Sygn. akt: KIO 3215/20
WYROK
z dnia 30 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 grudnia
2020 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020r. przez wykonawcę
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12 w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Gminy Dobczyce z siedzibą w Dobczycach, Rynek 26
przy udziale wykonawcy A. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. z siedzibą w Trąbkach 451 (Wieliczka)
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3215/20 po stronie
zamawiającego
orzeka :
1. oddala odwołanie,
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Odpadami spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie, ul. Barska 12 i:
2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Małopolskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12 tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12 na
rzecz
zamawiającego Gminy Dobczyce z siedzibą w Dobczycach, Rynek 26 kwotę 2 460
zł.00 gr. (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 3215/20
Uzasadnienie
Po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstałych na nie-
ruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach, na których znajdują
się domki letniskowe i innych nieruchomościach wykorzystywanych na cele rekreacyjno-
wypoczynkowe położonych na terenie Gminy Dobczyce oraz pochodzących z Punktu Selek-
tywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Dobczycach, w terminie od 01.01.2021r. do
31.12.2021r."
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, numer 2020/S185-446993 z dnia 23/09/2020.
W dniu 25
listopada 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najko-
rzystniejszej.
W dniu 7 grudnia 202
0r. odwołanie wniósł wykonawca Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospo-
darki Odpadami spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska
– dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa i wiceprezesa zarządu
ujawnionych w K
RS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 grudnia 2020r.
Odwołujący czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie:
A.
w odniesieniu do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
[zarzut A.1] art. 7 ust. 1 ustawy
w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.2 SIWZ przez uznanie,
że wykonawca A. Z. spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania nie-
zbędnej wiedzy i doświadczenia wyrażającego się należytym wykonaniem w okresie ostat-
nich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi polegającej na
odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych od co najmniej
2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy podczas gdy wykonawca A. Z. nie
spełnia powyższego warunku, w szczególności bowiem nie wykonał on w rzeczonym okresie
jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów
komunalnych od co najmniej 2000 nie
ruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w
konsekwencji oferta wykonawcy
została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą,
mimo faktu, iż nie wykazał on spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, co świadczy
o prowadzeniu przez
zamawiającego postępowania w sposób sprzeczny z regułami, jakie są
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konku-
rencji i równe traktowanie wykonawców
[zarzut A.2] art. 7 ust. 1 ustawy
w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit. b) i e) SIWZ przez
uznanie, iż wykonawca A. Z. spełnia warunek udziału w postępowaniu (zdublowany w dwóch
literach SIWZ - o czym dalej szerzej) -
w zakresie posiadania wpisu do rejestru, o którym
mowa w art. 49 ustawy o odpadach (a więc rejestru Bazy danych o produktach i opakowa-
niach oraz o gospodarce nieruchomościami [BDO], o której mowa w ustawie o odpadach) w
zakresie transportu odpadów podczas gdy wykonawca A. Z. nie spełnia powyższego warun-
ku, w szczególności bowiem nie posiada on w przedmiotowym rejestrze wpisu w zakresie
transportu odpadów niebezpiecznych w postaci lamp fluorescencyjnych i innych odpadów
zawierających rtęć (kod 20 01 21*), które to odpady jako odpady niebezpieczne mają być
odbierane w ramach zamówienia (vide rozdział V pkt 3.20 pkt 2 ppkt 6 w zw. z pkt 3.20 pkt 7
lit. b tiret szósty SIWZ). W konsekwencji więc oferta wykonawcy została uznana przez za-
mawiającego za najkorzystniejszą, mimo faktu, iż nie wykazał on spełnienia rzeczonego wa-
runku udziału w postępowaniu, co świadczy o prowadzeniu przez zamawiającego postępo-
wania
w sposób sprzeczny z regułami, jakie są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz jako zarzuty ewentualne
[zarzut A.3] art. 7ust. 1 ustawy
w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit. a) SIWZ sprowadza-
jące się do tego, że nie nastąpiło - w sytuacji podniesienia przez uczestnika postępowania w
jego toku uzasadnionych i udokumentowanych zastrzeżeń - sprawdzenie przez zamawiają-
cego, czy Pan A. Z.
