KIO 331/20
Sygn. akt: KIO 331/20
WYROK
z dnia 2 marca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Eneris
Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (lider), Chemeko Sy
stem sp. z o.o., Zakład
Zagospodarowania Odpadów, AG Complex sp. z o.o., Epa Green z siedzibą dla lidera
w Rusku w
postępowaniu prowadzonym przez Ekosystem sp. z o.o. we Wrocławiu,
działającą w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu
przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: FBSerwis Wrocław sp. z o.o. (lider), FBSerwis S.A. z siedzibą dla lidera
w Bielanach Wrocławskich, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji
KIO 331/20
sp. z o.o. (lider), Chemeko System sp. z
o.o., Zakład Zagospodarowania
Odpadów, AG Complex sp. z o.o., Epa Green z siedzibą dla lidera w Rusku i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (lider), Chemeko
System sp. z o.o., Zakład Zagospodarowania Odpadów, AG Complex
sp. z o.o., Epa Green z siedzibą dla lidera w Rusku tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o.
(lider), Chemeko System sp. z o.o., Zakład Zagospodarowania Odpadów, AG
Complex sp. z o.o., Epa Green z siedzibą dla lidera w Rusku na rzecz
Ekosystem sp. z o.o. we Wrocławiu, działającej w imieniu i na rzecz Gminy
Wrocław z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 331/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
KIO 331/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do zadania 1 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Wrocław, w imieniu i na
rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. (dalej „zamawiający”) na „Całoroczne utrzymanie
czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziale na 5 zadań: (…)” wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Eneris
Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (lider), Chemeko-System s
p. z o.o., Zakład
Zagospodarowania Odpadów, „Ag-Complex" sp. z o.o. i Epa Green sp. z o.o. (dalej
„odwołujący”) wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z FBSerwis S.A.(dalej „przystępujący”) dla zadania nr 1 – Stare
Miasto oraz dla zadania nr 3
– Krzyki.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843)
[dalej „ustawa Pzp”]:
art. 89 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo,
że jej złożenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
art. 7 ust. 1 i 3, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. przez
nieuprawnione udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia do akt sprawy:
umów wraz z załącznikami ze szczególnym uwzględnieniem Załącznika –
Zestawienie kosztów zadania zawartych z przystępującym (wówczas pod nazwą
TRANS-
FORMERS WROCŁAW Sp. z o.o.) w 2013, 2015 r., 2017 r. na ten sam
przedmiot zamówienia, uwzględniające dzielnice Stare Miasto i Krzyki o numerach
postępowania: 6/2013, 1/2015, 5/2016 na okoliczność faktycznych kosztów
i warunków realizacji zlecanych zadań w dzielnicach Stare Miasto i Krzyki
w bezpośrednio wcześniejszych okresach,
2. ewentualnych Odpowiedzi przyst
ępującego (wówczas pod nazwą TRANS-FORMERS
WROCŁAW Sp. z o.o.) w 2013, 2015 r., 2017 r. na wezwania zamawiającego do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny na ten
sam przedmiot zamówienia uwzględniające dzielnice Stare Miasto i Krzyki
o numerach postępowania: 6/2013, 1/2015, 5/2016 na okoliczność faktycznych
KIO 331/20
kosztów i warunków realizacji zlecanych zadań w dzielnicach Stare Miasto i Krzyki
w bezpo
średnio wcześniejszych okresach,
wszelkich dokumentów potwierdzających miesięczne ilości wytworzonych przez
Wykonawcę w okresie roku 2019 odpadów powstałych podczas czyszczenia ulic
i placów 20 03 03 (potocznie zwane zmiotkami) przy realizacji tego samego
przedmiot zamówienia tj. Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie
Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań (...)uwzględniające dzielnice Stare Miasto,
Śródmieście, Krzyki, Fabryczna, Psie Pole o numerze postępowania 5/2016 - na
okoliczność faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych Wykonawcy zadań
Oczyszczania j
ezdni w technologii zamiennej I, II, III kolejności i Zamiatania jezdni
w sezonie letnim na dzielnicach Stare Miasto, Krzyki w porównaniu do pozostałych
wykonawców dla dzielnic Śródmieście, Fabryczna, Psie Pole,
4. zestawienia wykonanych przez pojazdy Wykona
wcy Akcję zimowego oczyszczania I,
II, III kolejności wraz z zestawieniem zużytych podczas akcji materiałów (sól, solanka,
chlorek sodu) w okresie sezonu zimowego 2017 - 2018, 2018 - 2019 -
na okoliczność
faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych Wykonawcy zadań na
dzielnicach Stare Miasto i Krzyki w bezpośrednio wcześniejszych okresach
Wniósł także o:
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, tj. kosztów złożenia
odwołania i kosztów transportu na rozprawę,
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego dla zadania nr 1 i 3,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
dla zadania nr 1 i 3,
wykluczenie przystępującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia złożonej
oferty oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla zadania
nr 1 i 3.
Odwołujący oświadczył, że nie zgadza się z zaniechaniem wezwania
przystępującego na podstawie art. 90 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu we wskazanych w ustawie zakresach,
a także z zaniechaniem wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego ofert,
a w konsekwencji z zaniechaniem wyboru ofert odwołującego jako najkorzystniejszych.
