którym  cena  zostanie  wyjaśniona  na  tyle  wyczerpująco,  że  będzie  możliwa  jednoznaczna 

ocena czy jest ona realna i rynkowa, czy też nie. Należy zatem przyjąć słuszne zapatrywanie 

ustawodawcy,  że nie sposób jest  uznać  ceny  jako rynkowej,  bądź  jako rażąco  niskiej,  jeśli 

okoliczności  jej  zaoferowania  nie  zostały  dostatecznie  wyjaśnione  –  taki  proces  nie  byłby 

bowiem  procesem  oceny,  a  wyboru,  w  sposób  w  zasadzie  losowy,  dowolnego  wniosku 

spośród tych, które wydają się w jakiejś mierze prawdopodobne. 

Warto  również  zauważyć,  że  z  powyższej  przyczyny,  zmierzając  do  zapewnienia 

skuteczności  omawianych  przepisów,  jako  pozwalających  na  ustalenie  obiektywnego, 

kwantyfikowalnego 

miernika  staranności  zamawiającego,  orzecznictwo  Izby  wskazuje  na 

kryterium rzetelności w udzielaniu wyjaśnień – jako decydujące o dopuszczalności kolejnego 

wezwania.  Oczywiście,  w  sposób  nierozłączny,  związana  jest  z  tym  kwestia  treści  samego 

wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne, 

czy  nie,  nie  sposób  nie  odnieść  się  do  treści  tegoż  wezwania.  Wezwanie  zatem  powinno 

determinować  treść  udzielonych  wyjaśnień  i  trudno  byłoby  uznać  za  nierzetelne  te 

wyjaśnienia,  w  których  nie  uwzględniono  kwestii  o  jakie  zamawiający  nie  pytał  w  sposób 

jasny i klarowny, bądź nie pytał w ogóle.  

Odwołując się do wywodu w zakresie braku ograniczenia ilościowego i zakresowego 

w 

uregulowaniach  dotyczących  art.  90  ust.  1  p.z.p.  stwierdzić  należy,  iż  jest  możliwe  – 

a w 

niektórych sytuacjach wręcz  konieczne  –  pozyskanie przez  zamawiającego wiedzy,  jak 

w 

danej  konkretnej  sytuacji  wykonawca  dokonuje  kalkulacji,  aby  rozpocząć  proces 

wyjaśniania  ceny  i  skierować  do  wykonawcy  następne  –  bardziej  precyzyjne  wezwanie,  ze 

wskazaniem  na  konkretne  elementy  budzące  wątpliwości  –  jak  miało  miejsce  w 

rozpoznawanym sporze. 

Podstawą  do  stwierdzenia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  że  w  ustalonym  w 

sprawie stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z 

art.  7  ust.  1 

p.z.p  było  stwierdzenie,  że  wyjaśnienia  przystępującego  odpowiadają  żądaniu 

zamawiającego,  jednakże  jedynie  zapoczątkowały  one  proces  mogący  w  przyszłości 

doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania 

jej  kwalifikacji  jako  ceny 

rażąco  niskiej,  lub  jako  ceny  realnej.  W  związku  z  tym  nie  budzi 

wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie – uwzględniając jej indywidualny stan na moment 

orzekania 

–  istnieje  potrzeba  doprecyzowania  elementów  składających  się  na  kalkulację 

ceny  oferty 

przystępującego  i  wobec  treści  wyjaśnień,  w  ocenie  składu  orzekającego, 

zamawiający  był  zobowiązany  do  kontynuowania  procesu  weryfikacji  sposobu  obliczenia 

ceny. 

Sprecyzowanie  wątpliwości  i  oczekiwań  ze  strony  należycie  działającego 

zamawiającego  umożliwiłoby  przystępującemu  odniesienie  się  do  nich  na  odpowiednim 

poziomie  szczegółowości,  a  zatem  dostarczenia  na  tyle  precyzyjnego  materiału 

dowodowego  i 

wyjaśnień,  aby  uczynić  proces  kwalifikacji  ceny  jako  rynkowej,  bądź  rażąco 

niskiej,  procesem  realnym  i  zgodnym  z  wymogami  ustawy  p.z.p.,  czego  w  post

ępowaniu 

rozpoznawanym sporem zaniechano. 

Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę 

wyrokowania, 

nie  ma  podstaw  do  przyjęcia,  że  przystępujący  nie  złożył  wyjaśnień  w  trybie 

art. 90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie 

zostały  złożone.  Ponadto,  informacje  podane  w  wyjaśnieniach  nie  potwierdzają  w  sposób 

jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. Zdaniem Izby zamawiający 

naruszył  przepisy  ustawy,  bowiem  jedynie  zapoczątkował  proces  wyjaśnienia  ceny 

zaoferowanej  przez  przystępującego,  natomiast  z  niezrozumiałych  przyczyn  przerwał  go 

i 

dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Nieprawidłowe  przeprowadzenie  weryfikacji  sposobu  kalkulacji  ceny  spowodowało, 

że  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą  doszło  do  quasi  postępowania 

wyjaśniającego cenę przystępującego, kiedy rozpoznając odwołanie skład orzekający ocenia 

czynności  jednostki  zamawiającej  w  przetargu.  Informacje  zawarte  w  stanowisku 

procesowym  przystępującego  zostały  podniesione  dopiero  w  postępowaniu  odwoławczym 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  i  ani  zamawiający,  ani  przystępujący,  nie  podjęli  nawet 

próby  wykazania,  że  informacje  te  były  podstawą  do  dokonywania  przez  zamawiającego 

czynności  w  przetargu.  Kiedy  to  etap  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  jest  właściwym 

czasem  na  dokonywanie  wszelkiej  weryfikacji,  bowiem  Izba 

–  oceniając  działanie 

zamawiającego  –  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  istniejący  w  chwili  podjęcia  przez 

zamawiającego  danych  czynności.  Zatem  bez  wykazania,  że  okoliczności  podnoszone  na 

rozprawie  były  podstawą  oceny  sposobu  kalkulacji  ceny,  a  więc,  że  dokonano  na  ich 

podstawie  wyboru  oferty  przystępującego,  należy  uznać  twierdzenia  te  za  spóźnione  i 

poczynione  w  istocie  całkowicie  poza  materią  sporu,  którą  jest  ocena  prawidłowości 

czynności  zamawiającego  –  w  stanie  wiedzy  jednostki  zamawiającej  na  moment  ich 

podejmowania. 

