Sygn. akt: KIO 3280/20
WYROK
z dnia 28 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 r. przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Wykonawców: E. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS E. B. oraz D. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS GROUP D. Z. (ul.
Grażyny 15/lok. 201, 02-548 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834
Warszawa)
przy udziale Wykonawcy K.
Spółka Jawna Staff Partners (ul. Finlandzka 5/5, 03-903
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności
unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy K. Spółka Jawna Staff Partners oraz nakazuje
wezwanie tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie: czy Wykonawca K.
Spółka Jawna Staff Partners na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (tj.
03 lipca 2020 roku) miał podstawę do zwolnienia z opłacenia składki na
PFRON (zastosowania składki 0 złotych) wraz z ustaleniem podstawy tego zwolnienia
oraz wezwanie tego Wykonawcy do przedstawienia
dokumentów, które będą stanowiły
jednoznaczne potwierdzenie
powyższych okoliczności,
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju
Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Wykonawców: E. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS E. B. oraz D. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS GROUP D. Z. (ul.
Grażyny 15/lok. 201, 02-548 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834
Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul.
Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) na rzecz Odwołującego Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Wykonawców: E. B. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS E. B. oraz D. Z. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS GROUP D. Z. (ul. Grażyny 15/lok.
201, 02-548 Warszawa)
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 3280/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Polska Agencja Przedsiębiorczości prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usług przez Agencję Pracy Tymczasowej polegających na kierowaniu osób do
wykonywania pracy tymczasowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 03 lipca 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 127-310855
Odwołujący Konsorcjum Wykonawców: E. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Work Temps E. B. oraz D. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Work Temps
Group D. Z.
, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
Art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez K.
sp. j. Staff Partners, pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu
polegający na nieuwzględnieniu w cenie oferty wpłat na PFRON;
Art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
K.
sp.j. Staff Partners, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
ro
zumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
Art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
K.
sp. j. Staff Partners, pomimo że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż nie uwzględnia sposobu obliczenia ceny zgodnego z SIWZ;
Art 24 ust 1 pkt 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy K. sp.
j. Staff Partners, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
Odwołujący zarzucił ewentualnie również naruszenie:
Art 87 ust 1 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K. sp. j. Staff
Partners do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty (w zakresie wysokości wpłaty na
PFORN).
Art 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K. sp. j. Staff Partners
do złożenia wyjaśnień w zakresie usług wykonanych na rzecz Rosti podanych w wykazie
usług.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty K. sp. j. Staff Partners; dokonania ponownego badania i oceny ofert
oraz odrzucenia oferty K. sp. j. Staff Partners; wykluczenia wykonawcy K. sp. j. Staff
Partners; dokonanie ponownej oceny ofert pod kątem przyjętych kryteriów oceny ofert,
ewentualnie wniósł o nakazanie wezwania wykonawcy K. sp. j. Staff Partners do złożenia
w
yjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ustalenia czy wobec wskazanego w
wykazie usług kontraktu dla spółki Rosti, trwającego do lipca 2020 r. i obejmującego
zatrudnienie ponad 25 osób wykonawca miał w momencie wszczęcia postępowania do
zwol
nienia z opłacania składek na PFRON, a jeśli tak jaka to była podstawa oraz nakazanie
wezwania wykonawcy K.
sp. j. Staff Partners do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp czy wskazane usługi były świadczone na rzecz Rosti w ramach jednej umowy (dla
każdej usługi) czy też wielu pojedynczych umów, z których łączna wartość wyniosła 1 000
000 zł.
Zgodnie z informacjami zawartymi w Rozdziale XIV SIWZ -
Opis sposób obliczenia ceny,
Wykonawca w Formularzu ofertowym miał podać całkowitą cenę brutto za wykonanie
zamówienia, a podana cena musiała obejmować wszystkie koszty realizacji zamówienia z
uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków. Zamawiający zaznaczył przy tym, że ceny
podane w formularzach ofertowych złożonych przez Wykonawców służyć mają porównaniu
ofert, a także wskazał sposób obliczenia ceny oferty: [(minimalne miesięczne wynagrodzenie
brutto pracownika na danym stanowisku wraz z ustawowymi kosztami zatrudnienia (składka
na ubezpieczenie społeczne obciążająca pracodawcę (emerytalna, rentowa i wypadkowa),
składka na Fundusz Pracy oraz składka na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych (PFRON) obowiązujące na dzień wszczęcia postępowania + (minimalne
miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika na danym stanowisku wraz z ustawowymi
kosztami zatrudnienia (składka na ubezpieczenie społeczne obciążająca pracodawcę
(emerytalna, rentowa i wypadkowa), składka na Fundusz Pracy oraz składka na Państwowy
Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON), obowiązujące na dzień wszczęcia
postępowania x narzut Wykonawcy) + (minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto
pracownika na danym stanowisku) x podstawowa wpłata pracodawcy do PPK] x podatek od
towarów i usług (VAT) x liczba pracowników tymczasowych na danym stanowisku x 27
miesięcy. Zamawiający zamieścił w siwz również wzór obliczenia ceny.
Jednym ze składników ceny całkowitej była składka na Państwowy Fundusz Rehabilitacji
Osób Niepełnosprawnych (PFRON). Jest to wartość, którą określić mieli Wykonawcy, przy
czym wartość ta miała być obowiązująca na dzień wszczęcia postępowania (tj. 03 lipca 2020
r.). Wykonawca K.
sp. j. Sfaff Partners jako składkę PFRON podał 0 zł.
Odwołujący wyjaśnił, że zobowiązanie do uiszczania wpłat na PFRON wynika z przepisów
ustawy o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j.
Dz. U. z 2020 r., poz. 426, 568, 875) („ustawa o rehabilitacji”). Ustawa ta określa również
sposób obliczenia wysokości składki na PFRON. Pracodawca, który osiąga w danym
miesiącu zatrudnienie co najmniej 25 osób w przeliczeniu na etaty i nie zatrudnia osób
niepełnosprawnych albo poziom zatrudnienia osób niepełnosprawnych jest mniejszy niż 6 %
wśród ogólnego stanu zatrudnienia, to jest zobowiązany do dokonywania wpłat na PFRON.
Jest to ogólny obowiązek, z którego pracodawcy (zatrudniający powyżej 25 osób) zwolnieni
są tylko w określonych przepisami okolicznościach. Takimi okolicznościami są:
osiągnięcie poziomu zatrudniania osób niepełnosprawnych co najmniej 6 % wśród
ogólnego stanu zatrudnienia;
pr
acodawca jest niedziałającym w celu osiągnięcia zysku domem pomocy społecznej lub
hospicjum;
pracodawca jest zakładem opiekuńczo-leczniczym;
pracodawca jest publiczną lub niepubliczną jednostką organizacyjną niedziałającą w celu
osiągnięcia zysku, której wyłącznym przedmiotem prowadzonej działalności jest rehabilitacja
społeczna i lecznicza, edukacja osób niepełnosprawnych lub opieka nad osobami
niepełnosprawnymi,
pracodawca prowadzi zakład pracy co do którego ogłoszono upadłość,
pracodawca jest placówką dyplomatyczną, urzędem konsularnym lub przedstawicielstwem
i misją zagraniczną.
Określenia wysokości składki pracodawca dokonuje co miesiąc, po ustaleniu liczby
zatrudnionych pracowników, w tym liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych.
Dodatkowo, na wyso
kość składki wpływ mają takie czynniki jak korzystanie z usług lub
dokonywanie zakupów u pracodawców osiągających wysoki wskaźnik zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, albo zatrudnianie pracownika niepełnosprawnego ze schorzeniem
szczególnie utrudniającym wykonywanie pracy np. stwardnienie rozsiane. Do wyliczenia
wysokości wpłaty ma zaś zastosowanie wysokość przeciętnego miesięcznego
wynagrodzenia w gospodarce narodowej, w poprzednim kwartale od pierwszego dnia
następnego miesiąca po ogłoszeniu przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.
Zasadniczo każdy pracodawca osiągający poziom zatrudnienia min. 25 osób jest
zobowiązany do dokonywania wpłat na PFRON, a jedynie w szczególnych okolicznościach
będzie z odprowadzania tych składek zwolniony. Przy tym okoliczności te muszą być badane
indywidualnie każdego miesiąca i zależne są od szeregu zmiennych.
Zgodnie z przepisami ustawy o rehabilitacji każdy pracodawca, który zatrudnia co najmniej
25 osób, niezależnie od tego czy jest zobowiązany czy zwolniony z wpłat na PFRON, ma
obowiązek złożenia Zarządowi PFRON odpowiedniego dokumentu w zakresie wielkości
zatrudnienia, w tym zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w szczególności celem
stwierdzenia obowiązku uiszczenia składki PFRON (art. 21 ust. 2f i art. 49 ust. 2 ustawy o
rehabilitacji). Jeżeli pracodawca jest zobowiązany do wpłat — składa deklaracje, jeżeli jest
zwolniony z wpłat — składa informacje. Wzory tych dokumentów zostały określone w
Rozporządzeniu Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.
U. z 2016, poz. 956) w sprawie ustalenia wzorów deklaracji składanych Zarządowi PFRON
przez pracodawców zobowiązanych do wpłat na ten Fundusz, a także w Rozporządzeniu
Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 września 2018 r. (Dz. U. z 2018, poz.
1857) w sprawie określenia wzorów miesięcznych i rocznych informacji o zatrudnieniu,
kształceniu lub o działalności na rzecz osób niepełnosprawnych. Przy tym pracodawca
samodzielnie stwierdza, który z dokumentów w danym comiesięcznym okresie
sprawozdawczym powinien złożyć - deklarację czy informację.