Stwierdził, że zamawiający nienależycie zbadał i ocenił treść przedłożonych mu
dokumentów, z których wynika, że przystępujący „przerzucił" koszty pomiędzy odrębnie
rozliczanymi usługami:
KIO 331/20
1. dla Zadnia nr 1
– pozycje 1, 8, 9, 15-17, 21, 23-24, 27-38, 42-48 i 53 w Zestawieniu
kosztów zadania nr 1 (dalej „Zestawienie nr 1”), będącymi częścią stałą i płatnymi
ryczałtem miesięcznie a Akcjami zimowego oczyszczania – pozycje nr 2, 3, 4 w tym
Zestawieniu, których ilość zleceń nie jest gwarantowana, a także Oczyszczaniem
jezdni w technologii zamiennej w okresie zimowym
– pozycje nr 5, 6 i Zamiatanie
jezdni w sezonie letnim
– pozycja nr 14, których ceny są rażąco niskie.
2. dla Zadania nr 3
– 1, 8, 9, 13, 15-17, 19, 21-23, 25, 26-29, 34-37, 40 i 42
w Zest
awieniu kosztów zadania nr 3 (dalej „Zestawienie nr 3”), będącymi częścią
stałą i płatnymi ryczałtem miesięcznie a Akcjami zimowego oczyszczania – pozycje
nr 2, 3, 4 w tym Zestawieniu, których ilość zleceń nie jest gwarantowana, a także
Oczyszczaniem jezdni w technologii zamiennej w okresie zimowym
– pozycje nr 5, 6,
7 i Zamiataniem jezdni w sezonie letnim
– pozycja nr i 12, których ceny są rażąco
niskie.
Odwołujący stwierdził, że przystępujący w obu ofertach buduje wartość prac
w okresie zimowym w ten s
posób, że cena za część stałą np. gotowość techniczną jest
wysoka, a cena za część, która może w ogóle nie zostać zlecona jest rażąco niska, co –
zdaniem odwołującego – jest przykładem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami,
obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie zagraża interesowi nie tylko innych
przedsiębiorców, ale przede wszystkim zamawiającego.
Podkreślił, że mimo, iż zamawiający w kryterium cena oceniał łączne wynagrodzenie
za usługi utrzymania czystości i porządku, to jednak usługi te są usługami odrębnie
zlecanymi i rozliczanymi w odmienny sposób (np. gotowość techniczna, płatna jest
miesięcznie ryczałtem, zaś usługi akcji zimowego oczyszczania I, II, III kolejności zlecane są
w zależności od zapotrzebowań zamawiającego i rozliczane kosztorysowo).
Wskazując na odrębny charakter tychże usług za niezasadne uznał stanowisko, że
w tym zakresie wykonawca ma pełną swobodę w kształtowaniu cen usług jednostkowych.
Uzupełnił, że w przedmiotowym postępowaniu ceny jednostkowe wskazane przez
wykonawców w formularzu ofertowym nie są jedynie składnikiem ceny łącznej
(wynagrodzenia wykonawcy), ale pełnią funkcję samodzielnych cen w oparciu o które jest
naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac, stanowiących jeden
z niezależnych elementów przedmiotu zamówienia.
Stwierdził, że zastosowana przez przystępującego konstrukcja ceny ofertowej jest
podyktowana chęcią uzyskania stałych miesięcznych dochodów w wysokości znacznie
przekraczającej rzeczywiste koszty tej usługi, co jest rozwiązaniem korzystnym dla samego
wykonawcy, ale niekorzystnym dla zamawiającego.
KIO 331/20
Uznał, że budowa ceny oferty, jaką zastosował przystępujący może prowadzić do
tego, że zamawiający będzie płacić za usługi ryczałtowo miesięcznie wynagrodzenie, które
odbiega od r
zeczywistych kosztów nakładu pracy za tego typu usługi.
Wskazał także, iż zaniżenie stawki za Akcję zimowego oczyszczania I, II i III
kolejności, przy jednoczesnym zawyżeniu wynagrodzenia za usługi wskazane na wstępie dla
każdego z Zadań oddzielnie, prowadzi do wniosku, że przystępujący w sposób
nieuprawniony dokonał „przerzucenia" części kosztów z elementu zmiennego (Akcji
zimowego oczyszczania I,II i III kolejności) do kosztów związanych z elementem stałym, co
oznacza że niedoszacowane ceny za pracę podczas Akcji zimowego oczyszczania I, II i III
kolejności będą znajdowały pokrycie w innych usługach, realizowanych również w okresie
letnim, płatnych niezależnie od faktycznego zlecenia usług Akcji zimowego oczyszczania.
Zdaniem odwołującego pomimo tego, że łączna cena oferty nie odbiega znacząco od
poziomu ceny odwołującego to zastosowany przez przystępującego sposób kalkulacji cen
jednostkowych prowadzi do wniosku, iż przystępujący nie będzie w stanie zrealizować
poszczególnych prac związanych z Akcją zimowego oczyszczania po zaoferowanych
stawkach jak również Oczyszczania jezdni w technologii zamiennej w okresie zimowym dla
Zadania nr 1, 3 i Zamiatania jezdni w sezonie letnim dla Zadania nr 1, 3.