Warto  dodać,  że  o  ile  jasnym  jest,  iż  to  przystępujący  jest  obarczony  ciężarem 

wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 190 ust. 1a pkt 1 p.z.p.) i jako 

autor wyjaśnień najlepiej wie, co i gdzie zostało zawarte, to nie można tracić ze wzroku, że to 

zamawiający  prowadzi  postępowanie  wyjaśniające  i  dokonuje  oceny  ofert.  Trudno  również 

uznać,  aby  uczestnictwo  wykonawcy  w  postępowaniu  odwoławczym  całkowicie  zwolniło 

zamawiającego  z  konieczności  potwierdzenia,  że  dokonana  przez  niego  czynność  oceny 

wyjaśnień  była  czynnością  prawidłową.  W  szczególności,  iż  stanowisko  przystępującego 

znacząco  wykraczało  poza  treść  kalkulacji  ceny  złożonej  zamawiającemu,  a  te  nieliczne 

okoliczności,  które  pokrywały  się  z  treścią  wyjaśnień,  w  żaden  sposób  nie  są  w  stanie 

wykazać,  że  podczas  procedury  weryfikującej  cenę  nie  doszło  do  naruszenia  prawa  przez 

zamawiającego. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  poświęcił  wiele  miejsca  na  opis  pojęcia 

rażąco  niskiej  ceny  w  orzecznictwie  i  zapewnienia,  iż  dokonano  wnikliwej  oceny  kalkulacji, 

która rozwiewa wszelkie wątpliwości, jest kompleksowa i rzeczowa,  w tym na cztery strony 

wywodu wskazano na dwie konkretne okoliczności wynikające z treści wyjaśnień  – przyjęty 

poziom  inflacji  i  fakt,  że  stawka  wynagrodzenia  pracowników  przystępującego  jest 

wyższa,  niż  stawka  minimalna  i  na  tym  poprzestano,  podczas  gdy  odwołujący  postawił 

wyjaśnieniom  ceny  konkretne  zarzuty  –  jednoznacznie  wskazano  jakie  wątpliwości  winien 

powziąć zamawiający w stosunku do kalkulacji ceny. Zamawiający nie odniósł się do żadnej 

z  nich,  pozostawiając  swoje  zapewnienia  o  rzetelnej  weryfikacji  wyjaśnień  w  sferze 

gołosłownych deklaracji strony, niepowiązanych z merytorycznymi zarzutami.  

Izba  wsk

azuje,  że  zamawiający  zaniechał  wyjaśnienia  okoliczności,  iż  w  kryterium 

oceny  ofert  przystępujący  zaoferował  dostępność  punktu  obsługi  klienta  w  okresie  budowy 

i wygaszania  portfela  w  wymiarze  40  godzin  tygodniowo  (5  dni  w  tygodniu),  co  nie  zgadza 

się  z  przyjętą  w  kalkulacji  ilością  godzin  pracy  pracownika  pełniącego  funkcję  doradcy 

ds. 

pożyczek  w  czasie  wygaszania  portfela.  Przystępujący  próbował  wywodzić,  że  różnica 

wynika  z  okoliczności,  iż  wyjaśnieniami  SIWZ  z  dnia  24  stycznia  2020  r.  zamawiający 

dopuścił  wykonywanie  przez  osoby  obsługujące  punkt  także  innych  czynności,  poza 

projektem. 

Skład orzekający ustalił, że ma to odzwierciedlenie w odpowiedzi na pytanie nr 2 

rzeczonych  wyjaśnień,  tym  niemniej  w  żaden  sposób  treść  wyjaśnień  SIWZ  nie  zwalnia 

wykonawcy od 

właściwego wyjaśnienia oraz wskazania podstaw, które przyjął do wyliczenia 

ceny  za  obsługę  punktu,  premiowaną  w  kryterium  oceny  ofert.  Ponadto,  aby  uznać 

wskazane  wyjaśnienia,  zamawiający  musiałby  zbadać,  czy  w  istocie  sposób  organizacji 

pracy  przyj

ęty  przez  przystępującego jest faktycznie  możliwy  do  realizacji  –  to znaczy,  czy 

przystępujący ma możliwość „utrzymania” pracownika z innych kontraktów, zapewniając jego 

obecność  w wymiarze  40  godzin  tygodniowo,  z  których  jedynie  część  jest  finansowana  z 

tego zamówienia (a w domyśle – reszta jest finansowana z innych kontraktów). Innymi słowy, 

nawet  jeśli  zamawiający  zezwala  personelowi  wykonawcy  na  wykonywanie  innych  zadań, 

poza  zamówieniem  publicznym,  to  należy  opisać  i  wyjaśnić  co  w  tym  zakresie  przyjęto  do 

kalkulacji ceny 

i wykazać, że punkt będzie dostępny przez liczbę godzin, za które uzyskano 

punkty w  kryterium. 

W obecnym stanie rzeczy mamy sprzeczność pomiędzy oświadczeniem 

z 

formularza  ofertowego,  za  które  przystępujący  dostał  maksymalną  ilość  20  punktów 

w 

kryterium  dostępności  punktu  obsługi  klienta  –  w  postaci  40  godzin  tygodniowo, 

wymaganej  w  kryterium  dostępności  punktu  z  doradcą  ds.  pożyczek,  a  treścią  wyjaśnień 

ceny 

–  gdzie  wyceniono  czas  pracy  pracownika  (koszty  doradztwa)  w  wymiarze  2  godzin 

miesięcznie.  Ta  oczywista  sprzeczność,  widoczna  na  pierwszy  rzut  oka,  nie  została 

wyjaśniona. Proces wyjaśnień kalkulacji ceny zakończył się na uzyskaniu kalkulacji, z której 

wynika  wycena 

jedynie  2  godzin  miesięcznie  pracy  osoby  pełniącej  funkcję  doradcy  ds. 

pożyczek, zatem niezrozumiałym pozostało skąd zamawiający powziął wiedzę, że pozostały 

czas  pracy  punktu  zostanie  zapewniony,  czy  jakie  podstawy  w 

tym  zakresie  przyjął 

przystępujący, i czy przedstawione przezeń wyliczenia są rzeczywiste. 