w sposób zasadny posiada wpis do rejestru działalności regulowanej
(zgodnie z art. 9c ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach), podczas gdy re-
jestr ten jest prowadzony przez organ
zamawiającego - tj. Burmistrza Gminy i Miasta Dob-
czyce, a wpis do tego Rejestru stanowi
warunek udziału w postępowaniu podczas gdy zasa-
da równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji wymaga, aby z
amawiający - którego kierownik (osoba od-
powiedzialna za prowadzenie postępowania), tj. Burmistrz (który prowadzi również rejestr, do
którego wpis stanowi warunek udziału w postępowaniu) - w sytuacji otrzymania odpowiednio
udokumentowanych zastrzeżeń, dokonał sprawdzenia zasadności dokonania wpisu do reje-
stru przed wyborem takiej oferty;
[zarzut A.4] art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy w zw. z art. 182 ust 1 pkt
1ustawy
w z w. z rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 1) i pkt 3 ppkt 1) SIWZ przez umożliwienie odwo-
łującemu sposobności zapoznania się z dokumentacją postępowania (w tym protokołem z
niego wraz z załącznikami) dopiero w dniu 30 listopada 2020 r., pomimo tego, iż odwołujący
złożył wniosek już w dniu 25 listopada (tj. w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej), jak i przez
brak przekazania tych dok
umentów w formie elektronicznej podczas gdy nie było żadnych
przeszkód, aby przekazać te dokumenty (które stanowią wszak podstawę do oceny działań
podjętych w postępowaniu przez zamawiającego, jak i stanowią podstawę do wniesienia
odwołania) już w dniu przekazania prośby przez odwołującego (25 listopad, ewentualnie w
dniu 26 listopada) i to w formie elektronicznej, to jest w formie w jakiej prowadzone było po-
stępowanie, co jednoznacznie świadczy o tym, że postępowanie było prowadzone w sposób,
który narusza zasady równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji,
w sposób mający ograniczyć możliwość wniesienia przez odwołującego odwołania w niniej-
szej sprawie, wpływając również na możliwość dostrzeżenia przez odwołującego wszystkich
nieprawidłowości w zakresie oferty wykonawcy
B.
w odniesieniu do czynności zaniechania wykluczenia wykonawcy
[zarzut B.1] art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.2 SIWZ przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu, mimo, iż wykonawca ten w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu (oświadczenie
JEDZ), a następnie gdy oświadczył, że odebrał i zagospodarował odpady w ilości ponad
1.000 ton w ramach jednej usługi, która to usługa miałaby być świadczona od 1 września
2019 r. do 31 stycznia 2020 r., co było podstawą uznania przez zamawiającego, że wyko-
nawca
spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ, a w konsekwencji
dokonania wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej Wykonawca A. Z. mimo bowiem
pełnej świadomości faktu, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu (nie wykonał on
wszak jednej usługi wymaganej w Specyfikacji, tj. w zakresie odbioru i zagospodarowania co
najmniej 1.000 ton odpadów, ale kilka rozdzielonych w czasie usług, w ramach których żad-
na z nich nie pozwala na spełnienie wymogu ilościowego 1.000 ton odpadów, jak i mimo
uzyskania odpowiedzi od
zamawiającego na zadane przez siebie pytanie z której wynikało,
że nie można sumować ilości odpadów), zdecydował się na złożenie oświadczenia, już na
etapie składania dokumentu JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (a więc i też
ws
kazany w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ), a następnie będąc wzywanym w trybie art. 26 ust.