Stwierdził, że przystępujący nie jest w stanie zrealizować Akcji zimowego
oczyszczania I, II i III kolejności związanych z płużeniem oraz płużeniem z jednoczesnym
posypywaniem jezdni środkami chemicznymi po cenach jednostkowych wskazanych
w ofercie, tj. 1,30 zł za 100 m kw. Podał, że przystępujący od 2013 r. do tej pory wykonywał
te prace za kwoty znacznie powyżej 2,00 zł, tj. od 2017 r. do 2020 r. za 2,50 zł i 2,10 zł
(Akcja zimowego oczyszczania I kolejności) oraz za 2,80 zł i 2,40 zł (Akcja zimowego
oczyszczania II kolejności, za 2,80 zł i 2,50 zł (Akcja zimowego oczyszczania III kolejności.
Podniósł, że przystępujący nie wykazał, jak skonstruował obecną ofertę, aby zgodnie
z zasadami ekonomii zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia, w szczególności zimowego oczyszczania, np.:
wynagrodzenie kierowców, wynagrodzenie operatora ładowarki, wynagrodzenie
koordynatora akcji, (koszt ten w znacznej mierze
– stwierdził odwołujący – jest ujęty
w pozycji Gotowość techniczna, jednak – zdaniem odwołującego – powinien zostać
również uwzględniony w pozycjach Akcja zimowego oczyszczania I, II i III kolejności
w wielkości zapewniającej możliwość rozliczenia się za rzeczywiście wykonane akcje
zimowego oczyszczania, które są odrębną usługą prognozowaną łącznie na 120 dni
roboczych w ok
resie 10 miesięcy),
koszt paliwa, (uzasadnienie jak wyżej),
KIO 331/20
koszty napraw sprzętu,
koszty soli, solanki i chlorku sodu,
koszty pojazdu małogabarytowego do obsługi miejsc niedostępnych dla pojazdów
ciężarowych z uwagi na wąskie przejazdy lub nośność mostów/wiaduktów,
mimo iż od 2013 r. do 2020 r. wykonywał te same prace za blisko dwukrotnie wyższą stawkę
w sytuacji gdy, stwierdził odwołujący, wiedzą powszechną jest, iż ceny materiałów i pracy są
obecnie wyższe.
Wskazał, iż zamawiający nie rozróżnił akcji posypywania chlorkiem sodu bez płożenia
od posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia, które jest akcją droższą o ok. 80%
i należałoby przyjąć te właśnie wyższe koszty do kalkulacji przy obowiązku określania przez
wykonawcę rzeczywistej ceny usługi Akcja zimowego oczyszczania I, II i III kolejności.
Odwołujący oświadczył, że na podstawie swojego doświadczenia zawodowego
kwestionuje brak realności zaoferowanych cen jednostokowych przez przystępującego.
Stwierdził, że zaoferowana cena jednostkowo powinna pozwalać zamawiającemu uznać, iż
jest możliwe wykonanie zamówienia z należytą starannością, a w niniejszym przypadku –
uznał odwołujący – tak nie jest wobec czego zamawiający nie powinien dopuścić do
powierzenia realizacji zamówienia przez przystępującego, gdyż jego oferta nie zapewnia
właściwego wykonania.
Zwrócił uwagę, iż zamawiający ma pełną świadomość, iż przez ostatnie 7 lat
przystępujący realizował Akcję zimowego oczyszczania w kwotach blisko dwukrotnie
wyższych od zaproponowanych obecnie. Stwierdził, że z „zawnioskowanych umów
i zestawień kosztów stanowiących do nich załączniki, przez cały ten okres Wykonawca za te
usługi wyliczał cenę znacznie powyżej 2,00 zł, co oznacza że obecnie zaproponował cenę
o ponad 75% niższą do tych, za które realizował te same zadania dla Zamawiającego przez
ostatnie 7 lat”.
Podkreślił, że w tym okresie płaca minimalna wzrosła o 62,5%, cena paliwa, cena
soli, solanki i chlorku sodu nie zmalały, a zamawiający dla aktualnego zadania podniósł
wymogi sprzętowe w związku z polityką redukcji spalin. Uzupełnił, ze obecnie wszystkie
pojazdy, którymi posługuje się wykonawca muszą spełniać normę EURO 6 wg
Europejskiego standard emisji spalin, co generuje dodatkowy znaczne koszt, gdyż
wykonawca musiał kupić nowe pojazdy, których wcześniej nie posiadał (wymóg wskazany
w rozdziale IV 1.2.3. SIWZ Warunki udziału w postępowaniu). Podał, że średni koszt takiego
pojazdu to 220.000,00 zł (podał, że zamawiający musi posiadać ich 12 na Zadanie nr 3),
a zamiatarki 800.000,00 zł.
KIO 331/20
W ocenie odw
ołującego zamawiający, posiadając powyższą wiedzę z urzędu miał
obowiązek zwrócić się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym do złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za omawiane usługi.
Za istotne uznał, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią
samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych
elementów, składających się na zamówienie – taki charakter mają usługi Akcji zimowego
oczyszczania I, II i III kolejności dlatego zaproponowane ceny jednostkowe przystępującego
(1,30 zł) za 100 m kw Akcji zimowego oczyszczania I, II, III kolejności powinny zostać
zbadane przez zamawiającego, który wówczas uznałby je za rażąco niskie, nierealistyczne
i niewiarygodne w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej, niezależnie czy przekładają się na
rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia.
Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że zachowanie przystępującego stanowi
dodatkowo podstawę stwierdzenia dokonania przez niego manipulacji cenowej, podnosząc
że przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji
w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty – w niegodziwym celu –
wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na
taki zamiar odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen, bez powiązania z ich realnymi
kosztami uzyskania.