Krótko  odnosząc  się  do  stanowiska  odwołującego  zawartego  w  załączniku  do 

protokołu,  że  wyjaśnienie  SIWZ  z  dnia  24  stycznia  2020  r.  nie  ma  wiążącego  charakteru, 

ponieważ  zostało  ono  zamieszczone  po  terminie  wskazanym  w  art.  38  ust.  1  p.z.p.,  Izba 

wskazuje, że norma ta określa terminy na udzielenie odpowiedzi przez zamawiającego, o ile 

wniosek  o  wyjaśnienie  wpłynął  nie  później  niż  do  końca  dnia,  w  którym  upływa  połowa 

wyznaczonego  terminu  składania  ofert.  Natomiast,  jeżeli  zamawiający  przejawia  wolę 

odpowiedzi na py

tania, które wpłynęły po terminie wskazanym w art. 38 ust. 1 p.z.p., to na 

kanwie  art.  38  ust.  1a  p.z.p.  może  to  uczynić.  Wszystkie  wyjaśnienia,  przekazane 

wykonawcom  przed  upływu  terminu  składania  ofert  są  wiążące,  zatem  wyjaśnienia 

z 24 stycznia  2020 r., 

wobec  terminu  na  składanie  ofert  upływającego  27  stycznia  2020  r. 

stanowią  część  treści  dokumentacji  postępowania,  jak  również  ustawa  p.z.p.  nie  zawiera 

w 

tym zakresie instytucji „pominięcia” wyjaśnień SIWZ. 

Dalej  Izba  stwierdziła,  że  z  dowodu  dołączonego  do  kalkulacji  ceny  w  postaci  listy 

płac  przystępującego  wynika,  że  każdy  z  pracowników  otrzymuje  premię  regulaminową,  w 

tym 

jedna z osób (pozycja nr 4), dopiero po otrzymaniu premii uzyskała wynagrodzenie na 

minimalnym  ustawowym  poziomi

e.  Z  dowodów  złożonych  przez  odwołującego  wynika,  że 

specjalista  ds.  analiz  i  pożyczek  I  uzyskuje  najniższe  ustawowe  wynagrodzenie  za  pracę. 

Zamawiający  nie  wezwał  przystępującego  do  wskazania  czy,  i  ewentualnie  w  jaki  sposób, 

składnik  premiowy  został  uwzględniony  w  wyliczeniu  kosztów  wynagrodzenia, 

w 

szczególności  dla  osoby,  która  zgodnie  z  listą  płac  dopiero  po  uwzględnieniu  premii 

uzyskała minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 

ze zm.). 

Odwołujący trafnie podnosił, że brak wyjaśnienia zasad przyznawania dodatkowego 

składnika  wynagrodzenia,  którego  nie  wyjaśniono  w  kalkulacji  ceny,  powoduje  obiektywne 

wątpliwości – ponieważ brak premii, czy premia na niższym poziomie, niż w styczniu 2020 r. 

(data listy płac przystępującego), może spowodować, że pracownik nie uzyska minimalnego 

wynagrodzenie za pracę. Ponadto należy dodać, iż okoliczność, że zgodnie z regulaminem 

premiowania 

rzeczona  premia  może  być  obniżona  w  części  lub  w  całości,  w  przypadkach 

opisanych  w  tymże  regulaminie,  została  przyznana  przez  przystępującego  w  ostatnim 

akapicie na str. 5 

zgłoszenia przystąpienia z dnia 24 lutego 2020 r.  

Z  powodu  braku  szczegółowego  wyliczenia  w  wyjaśnieniach,  dopiero  przed  Izbą 

przystępujący  próbował  wykazywać  realność  przyjętych  kosztów  delegacji  i  kosztów 

materiałów  biurowych,  których  wysokość  wskazaną  w  kalkulacji  ceny  zakwestionował 

odwołujący. Przystępujący uszczegóławiał jakie założenia przyjęto wyliczając przedmiotowe 

składniki cenowe, tym niemniej okoliczności te nie wynikają z żadnych twierdzeń i dowodów 

przedstawionych w toku 

procedury wyjaśniającej cenę, nie ma ich ani w sposobie kalkulacji 

ceny,  ani  w  dowodach  złożonych  wraz  z  wyjaśnieniami.  Wypada  dalej  zauważyć,  że 

okoliczność  konieczności  ponoszenia  kosztów  do  czasu  wypłaty  wynagrodzenia  przez 

zamawiającego  w  początkowym  okresie  realizacji  zamówienia  wynika  z  opisu  przedmiotu 

zamówienia i warunków umowy. Jak podniósł odwołujący przystępujący w wyjaśnieniach nie 

wykazał  posiadanych,  zabezpieczonych  na  ten  cel  środków finansowych,  zaś zamawiający 

o 

to  nie  zapytał,  wobec  czego  przystępujący  przed  Izbą  próbował  wykazywać  posiadane 

rezerwy,  co  poparto  wydrukami  z  lokat. 

Na  obecnym  etapie  twierdzenia  te  i  dowody  są 

spóźnione  i  nie  mogły  zostać  uwzględnione  przy  ocenie  prawidłowości  postępowania 

zamawiającego,  ponieważ  nie  były  podstawą  do  wyboru  oferty  przystępującego  – 

pozostawały one poza spektrum przedmiotu rozpoznania. Izba zatem, biorąc je pod uwagę, 

musiałaby  zastąpić  zamawiającego  w  merytorycznej  ocenie  wyżej  wskazanych  składników 

cenowych  i 

dokonać  nie  oceny  czynności  zamawiającego,  a  czynności  za  zamawiającego, 

co  jest  niedopuszczalne  w  kontradyktoryjnym  procesie, 

którego  wyrażony  w  orzeczeniu 

wynik  ma  charakter  formalny  (Izba  orzeka  albo  o  prawidłowości  zaskarżonej  czynności  – 

oddalając odwołanie, albo o jej nieprawidłowości – uwzględniając odwołanie w całości lub w 

części). 

Odwołujący podnosił również, że zaniżono koszty obsługi prawnej. Skład orzekający 

stwierdził,  że  przyjęto  50,00  zł  dla  każdej  pożyczki  i  o  ile  w  ocenie  Izby  odwołujący  nie 

udowodnił  swojego  stanowiska,  że  wycena  w  tym  zakresie  narusza  §  14  ust.  1  wzoru 

umowy, to dołączona do wyjaśnień umowa nie dotyczy realizacji tego zamówienia (o czym 

szerzej  w 

dalszej  części  uzasadnienia),  zatem  kwota  ta  nie  została  przez  przystępującego 

wykazana. 