Termin składania deklaracji oraz informacji został określony jako: do 20. dnia miesiąca
następującego po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie
obowiązku wpłaty. Wynika to z treści wyżej powołanego art. 49 ust. 2 ustawy o rehabilitacji,
zgodnie z którym pracodawcy dokonując wpłat w terminie do dnia 20 następnego miesiąca
po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie obowiązku wpłat,
składając równocześnie Zarządowi Funduszu deklaracje miesięczne i roczne poprzez
teletransmisje danych w formie dokumentu elektronicznego według ustalonego w
rozporządzeniu wzoru, jak również z treści art. 21 ust. 2f ustawy o rehabilitacji, zgodnie z
którym informacja miesięczna składana jest w terminie do dnia 20 miesiąca następującego
po miesiącu, którego dotyczy informacja.
Odwołujący wywiódł, że Przystępujący zatrudniał powyżej 25 osób do lipca 2020, co
potwierdzone zostało w piśmie z dnia 5.11.2020 r. złożonym samodzielnie Zamawiającemu
gdzie załączył wydruk z systemu, który potwierdza składanie informacji lub deklaracji do
PFRON, do czego jest zobowiązany wyłącznie wykonawca posiadający zatrudnienie na
poziomie co najmniej 25 osób.
Odwołujący zauważył, że Wykonawca nie składał na bieżąco, do 20 dnia każdego miesiąca
informacji czy deklaracji, lecz w wyniku złożonego przez Odwołującego pierwszego
odwołania złożył zbiorczo wszystkie informacje, w tym za lipiec 2020 r., dla którego to
miesiąca powinien był wykazać fakt zwolnienia ze składek PFRON.
Odwołujący podkreślił, że Wykonawca nie wykazał w toku badania i oceny ofert, że posiada
podstawę zwolnienia w zakresie składek na PFRON, a Zamawiający przyjął dokument
złożony w toku poprzedniego postępowania odwoławczego - pismo wykonawcy z dnia 5.11.
2020 r, które jednak nie wyjaśnia dlaczego składka na PFRON nie została w ofercie
wliczona, pomimo jasnych wytycznych SIWZ w tym zakresie, jak również pismo nie powołuje
podstaw zwolnienia ze składek. Wykonawca jako jedyny nie został wezwany do wyjaśnień w
tym zakresie.
Odwołujący wskazał także, że w piśmie z dnia 5.11.2020 r. Wykonawca K. sp. j. Staff
Partners wskazał, że zobowiązany był i jest do składania jednego z dokumentów, wskazując,
iż „dla pracodawców, określonych w art. 21 ust. 1 ustawy o rehabilitacji, takich jak
Wykonawca, drukiem obowiązującym w tym zakresie jest druk o symbolu DEK-I-0”. W
dalszej części pisma, Wykonawca ten zaznaczył, iż możliwe jest osiągnięcie zwolnienia ze
składki PFRON, czego wynikiem będzie koniczność złożenia Zarządowi PFRON informacji
miesięcznej o zatrudnieniu. Tym samym, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że
Wykonawca ostatecznie
przyznał, że stan jego zatrudnienia przekracza 25 osób. Wielkość
zatrudnienia na poziomie co najmni
ej 25 osób determinuje bowiem obowiązek złożenia
jednego z ww. dokumentów, czy to deklaracji czy to informacji.
Do pisma Przystępujący załączył wykaz złożonych informacji (druk INF-1), wskazując
jednocześnie, że „przedkłada wydruk Raportu z systemu PFRON, w zakresie składanych
przez Wykonawcę informacji i deklaracji. Z przedmiotowego dokumentu wynika
jednoznacznie, iż Wykonawca w okresie od stycznia 2020 r. do sierpnia 2020 r. za każdy
miesiąc składał informację miesięczną o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na rzecz
osób niepełnosprawnych, tj. druk INF-1”. Wykonawca dodał, że „pracodawca może złożyć
taką informację (druk INF-1) tylko w przypadku, gdy jest w danym okresie (miesiącu)
zwolniony z obowiązku płacenia daniny publicznej na rzecz PFRON”. Zdaniem Wykonawcy
„dokument ten jednoznacznie potwierdza, iż Wykonawca, jako pracodawca, w dacie
wszczęcia Postępowania, którą to datę należało przyjąć do określenia składki na PFRON w
ramach obliczenia ceny oferty [...] zwolniony był z obowiązku płacenia daniny publicznej na
PFRON, co uprawniało go do wpisania w ofercie składki na PFRON w wysokości 0 PLN”.
Zdaniem Odwołującego natomiast, zestawienie druków przesłanych do systemu PFRON
stanowi jedynie potwierdzenie, że wykonawca złożył swoje oświadczenia własne w
przedmiocie składek PFRON i to złożył je dla okresu badanego w tej sprawie później,
dopiero w toku postępowania odwoławczego. Złożone zestawienie nie jest dowodem na
okoliczność, że wykonawca miał podstawę do zwolnienia w tym zakresie.
Z ww. wykazu
złożonych informacji INF-1 wynika, że w roku 2020 Staff Partners złożył
informacje te w terminie 2020/02/07: za okres 12-2019, za okres 11-2019, za okres 10-2019,
za okres 12-2019, oraz 2020/09/25: za okres 2-2020, za okres 1-2020, za okres 7-2020, za
okres 6-2020, za okres 4-2020, za okres 5-2020, za okres 3-2020, za okres 8-2020, za
okres 12-2019.
Informacja dotycząca okresu sprawozdawczego za lipiec 2020 r. powinna zostać złożona nie
później niż w dniu 20 sierpnia 2020 r. Wykonawca terminu tego nie dochował, podobnie jak
terminów złożenia informacji za poprzednie miesiące, co świadczy w opinii Odwołującego
albo o lekkomyślnym podejściu do składania tychże informacji albo złożenie deklaracji
nastąpiło w ustawowym terminie, lecz na potrzeby sporu odwoławczego, we wrześniu 2020
r. zgłoszenie zostało skorygowane w taki sposób, że wykonawca zamiast deklaracji o
wysokości składki złożył informację o braku składki.
Odwołujący wskazał także, że poza zestawieniem zgłoszeń do PFRON i zaświadczeniem o
niezalegani
u ze składkami (irrelewantnego w przedmiocie sporu) twierdzenia
Przystępującego zawarte w. piśmie z dnia 5.11.2020 r. nie zostały poparte żadnymi
dowodami potwierdzającymi, iż Wykonawca ten był uprawniony do zwolnienia ze składki. Jak
przyznał sam Wykonawca „zobowiązanie z tytułu wpłat na PFRON wykonywane jest w
drodze samoobliczenia
przez zobowiązanego pracodawcę, tj. zadeklarowania i dokonania
wpłaty w terminie określonym w ustawie. W konsekwencji pracodawca samodzielnie, bez
wezwania organu, za pomocą oficjalnego ogólnopolskiego systemu [...] dokonuje obliczenia i
wpłaty do PFRON”. W opinii Odwołującego oznacza to, że pracodawca samodzielnie ustala
wysokość wpłaty za dany miesiąc, deklaruje ją i następnie wpłaca, bądź stwierdza, że jest
zwolniony z obowiązku wpłaty i poprzestaje na złożeniu informacji. Odwołujący podkreślał,
że deklaracje/informacje pracodawcy zasadniczo nie podlegają weryfikacji przez PFRON.
Tym samym, system ten opiera się na zaufaniu co do wiarygodności deklaracji/informacji
składanych przez pracodawców. Nie ma żadnych przeszkód, aby w każdej chwili
skorygować uprzednio złożone druki. Zamawiający w toku postępowania nie uzyskał wiedzy
o okolicznościach potwierdzających prawidłowość obliczenia składki na poziomie 0 zł za
miesiąc lipiec. Jeżeli natomiast Przystępujący ubiegając się o udzielenie zamówienia
publicznego, i to o tak znacznej wartości, podaje jeden ze składników ceny na poziomie 0 zł,
a tym samym dokonuje obniżenia ceny całkowitej swojej oferty, stawiając ją tym samym na
wyższym miejscu w rankingu ofert, to powinien być w stanie uzasadnić tak obliczoną cenę.
Uzasadnienie zaś powinno być dodatkowo poparte konkretnymi dowodami, np. analizą stanu
zatrudnienia, z wyszczególnieniem pracowników niepełnosprawnych, ze wskazaniem umów
o p
racę zawartych z tymi niepełnosprawnymi osobami. Wykonawca nie dość, ze nie
udowodnił podstaw zwolnienia to nawet nie powołał jakiejkolwiek argumentacji w tym
zakresie, a co za tym idzie Zamawiający nie ustalił z jakiej przyczyny wykonawca nie
wykonał wytycznych SIWZ i nie wliczył w cenę oferty składki PFRON.
Odwołujący wskazał także, że z uwagi na przyjęty przez Zamawiającego sposób obliczenia
ceny, przy uwzględnieniu stawki PFRON, ten składnik ceny oferty jest istotny, gdyż ma
wpływ na końcową cenę całkowitą oferty. Zatem powinien być obliczony z zachowaniem
staranności, przy zastosowaniu właściwych przepisów prawa, w szczególności ustawy o
rehabilitacji. Przystępujący nie dochował staranności, wymaganej od wykonawcy będącego
profesjonalistą i błędnie wyliczył swoją cenę ofertową. Z błędem co do prawidłowego
ustalenia stanu faktycznego mamy do czynienia w przedmiotowym przetargu, gdyż
Przystępujący nieprawidłowo i niezgodnie z przepisami ustawy o rehabilitacji ustalił
wysokość składek na PFRON na poziomie 0 zł, co przekładało się na cenę całkowitą oferty
ww. Wykonawcy. Z tego powodu jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zdaniem Odwołującego, względem oferty Przystępującego zachodzi również podstawa
odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Skoro bowiem Wykonawca dokonał obliczenia ceny bez uwzględnienia jednego z
obowiązkowych składników, tj. składki PFRON, to należy uznać, że czynność ta miała na
celu postawienie jego oferty w lepszej sytuacji względem ofert złożonych przez pozostałych
Wykonawców, tj. na wyższym miejscu w rankingu ofert. W takiej sytuacji inne oferty musiały
stać się automatycznie mniej korzystne. Tym samym doszło do manipulacji ceną, a tym
samym naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wykonawca zatrudniając
powyżej 25 osób w miesiącu wszczęcia postępowania i nie mając podstaw do zwolnienia
powinien był wliczyć te składki, a jego oferta wzrosłaby w taki sposób, że zmieniłby miejsce
w rankingu.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993
r. (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) czynem nieuczciwej konkurencji jest dzia
łanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. W przedmiotowym stanie faktycznym, zdaniem Odwołującego ma miejsce
zagrożenie interesów przedsiębiorcy - Odwołującego. Interesem jaki doznaje zagrożenia jest
uniemożliwienie uzyskania zamówienia publicznego, zaś czynem nieuczciwej konkurencji -
manipulowanie składnikami cenotwórczymi przez Przystępującego, poprzez nieuprawnione
obniżanie składki PFRON aż do 0 zł, a tym samym obniżenie całkowitej ceny ofertowej,
czyniąc ją bardziej korzystną cenowo.