W odniesieniu do ceny oczyszczania jezdni w technologii zamiennej I, II, III kolejności
stwierdził, że należy powtórzyć argumentację przedstawioną dla zaniżonej ceny
i przerzuconych kosztów Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności.
Stwierdził także, że analiza kosztów oczyszczania jezdni w technologii prowadzi do
wniosku, że przystępujący złożył ofertę, która nosi znamiona rażąco niskiej ceny, co
potwierdza załączona do odwołania symulacja dla Zadania nr 1 i Zadania nr 3 – potwierdza
ona nierealność cen z ofert przystępującego, mimo że w analizie nie zostały ujęte dodatkowe
koszty serwisu, wymiany elementów eksploatacyjnych, wody (która jest niezbędna do
działania zamiatarek), leasingu, narzędzi, ubrań, które dodatkowo zwiększą koszty
wykonania zadania. Wyjaśnił, ze koszty policzono przy założeniu, iż żaden z pracowników
nie będzie przebywał na urlopie lub zwolnieniu chorobowym, bez nadgodzin, bez awarii
sprzętu oraz przestojów związanych z warunkami pogodowymi oraz, iż w przypadku tej
technologii wydajność oczyszczania jest niższa z powodu większej ilości zanieczyszczeń.
Uzupełnił, ze dla doświadczonej brygady jezdniowej wraz z zamiatarką wydajność wynosi 35
000 m kw w ciągu 8 godzin pracy, dodatkowo w okresie jesiennym wydajność jest niższa,
gdyż zamiatarka musi być opróżniana częściej, a ilość zużytego paliwa jest wyższa.
Wyjaśnił w dalszej kolejności, że:
KIO 331/20
jezdnie oczyszczane w technologii
zamiennej I kolejności zostały podzielone na te,
które mogą być oczyszczane w dzień oraz w nocy, dla tych sprzątanych w nocy
został stworzony harmonogram prac nocnych zamiatarek rozpisany na 13 dni, co
należy uznać za absolutne minimum, ponieważ w technologii zamiennej
zanieczyszczeń na jezdniach jest o wiele więcej, a wydajność zamiatania jest o wiele
niższa; pozostałe jezdnie zostały rozdzielone na te, które mogą być sprzątane
w dzień,
jezdnie oczyszczane w technologii zamiennej II kolejności będą oczyszczane w dzień
przez brygadę jezdniową oraz zamiatarkę,
jezdnie oczyszczane w technologii zamiennej III kolejności wymagają dwóch brygad
oraz dwóch zamiatarek.
Odwołujący uznał, że na wszystkich wymienionych pozycjach przystępujący ponosi
stratę przy realizacji usług po oferowanych cenach na pozycji Oczyszczanie jezdni
w technologii zamiennej I i II kolejności.
W odniesieniu do ceny zamiatania jezdni w sezonie letnim stwierdził, że należy
powtórzyć argumentację przedstawioną dla zniżonej ceny i przerzuconych kosztów Akcji
zimowego oczyszczania I, II i III kolejności.
Stwierdził dalej, że przystępujący zaproponował również cenę rażąco niską za usługi
zamiatania jezdni w sezonie letnim stanowiącą pozycję nr 14 Zestawienia.
Podał, że powierzchnia jezdni objęta tą usługą wynosi 1 190 324 m kw co przy
stawce miesięcznej zaproponowanej przez przystępującego 2,40 zł za 100 m kw daje łączną
kwotę w wysokości 28.567,78 zł miesięcznie.
W ocenie odwołującego pomimo braku uzasadnienia tej kwoty przez przystępującego
je
st to cena rażąco niska w stosunku do realnych kosztów – z załączonej analizy
odwołującego koszty związane z realizacją tej usługi są wyższe.
Odwołujący uznał, że w wyniku zaoferowania za powyższe prace cen rażąco niskich,
przystępujący, zachowując zbliżony do drugiej oferty poziom ceny łącznej, w innych pracach
jednostkowych (pozycje 1, 8, 9, 13, 15-17, 19, 21-23, 25, 26-29, 34-37, 40 i 42 Zestawienia)
zastosował ceny wysokie lub rażąco wygórowane, odbiegające poziomem od analogicznych
cen jednostkowych o
ferowanych przez innych wykonawców lub jego samego we
wcześniejszych umowach z zamawiającym na te same zadania – w wyniku niedozwolonej
manipulacji cenami jednostkowymi przystępujący pozornie zachował konkurencyjność
złożonej oferty, a w rzeczywistości przedłożył ofertę w wymiarze ekonomicznym rażąco
wysoką, co należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu
KIO 331/20
w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami dostępu do rynku przez innych wykonawców oraz
w sposób naruszający uzasadnione interesy zamawiającego.
Wskazał, że otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji ma na celu eliminację
zachowań uczestników obrotu gospodarczego, które w obiektywnym odczuciu są
nieuczciwe, niezgodne z powszechnie przyjętymi regułami postępowania, które w efekcie
nieuprawnionych działań powodują naruszenie uczciwej konkurencji oraz wpływają na
utrudnienie dostępu do rynku dla konkurentów.
W ocenie odwołującego zaoferowanie przez przystępującego rażąco niskich cen do
części prac umożliwiło manipulowanie cenami za prace najczęściej realizowane przy
zachowaniu pozorów konkurencyjności oferty; akceptacja takiego sposobu działania
prowadziłaby, do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu, ponieważ wykonawca na
skutek niedozwolonego sposobu kształtowania cen uzyskuje znaczną przewagę
konkurencyjną.