S

kład orzekający nie podzielił natomiast wątpliwości odwołującego w zakresie braku 

uwzględnienia waloryzowania wynagrodzenia za pracę przez przystępującego, w przypadku 

zmiany  poziomu  wynagrodzenia  minimalnego.  Z

godnie  z  §  29  ust.  3  wzoru  umowy 

zamawiający  przewidział  z  tego  powodu  możliwość  zmiany  wysokości  wynagrodzenia 

wykonawcy

,  a  więc  trudno  uznać,  aby  koszty  te  zostały  zaniżone.  Ponadto,  przystępujący 

w 

drugim  akapicie  na  str.  9  wyjaśnień  wskazał  na  założoną  w  tym  zakresie  rezerwę.  Nie 

sposób  również  podzielić  założenia  odwołującego  o  braku  uwzględnienia  przez 

przystępującego  wzrostu  wskaźnika  cen  towarów  i  usług,  skoro  w  kalkulacji  przyjęto 

wskaźnik  inflacji.  Dalej  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  żądał  w  dokumentacji 

postępowania  takiego  rodzaju  czynności  wykonywanych  przez  zespoły  kontrolne,  czy 

dotyczących  ochrony  danych,  aby  nie  mogły  być  one  zawarte  w  zakresach  osób  za  to 

odpowiedzialnych  i 

mieścić  się w  wypłacanym  wynagrodzeniu,  zaś  odwołujący  nie wykazał 

okoliczności przeciwnej. Skład orzekający wskazuje także, że zgodnie z wyjaśnieniami ceny 

przystępujący  szczegółowo  wyliczył  koszty  doradztwa,  z  rozbiciem  na  przyjęte  przez 

wykonawcę  istotne  czynności  dotyczące  realizacji  umowy,  zaś  samo  stwierdzenie 

odwołującego,  że budzą one jego  wątpliwości,  które to wątpliwości  nie  zostały  nawet  bliżej 

uszczegółowione,  jest  niewystarczające  dla  wywiedzenia  w  tym  zakresie  skutecznego 

zarzutu.  

Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego,  że  limit  szkodowości  10%  kwoty 

pobranych środków (zgodnie z definicją z § 1 wzoru umowy), po pierwsze – w żaden sposób 

nie przekłada się na możliwą ilość spraw sądowych, tj. kwota limitu może zostać wyczerpana 

prze

z ich różną ilość, nawet jedną czy dwie, w zależności od kwoty niespłaconej pożyczki, po 

wtóre  –  treść  umowy  wskazuje  na  sposób  rozliczenia  wskaźnika  szkodowości  i  nie  ma 

podstaw  do  przyjęcia,  że  projekt  będzie  posiadał  10%  szkodowości.  Jedynie  dodatkowo 

z

ostało  to  poparte  twierdzeniem  przystępującego  o  szkodowości  wykonawcy  na  poziomie 

0%,  po  dekadzie  prowadzenia  działalności  związanej  z  udzielaniem  pożyczek.  Zatem 

twierdzenia odwołującego o konieczności zapewnienia kosztów dochodzenia roszczeń oraz 

koniec

zności wyceny rezerwy na ryzyko związane z przekroczeniem limitu szkodowości nie 

znajdują  odzwierciedlenia  w  dokumentacji  postępowania  i  są  jedynie  założeniami  strony  w 

sferze  ryzyka  gospodarczego

,  bez  dających  się  uchwycić  merytorycznych  podstaw.  Tym 

niem

niej  brak  podzielenia  przez  Izbę  argumentacji  odwołującego  w  tym  zakresie  nie 

powoduje,  że  cena  przystępującego  została  prawidłowo  wyjaśniona.  Ostatnie  rzekomo 

zaniżone  składniki  cenowe  wskazane  w  odwołaniu  to  zysk  i  podatek  dochodowy, 

okoliczności  te  pokrywały  się  z okolicznościami  wskazanymi  w  uzasadnieniu  zarzutu 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  p.z.p.  i 

zostały  przez  Izbę  omówione  w  dalszej  części 

odwołania. 

Skład orzekający wskazuje dalej, że w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie 

przez  zamawiającego  nie  ma  protokołu  postępowania  (art.  96  ust.  1  p.z.p.),  zamawiający 

dostarczył załączniki do protokołu, na które zgodnie z art. 96 ust. 2 p.z.p. składają się oferty, 

zawiadomienia,  informacje  składane  przez  wykonawców  i  zamawiającego,  itd.  Nie 

przekaza

no  Izbie  także  dokumentu  będącego  podstawą  ustalenia  szacunkowej  wartość 

zamówienia  (pkt  2  ppkt  5  druku  ZP-PN),  co  pozwoliłoby  na  ustalenie  okoliczności  jak 

zamawiający  szacował  koszty  przetargu,  a  co  jest  istotne  dla  sprawdzenia  realności  cen 

ofertowych  przez 

wykonawców  i  poszczególnych  składników  cenowych  skalkulowanych  w 

wyjaśnieniach ceny. Pełnomocnik zamawiającego nie dysponował oryginałami dokumentacji 

postępowania na rozprawie, co uniemożliwiło Izbie weryfikację przedstawionego przez niego 

stanowiska  w zakresie 

prawidłowości  czynności  wykonanych  w  przetargu,  których 

udokumentowanej  formy  nie  przedstawiono. 

Okoliczność  ta  dodatkowo  obciąża 

zamawiającego,  który  w  związku  z  tym  nie  był  w  stanie  wykazać  prawidłowości  dokonanej 

czynności,  nie  będąc  w  stanie  przedstawić  pierwotnych  dowodów  świadczących  o  realnej 

kalkulacji założeń szacowania. 