Dalej Odwołujący argumentował: Przystępujący wpisując wartość 0 zł pominął ten składnik
ceny ofertowej, nie uwzględnił go w obliczeniu ceny. Takie działanie należy uznać za
naganne z punktu widzen
ia zasad uczciwej konkurencji. Skoro Zamawiający w siwz określił
sposób obliczenia ceny ofertowej, podał wzór, który należało wypełnić, to pominięcie jednego
z elementów należy uznać za działanie, którego efektem było złożenie oferty niezgodnej z
oczekiwan
iami Zamawiającego wyrażonymi w siwz i mające na celu uplasowanie oferty na
wyższym miejscu w rankingu ofert, bez względu na zasady obowiązujące przy obliczeniu
ceny oraz zasady uczciwej konkurencji. Wpisanie składki 0 zł powoduje, że nie można
dokonać porównania złożonej przez niego oferty z ofertami Wykonawców, którzy w sposób
prawidłowy dokonali obliczenia ceny oferty, zgodnie z przyjętym przez Zamawiającego
wzorem. Efektem uznania oferty tego Wykonawcy za prawidłową i niepodlegającą
odrzuceniu, będzie nierówne traktowanie Wykonawców i postawienie w gorszej sytuacji tych,
którzy w cenach ujęli wszystkie wymagane elementy.
W ocenie Odwołującego, treść oferty złożonej przez Przystępującego nie odpowiada treści
siwz, a zatem zachodzi również podstawa odrzucenia wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Oferta ta nie uwzględnia w cenie całkowitej, jednego z przewidzianych przez
Zamawiającego składników ceny, tj. wpłaty na PFRON. Braku określenia stawki PFRON nie
można w opinii Odwołującego uznać za omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty, którą można by było poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż poprawa
prowadziłaby do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty.
W ocenie Odwołującego Przystępujący powinien zostać również wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, który wskazuje, iż z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego
Przystępujący przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd w zakresie
podstaw do zwolnienia z wpłat na PFRON. Nie uzasadnił podstawy zwolnienia, opierając się
w piśmie z dnia 5.11.2020 r. na enigmatycznym stwierdzeniu, że na podstawie własnych
wyliczeń, takie zwolnienie po prostu mu przysługuje - to nie jest jednak zasadą, gdyż zasadą
jest konieczność dokonywania comiesięcznych wpłat. Wykonawca ten zatem nie potwierdził
w żaden sposób uprawnienia, na które się powołuje. Po drugie, minął się z prawdą,
twierdząc, że w 2020 r. co miesiąc przekazywał do Zarządu PFRON informacje INF-1. Jak
wyżej stwierdzono, informacje w zakresie 9 miesięcy (tj. XII 2019 oraz I, II, III, IV, V, VI, VII,
VII 2020) złożył jednorazowo jedynie na potrzeby sporu odwoławczego, a tym samym
podważa wiarygodność zawartych w nich informacji. Co więcej, informacje składane do
PFRON nie podlegają żadnej weryfikacji i każdorazowo można dokonać ich korekty, w
związku z tym możliwy jest scenariusz, w którym wykonawca w każdym czasie może złożone
deklaracje skorygować na informacje i odwrotnie. Wykonawca nie wykazał więc, że był
uprawniony do zwolnienia ze składek PFRON. Odwołujący podkreślił, że informacje
przedstawione przez Przystępującego miały wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż dotyczyły składnika ceny, która jest
podstawowym kryterium oceny ofert.
Jak wskazał Odwołujący, składanie informacji INF-1 w opóźnionym terminie, wywodzenie z
tak niestarannie przygotowanych dokumentów wniosków co do zwolnienia z wpłat, brak
umotywowania stanu faktycznego (w zakresie stanu zatrudnienia), który rzekomo
determinuje zwolnienie z wpłat, należy oceniać jako działanie przynajmniej lekkomyślne i
niedbałe, choć w tym przypadku w opinii Odwołującego należałoby Wykonawcy przypisać
umyśle działanie. Jednocześnie, informacje przekazane przez Wykonawcę K. sp. j. Staff
Partners
wywołały błędną ocenę stanu faktycznego u odbiorcy - Zamawiającego, czego
konsekwencją była błędna ocena i punktacja ofert.
Jak wskazał Odwołujący, ze względu na to, że kwestia wysokości składki PFRON miała
wpływ na ranking ofert w postępowaniu, jako że stanowiła składnik cenotwórczy, to powinna
być rzetelnie zbadana przez Zamawiającego. Zamawiający nie wezwał Przystępującego o
udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp w powyższej kwestii. Poprzestał na
informacjach przedłożonych przez Wykonawcę w piśmie z dnia 5.11.2020 r., które miało
charakter „pozaproceduralny”, gdyż było odpowiedzią na fakt uwzględnienia przez
Zamawiającego pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający uwzględniwszy pierwsze odwołanie, unieważnił czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do ponownego badania ofert. Wezwał firmy
Outworking
S.A. i FallWork sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w omawianej kwestii na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Zaniechał jednak wezwania Przystępującego,
poprzestając na informacjach zawartych w ww. piśmie. W opinii Odwołującego jest to
działanie niewłaściwe z punktu widzenia prawidłowości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem jest zobowiązany do wnikliwego badania i
oceny ofe
rt, a zwłaszcza w stosunku do wykonawcy, którego oferta zostaje uznana za
najkorzystniejszą, w szczególności w zakresie kwestii, która ma realny wpływ na ranking
ofert, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny i finalnie na wybór oferty. Zamawiający powinien
wezwać Wykonawcę do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w danej kwestii.
Zamawiający określił w pkt VI ust. 3 pkt 1 SIWZ warunek zdolności technicznej i zawodowej,
zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że:
1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2
usługi, z których każda:
a)
polegała na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do
wykonywania pracy pracodawców użytkowników,
b)
trwała lub trwa co najmniej 12 miesięcy,
c)
wartość każdej z wykonanych usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zl brutto
(a w przypadku, jeżeli wartość usługi została w umowie wyrażona w walucie obcej -
wyrażona w złotych równowartość tej kwoty wg średniego kursu NBP z dnia zawarcia umowy
o świadczenie usług).
Wykonawca w złożonym wykazie usług powołał się na trzy zadania w tym dwa wykonane na
rzecz spółki Rosti (poz. 2 i 3 wykazu).
W ocenie Odwołującego, wedle jego stanu wiedzy, wskazane usługi nie były świadczone w
ramach jednego kontraktu lecz były wykonywane w ramach wielu różnych umów, które
jednak nie trwały łącznie 12 miesięcy; były zawierane doraźnie na potrzeby prac sezonowych
a wartość jednej umowy nie opiewała na 1 000 000 zł lecz była to suma poszczególnych
umów. Wątpliwe jest w tych okolicznościach oświadczenie złożone przez wystawcę listów
referencyjnych, co Zamawiający powinien zweryfikować poprzez zwrócenie się do tego
ostatniego z wnioskiem o wyjaśnienie. Zdaniem Odwołującego uzasadnia to dokonanie
ponownej oceny ofert i skierowanie wezwania do wykonawcy i wystawcy referencji celem
potwierdzenia informacji podanych w wykazie usług.
Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołanie i
obciążenie kosztami postępowania Odwołującego.
W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał następujące okoliczności:
Wykonawca wybrany w koszcie obejmującym składkę na PFRON wskazał 0 zł.
Postanowienia SIWZ nie zawierały wytycznych SIWZ w zakresie wyliczenia składki na
PFRON z uwagi na okoliczność, że sposób jej wyliczenia zawarty jest w przepisach ustawy z
dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r., poz. 426 ze zm.) i następuje poprzez samodzielne
comiesięczne obliczenie przez pracodawcę, o którym mowa w ww. ustawie. Ponadto
Zamawiający w SIWZ nie zastrzegł, że weryfikacji lub ocenie będą podlegały określone
ustawowe obowiązki pracodawców w zakresie sprawozdawczości wobec PFRON.
W ocenie
Zamawiającego z dokumentów przekazanych przez Wykonawcę wynika, że
wskazana w ofercie stawka 0 zł składki na PFRON jest stawką prawidłową. Podana przez
Wykonawcę stawka 0 zł była obowiązującą w dacie wszczęcia postępowania. Na
potwierdzenie tej okoliczności Wykonawca przedłożył Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia
poparte dowodami. Wykonawca przedłożył: zaświadczenie wystawione przez Zarząd
PFRON, datowane na dzień 18 października br., z którego treści wynika, m. in. że na dzień
10 sierpnia br. nie zalegał z płatnościami na rzecz PFRON oraz wydruk: Raport z systemu
PRFON z którego wynika jakiego rodzaju deklaracje i informacje w okresie od grudnia 2014r.
do września 2020 r. składał do PRFON. Wynika z niego, że w momencie wszczęcia
postępowania zobowiązany byt do przedłożenia do PFRON informacji (druk- INF-I). Zaś tego
rodzaju informację do PFRON kierują tylko ci pracodawcy, którzy za dany okres
sprawozdawczy nie byli zobowiązani do wpłat składek na PFRON. W realiach niniejszego
postępowania okoliczność ta powodowała, że Wykonawca podając cenę za wykonanie
zamówienia w jej elemencie: składka na PFRON uprawniony był do podania stawki 0 zł. Jest
to okoliczność, która w ocenie Zamawiającego ma znaczenie przy ocenie wszystkich
zarzutów stawianych Zamawiającemu przez Odwołującego.