Uzupełnił, że nawet gdyby łączna cena oferty przystępującego była najniższa ze
wszystkich złożonych ofert, w wymiarze ekonomicznym będzie ofertą najdroższą, ponieważ
najczęściej realizowane prace wskazane wyżej są rażąco drogie.
W ocenie odwołującego celem takiego działania nie jest zaoferowanie jak
najkorzystniejszej oferty, czy konkurowanie ceną, a jedynie wykorzystanie przyjętych
w specyfikacji założeń obliczania ceny, służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen,
do podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla zamawiającego.
Podał, że zamawiający, zlecając prace wskazane w Zestawieniu pod pozycjami 1, 8,
37, 40 i 42 musiałby zapłacić ukrytą za te pozycje
cenę za wykonanie prac z pozostałych pozycji nr 2, 3 i 4, co do których nie ma pewności czy
i w jakim wymiarze zostaną zlecone w toku realizacji umowy oraz za pace wskazane
w pozycjach 5, 6, 7, 12, których ceny są rażąco niskie; zabieg przeniesienia kosztów z tych
pozycji pozwol
ił przystępującemu na uzyskanie znacznie wyższego wynagrodzenia niż
uzyskane w sytuacji rzetelnej wyceny poszczególnych usług.
Uznał, że działania przystępującego wypełniają znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, w wyniku
czego zamawiający powinien odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, również z uwagi na fakt, że przystępujący dąży do zdobycia
dominującej pozycji na rynku, a jego działanie nakierowane jest na eliminację konkurencji.
Wskazał, że za rażąco niską cenę przyjmuje się ofertę, której cena jest nierealna, odbiega od
rzeczywistej wartości zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego
kosztów, a co za tym idzie, badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny powinno być
zi
ndywidualizowane, zależne od realiów danego postępowania.
Podkreślił, iż podstawowymi czynnikami tworzącymi koszt dla Zadania nr 1 nr 3 są
koszty ludzi, sprzętu i paliwa, a mimo to przystępujący w jednych pozycjach podniósł ceny,
KIO 331/20
a w innych obniżył o kilkadziesiąt procent w stosunku do poprzedniego zamówienia, co
wynika z zawnioskowanych umów.
Podsumował, że wybór oferty przystępującego był nieuzasadniony i takie działanie
zamawiającego doprowadziło także do naruszenia art. 7 ustawy Pzp, przez uniemożliwienie
realizacji zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) przy piśmie z dnia 21 lutego 2020 r., stanowiska przystępującego – pismo z dnia
2 marca 2020 r.
wraz z załącznikami, Tabel złożonych przez zamawiającego na rozprawie:
Zestawienie cen jednostkowych dla zadania nr 1
– lata 2013, 2015, 2017, 2020, Zestawienie
cen jednostkowych dla zadania nr 3
– lata 2013, 2015, 2017, 2020, Porównanie cen
wskazanych w odwołaniu jako rażąco niskie, 2020 rok, a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Sk
ład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nieprawidłowe
dokonanie
czynności badania i oceny ofert przystępującego w zadaniu nr 1 lub w zadaniu
nr 3
, które zostały uznane przez zamawiającego za najkorzystniejsze oznacza, że
stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia w zadaniu nr 1 lub w zadaniu nr 3.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 331/20
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 1 i 3 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale XIV SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny pkt 1
zamawiający wskazał, że
wykonawca w Formularzu ofertowym poda ceny ofertowe brutto (oddzielnie dla każdego
zadania, na które jest składana) za wykonanie wszystkich prac objętych przedmiotem
zamówienia dla danego zadania, obliczoną na podstawie załączników nr od IIA do IIE
„Zestawienie kosztów zadania”, w zależności od tego, na które zadanie wykonawca składa
ofertę.
W rozdziale XIV SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny pkt 7
zamawiający wskazał
także, że ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie
wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego
przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym
także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia muszą uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie
zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SIWZ i postanowień
zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SIWZ.
W załączniku nr IIA (zadanie nr 1) oraz nr IIC (zadanie nr 3) odpowiednio
w pozycjach 2
– 6 zamawiający ujął następujące rodzaje usług (jednostka – 100 m
– akcja zimowego oczyszczanie I kolejności,
– akcja zimowego oczyszczanie II kolejności,
– akcja zimowego oczyszczanie III kolejności,
– oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I kolejności,
– oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej II kolejności,
W załączniku nr IIC (zadanie nr 3) w pozycji 7 zamawiający ujął także –
oczyszczanie jezdni w techn
ologii zamiennej III kolejności (jednostka – 100 m
W załączniku nr IIA (zadanie nr 1) i nr IIC (zadanie nr 3) odpowiednio w pozycji 14
i 12
zamawiający ujął także – zamiatanie jezdni w sezonie letnim (jednostka – 100 m
Tożsame rodzaje usług zamawiający ujął w odniesieniu do pozostałych zadań (nr 2, 4
i 5)
– załączniki nr IIB, IID, IIE – w zadaniu nr 2 ofertę złożył odwołujący (także w zadaniach
nr 1 i 3)
, w zadaniach nr 2, 4 i 5 ofertę złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania
Alba S.A. z Wroc
ławia, w zadaniach nr 4 i 5 ofertę złożył wykonawca SUEZ Zachód
sp. z o.o. z Wrocławia.