Rekapitulując,  w  ocenie  składu  orzekającego  wyjaśnienia  przystępującego  powinny 

były  zostać  przez  zamawiającego  krytycznie  przeanalizowane  co  do  kosztów  wskazanych 

w 

uzasadnieniu,  wynikających  z  przedmiotu  zamówienia  i  obecnie  nie  można  również 

wykluczyć potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny innych składników ceny, w zależności 

od treści ponownie udzielonych wyjaśnień. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień ceny 

przystępującego  powinno  być  zmierzanie  do  usunięcia  pojawiających  się  w  wyniku 

pierwszych  wyjaśnień  wątpliwości  –  nie  zaś  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Dopiero 

kontynuacja  postępowania  wyjaśniającego  elementy  ceny  uczyni  zadość  celowi  regulacji 

wynikającej  z  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  które  powinno  umożliwić  wezwanemu  wykonawcy 

wykazanie, że prawidłowo skalkulował cenę, w oparciu o indywidualne uwarunkowania, zaś 

zamawiającemu oraz konkurencji poznanie i zweryfikowanie sposobu kalkulacji ceny oferty, 

co  umożliwia  znajdującą  merytoryczne  podstawy  analizę  w  przedmiocie  tego,  czy  w  toku 

składania  ofert  nie  zostały  naruszone  przepisy  prawa.  Brak  wyjaśnienia  wątpliwości,  w 

sytuacji,  w  której  takowe  pojawiłyby  się  po  stronie  racjonalnie  analizującego  zaistniałą 

sytuację  zamawiającego,  skutkuje  wytrąceniem  postępowania  z  prawidłowych  torów  i 

operowanie  w  obszarze,  gdzie  żadna  ze  stron  nie  jest  pewna,  czy  zostanie  zapewniona 

prawidłowa realizacja zamówienia publicznego i zostanie spełniony jego cel. W tym miejscu 

podzielić  należy  stanowisko  orzecznictwa  europejskiego,  iż  niedopuszczalne  jest 

automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego 

kryterium)  i  odrzuca

nie  ofert  o  cenach  poniżej  pewnego  poziomu  (por.  orzeczenie  ETS  z 

22.06.1989 r., C-

103/88). Kiedy zarówno wyjaśnienia przystępującego, jak i złożone wraz z 

wyjaśnieniami dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty tego 

wykonawcy  j

est  ceną  niewiarygodną,  nierealistyczną  w  odniesieniu  do  wartości 

szacunkowej, 

przedmiotu zamówienia, jak również cen ofert konkurencji. 

W  konsekwencji  powyższych  wywodów  skład  orzekający  stwierdził,  iż  sankcja 

odrzucenia  oferty  przystępującego  jest  w  ustalonym  stanie  sprawy  nieadekwatna  dla 

realizacji celu ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką jeszcze może okazać 

się oferta przystępującego, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień 

wynikało,  że  cena  jest  rażąco  niska.  Całość  omawianych  okoliczności  powoduje,  że 

zamawiający  naruszył  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  7 ust.  1 p.z.p., który  nakłada na  jednostki 

zamawiające obowiązek rzetelnej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 

90  ust.  3  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  przystępującego w  sytuacji, gdy  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  W  ocenie  Izby  zarzut  ten  nie  posiada  uzasadnionych  podstaw  

w zaistniałym i wykazanym na moment orzekania stanie faktycznym. 

Zdaniem  odwołującego  powoływanie  się  przez  przystępującego  na  status 

stowarzyszenia, jako uzasadnienie szczególnej sytuacji finansowej, jest czynem nieuczciwej 

konkurencji  i  podstawą  do  odrzucenia  jego  oferty,  ponieważ  w  zamówieniu  może 

występować  wyłącznie  przedsiębiorca  podlegający  podatkowi  dochodowemu  i  posiadający 

status podatnika VAT. 

Odwołujący podnosił także, że powoduje to zaniżenie zysku i podatku 

dochodowego w kalkulacji ceny oferty wykonawcy. 

W  tym  zakresie  skład  orzekający  w  całości  podzielił  argumentację  zamawiającego 

i 

przystępującego.  Ponadto,  zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

o zwalczaniu  ni

euczciwej konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  poz.  1010),  zwanej  dalej  jako „z.n.k.”, 

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Norma  ta  oddziela 

zachowania  dozwolone  w  obrocie  gospodarczym  w  ramach  swobody  konkurowania,  od 

zachowań  niedozwolonych  z  powodu  ich  sprzeczności  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami, 

a 

więc  wytycza  granice  swobody  prowadzenia  działalności  gospodarczej  i  konkurowania 

p

omiędzy przedsiębiorcami.  

Odwołujący  nie  odniósł  się  do  żadnej  z  przesłanek  koniecznych  do  wykazania 

naruszenia  omawianej  klauzuli  generalnej,  poprzestał  na  wskazaniu  na  status  wykonawcy, 

będącego stowarzyszeniem, z czego wywodził naruszenie prawa i zaniżenie ceny w zakresie 

zysku i brak ujęcia w kosztach wartości podatku. Trudno podzielić taką argumentację mając 

na względzie, że ustawodawca nie ograniczył stowarzyszeniom dostępu do rynku zamówień 

publicznych 

–  vide  art.  2  pkt  11  p.z.p.,  zgodnie  z  którym  wykonawca  to  osoba  fizyczna, 

osoba  prawna  albo  jednostka  organizacyjna 

nieposiadająca  osobowości  prawnej,  która 

ubiega  się  o udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Zatem  nie  ma  podstaw,  aby  uznać,  że  złożenie  oferty 

przez przystępującego jest działaniem sprzecznym z prawem, czy z dobrymi obyczajami, a 

jedynie  takie  działanie  –  powodujące,  że  wykonawca  uzyskuje  nieuczciwą  przewagę  nad 

konkurentami 

– może być penalizowane na gruncie z.n.k. 

Odwołujący upatrywał naruszenia prawa przez zamawiającego z powodu zaniechania 

odrzucenia oferty przystępującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zakładając, że na 

tym  etapie  podniesie,  że  w  przyszłości  dochód  z  realizacji  przedmiotu  zamówienia  będzie 

podlegał podatkowi CIT, tym niemniej, aby uznać założenia odwołującego jako uzasadnione, 

niezbędnym  byłoby  wykazanie,  że  podatek  ten  faktycznie  będzie  należny,  czego  nie 

uczyniono

.  Odwołujący  pozostawił  swoje  twierdzenia  jako  niewykazane  i  gołosłowne 

stanowisko 

strony, kiedy już sama treść art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. 

o 

podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 865 ze zm.) wskazuje, że 

koniecznym  jest  znacznie  większa  inicjatywa  strony,  niż  stwierdzenie,  że  przedmiot 

zamówienia  nie  mieści  się  w  celu  statutowym  wykonawcy. W  przeciwieństwie  do  zarzutów 

dotyczących rażąco niskiej ceny, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 190 ust. 1 p.z.p.,  onus 

probandi 

spoczywa na odwołującym, zaś w tym zakresie odwołanie jest merytorycznie puste, 

bez  jakichkolwiek  stanowczych  argumentów  mogących  świadczyć  o  naruszeniu  prawa,  co 

powoduje, że omawiany zarzut został przez Izbę oddalony. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  nie  potwierdził  się  także  zarzut  nr  1  z 

petitum 

odwołania,  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  przystępującego,  ponieważ  nie  złożył  on  oświadczeń  JEDZ 

pod

wykonawców – zarzut ten jako nieudowodniony został przez Izbę oddalony. 