1 ustawy
po raz drugi zdecydował się na oświadczenie nieprawdy - przez przedłożenie za-
łącznika nr 8, w którym wykonawca oświadczył, że odebrał i zagospodarował ponad 1.000
odpadów w ramach realizacji jednej usługi, jednocześnie podając nieprawdę jakoby taka
usługa miałaby być świadczona od dnia 1 września 2019 r. do dnia 31 stycznia 2020 r. Na
podstawie tych oświadczeń zamawiający uznał, że wykonawca spełnia warunki i uznał jego
ofertę za najkorzystniejszą
ewentualnie, gdyby Izba uznała, że nie ma podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy,
[zarzut B.2] art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.2 SIWZ przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawca ten
przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd za-
mawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępo-
waniu przez podanie
informacji, że po pierwsze spełnia on warunki udziału w postępowaniu
(JEDZ), a następnie gdy oświadczył, że odebrał on i zagospodarował odpady w ilości ponad
1.000 ton w ramach jednej usługi, która to usługa miałaby być świadczona od 1 września
2019 r. do 31 stycznia 2020 r.
Odwołujący wskazuje, że w sytuacji nieuznania zarzutu B.1 wykonawcy można zarzucić co
najmniej działanie niedbałe, to jest naruszające wymóg dochowania należytej staranności,
lub działanie lekkomyślne - w zakresie, gdy oświadczył on, że spełnia warunki udziału w po-
stępowaniu w JEDZ, czy też następnie - gdy przedstawił on informacje wskazujące, że wy-
konał jedną usługę w zakresie ilości pow. 1.000 ton, w okresie od 1 września 2019 r. do dnia
31 stycznia 2020 r. (oświadczenie składane w załączniku nr 8 „wykaz usług"), podczas gdy
sytuacja taka, jak wskazano wyżej, nie miała miejsca. Nieprawdziwe oświadczenie miało
przy tym istotny wpływ na decyzję zamawiającego - na podstawie tej informacji oferta wyko-
nawcy
została uznana za najkorzystniejszą, a zamawiający dokonał jej wyboru.
[zarzut B.3] art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit b) i lit. e)
SIWZ przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu, mimo iż wyko-
nawca
ten przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w
postępowaniu wykonawca oświadczył bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
w tym także i wskazane w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. b) i e) SIWZ (co jak już zostało wzmian-
kowane wyżej stanowi jeden i ten sam, zdublowany, warunek), podczas gdy, jak wynika z
dowodów, jakie Odwołujący dołącza do odwołania, wykonawca nie posiada wpisu w zakresie
transportu odpadów niebezpiecznych o kodzie 20 01 21* (odpadów, jakie mają być odbiera-
ne przez wykonawców w ramach przedmiotowego zadania). W konsekwencji doszło do tego,
że wykonawca przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd (informacje
nieprawdziwe), że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym, że posiada wpis do
ww. rejestru w wymaganym zakresie. Po drugie na podstawie oświadczenia nastąpił wybór
oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej - a po trzecie - wykonawca
działał w tym zakresie
przynajmniej niedbale (jeżeli nie lekkomyślnie) - gdyby działał z należytą starannością
oświadczenia takiego by nie złożył.
jak i w powiązaniu z zarzutem B.3
[zarzut B.4] art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
w zw. z rozdziałem V 5.2.1 lit. b) i lit. e) SIWZ
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępo-
waniu
, mimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie posiadania aktualnego wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach
w zakresie odpadów niebezpiecznych o kodzie 20 01 21*
podczas gdy w sytuacji, gdy wykonawca
nie posiada wpisu do rejestru na dzień składania
ofert -
nie sposób uznać, aby był on w stanie wykazać spełnienie rzeczonego warunku, także
w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Prowadzi to do wniosku o zasadności wy-
kluczenia wykonawcy
już na tym etapie, bez potrzeby stosowania art. 26 ust. 3 ustawy, a
więc wzywania go do uzupełnienia w tym zakresie dokumentów;
ponadto, w sytuacji nieuwzględnienia któregokolwiek z zarzutów, które skutkowałyby ko-
niecznością wykluczenia wykonawcy, odwołujący, działając z ostrożności procesowej, składa
dwa zarzuty ewentualne, a to:
C.
w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów
celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
[zarzut C.1] art. 26 ust. 3 ustawy
w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit. b) i lit. e) SIWZ
przez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedstawienia dowodu posiadania wpisu do
rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach potwierdzającego, że wykonawca w
dniu składania ofert spełniał warunek, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. b) i lit. e)
SIWZ, a więc że na dzień składania ofert posiadał wpis do ww. rejestru w zakresie transportu
odpadów jakie mają być wywożone w ramach postępowania, a więc też i odpadu niebez-
piecznego o kodzie 20 01 21*
[zarzut C.2] art 26 ust. 3 ustawy
w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.2 SIWZ przez zanie-
chanie wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów, z których wynikałoby, że spełnił
on ww. warunek udziału w postępowaniu.