KIO 331/20
Przystępujący zaoferował następujące ceny:
w
załączniku nr IIA (zadanie nr 1) w pozycjach:
o 2, 3 i 4
– akcja zimowego oczyszczanie I, II i III kolejności – 1, 30 zł,
o 5 i 6
– oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I i II kolejności – 2,80 zł,
w załączniku nr IIC (zadanie nr 3) w pozycjach:
o 2, 3 i 4
– akcja zimowego oczyszczanie I, II i III kolejności – 1, 30 zł,
o 5, 6 i 7
– oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I, II i III kolejności –
2,40 zł,
o w
załączniku nr IIA (zadanie nr 1) i nr IIC (zadanie nr 3) odpowiednio
w pozycji 14 i 12
– zamiatanie jezdni w sezonie letnim –2,70 zł i 2,40 zł.
Zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
7 lutego 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w zadaniu nr 1 i nr 3
wybrał – jako najkorzystniejszą – ofertę przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Obowiązkiem zamawiającego, nałożonym nań przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp jest odrzucenie of
erty, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz odrzucenie oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp).
Podkreślić należy, że obowiązkiem zamawiającego jest jednak także zwrócenie się
do wykonawcy, którego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
nie wzywał przystępującego, w szczególności na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień wobec czego automatyczne, nie poprzedzone wezwaniem do złożenia
wyjaśnień odrzucenie oferty przystępującego, jak oczekuje odwołujący, formułując żądanie
odrzucenia oferty przystępującego w zadaniu nr 1 i nr 3 (str. 4 lit. C i F odwołania) jest
niedopuszczalne.
KIO 331/20
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący błędnie upatruje
odrzucenia oferty przystępującego w zadaniu nr 1 i 3 jako konsekwencji wykluczenia
przystępującego (str. 4 lit. C i F odwołania) w sytuacji, gdy żaden z zarzutów nie dotyczy
wykluc
zenia przystępującego.
Abstrahując od sposobu sformułowania samego zarzutu (zaniechania odrzucenia
z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny), dostrzec należy, że odwołujący oświadczył, że
„nie zgadza się z czynnościami Zamawiającego polegającymi na braku wezwania
Wykonawcy na podstawie art. 90 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu we wskazanych w ustawie zakresach” (str. 5
odwołania) i zaprezentował argumentację, która – zdaniem odwołującego – przemawiać ma
za wezwaniem przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wobec czego skład orzekający Izby uznał, że odwołujący kwestionuje zaniechanie
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Argumentami, który winny wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do
kwestionowanych, zaoferowanych przez przystępującego pozycji cenowych było to, że:
przystępujący od 2013 roku do tej pory wykonywał te prace za kwoty powyżej 2,00 zł,
w szczególności w okresie 2017 – 2020 za 2,10 zł do 2,80 zł, czego zamawiający
miał świadomość (str. 8 drugi akapit oraz str. 9 trzeci akapit odwołania),
przystępujący nie wykazał, jak skonstruował obecną ofertę, aby zgodnie
z zasadami ekonomii zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów związanych
z realizacj
ą przedmiotu zamówienia, mimo iż od 2013 r. do 2020 r. wykonywał te
same prace za blisko dwukrotnie wy
ższą stawkę, a wiedzą powszechną jest, iż ceny
materiałów i pracy są obecnie wyższe (str. 8 trzeci akapit odwołania),
doświadczenie własne odwołującego przeczy realności cen jednostkowych
zaoferowanych przez przystępującego (str. 9 drugi akapit odwołania); w odniesieniu
do oczyszczania jezdni w technologii zamiennej I, II i III kolejności dla zadania nr 1
i nr 3 oraz w odniesieniu do zamiatania jezdni w sezonie letnim dla zadania nr 1
i nr 3
odwołujący przedstawił wyliczenia własne (załącznik nr 8 i 9 do odwołania),
prowadzące do wniosku, że przystępujący „ponosi stratę przy realizacji usług po
oferowanych cenach dla Zadania nr 3 a dla Zadania nr 1 na pozycji Oczyszczanie
jezdni w technologii zamiennej I i II kolejności” (str. 12 trzeci akapit odwołania) oraz
”koszty związane z realizacją tej usługi są wyższe” – w przypadku zamiatania jezdni
w sezonie letnim (str. 1
2 szósty akapit odwołania).
KIO 331/20
Podnieść należy, że w przedmiotowej sprawie nie powstało domniemanie
zaoferowania przez przystępującego ceny/cen rażąco niskiej/niskich ze względu na
okoliczności i przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień na podstawie tegoż
przepisu
. Nie znajduje zatem zastosowania art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym
„Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy,
który ja złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania: (…)”.
Ciężar wykazania, że zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – zaniechał takiego wezwania pomimo, że
winien powziąć wątpliwości do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez
przystępującego zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów spoczywał na odwołującym. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony
i uczestnicy postepowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcia twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.”
Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentu, że przystępujący od 2013 roku
do tej pory wykonywał te prace za kwoty powyżej 2,00 zł skład orzekający Izby wskazuje po
pierwsze, że nie można zasadnie twierdzić, że przystępujący – konsorcjum firm FBSerwis
Wrocław sp. z o.o. i FBSerwis S.A. oraz konsorcjum w innym składzie (z udziałem
w szczególności Chemeko-System sp. z o.o.) to ten sam wykonawca. W konsekwencji – co
najmniej
– nie można wykluczyć, że taka zmiana podmiotowa w składzie konsorcjum
prowadziła do zmian w zakresie oferowanych przez konsorcjum w innym składzie cen.