Odwołujący  w  oparciu  o  umowy  załączone  do  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny 

przystępującego  podnosił,  że  wykonawca  nie  wskazał  w  swojej  ofercie  podwykonawców 

w 

zakresie obsługi  prawnej  oraz  obsługi  księgowej  i  kadrowej,  a w  konsekwencji  nie  złożył 

dokumentów  JEDZ  tych  podmiotów,  zatem  jego  oferta,  w  oparciu  o  treść  SIWZ,  powinna 

zostać odrzucona z postępowania. 

Skład  orzekający  ustalił,  że  umowa  zawarta  dnia  01.02.2015  r.,  której  przedmiotem 

jest  świadczenie  obsługi  prawnej  oraz  umowa  nr  1/2010  zawarta  13.12.2010  r.  na 

prowadzenie  pełnej  rachunkowości,  dołączone  do  wyjaśnień  sposobu  obliczenia  ceny 

przystępującego,  dotyczą  szeroko  pojętej  działalności  wykonawcy,  a  nie  tego  konkretnego 

za

mówienia, które jest przedmiotem postępowania. Izba zauważa również, że przystępujący 

do  wyjaśnień  dołączył  także  potwierdzenia  posiadania  innych  stosunków  obligacyjnych  w 

zakresie  jego  działalności  (polisa  ubezpieczenia,  umowa  dostępu  do  internetu,  umowa  na 

świadczenie usług telekomunikacyjnych, umowa na sprzedaż energii elektrycznej, umowa na 

świadczenie usług hostingowych i umowa na sprzątanie).  

W  ocenie  Izby  odwołujący  oparł  swój  zarzut  na  nieprawidłowej  tezie,  że  zwykły 

stosunek  gospodarczy,  pomiędzy  wykonawcą  a  jakimkolwiek  przedsiębiorcą,  dotyczący 

ogółu działalności wykonawcy, należy zakwalifikować jako podwykonawstwo, kiedy w ocenie 

składu  orzekającego  na  podstawie  art.  2  pkt  9b  p.z.p.  –  zgodnie  z  którym  przez  umowę 

o 

podwykonawstwo  należy  rozumieć  umowę  w  formie  pisemnej  o  charakterze  odpłatnym, 

której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia 

publicznego 

–  podwykonawca  to  podmiot,  który  realizuje  część  umowy  zawartej  pomiędzy 

zamawiającym  a  wykonawcą.  Istotą  podwykonawstwa  jest  to,  aby  świadczenie 

podwykonawcy  na  rzecz  wykonawcy  zostało  zawarte  w  zakresie  danego  zamówienia, 

bowiem  istnieje  znacząca  grupa  umów,  które  wykonawca  zawiera  z  podmiotami  trzecimi, 

które  są niezbędne do  realizacji  zamówienia,  a nie stanowią umowy  o  podwykonawstwo w 

rozumieniu  omawianej  normy.  Zdaniem 

składu  orzekającego  nie  będzie  to  jakakolwiek 

umowa, a zobowiązanie podwykonawcy do samodzielnego wykonania wyraźnie wydzielonej 

części  z  całego  świadczenia  dla  zamawiającego,  na  zasadach  zbliżonych  do  wykonawcy. 

Pojęcie  podwykonawstwa  nie  obejmuje  zatem  wykonywania  czynności  akcesoryjnych,  czy 

pomocniczych,  podejmowanych  pod  nadzorem  wykonawcy,  czy 

świadczeń  potrzebnych 

wykonawcom 

do  prowadzenia  działalności  związanej  z  realizacją  zamówienia,  np.  usługi 

telefoniczne,  kredytowe,  prawnicze,  dostawy  sprzętu  biurowego,  etc.,  a  będą  to  jedynie  te 

umowy,  których  rezultat  będzie  stanowił  jednocześnie  wykonanie  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  podlegające  odbiorowi  i  ocenie  zamawiającego  w  zakresie 

należytego  wykonania  zamówienia  (vide  uzasadnienie  ustawy  z  08.11.2013  r.  o  zmianie 

ustawy  p.z.p.  (Dz.U.  z  2013  r.,  poz.  1473),  wprowadzającej  do  p.z.p.  definicję 

podwykonawstwa).  

Zakwalifikowanie  stosunku  wykonawcy  z  innym  podmiotem,  jako  wypełniającego 

przesłanki  art.  2 pkt  9b p.z.p.,  wymaga wykazania,  że podmiot ten  bezpośrednio zrealizuje 

część  zamówienia.  Taka  okoliczność  nie  wynika  ani  z  umowy  w  zakresie  świadczenia 

obsługi  prawnej,  ani  z  umowy  w  przedmiocie  prowadzenia  rachunkowości,  zaś  odwołujący 

nie  udowodnił  okoliczności  przeciwnej.  Wykonawca,  który  powierza  wykonanie  części 

przedmiotu  zamówienia  podwykonawcom  winien  wskazać  rodzaj  i  zakres  czynności,  które 

podwykonawca będzie wykonywał, a który to zawiera się w umowie dotyczącej przedmiotu 

zamówienia. Przy tym działalność, która nie jest bezpośrednio nakierowana na zrealizowanie 

określonej  części  zamówienia  publicznego  nie  stanowi  podwykonawstwa,  nadinterpretacją 

byłoby  bowiem  utożsamiania  pojęcia  podwykonawcy  z  podmiotami,  które  wykonują 

c

zynności  w  zakresie  ogólnej  obsługi  przedsiębiorstwa  wykonawcy.  Istota  umów  o 

podwykonawstwo  sprowadza  się  do  tego,  że  świadczenie  podwykonawcy  stanowi 

jednocześnie  część  świadczenia  wykonawcy,  do  którego  jest  on  zobowiązany  w  ramach 

odrębnej  umowy  łączącej  go  z  innym  podmiotem.  Występuje  tu  swoisty  układ  dwóch 

odrębnych  stosunków  zobowiązaniowych  w  pionie,  pomiędzy  którymi  zachodzi  związek 

faktyczny  i  prawny,  zatem  wykładnia  rozszerzająca  te  stosunki  na  podmioty,  których 

świadczenie wobec wykonawcy nie będzie stanowić części  zamówienia nabywanego przez 

zamawiającego – a więc niebędące podwykonawcami – jest niedopuszczalna. 

Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie wskazał żadnych okoliczności, opartych na 

treści umów z rzekomymi podwykonawcami w korelacji z umową na wykonanie zamówienia, 

które  mogłyby  stanowić  podstawę do  oceny  czy  podmioty  te spełniają przesłanki  art.  2 pkt 

9b 

p.z.p.,  zarzuty  opierają  się  jedynie  na  przypuszczeniach  i  przeświadczeniu  strony,  że 

zamawiający winien wyjaśnić rolę biura rachunkowego i kancelarii radców prawnych, a także 

wezwać  przystępującego  do  złożenia  JEDZ  tych  podmiotów.  Tak  postawione  zarzuty  nie 

mogły zostać przez Izbę uwzględnione.  

Ponadto, w ocenie składu orzekającego materiał procesowy w sposób jednoznaczny 

stanowi, że rzeczone podmioty nie będą pełnić roli podwykonawców w zamówieniu. W tym 

zakresie  Izba 

w  całości  podzieliła  trafne  stanowisko  zamawiającego,  który  zauważył,  że 

w 

dokumentacji  postępowania  nie  wymagano  udziału  kancelarii  prawnej,  ani  biura 

rachunkowego,  w  realizacji  umowy 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  której 

przedmiotem  nie  są  ani  usługi  prawne,  ani  usługi  księgowe,  zaś  podmioty,  które  rzekomo 

miałyby  być  podwykonawcami,  świadczą  jedynie  przystępującemu  usługi  pomocnicze, 

dodatkowe, poza zamówieniem. 

Izba  wskazuje  dalej,  że  umknęło  uwadze  odwołującego,  że  odrzucenie  oferty  na 

kanwie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. dotyczy jej niezgodności z SIWZ w zakresie merytorycznym, 

a  nie  formalnym.  Brak  wskazania 

podwykonawców  w  ofercie  –  jeżeli  zostałby  przez 

odwołującego  udowodniony,  a  czego  nie  uczyniono  –  nie  spowodowałby  jej  odrzucenia  na 

podstawie  tej  normy.  Przepis  ten  dotyczy  bowiem 

materialnej  sprzeczności  zakresu 

zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje 

zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy 

w Katowicach  w  wyroku  z 

13.02.2017  r.,  sygn.  akt  IX  Ga  3/17  „przypadek  opisany  w  art. 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  zachodzi  wówczas,  gdy  pomiędzy  treścią  oferty  i  treścią  SIWZ 

występuje  istotny  dysonans  uzasadniający  twierdzenie,  że  w  wykonawca  zaoferował 

świadczenie  inne,  niż  opisane  w  SIWZ,  co  stwarza  zagrożenie,  że  wykonawca  będzie 

wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.” Natomiast odwołujący 

oparł  zarzut  na  mylnym  utożsamieniu  treści  oferty  (oferowany  przedmiot  zamówienia)  z 

dokumentami  i 

oświadczeniami  potwierdzającymi  sytuację  podmiotową  wykonawcy.  O  ile 

potocznie  można  przyjąć,  że  ofertą  są  wszystkie  dokumenty  i  oświadczenia  składane 

zamawiającemu,  to takie  pojęcie  oferty  nie  ma odzwierciedlenia  w  normach  p.z.p.  i  aktach 

wykonawczych do ustawy. Wobec nor

matywnego braku zrównania oferty z oświadczeniami i 

dokumentami  wraz  z  nią  składanymi,  w  orzecznictwie i  doktrynie,  ukształtowało się pojęcie 

oferta  sensu  stricte  i  oferta  sensu  largo

,  jednakże  nie  jest  to  podział  dokonany  przez 

ustawodawcę, a to na tym polu skład orzekający przeprowadza wywód. 

Zgodnie z definicją oferty, zawartą w art. 66 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., oświadczenie 

drugiej  stronie woli  zawarcia  umowy  stanowi  ofertę, jeżeli  określa istotne postanowienia tej 

umowy.  W  orzecznictwie  wskazuje  się,  że  „treść  oferty  to  jednostronne  zobowiązanie 

wykonawcy  do  wykonania  oznaczonego  świadczenia,  które  zostanie  wykonane  na  rzecz 

zamawiającego  na  podanych  przez  niego  warunkach  umownych,  gdy  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  zostanie  przez  niego  zawarta.  Świadczenie  wykonawcy  ma 

odpowiadać  potrzebom  zamawiającego;  co  oznacza,  że  sens  i  zakres  oświadczeń 

składających  się  na  treść  oferty  odpowiadał  merytorycznym  wymaganiom  zamawiającego.” 

(por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  10.11.2011  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  477/11). 

Wobec  powyższego  treść  oferty  dotyczy  przedmiotowej  strony  świadczenia  oferowanego 

zamawiającemu przez wykonawcę – są to wymagania dotyczące stricte przedmiotu umowy, 

zakres,  ilość,  jakość,  technologia  wykonania  zobowiązania  i  inne  elementy  istotne  dla 

realizacji przedmiotu przetargu

. Innymi słowy, treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy 

do  zgodnego  z  żądaniami  zamawiającego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  publicznego, 

dotycząca  świadczenia  usługi  pośrednictwa  finansowego,  a  nie  sytuacja  podmiotowa 

wykonawcy

.  Brak  wskazania  planowanych  firm  podwykonawców  nie  oznacza  zatem  braku 

w 

zawartości  merytorycznej  oferty  w  relacji  do  wymogów  określonych  w  SIWZ  i  w  tym 

zakresie 

– jeżeli odwołujący udowodniłby, że takich podmiotów nie wskazano, a podmioty te 

będą realizować zamówienie – to na zamawiającym ciążyłyby ustawowe obowiązki, przede 

wszystkim  wezwania  do  uzupełnienia  przystępującego  do  złożenia  oświadczeń  JEDZ 

podwykonawców,  zaś  wadliwa  sytuacja  podmiotowa  może  prowadzić  do  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania, a nie odrzucenia jego oferty. 