Wniósł o:
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej KIO) niniejszego
o
dwołania i jego uwzględnienie
dopuszczenie i przeprowadzenie d
owodów wskazanych w niniejszym odwołaniu
wystąpienie z wnioskiem do Marszałka Województwa Małopolskiego, adres siedziby
ul. Basztowa 22, 31-
156 Kraków, o przedstawienie poświadczonych przez ten organ odpisów
dokumentów (w tym istniejących w formie elektronicznej) z rejestru, o którym mowa w art. 49
ustawy o odpadach, a dotyczących wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność pod firmą
ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. - nr wpisu do rejestru 000140094 - w zakresie tego,
czy wykonawca
ten posiadał wpis w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci
odpadów o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć) w dacie
składania ofert (27 października 2020 r.) i w okresie późniejszym, oraz w zakresie wszelkich
wniosków tego wykonawcy, które miałyby odnosić się do dokonania wpisu w zakresie trans-
portu odpadów niebezpiecznych w postaci odpadów o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescen-
cyjne i inne odpady zawierające rtęć), w tym istniejących w formie elektronicznej, ewentual-
nie informacji, że wykonawca ten żadnych takich wniosków w tym zakresie nie składał.
ewentualnie gdyby Izba uznała, że nie posiada kompetencji do wystąpienia jak wskazano w
pkt 3
3a. na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy
w zw. z art. 1192 §1 KPC w zw. z art. 250 §1 KPC
wnoszę o wystąpienie przez Izbę do sądu właściwego dla miejsca wykonania czynności - ij.
do Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie (31-547 Kraków, ul. Przy Ron-
dzie 7), o wykonanie czynności opisanej w art. 250 §1 KPC, tj. o zażądanie przez ten Sąd od
Marszałka Województwa Małopolskiego poświadczonych przez ten organ odpisów dokumen-
tów (w tym istniejących w formie elektronicznej) z rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o
odpadach, a dotyczących wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność pod firmą ANBUD
Firma Usługowo- Handlowa A. Z. - nr wpisu do rejestru 000190094 - w zakresie tego, czy
wykonawca
ten posiadał wpis w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci
odpadów o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć) w dacie
składania ofert (27 października 2020 r.) i w okresie późniejszym, oraz w zakresie wszelkich
wniosków tego wykonawcy, które miałyby odnosić się do dokonania wpisu w zakresie trans-
portu odpadów niebezpiecznych w postaci odpadów o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescen-
cyjne i inne odpady zawie
rające rtęć), w tym istniejących w formie elektronicznej, ewentual-
nie informacji, że wykonawca ten żadnych takich wniosków w tym zakresie nie składał.
[uzasadnienie dla wniosku z pkt 3 i ewentualnego z pkt 3a zostało przedstawione w punkcie
2.26 odwołania]
nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegających na
badaniu i ocenie ofert oraz na wyborze oferty A. Z.