Po wtóre, przypomnieć należy, że podstawowymi miernikami porównawczymi ceny
ofertowej danego wykonawcy w kontekście jej rażąco niskiego charakteru są: ubruttowiona
wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania oraz
ceny ofertowe
innych wykonawców. Wniosek taki płynie z analizy przepisu art. 90 ust.1a
ustawy Pzp, który odwołuje się właśnie do „wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zgodnie z art. 35
ust. 1 i 2
” oraz „średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Uzupełniająco
podnieść należy, że ustawodawca zakłada aktualność szacunku wartości zamówienia,
w przypadku usług, na 3 miesiące [art. 35 ust. 1 ustawy Pzp: „Ustalenia wartości zamówienia
dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postepowania o udzielenie
zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi (…)]. W tym kontekście
odwoływanie się do cen z postępowań z lat uprzednich (począwszy od 2013 roku) uznać
należy za nieadekwatne.
KIO 331/20
W ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie dopuszczalnym, dla
ustalenia aktualnego poziomu cen rynkowych, było porównanie kwestionowanych przez
odwołującego pozycji cenowych przystępującego do takich samych pozycji z innych zadań,
tj. zadań nr 2, 4 i 5, ponieważ są to tożsame rodzaje usług, a odwołujący nie wykazał czy
i jaki
wpływ mają „różnice terenowe” w poszczególnych zadaniach (Protokół posiedzenia
i rozprawy str. 9). Trudno w ogóle ustalić, co odwołujący miał na myśli, odwołując się do
„różnic terenowych”. Nie sposób także pominąć, że w zadaniach nr 1 i 3, których dotyczy
odwołanie oferty złożył jedynie odwołujący i przystępujący stąd odwołanie się do cen
ofertowych innych wykonawców z pozostałych zadań dotyczących takich samych usług jest
tym bardziej uzasadnione.
W
konsekwencji
kwestionowane
przez
odwołującego
pozycje
cenowe
przystępującego w wysokości 1,30 zł można porównać do cen innych wykonawców (Tabela
3 złożona przez zamawiającego, dane w niej ujęte nie były kwestionowane przez
odwołującego) na poziomie 0,85 zł i 1,30 zł oraz 1,40 zł, co w konsekwencji prowadzi do
wniosku o braku
rażącego zaniżenia ceny przez przystępującego. Podkreślić przy tym
należy, że pozycje cenowe odwołującego (akcja zimowego oczyszczania I, II i III kolejności)
w każdym zadaniu, w którym złożył ofertę (zadanie nr 1, 2 i 3) były najwyższe (odpowiednio
dla zadań: 2,12 zł, 2,43 zł i 2,12 zł), co skłania do wniosku, że to nie cena odwołującego
oddaje aktualny poz
iom cen dla wskazanych rodzajów usług.
W
pozostałych
kwestionowanych
przez
odwołującego
pozycjach
ceny
przystępującego kształtują się na poziomie zbliżonym albo niższym niż innych wykonawców.
Odnosząc się w drugiej kolejności do argumentu odwołującego, że przystępujący nie
wykazał, jak skonstruował obecną ofertę, aby zgodnie z zasadami ekonomii zagwarantować
pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacja przedmiotu zamówienia, mimo iż od
2013 r. do 2020 r. wykonywał te same prace za blisko dwukrotnie wyższą stawkę, a wiedzą
powszechna jest, iż ceny materiałów i pracy są obecnie wyższe, skład orzekający Izby
podnosi, że oczekiwanie odwołującego prezentacji przez przystępującego „konstrukcji ceny”
nie znajduje umocowania w postanowieniach SIWZ
. Przystępujący złożył wszystkie
oczekiwane przez zamawiającego wypełnione wzory formularzy w tym załączniki nr IIA i IIC.
Odwołujący nie twierdził iżby w złożonych przez przystępującego formularzach brak było,
w porównaniu do opracowanych przez zamawiającego wzorów, jakichkolwiek informacji.
Odnosząc się w dalszej kolejności do argumentu dotyczącego doświadczenia
odwołującego i wyliczeń odwołującego, skład orzekający Izby podnosi, że odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów na poparcie twierdzenia, iż doświadczenie, które zdobył
przewyższa doświadczenie innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
KIO 331/20
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co dodatkowo dawałoby odwołującemu
jakąkolwiek przewagę w zakresie konstrukcji ceny ofertowej oraz, że prezentowane
założenia, a w konsekwencji wyliczenia są miarodajne dla innych wykonawców.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie narzucił wykonawcom w SIWZ
szczegółowych założeń co do wyliczenia pozycji cenowych w szczególności co do
liczebności brygady ręcznej, prędkości pracy zamiatarki (wskazał poziom minimum),
wydajności brygady stąd wyliczenia odwołującego oparte na założeniach samego
odwołującego nie mogą decydować o uznaniu, że wyliczenia przystępującego są
nieprawidłowe – rażąco niskie. Odwołujący nie wykazał, że jego założenia to „jedyne”
możliwe (prawidłowe).