Zdaniem Zamawiającego wskazana w ofercie stawka 0 zł nie stanowi żadnego błędu w
sposobie obliczenia ceny ponieważ (0 zł) zerowa stawka była tą, którą Wykonawca będąc
zwolniony w momencie wszczęcia postępowania zobowiązany byt zastosować do obliczenia
ceny.
W ocenie Zamawiającego nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego odnoszącego się
do kwestii terminów czy aktów niestaranności jakich miał się dopuścić Wykonawca przy
wypełnianiu obowiązków sprawozdawczych do PFRON. Nie jest to okoliczność, która
wpływa na to jaki status posiadał Wykonawca w przyjętej przez Zamawiającego dacie
wszczęcia postępowania tj. czy był zobowiązany do uiszczania składki na PFRON lub czy
był z obowiązku jej ponoszenia zwolniony. Mechanizm wyliczania składki na PFRON
określony jest rangą przepisów ustawowych oraz jest taki sam dla wszystkich pracodawców i
następuje na podstawie samoobliczenia dokonanego przez każdego pracodawcę w danym
miesiącu. Zatem jeżeli pracodawca, w tym przypadku Wykonawca, prawidłowo ustalił stan
faktyczny, wbrew twierdzeniom podnoszonym przez Odwołującego i wynikało z niego, że w
dacie wszczęcia postępowania podlegał zwolnieniu z opłaty na PFRON to wskazane przez
niego w cenie oferty 0 zł nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Wykonawca w wyliczeniu ceny
uwzględnił wszystkie kosztotwtórcze/cenotwórcze elementy, w tym te które wynikały z
przepisów prawa (składka na PFRON).
Okoliczności, na które zwracał uwagę Odwołujący, a które odnoszą się do zaniedbań
wykonawcy w zakresie obowiązków sprawozdawczych wobec PFRON zdaniem
Zamawiającego są całkowicie pozbawione zasadności i nie odnoszą się do prowadzonego
postępowania. Okoliczności z tym związane nie mają żadnego związku z wymogami
stawianymi w SIWZ dotyczącymi sposobu wyliczenia ceny oferty. W konsekwencji
Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
Wykonawcy K.
sp. j. Staff Partners z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji, Zamawiający
wskazał, że aby mógł dokonać takiej czynności konieczne jest zaistnienie sytuacji, w której
oferta wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w
ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2018
r. poz. 419) oraz
musi być wykazane na czym ten czyn polega w okolicznościach danej
sprawy. W opinii Zamawiającego taka sytuacja nie nastąpiła w realiach niniejszej sprawy.
Nie jest uzasadnione twierdzenie, że Wykonawca dokonał obliczenia ceny bez
uwzględnienia jednego z obowiązkowych składników, tj. składki PFRON, w celu postawienia
jego oferty w lepszej sytuacji względem ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, tj.
na wyższym miejscu w rankingu ofert. W świetle obowiązujących ustawowych regulacji
dotyczących wpłat na PFRON już sam ustawodawca zezwala by pod pewnymi warunkami
uprzywilejowana była pewna kategoria pracodawców, na przykład w zakresie m. in.
aktywizacji zawodowej osób niepełnosprawnych, co powinno być traktowane jako zachęta do
zatrudniania takich osób.
W
opinii Zamawiającego twierdzenia Odwołującego o manipulacji ceną zawartą w ofercie są
niczym nie poparte. By doszło do manipulacji ceną, zaniżenie ceny przez Wykonawcę
musiałoby być ono działaniem świadomym, skierowanym na eliminację pozostałych
przedsiębiorców. Tymczasem sprowadziło się ono jedynie do wskazania w ofercie stawki 0
zł, wyliczonej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. Zamawiający
stwierdził, że gdyby przyjąć twierdzenia Odwołującego doszłoby w istocie do absurdalnej
sytua
cji, mianowicie każdy wykonawca, nie tylko ten wybrany w przedmiotowym
postępowaniu, który w ofercie wskazał stawkę 0 zł składki na PFRON dopuścił by się
manipulacji cenowej, która mogłaby być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji.
W konsekwencji Zamawiaj
ący uznał zarzut za bezpodstawny.
Dalej Zamawiający wskazał, że niezgodność oferty z postanowieniami SIWZ musi wynikać
wprost z postanowień SIWZ. Jeżeli Odwołujący domaga się odrzucenia oferty Wykonawcy to
zobowiązany jest wskazać na czym miała polegać niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący ogólnikowo wskazuje na niezgodność z SIWZ i nie
wskazuje jaki element zobowiązania wykonawcy zawarty w ofercie jest sprzeczny z
dokumentacją postępowania. W ocenie Zamawiającego, w ofercie Wykonawcy K. sp. j. Staff
Partners nie znajdują się żadne niezgodności czy błędy odnoszące się do zakresu
merytorycznego zobowiązania Wykonawcy, zaś cena uwzględniała wszystkie elementy
wymagane przez Zamawiającego, w tym 0 zł składki na PFRON. W konsekwencji
Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie przedstawił żadnych nieprawdziwych informacji,
które by były źródłem błędnego przekonania Zamawiającego o okolicznościach związanych
ze składkami na PFRON. Stawka 0 zł wskazana przez Wykonawcę K. sp. j. Staff Partners
była wyliczona prawidłowo, natomiast ocenie przez Zamawiającego nie podlegały kwestie
terminowości składania do PFRON dokumentacji sprawozdawczej. Oznacza to, że nie
zaistniała przesłanka wymieniona w art. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. W opinii Zamawiającego
na podstawie okoliczności, że obowiązki sprawozdawcze względem PFRON wykonywał z
opóźnieniem nie można wywodzić, że informacje zawarte w ofercie w zakresie wysokości
składki na PFRON są nieprawdziwe i Wykonawca dopuścił się próby manipulacji względem
Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezpodstawny i nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wskazał także, że nie dopatrzył się w ofercie Wykonawcy K. sp. j. Staff
Partners żadnych nieścisłości, których wyjaśnienie wymagało zastosowania procedury
opisanej w art. 87 ust. 1 ustawy. Wyjaśnił, że Wykonawca K. sp. j. Staff Partners złożył
obszerne wyjaśniania jako przystępujący do pierwszego odwołania w sprawie o sygn. akt
KIO 2398/20, załączył dowody, które potwierdzały stan faktyczny tj. okoliczność, iż zawarta
w ofercie stawka 0 zł składki na PFRON była stawką, którą powinien był wykazać na dzień
wszczęcia postępowania. W konsekwencji Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny.
W odniesieniu do drugiego z zarzutów Zamawiający wskazał, że Wykonawca K. sp. j. Staff
Partners na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w wykazie
wykonanych usług przedstawił 3 usługi, jedną dla PKP Cargotabor Sp. z o.o. oraz dwie
wykonane dla Rosti Poland Sp. z o.o. Na potwierdzenie, że przedstawione usługi zostały
wykonane należycie załączył List Referencyjny od PKP Cargotabor Sp. z o.o. oraz dwie
Referencje wystawione przez Rosti Poland Sp. z o.o.
Za
mawiający podkreślił, że Wykonawca wykazał trzy usługi, na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, czyli o jedną usługę więcej niż wymagał Zamawiający.
Usługa nr 1 dla PKP Cargotabor Sp. z o.o. - zgodnie z informacjami znajdującymi się w
w
ykazie usług oraz Liście referencyjnym wystawionym w dniu 27 listopada 2020 r.
zrealizowana została w terminie od 06.2018 do 01.2020 r., czyli świadczona była przez okres
dłuższy niż 12 miesięcy. Polegała na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych
do wykonywania pracy pracodawców użytkowników. Wartość wykonanej usług wynosiła
powyżej 1 000 000,00 zł brutto.
Z przedstawionego wykazu usług oraz Referencji wystawionych w dniu 23 listopada 2020 r.
wynika, że usługa nr 2 dla Rosti Poland Sp. z o.o. zrealizowana została od 01/2018 r. do
03/2019 r., czyli świadczona była przez okres dłuższy niż 12 miesięcy. Polegała na
kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców
użytkowników. Wartość wykonanej usługi wynosiła powyżej 1 000 000,00 zł brutto.
Z przedstawionego wykazu usług oraz Referencji wystawionych w dniu 26 listopada 2020 r.
wynika, że usługa nr 3 dla Rosti Poland Sp. z o.o. zrealizowana została od 04/2019 r. do
07/2020 r., czyli świadczona była przez okres dłuższy niż 12 miesięcy. Polegała na
kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców
użytkowników. Wartość wykonanej usług wynosiła powyżej 1 000 000,00 zł brutto.
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu i
bezzasadne byłoby wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Z treści
wykazu usług i referencji nie wynika, aby usługi były świadczone w ramach wielu umów,
które trwały łącznie 12 miesięcy. Zamawiający podkreślił, że nie miał wątpliwości do treści
złożonego wykazu usług jak również do dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie. W celu wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień Odwołujący musiałby
wskazać jakie rozbieżności, niezgodności bądź błędy zawierają złożone dokumenty.
W ocenie Zamawiającego bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, że wykonane
usługi dla Rosti Poland Sp. z o.o. nie dotyczyły jednego kontraktu, lecz byty wykonywane w
ramach wielu różnych umów, które jednak nie trwały łącznie 12 miesięcy, lecz były
zawierane doraźnie na potrzeby prac sezonowych a wartość jednej umowy nie opiewała na 1
000 000 zł, lecz była sumą poszczególnych umów. W konsekwencji Zamawiający uznał
zarzut za bezpodstawny.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
Wykonawca K.
sp. j. Staff Partners. Przedstawił pismo procesowe, w którym wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Wskazał, że dla pracodawców określonych w art. 21 ust 1 ustawy rehabilitacyjnej, takich jak
Przyst
ępujący, drukiem obowiązującym jest druk o symbolu DEK-I-O (jego wzór stanowi
załącznik nr 1 do przedmiotowego rozporządzenia).