Konkludując,  w  ocenie  Izby  odwołujący  nie  podważył  w  sposób  skuteczny 

oświadczenia  przystępującego  o  wykonaniu  zamówienia  samodzielnie,  bez  udziału 

podwykonawców,  zatem  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  nie  żądał  przedłożenia 

oświadczeń  JEDZ  kancelarii  radców  prawnych  i  biura  rachunkowego,  z  którymi 

przystępujący  posiada  zawarte  umowy,  które  dołączono  do  wyjaśnieni  sposobu  kalkulacji 

ceny.  Izba  oddaliła  zarzut  wskazany  w  pkt  1  petitum  odwołania  jako  bezpodstawny  i 

nieudowodniony. 

Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje dalej, że nie potwierdził się zarzut nr 2 z petitum 

odwołania, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  przystępującego,  ponieważ  nie  wykazano  zdolności  technicznych 

i 

zawodowych koniecznych do realizacji zamówienia. 

Skład  orzekający  ustalił,  że  zamawiający,  na  kanwie  art.  22  ust.  1b  pkt  3  p.z.p., 

w rozdziale 

XI  SIWZ  pn.  warunki  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i 

przesłanki  wykluczenia,  żądał  wykazania,  że  wykonawca  skieruje  do  realizacji  zamówienia 

pięć osób wskazanych w SIWZ, przy tym  zamawiający nie żądał, aby  wykonawcy  wykazali 

się potencjałem w zakresie posiadania profesjonalnej obsługi prawnej. Żadna z wymaganych 

osób,  w  wymaganych  kwalifikacjach,  doświadczeniu  i  wykształceniu,  nie  musi  mieć 

wykształcenia  prawniczego,  ani  doświadczenia  w  prowadzeniu  postępowań  egzekucyjnych 

i 

sądowych, na które wskazywał odwołujący. 

Odwołujący zdaje się mylić etap oceny ofert – na którym weryfikowany jest potencjał 

wykonawcy  i  którego  dotyczy  sprawdzenie  czy  wykonawca  spełnia  warunki  udziału 

w 

przetargu  (określone  w  rozdziale  XI  SIWZ)  –  z  etapem  realizacji  zamówienia.  Zgodnie  z 

art.  25  ust.  1  pkt  1  p.z.p.  zamawiający  żądał  od  wykonawców  oświadczeń  i  dokumentów, 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu – na podstawie § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju 

z 

dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  z  2016,  poz.  1126  ze  zm.), 

żądano  złożenia  środka  dowodowego  w  postaci  wykazu  osób,  zgodnie  z  brzmieniem 

załącznika nr 5 do SIWZ. 

W ocenie Izby  ukształtowana przez  zamawiającego treść wykazu osób,  składanego 

na  potwierdzenie  posiadania  wymaganej  zdolności  podmiotowej,  bezpośrednio  koreluje 

z postawionym  warunkiem.  Z

amawiający  nie  ma  zatem  podstawy  do  żądania  innych, 

niewskazanych w SIWZ danych, jak chciałby tego odwołujący. Fakt, że w toku wykonywania 

umowy  potencjalnie  może  okazać  się  zasadne  skorzystanie  z  usług  profesjonalnej  obsługi 

prawnej,  nie  powoduje,  że  wykonawca  –  wykazując  spełnienie  warunków  określonych 

w 

postępowaniu – jest zobowiązany do wskazania jakiegokolwiek innego personelu, niż ten 

szczegółowo  określony  przez  zamawiającego.  Wymóg  złożenia  wykazu  osób  (załącznik  nr 

do  SIWZ),  zgodnie  z  lit.  b  ppkt  2  pkt  1  rozdziału  XV  SIWZ,  dotyczy  wyłącznie  personelu 

enumeratywnie  wskazanego 

w  SIWZ  i  jeżeli  odwołujący  chciałby  w  sposób  szerszy 

weryfikować kadry konkurencji, to zarzuty powinny  zostać postawione w stosunku do treści 

SIWZ  (która  nie  wymaga  obowiązku  wykazania  się  potencjałem  zawodowym  w  zakresie 

profesjonalnej obsługi prawnej), na etapie przed złożeniem ofert.  

Obecnie  zamawiającego,  wykonawców  oraz  Krajową  Izbę  Odwoławczą  wiąże  treść 

dokumentacji  postępowania,  zgodnie  z  którą  wymagano  osób  o  szczegółowo  wskazanym 

doświadczeniu  i  wykształceniu,  gdzie  nie  ma  obowiązku  posiadania  kompetencji  do 

wy

stępowania  przed  sądami  gospodarczymi  w  sprawach  majątkowych,  w  tym  uprawnień 

zawodowego  pełnomocnika.  Zamawiający  uznał,  że  wskazane  w  dokumentacji 

postępowania warunki, jakie ma spełniać osoba odpowiedzialna za monitoring i windykację, 

są  wystarczające  i  na  tym  etapie  te  warunki  należy  sprawdzić,  i  wyłącznie  za  ich 

niespełnienie  można  byłoby  wykonawcę  wykluczyć  z  postępowania  (po  uprzednim 

wezwaniu,  zgodnie  z  art.  26  ust.  3 

p.z.p.),  a  nie  za  jakieś  inne  doświadczenie  czy 

uprawnienia,  które  być  może  okażą  się  potrzebne,  czy  przydatne  w  toku  realizacji 

zamówienia.  

Warto dodać także,  iż  zamawiający  na  rozprawie wyjaśnił,  że z  jego doświadczenia 

wynika,  iż  zdolności  podmiotowe,  na  które  wskazywał  odwołujący,  nie  będą  niezbędne  do 

świadczenia  usługi,  zatem  celowo  nie  postawiono  w  SIWZ  warunku  dysponowania 

potencjałem podmiotowym w zakresie zawodowego pełnomocnika, zaś obciążony ciężarem 

dowodu wykonawca odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  częściowo  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  miało  istotny  wpływ  na 

wadliwy  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  na  przedwczesny  wybór  oferty 

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 

w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972), 

obciążając  zamawiającego,  jako  stronę  przegrywającą,  kosztami  postępowania 

odwoławczego.  Na  koszty  złożył  się  wpis  (15 000,00  zł),  koszt  noclegu  odwołującego 

(faktura  VAT  na  kwotę  531,00  zł)  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  (3 600,00  zł), 

zasądzone na  podstawie złożonej faktury  VAT, w  kwocie  wynikającej  z  § 3 pkt  2 lit.  b  ww. 

rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

…………………………