I choć zgodzić należy się z odwołującym co do tego, że „za niezasadne należy ocenić
stanowisko, że (…) Wykonawca ma pełną swobodę w kształtowaniu cen usług
jednostkowych
” (str. 7 drugi akapit odwołania), to jednak brak szczegółowych założeń co do
wyliczenia pozycji cenowych otwartym pozostawia pytanie o granice tej swobody.
Odwołujący nie wykazał, że granica ta przebiegała zgodnie z założeniami, które sam przyjął.
Nie sposób nie dostrzec, że odwołujący nie był nawet konsekwentny w stosowaniu
przyjętych przez siebie założeń. Tytułem przykładu, odwołujący uzasadniał 5-cio osobowy
skład brygady ręcznej jako najbardziej efektywny (wliczając w to kierowcę zamiatarki), po
czym do wyliczeń roboczogodzin przyjął aż 6 osób (str. 1 i 3 załącznika nr 8 do odwołania),
co oczywiście wpłynęło na wyższy poziom wyliczeń odwołującego.
Co więcej, w wyliczeniach odwołującego wkradły się także błędy rachunkowe, na co
wskazywał przystępujący w swoim stanowisku pisemnym (pkt 1.3.3.str. 11). Tytułem
przykładu, odwołujący w załączniku nr 9 w części 1.1. wskazał cenę roboczogodziny dla
operatora zamiatarki w wysokości 28 zł brutto oraz w części 1.4.1. 28 roboczogodzin dla
operatora zamiatarki, obliczając iloczyn tych wartości na 2 730 zł zamiast 784 zł.
Powyższe, tym bardziej nie pozwala uznać wyliczeń odwołującego jako
miarodajnych.
Nie można zatem zaakceptować wniosków opartych na wyliczeniach odwołującego,
tj. iż przystępujący „ponosi stratę przy realizacji usług po oferowanych cenach dla Zadania
nr 2 a dla Zadania nr 1 na pozycji Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I i II
kolejności”.
Warto wreszcie, za zamawiającym zaznaczyć – w odniesieniu do ceny 1,30 zł (czego
odwołujący nie kwestionował), że „iż za taką samą cenę obecnie realizowana jest usługa
przez aktualnego wykonawcę dla zadania 2 i 5 i usługa realizowana jest w sposób należyty”
(str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy), co stanowi istotną weryfikację realności ceny.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
KIO 331/20
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp nie potwierd
ził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
A
rgumentację dotyczącą tego zarzutu odwołujący „wplótł” w argumentację dotyczącą
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co –
j
ak się wydaje – doprowadziło zamawiającego do wniosku, że odwołujący utożsamia
obowiązek odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę z obowiązkiem odrzucenia tej
oferty także z tego powodu, że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Bezspr
zecznie przepis art. 89 ust. 1 przewiduje dwie odrębne przesłanki odrzucenia
oferty wykonawcy
– z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej (pkt 4) oraz z tego powodu,
że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (pkt 3). I choć złożenie oferty
za
wierającej rażąco niską cenę może zostać w konkretnym stanie faktycznym uznane za
czyn nieuczciwej konkurencji, to jednak nie można pomiędzy tymi przesłankami odrzucenia
stawiać znaku równości.
Odwołujący twierdził, że przystępujący „przerzucił” koszty pomiędzy odrębnie
rozliczanymi usługami, tj. koszty z pozycji cenowych, które są rażąco niskie (zarzut
poprzedni), rozliczanych odpowiednio do ilości zlecanych przez zamawiającego do innych
wskazanych przez odwołującego kilkunastu pozycji cenowych, które są pozycjami stałymi,
rozliczanymi ryczałtem, kwalifikując owo „przerzucenie” jako manipulację cenową w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (str. 11 akapit pierwszy odwołania).
P
omimo spoczywającego na nim ciężaru (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący nie
udowodnił, że „przerzucenie” kosztów pomiędzy pozycjami w ofercie odwołującego
w zadaniu nr 1 i nr 2 miało miejsce. Zarzut został oparty na tym, że „niedoszacowane ceny
(…) będą znajdowały pokrycie w innych usługach” (str. 7 ostatni akapit odwołania).
Jednak u
znanie przez skład orzekający Izby, że nie potwierdził się zarzut poprzedni,
dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 1 i 3 ustawy Pzp oznacza, że kwestionowane przez odwołującego pozycje cenowe
przystępującego nie są rażąco niskie (przy czym odwołujący nie różnicował ceny
niedoszacowanej i rażąco niskiej), a w konsekwencji, że „nie było co przerzucać” do innych
pozycji cenowych
– założenie zarzutu okazało się nieprawdziwe.
Uw
zględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
KIO 331/20
Zarzut przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. przez nieuprawnione
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, czym
zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący nie zaprezentował odrębnej argumentacji w odniesieniu do tego zarzutu,
wskazując jedynie, iż „W takich okolicznościach wybór oferty Wykonawcy jako
najkorzystniejszej był nieuzasadniony. Takie działanie Zamawiającego doprowadziło także
do naruszenia art. 7 Pzp, przez uniemożliwienie realizacji zasady uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami.” (str. 14 drugi akapit odwołania).
Skład orzekający Izby uznał wobec powyższego, że zarzut ten został postawiony
„jedynie” w konsekwencji zarzutów wcześniejszych.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów wcześniejszych skład orzekający Izby
uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził.
Skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład orzekający Izby orzekła
jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 331/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ..………………………………………