Przystępujący wyjaśniał, że w ww. ustawie zostały przewidziane także sytuacje, których
wystąpienie daje podmiotom zobowiązanym do uiszczania tej daniny, możliwość obniżenia
wysokości stawki lub zwolnienie się całkowicie z jej płacenia. Oznacza to, że pracodawca
płaci daninę publiczną na PFRON w wysokości zależnej od indywidualnych przestanek,
uprawniających go lub nie, do obniżenia lub zwolnienia z opłaty na rzecz PFRON, w
wysokości mieszczącej się w przedziale 0 PLN - 130,03 PLN (w okresie wskazanym w
SIWZ). Dla obliczenia wskaźnika istotne jest to, w jakim stopniu niepełnosprawności znajdują
się osoby zatrudniane przez pracodawcę oraz czy posiadają szczególny rodzaj schorzeń
uzasadniających obniżenie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych (art. 21 ust. 4
ustawy rehabilitacyjnej; zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia
18 września 1998 r. w sprawie rodzajów schorzeń uzasadniających obniżenie wskaźnika
zatrudnienia osób niepełnosprawnych oraz sposobu jego obniżania).
Pracodawca będzie zwolniony od uiszczenia powyżej opisanej daniny, jeżeli wskaźnik
zatrudnienia u niego osób niepełnosprawnych wyniesie co najmniej 6% (art. 21 ust. 2 ww.
ustawy rehabilitacyjnej). Przy czym, ustalenie osiągania bądź nieosiągania tego wskaźnika
następuje co miesiąc. Konsekwencją osiągania wymaganego wskaźnika zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, obok zwolnienia z wpłat, jest konieczność składania Zarządowi PFRON
miesięcznych i rocznych informacji o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych albo o
zatrudnieniu i kształceniu osób niepełnosprawnych, według wzoru ustalonego przez ministra
do spraw zabezpieczenia społecznego w drodze rozporządzenia (art. 21 ust. 2f ustawy
rehabilitacyjnej). Wzory te zostały określone w załącznikach do rozporządzenia Ministra
Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia z dnia 27 września 2018 r. w sprawie określenia
wzorów miesięcznych i rocznych informacji o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na
rzecz osób niepełnosprawnych. Drukiem obowiązującym w tym zakresie jest druk o symbolu
INF-
I, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do przedmiotowego rozporządzenia.
Składka na PFRON zależy od:
1) Zatru
dniania określonej liczby pracowników (gdzie progiem jest 25 pracowników),
2) Osiągnięciu wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych na poziomie minimum 6%,
3) Posiadaniu określonego stopnia niepełnosprawności przez osoby zatrudniane przez
pracodawcę oraz posiadaniu szczególnego rodzaju schoneń uzasadniających obniżenie
wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych,
4) Korzystania z usług lub dokonywanie zakupów u pracodawców osiągających wysoki
wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych,
5) Wysokości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia według danych ogłoszonych przez
Prezesa GUS za poprzedni kwartał.
Pomimo, że pracodawca osiągnie poziom zatrudnienia pracowników powyżej 25, nadal ma
możliwość uzyskania zwolnienia z opłacania składki na PFRON, jeśli wystąpią inne ww.
czynniki.
Zdaniem Przystępującego Odwołujący pominął, że wszystkie firmy zatrudniające powyżej 25
pracowników obowiązują te same zasady naliczania i wpłat na PFRON. Jedynym
ogólnokrajowym narzędziem służącym do raportowania i wyliczania składek na rzecz
PFRON jest system Logowanie - e-PFRON2 (e-pfron.pl)
. Samodzielność obliczenia składki
na PFRON polega na tym, że po zalogowaniu się do systemu internetowego PFRON
pracodawca wypełnia konkretne pola (wprowadza dane aktualne na dany miesiąc), dokonuje
odpowiednich zaznaczeń, następnie system samodzielnie dokonuje wyliczenia wysokości
składki na rzecz PRON.
Przystępujący oświadczył, że w okresie od stycznia 2020 r. do sierpnia 2020 r. za każdy
miesiąc składał informację miesięczną o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na rzecz
osób niepełnosprawnych. tj. druk INF-I.
Dalej Przystępujący wyjaśnił, że pracodawca może złożyć taką informację (druk IN F-1) tylko
w przypadku, gdy jest w danym okresie (miesiącu) zwolniony z obowiązku płacenia daniny
publicznej na rzecz PFRON.
Powyższe jednoznacznie potwierdza, iż Przystępujący, jako
pracodawca, w dacie wszczęcia postępowania, którą to datę należało przyjąć do określenia
składki na PFRON w ramach obliczenia ceny oferty (Rozdział XIV „Opis obliczenia ceny” pkt
6 SIWZ) zwolniony był z obowiązku płacenia daniny publicznej na PFRON, co uprawniało go
do wpisania w ofercie składki na PFRON w wysokości 0 PLN.
Przystępujący ponownie podkreślił, że wobec niego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób
Ni
epełnosprawnych nie stwierdził żadnych zaległości podatkowych o niezaleganiu w
podatkach lub stwierdzające stan zaległości, z którego wynika, że nie ujawniono zaległości
podatkowych.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący zadeklarował w ofercie obniżoną do 80 PLN
wysokość składki na rzecz PFRON, co oznacza, że korzysta z ww. systemu, a zatem zna
mechanizmy jego działania. Prowadzi to do konkluzji, iż wszelkie twierdzenia zawarte w
odwołaniu, co do braku rzetelności i manipulowania danymi przez Przystępującego typu
„wykonawca złożył swoje oświadczenie własne w przedmiocie składek na PRON”, czy też
korygowania danych na potrzeby sporu czy też postępowania, nie tylko stanowią
pomówienia, ale także mają na celu wprowadzenie Izby w błąd.
Przystępujący wskazał także, że przesunięcie w czasie w zakresie złożenia deklaracji jest
wyrazem braku dookreślenia podziału zadań pomiędzy poszczególne osoby, podczas pracy
zdalnej w okresie pandemii. Naruszenie przepisów co do terminu składania deklaracji oraz
informacji nie ma
żadnego wpływu na treść składanych do PFRON informacji i nie stanowi o
nieważności takich informacji.
Przystępujący przywołał stwierdzenie Odwołującego: „Deklaracje/lnformacje pracodawcy
zasadniczo nie podlegają weryfikacji przez PFRON. Tym samym, system opiera się na
zaufaniu do wiarygodności deklaracji/informacji składanych przez pracodawców. Nie ma
żadnych przeszkód, aby w każdej chwili skorygować uprzednio złożone druki". W ocenie
Przystępującego powyższe twierdzenie należy uznać za daleko posuniętą arogancję i
sugerowanie manipulacji ze strony Przystępującego. Stanowi ono próbę obwinienia
Przystępującego za sposób skonstruowania procedury składania dokumentów do PFRON,
który został ustalony przez ustawodawcę.
Przystępujący wyjaśnił, iż w ramach raportowania do PFRON przez platformę e-pfron.pl,
jednym z kroków jest zaznaczenie rodzaju składanego dokumentu, a zatem określenie czy
składana deklaracja/informacja jest dokumentem zwykłym czy też korygującym.
Przystępujący oświadczył, że dokumenty składane przez niego do PFRON były
dokumentami „pierwotnymi" (zwykłymi), a zatem nie stanowiły korekty wcześniej złożonych
informacji. Jak wskazał Przystępujący: „Podważanie faktu, czy dane deklaracje na rzecz
PFRON są odzwierciedleniem rzeczywistości czy nie, można porównać do deklaracji
dotyczących podatków czy składek na rzecz ZUS. Rozumując sposób myślenia,
prezentowany przez Odwołującego należy uznać, że firmy mogą sobie wysokość podatków
czy składek na rzecz ZUS dowolnie deklarować, tzn. złożyć znacznie zaniżona deklarację,
następnie dokonać takiego samego przelewu i teoretycznie wszystko będzie się zgadzało. A
jednak, zarówno w odniesieniu do rozliczania składek na rzecz PFRON, jak i podatków, czy
składek na rzecz ZUS, a także innych danin publicznych przedsiębiorcy zobowiązani są do
działania według ogólnie obowiązujących przepisów prawa, a nie według własnego
widzimisię”.
Przystępujący stwierdził, że wobec jego oferty brak jest podstaw do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub pkt 6 ustawy Pzp, a w
związku z tym także na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Jak wskazał Przystępujący brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że jego oferta
nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na to, że zaoferowane usługi nie odpowiadają
opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego, nie
można uznać za niezgodność z treścią SIWZ, wpisania przez Przystępującego stawki 0 PLN,
jako wysokości składki na PFRON, tj. kosztu, stanowiącego element ceny oferty, do czego
zresztą był uprawniony. Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
pominął stawki na PFRON. Stawka została wpisana w wysokości rzeczywistej stawki dla
określonego w SIWZ okresu (miesiąca), co zostało przez Przystępującego potwierdzone
dokumentami złożonymi wraz z niniejszym pismem. W konsekwencji Przystępujący uznał
zarzut za bezpodstawny.
Dalej Przystępujący wskazał, że za błąd w obliczeniu ceny lub kosztu można by uznać
sytuację, w której Przystępujący nie uwzględniłby w cenie oferty kosztu w postaci składki na
PFRON lub wskazałaby wysokość tej składki w sposób niezgodny ze stanem faktycznym,
czyli sytuację, w której, pomimo, iż nie był do tego uprawniony, wpisał składkę na PFRON w
wysokości 0 PLN, co w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzi. Przystępujący wpisał w
ofercie składkę na PFRON w przysługującej mu w tym okresie wysokości - 0 PLN. W
konsekwencji Przystępujący uznał zarzut za bezpodstawny.
Przystępujący wskazał, że zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji nie zo
stały poparte żadnymi dowodami. Podkreślił,
że nie doszło do jakiejkolwiek manipulacji ceną oferty Przystępującego. Przystępujący
wyjaśnił, że wykazał, że był zwolniony z obowiązku wpłacania składek na rzecz PFRON, w
okresie wskazanym w SIWZ, a zatem był uprawniony do wpisania w ofercie składki na rzecz
PFRON w wysokości 0 PLN. W konsekwencji Przystępujący uznał zarzut za bezpodstawny.
Przystępujący zauważył, że nawet, jeśli Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
miałby jakiekolwiek wątpliwości, co do zgodności oferty Przystępującego z wymogami SIWZ
lub sposobu obliczenia ceny oferty lub kosztu, w pierwszej kolejności zobowiązany jest te
wątpliwości rozwiać lub potwierdzić poprzez wezwanie Przystępującego do złożenia
stosowych wyjaśnień. Dopiero w sytuacji, gdy przypuszczenia Zamawiającego potwierdziłyby
się lub nie zostały „rozwiane” przez Przystępującego, Zamawiający uprawniony byłby do
odrzucenia oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący wskazał, iż brak jest jakichkolwiek podstaw do wykluczenia go z
postępowania. Wyjaśnił, że zarzuty Odwołującego, że informacje składane do PFRON są
własnymi wyliczeniami oraz że ich ciągłe korygowanie lub poprawianie w zależności od
potrzeb jest w żaden sposób nieuprawnione. Zdaniem Przystępującego noszą znamiona
manipulacji mającej na celu wprowadzenia Izby w błąd, co do sposobu składania
dokumentów do PFRON. W żaden sposób nie została spełniona przesłanka wprowadzenia
Zam
awiającego w błąd. Żaden wykonawca nie może być karany za umiejętność pełnego
wykorzystania obowiązujących przepisów prawa tylko dlatego, że inny z tych przepisów
skorzystać nie umie. Wszystkie firmy zatrudniające powyżej 25 pracowników obowiązują te
same
zasady naliczania i wpłat na PFRON, czynione przez Odwołującego zarzuty, dotyczą
również jego działań. W takiej sytuacji również Odwołujący na podstawie tych samych
przepisów podlegałby wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. W konsekwencji Przystępujący
uzn
ał zarzut za bezpodstawny i nie zasługujący na uwzględnienie.
Przystępujący wskazał także, że Zamawiający określa szczegółowość informacji żądanych
od wykonawców, jakie mają oni przedstawić w ofercie oraz jakich dokumentów będzie
wymagał na potwierdzenie konkretnych okoliczności. Formułując wymogi, zamawiający musi
pamiętać o niezmienności informacji zawartych w dokumentach postępowania, czyli SIWZ i
ogłoszeniu o zamówieniu. Prawidłowość informacji zawartych w ofercie winna być ustalona
na podstawie wymaga
nych przez Zamawiającego oświadczeń. Na potwierdzenie wysokości
składki na PFRON deklarowanej przy obliczeniu ceny oferty Zamawiający nie wymagał
złożenia jakiegokolwiek dokumentu. Nie może on zatem modyfikować swoich żądań na
etapie oceny ofert, co potwie
rdza orzecznictwo. Wykonawca przedstawił wraz z ofertą
wszystkie dokumenty, jakich zgodnie z SIWZ żądał Zamawiający. Zgodnie ze sposobem
wskazanym przez Zamawiającego, Wykonawca jednoznacznie potwierdził wysokość składki
na PFRON, wskazanej w ramach ceny oferty. D
ziałanie Zamawiającego polegające na
żądaniu dokumentów na potwierdzenie składki byłoby nieuprawnione i stanowiłoby
naruszenie zasady przejrzystego prowadzenia postępowania, zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. W konsekwencji powyższego doszłoby do naruszenia
art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 6, art. 41 pkt 7a ustawy Pzp.
Dodatkowo Przystępujący wskazał, że Odwołujący zadeklarował w ofercie obniżoną do 80
PLN wysokość składki na rzecz PFRON i również w żaden sposób nie wykazywał (poprzez
złożenie jakichkolwiek dokumentów) zasadności tego obniżenia.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu Przystępujący wskazał, że Odwołujący w odwołaniu
stwierdził „w ocenie Odwołującego, wedle jego stanu wiedzy..” nie przedstawił jednak
żadnych ani argumentów, ani dokumentów na potwierdzenie swoich słów. Odwołujący nie
wskazał żadnej przyczyny, dla której uzasadnione byłoby kwestionowanie wystawionych
listów referencyjnych. Brak jest określenia, jaką to wiedzę posiada Odwołujący
pot
wierdzającą jego zarzuty.
Przystępujący wyjaśnił, że ze spółką Rosti Poland sp. z o.o. współpracuje nieprzerwanie od
2016 r., a kwoty z 12 miesięcy przekraczają wartość 1 000 000,00 PLN brutto. Tym samym
Przystępujący spełnia warunek zdolności technicznej i zawodowej opisany w rozdziale VI
pkt. 3 ppkt 1) SIWZ. Zarówno wykaz zamówień, jak i referencje dla wskazanych usług
zostały przedstawione w sposób określony przez Zamawiającego w SIWZ i ogłoszeniu o
zamówieniu.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne.” Ciężar udowodnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu
spoczywał na Odwołującym. W opinii Przystępującego Odwołujący nie sprostał ciążącemu
na nim obowiązkowi udowodnienia twierdzeń zawartych w odwołaniu.
Odwołujący twierdził, iż na podstawie przepisów ustawy rehabilitacyjnej, pracodawca, co do
zasady zobowiązany jest do dokonywania wpłat na PFRON, a jedynie w szczególnych
okolicznościach z odprowadzania tych składek jest zwolniony. Dodatkowo twierdził, iż
Przystępujący nie był uprawniony do wpisania składki na PFRON w wysokości 0 PLN.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał prawdziwości swoich twierdzeń. Nie przedstawił też
żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
W opinii Przystępującego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał także zarzutu
dotyczącego usługi świadczonej przez Przystępującego na rzecz spółki Rosti Poland Sp. z
o.o. Nie została wskazana żadna przyczyna uzasadniająca żądanie dodatkowego
wyjaśnienia usług akurat dla tego przedsiębiorcy. Stwierdzenie „w ocenie Odwołującego,
wedle jego stanu wiedzy” jest w tym wypadku niewystarczające.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert.
Artykuł ten znajdzie zastosowanie w przypadku, gdy treść oferty pozostaje niejasna lub budzi
wątpliwości Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu wątpliwości Zamawiającego
powinna wzbudzić zastosowana przez Wykonawcę K. sp. j. Staff Partners (Przystępującego)
stawka 0 złotych (jako opłata na PFRON za miesiąc lipiec 2020 roku), w szczególności w
kontekście m. in. braku złożenia jednoznacznego potwierdzenia i wykazania prawidłowości
zastosowania takiej składki w piśmie z 5 listopada 2020 roku, jak również w świetle
przedstawionej przez Odwołującego korespondencji e-mailowej z Rosti Poland sp. z o.o.
Zamawiający w trakcie rozprawy stwierdził, że przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest
stwierdzenie, czy Przystępujący wykazał prawidłową stawkę 0 zł w formularzu ofertowym, jak
również czy Przystępującemu przysługiwało zwolnienie w zakresie składki na PFRON w
miesiącu lipcu 2020 roku, czy też nie.
Zamawiający jest w błędzie. To przedmiotem jednoznacznego ustalenia przez
Zamawiającego powinno być, czy Przystępujący prawidłowo zastosował stawkę 0 zł, jak
również czy Przystępującemu przysługiwało zwolnienie w zakresie uiszczenia składki na
PFRON, czy też nie.
Już samo powyższe stwierdzenie Zamawiającego pokazuje jednak, że kwestie te wymagały
wyjaśnienia i jednoznacznego ustalenia.
Odwołujący w trakcie rozprawy złożył korespondencję e-mailową, przeprowadzoną przez
Odwołującego z Rosti Poland sp. z o.o. (adresatem tej korespondencji była pracownica tej
spółki Pani K. S.), będącą kontrahentem Przystępującego. W treści korespondencji
Odwołujący skierował zapytanie do Rosti Poland sp. z o.o.: „Czy w okresie od 06.2020 do
08.2020 Staff Partners obciążał firmę Rosti składkami na PFRON?”. Odpowiedź brzmiała:
„Potwierdzam, koszt ten jest doliczany do faktury”.
Z powyższej korespondencji jednoznacznie wynika, że Przystępujący doliczał do faktury
składkę na PFRON w okresie stanowiącym podstawę do ustalenia wysokości tej składki.
Powyższa korespondencja stanowi dowód, a co najmniej poszlakę, z której wynika, że
Przystępujący w miesiącu lipcu 2020 roku mógł uiszczać składki na PFRON, co
oznaczałoby, że nie było uprawnione wpisanie przez niego w treści oferty i zastosowanie w
treści oferty stawki 0 zł jako wartości składki uiszczonej na PFRON.
Powyższy dowód ma znaczenie z uwagi na okoliczność, że Zamawiający dokonał ustalenia,
czy Wykonawca, którego oferta została pierwotnie uznana za najkorzystniejszą, tj.
Wykonawca FallWork sp. z o.o.
był uprawniony do wpisania stawki 0 zł w treści oferty,
ustalając tę okoliczność właśnie na podstawie wystawianych do rozliczenia przez tego
Wykonawcę faktur. Zamawiający kilkakrotnie dokonywał wyjaśnienia podstawy zastosowania
składki 0 zł (w miesiącu lipcu 2020 roku) przez tego Wykonawcę. Jednoznacznego
potwierdzenia dostarczy
ły właśnie wystawiane faktury, na których wyszczególniono
obciążenie składką na PFRON.
Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania Wykonawców. W przypadku
Wykonawcy FallWork sp. z o.o.
Zamawiający wyjaśniał okoliczność, czy Wykonawca ten na
pewno
był zwolniony z konieczności uiszczenia składki na PFRON, tj. zastosowania składki
w wysokości 0 złotych za miesiąc lipiec 2020 roku, podczas gdy o takie wyjaśnienia nie
wezwał Przystępującego. Przystępujący złożył wprawdzie samodzielnie wyjaśnienia,
jedn
akże w treści jego pisma z 5 listopada 2020 roku, poza wyjaśnieniem Zamawiającemu
poszczególnych przepisów ustawy w zakresie uiszczania składek na PFRON oraz składania
deklaracji, nie wykazał, że był uprawniony do zastosowania składki 0 złotych.
Przedstaw
iony przez Przystępującego (zarówno w treści pisma z 5 listopada 2020 roku, jak i
w trakcie rozprawy) dowód w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, w którym
stwierdzono brak zaległości Przystępującego z tytułu wpłat na PFRON, pozostaje bez
znac
zenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zaświadczenie to zawiera jedynie
informację o tym, że Przystępujący nie ma zaległości wobec PFRON. Zaświadczenie to nie
odnosi się natomiast do okoliczności stanowiącej istotę sporu i podstawę, która powinna
zos
tać ustalona przez Zamawiającego, tj. czy Przystępujący uprawniony był do
zastosowania stawiki 0 zł na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku.
W odniesieniu do dowodu przedstawionego przez Przystępującego (zarówno w treści pisma
z 5 listopada 2020 roku, jak i
w trakcie rozprawy) w postaci zestawienia druków przesyłanych
do PFRON również należy wskazać, że zestawienie to nie jest dowodem na okoliczność, że
Przystępujący był uprawniony do zastosowania składki 0 zł na PFRON w miesiącu lipcu
2020 roku.
Jak ustalono, deklaracje/informacje (w tym druk Inf-1
) składane do PFRON są wypełniane
danymi, wpisywanymi przez Przystępującego do systemu. Jest to zatem informacja
pochodząca od podmiotu. Jak wskazał Odwołujący, system opiera się na zaufaniu co do
wiarygodności deklaracji/informacji składanych przez pracodawców i danych w nich
zawartych.
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego i Przystępującego, istotne znaczenie w niniejszym
postępowaniu ma czas złożenia przez Przystępującego informacji do PFRON za miesiąc
lipiec 2020 ro
ku. Zgodnie z treścią art. 49 ust. 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, pracodawcy dokonując wpłat w
terminie do dnia 20 następnego miesiąca po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności
powodujące powstanie obowiązku wpłat, składają równocześnie Zarządowi Funduszu
deklaracje miesięczne i roczne poprzez teletransmisje danych w formie dokumentu
elektronicznego według ustalonego w rozporządzeniu wzoru. Z treści art. 21 ust. 2f tej
ustawy wynika, że informacja miesięczna składana jest w terminie do dnia 20 miesiąca
następującego po miesiącu, którego dotyczy informacja. Oznacza to, że za miesiąc lipiec
2020 roku, Przystępujący powinien złożyć odpowiednią deklarację/informację do 20 sierpnia
2020 roku. Przystępujący złożył informację za miesiąc lipiec 2020 roku dopiero w dniu 25
września 2020 roku. Istotne znaczenie ma okoliczność, że miało to miejsce 4 dni po
wniesieniu pierwszego odwołania przez Odwołującego, w którym Odwołujący kwestionował
zastosowanie przez
Przystępującego stawki 0 złotych. Biorąc pod uwagę tę okoliczność, jak
również fakt, że system ePFRON nie weryfikuje informacji wpisywanych przez wykonawców
do tego systemu (i polega jedynie na nieweryfikowanych oświadczeniach pracodawców), a
więc Przystępujący miał możliwość swobody przedstawienia informacji, dowód w postaci
zestawienia nie jest dowodem potwierdzającym, że w miesiącu lipcu 2020 roku
Przystępujący był uprawniony do zastosowania składki 0 zł na PFRON.
Przystępujący nie przedstawił zatem żadnych dowodów, które potwierdzają jego stanowisko.
Zamawiający nie wyjaśnił jednoznacznie okoliczności, czy Przystępujący był uprawniony do
wpisania stawki 0 zł na PFRON w formularzu ofertowym.
Ustalenie okoliczności, czy Przystępujący był uprawniony do wpisania stawki 0 zł na PFRON
w formularzu ofertowym ma istotne znaczenie, gdyż podana w formularzu cenowym wartość
składki na PFRON miała wpływać na obliczenie ceny w postępowaniu. Cena jest kryterium
oceny ofert, a zatem prawdziwość składników składających się na cenę ma elementarne
znaczenie dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby, konieczne jest jednoznaczne ustalenie przez Zamawiającego, czy
Przystępujący był uprawniony do zastosowania stawki 0 zł jako składki na PFRON w
obliczeniu ceny ofertowej.
Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Zamawiający nie żądał w treści SIWZ dokumentów
na potwierdzenie prawidłowości zastosowanej stawki na PFRON. W sytuacji, gdy istnieją
uzasadnione wątpliwości, czy wykonawca prawidłowo wpisał składkę 0 złotych jako składnik
obliczenia ceny za realizację zamówienia, Zamawiający powinien tę kwestię wyjaśnić wraz z
żądaniem przedstawienia odpowiednich dokumentów. Zamawiający nie może ignorować
istniejących wątpliwości i wybrać Wykonawcę, co do którego istnieją wątpliwości, czy
podlegał zwolnieniu z wpłaty na PFRON w lipcu 2020 roku. Wątpliwości te są uzasadnione,
jak wskazano powyżej w świetle przedstawionej przez Odwołującego korespondencji e-
mailowej, ujawniającej, że na fakturze wystawionej przez Przystępującego jego
kontrahentowi, zostały wyszczególniane składki na PFRON, jak również w świetle
okoliczności, że dopiero po złożeniu przez Odwołującego pierwszego odwołania (w którym
również podnoszony był zarzut dotyczący braku podstawy do całkowitego zwolnienia z
konieczności uiszczenia opłaty na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku), Przystępujący
dokonał złożenia informacji do PFRON (informacji, która ma charakter deklaratoryjny – nie
jest automatycznie weryfikowana przez system). Wątpliwości tych nie rozwiały w żaden
sposób złożone przez Przystępującego wyjaśnienia z 5 listopada 2020 roku. Zarówno ich
treść, jak i dowody wraz z nimi przedstawione, nie stanowiły jednoznacznego wykazania
podstawy zwolnienia Przystępującego z konieczności uiszczenia stawki na PFRON w
miesiącu lipcu 2020 roku.
W niniejszym postępowaniu wyjaśnienie spornej okoliczności przez Zamawiającego jest tym
bardziej zasadne, że jak wskazano powyżej, kryterium oceny ofert jest cena, która ma
podstawowe znaczenie dla oceny ofert w p
ostępowaniu i prawidłowości wyboru wykonawcy.
Istniejące wątpliwości uprawniają Zamawiającego do żądania od Przystępującego zarówno
wyjaśnień jak i dokumentów, które potwierdzą w sposób jednoznaczny, czy Przystępujący
był uprawniony do zastosowania stawki 0 zł na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku (a tym
samym wskazania tej stawki w obliczeniu ceny ofertowej). W sytuacji, gdyby Zamawiający
nie dokonał takiego wyjaśnienia i nie żądał dokumentów, naruszyłby art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Wynika to również z faktu, że (o czym powyżej) Zamawiający
dokonywał czynności wyjaśnienia aż do uzyskania jednoznacznego potwierdzenia
prawidłowości zastosowania stawki 0 złotych przez Wykonawcę FallWork sp. z o.o. Z
nieznanych powodów Zamawiający zaniechał takiego wyjaśnienia w odniesieniu do oferty
Przystępującego. W niniejszym postępowaniu, jak wskazano powyżej, istnieją uzasadnione
wątpliwości, w szczególności w kontekście przedstawionej przez Odwołującego
korespondencji e-mailowej z Rosti Poland sp. z o.o.
, w której potwierdzono specyfikację
takich składek na fakturze. W tym miejscu należy zauważyć, że w oparciu o składki na
PFRON wyspecyfikowane na fakturze innego Wykonawcy, Zamawiający ustalił, że
Wykonawca ten nie był uprawniony do zastosowania składki 0 zł na PFRON w kalkulacji
ceny na formularzu ofertowym.
W oparciu o powyższe, Izba zadecydowała o nakazaniu Zamawiającemu wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień wraz z przedstawieniem dokumentów, które
jednoznacznie potwierdzą, czy Przystępujący był uprawniony do zastosowania stawki 0 zł
również z uwagi na okoliczność, że Przystępujący sam zadeklarował w postępowaniu
odwoławczym chęć i możliwość złożenia takich dokumentów. Oczywistym jest, że
wykonawca, który prawidłowo wycenia swoją ofertę, będzie zainteresowany wykazaniem
prawidłowości swojego działania.
W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i
rozprawy przedstawił wniosek dowodowy, w którym wnosił o przeprowadzenie dowodu z akt
prowadzonych przez orga
ny podatkowe i/lub Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dowodu
realizowanego za pośrednictwem organów skarbowych) na potwierdzenie faktu, że
wykonawca Przystępujący na dzień wszczęcia postępowania o zamówieni publiczne,
którego dotyczy niniejszy spór odwoławczy, nie podlegał zwolnieniu z wpłat na PFRON, na
podstawie art.. 21 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 426, 568, 875). Zakres
żądanych informacji powinien dotyczyć potwierdzenia, jaką ilość osób na lipiec 2020 roku
zatrudniał ww. wykonawca i ile z tych osób miało statut osoby niepełnosprawnej, co pozwolić
miało na obliczenie wskaźnika zatrudnienia, o którym mowa w art. 2 ww. ustawy, a tym
samym byłoby podstawą stwierdzenia, czy wykonawca był zwolniony z wpłaty na PFRON.
Przystępujący w trakcie rozprawy wskazał, że gdyby Odwołujący sformułował wcześniej ww.
wniosek dowodowy, to Przystępujący mógłby przedstawić takie informacje z Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych. Ta okoliczność w ocenie Izby potwierdza, że Przystępujący ma
możliwość i wyraża gotowość przedstawienia dokumentów, które będą umożliwiały
jednoznaczne wyjaśnienie spornej okoliczności. Takie stwierdzenie Przystępującego w
trakcie rozprawy zaprzec
za równocześnie wcześniejszym twierdzeniom Przystępującego, że
Zamawiający może żądać tylko dokumentów wcześniej wskazanych w SIWZ.
Należy dodać, że wskazane dokumenty stanowić powinny jednoznaczne wyjaśnienie
okoliczności spornej, której ustaleniem Przystępujący powinien być zainteresowany. Co
więcej, dokumenty, które zostaną przedłożone przez Przystępującego, nie są dokumentami
na potwierdzenie spełnienia warunków (czy to przedmiotowych, czy podmiotowych) w
postępowaniu, a jedynie służyć będą wyjaśnieniu sporu.
Zgodnie z treścią sentencji wyroku Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę K. Spółka
Jawna Staff Partners
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie: czy Wykonawca na dzień
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. 03 lipca 2020 roku) miał
podstawę do zwolnienia z opłacenia składki na PFRON (zastosowania składki 0 złotych)
wraz z ustaleniem podstawy tego zwolnienia oraz wezwanie tego Wykonawcy do
przedstawienia dokumentów, które będą stanowiły jednoznaczne potwierdzenie powyższych
okoliczności. Ustalenie podstawy zwolnienia daje bowiem odpowiedź, czy Wykonawca był
uprawniony do
zwolnienia z konieczności opłacenia składki na PFRON.
Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne informacje i zostać poparte konkretnymi
dowodami, np. analiz
ą stanu zatrudnienia (w miesiącu lipcu 2020 roku), z
wyszczególnieniem pracowników niepełnosprawnych, umów o pracę zawartych z tymi
niepełnosprawnymi osobami, wraz z przedstawieniem powodów obniżenia wysokości
płaconej przez Przystępującego składki na PFRON do poziomu 0 zł za miesiąc lipiec 2020
roku (tj. np. orzeczenia
właściwego organu).
Dokumentem
potwierdzającym może być też przykładowo: dokumentacja składana do ZUS
(na co wskazywał wniosek dowodowy Odwołującego i co deklarował złożyć Przystępujący) w
p
ostaci
np.
potwierdzenia
objęcia
ubezpieczeniami
społecznymi
pracowników
Przystępującego (w tym będących pracownikami niepełnosprawnymi) wraz z
przedstawieniem
powodów obniżenia wysokości płaconej przez Przystępującego składki na
PFRON do poziomu 0 zł za miesiąc lipiec 2020 roku (tj. np. orzeczenia właściwego organu).
Dokumenty, jakich będzie żądał Zamawiający (przykładowo wymienione powyżej), powinny
pomóc w wyjaśnieniu zaistnienia podstawy do zastosowania przez Przystępującego stawki
zł na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku.
Przystępujący w treści pisma procesowego powoływał się na ciężar dowodu. Wskazywał, że
to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że Przystępujący nie był uprawniony do
zastosowania stawki 0 zł w formularzu ofertowym.
W ocenie I
zby Odwołujący wykazał, że wyjaśnienia i dowody, które dotychczas przedstawiał
Przystępujący, nie są wystarczające. Nie wykazują w żaden sposób, że Przystępujący był w
miesiącu lipcu 2020 roku zwolniony z konieczności wpłaty składki na PFRON. Odwołujący
pr
zedstawił korespondencję mailową z Rosti Poland sp. z o.o., która to korespondencja, jak
wskazano powyżej, ma istotne znaczenie w sprawie, bowiem wskazuje na stosowanie przez
Przystępującego stawek na PFRON w spornym okresie. Wobec powyższego Odwołujący
wy
kazał, że istnieją wątpliwości, które powinny zostać przez Zamawiającego wyjaśnione.
Oznacza to, że Odwołujący podołał ciężarowi dowodu w zakresie postawionego zarzutu z
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała zatem, że uwzględnieniu podlega zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
87 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe zarzuty, dotyczące naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 i 6
ustawy Prawo zamówień publicznych,
należy uznać za przedwczesne.
Iz
ba oddaliła wniosek dowodowy przedstawiony przez Odwołującego, w którym Odwołujący
wnosił o przeprowadzenie dowodu z akt prowadzonych przez organy podatkowe i/lub Zakład
Ubezpieczeń Społecznych (dowodu realizowanego za pośrednictwem organów skarbowych)
na
potwierdzenie faktu, że wykonawca Przystępujący na dzień wszczęcia postępowania o
zamówieni publiczne, którego dotyczy niniejszy spór odwoławczy, nie podlegał zwolnieniu z
wpłat na PFRON, na podstawie art. 21 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 2 ustawy o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz.
Izba oddaliła powyższy wniosek z uwagi na okoliczność, że brak wyjaśnienia spornej
okoliczności stanowi zarzut wobec Zamawiającego. Zadaniem Zamawiającego jest badanie i
ocena ofert. Wyjaśnienie spornej okoliczności może nastąpić przy wykorzystaniu innych
dowodów (na które wskazywał w treści odwołania Odwołujący, a także których chęć złożenia
deklarował Przystępujący), które nie spowodują znacznego przedłużenia postępowania.
Uwzględnienie wniosku dowodowego przedstawionego przez Odwołującego spowodowałoby
znaczne przedłużenie postępowania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ sformułował warunek dotyczący zdolności
technicznej i zawodow
ej, zgodnie z którym Wykonawca biorący udział w postępowaniu miał
wykazać, że:
1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2
usługi, z których każda:
a)
polegała na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do
wykonywania pracy pracodawców użytkowników,
b)
trwała lub trwa co najmniej 12 miesięcy,
c)
wartość każdej z wykonanych usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto
(a w prz
ypadku, jeżeli wartość usługi została w umowie wyrażona w walucie obcej -
wyrażona w złotych równowartość tej kwoty wg średniego kursu NBP z dnia zawarcia umowy
o świadczenie usług).
Przystępujący złożył wykaz usług, w którym powołał się na trzy zadania. Jedno z zadań
realizowane było na rzecz PKP Cargotabor sp. z o.o. oraz dwa zadania wykonane na rzecz
Rosti Poland sp. z o.o. (poz. 2 i 3 wykazu). Pierwsza z pozycji nie była kwestionowana przez
Odwołującego. Co do kolejnych dwóch usług, Przystępujący złożył referencje z 23 i 26
listopada 2020 roku. W treści pierwszych referencji, przedstawiciel Rosti Poland sp. z o.o.
potwierdził, że Przystępujący w okresie od 01/2018 do 03/2019 zrealizował na rzecz Rosti
Poland sp. z o.o. usługę polegającą na świadczeniu pracy tymczasowej, nadzorowaną i
prowadzoną przez zespół kadrowy K. Sp. j. Staff Partners. Do kompetencji zespołu
realizującego projekt ze strony K. Sp. j. Staff Partners należał proces rekrutacji, obsługi
kadrowo
– płacowej oraz kierowania do pracy u Pracodawcy Użytkownika powyżej 25 osób
zatrudnionych na umowę o pracę, usługa trwała powyżej 12 miesięcy. Wartość przekroczyła
000 zł brutto. Przedstawiciel potwierdził także, że usługa była zrealizowana należycie i
bez zastrzeżeń.
Referencje
o podobnej treści zostały wystawione 26 listopada 2020 roku, z tą różnicą, że
wpisany został okres realizacji usługi: od 04/2019 do 07/2020.
Odwołujący zarzucił, że wedle jego stanu wiedzy, wskazane usługi nie były świadczone w
ramach jednego kontraktu, l
ecz były wykonywane w ramach wielu różnych umów. Umowy te
nie trwały łącznie 12 miesięcy, lecz były zawierane doraźnie na potrzeby prac sezonowych, a
wartość jednej umowy nie opiewała na 1 000 000 zł, lecz wartość usługi była sumą
poszczególnych umów. Wątpliwe jest zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach
oświadczenie złożone przez wystawcę listów referencyjnych, co Zamawiający powinien
zweryfikować poprzez zwrócenie się do tego ostatniego z wnioskiem o wyjaśnienie.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił się w korespondencji e-mailowej do
wystawcy referencji. Wystawca referencji potwierdził ich wystawienie, potwierdził też daty
realizacji usługi. Zatem w ocenie Izby, wobec uzyskania takiego potwierdzenia, zbędne jest
dodatkowe zobowiązanie Zamawiającego do potwierdzenia oświadczenia zawartego w treści
referencji.
Należy zauważyć, że w treści referencji potwierdzono wartość usługi (1 000 000 zł), a nadto
okoliczność, że każda z usług trwała powyżej 12 miesięcy. Wystawca referencji potwierdził,
że jest związany z Przystępującym umową trwającą nieprzerwanie od 2016 roku. W
kontekście powyżej zacytowanego warunku udziału w postepowaniu, Przystępujący spełnił
wymaganie Zamawiającego.
Nawet gdyby Przystępujący był związany z Rosti Poland sp. z o.o. jedną umową, której
wartość przekracza 1 000 000 złotych i która trwa nieprzerwanie od 2016 roku (a więc
powyżej 12 miesięcy), a jej realizacja polega na kierowaniu co najmniej 25 pracowników
tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców użytkowników, to Odwołujący nie
wykazał, aby nie można było zaliczyć tej umowy jako spełniającej przedstawiony powyżej
warunek udziału w postępowaniu.
W konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art 26 ust 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie usług wykonanych na rzecz Rosti Poland sp. z o.o. podanych w
wykazie usług, należy uznać za bezzasadny.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"