działającego pod firmą ANBUD Firma
Usługowo-Handlowa A. Z. jako najkorzystniejszej, oraz
nakazanie z
amawiającemu, w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia z
postępowania wykonawcy A. Z. działającego pod firmą ANBUD Firma Usłu-
gowo-Handlowa A. Z., a tym samym (jako konsekwencji wykluczenia) odrzucenia jego oferty
ewentualnie gdyby Izba ni
e uznała za zasadne nakazania wykluczenia wykonawcy A. Z. z
postępowania,
z ostrożności procesowej o:
nakazanie
zamawiającemu dokonania wezwania A. Z. działającego pod firmą AN-
BUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (a więc wezwania do
uzupełnienia dokumentów poświadczających, że wykonawca ten spełniał w dniu składania
ofert warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.1 lit. b i e SIWZ, wezwania
do uzupełnienia dokumentów poświadczających, że wykonawca ten spełniał warunek udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.2 SIWZ,
ewentualnie gdyby Izba ni
e uznała za zasadne nakazania wykluczenia wykonawcy (III.5), a
następnie nie uznała także za zasadne wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzu-
pełnienia dokumentów (III.6) - z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, w sytuacji
uw
zględnienia zarzutu ewentualnego A.3, o:
nakazanie
zamawiającemu podjęcia działań urzeczywistniających zasady równego
traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji sprowadzające się do przepro-
wadzenia przed ponownym wyborem oferty najkorzystniejszej kontroli przez wyznaczonych
pracowników Urzędu Gminy i Miasta Dobczyce (posiadających upoważnienie Burmistrza
Gminy i Miasta
Dobczyce do przeprowadzenia kontroli) w przedsiębiorstwie A. Z., prowadzą-
cego działalność gospodarczą pod firmą: ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. nr rej.
BDO: 000140094 w zakresie spełniania przez podmiot wpisany do rejestru działalności regu-
lowanej wymagań, jakie winien spełniać przedsiębiorca wykonujący działalność polegającą
na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 9d
ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j.
Dz. U. z 2020 r. poz. 1439) oraz w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) - a to na podstawie art. 9u w związ-
ku z art. 9d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439) w związku z art. 43 ust. 7 i art. 48 ustawy z dnia 6
marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 z późn. zm.).
ewentualnie gdyby Izba nie uznała za zasadne wszystkich wniosków III.5-7, a uznała jedynie
zarzut ewentualny AA,
wnoszę wyłącznie zgodnie z III.4 (tj. o unieważnienie czynności wybo-
ru oferty najkorzystniejszej).
jak
i w każdym przypadku o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwo-
ławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowego działania
zamawiającego odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji zadania, podczas gdy to
jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą (obecnie jest na drugim miejscu). W
konsekwencji też odwołujący poniósł szkodę wynikającą z niemożliwości wykonania zamó-
wienia, a tym sa
mym osiągnięcia zakładanego z tego tytułu zysku. Zamawiający bowiem,
mimo obowiązków w tym zakresie wynikających z ustawy, wybrał ofertę A. Z., podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i winien pod-
lega
ć wykluczeniu chociażby na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy. W konse-
kwencji gdyby z
amawiający postąpił w sposób prawidłowy i wykluczył tego wykonawcę z
postępowania to oferta złożona przez odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą, co
pozwo
liłoby mu na realizację niniejszego zamówienia, a tym samym osiągnięcie zakładane-
go zysku. Oznacza to, iż odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający postawił w SIWZ kilka warunków, któ-
re następnie - w wyniku pytań zadawanych przez wykonawcę A. Z. - modyfikował - rezygnu-
jąc z części stawianych pierwotnie wymogów.
Ponadto jeden z warunków (posiadania stosownego wpisu do rejestru, o którym mowa w
ustawie o odpadach) został przez zamawiającego zastrzeżony w SIWZ dwukrotnie (tj. za-
mawiający dwa razy, w różnych punktach SIWZ, wprowadził ten sam warunek, używając
innych słów - o czym dalej szerzej).
Warune
k ujęty w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ finalnie brzmi: w należytym wykonaniu (lub w
wykonywaniu -
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi polegającej na odbieraniu i
zagospodarowan
iu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych od co najmniej 2000 nieru-
chomości, na których zamieszkują mieszkańcy
Z warunku tego (5.2.2) wynika więc, że wykonawca ma wykazać się doświadczeniem w wy-
konaniu takiej usługi, która spełnia cechy opisane w tym punkcie (odpowiednia ilość nieru-
chomości oraz odpowiednia ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych).
Zakazane jest przy tym sumowanie kilku usług, aby osiągnąć wymaganą ilość odpadów.
Podkreślił to zamawiający, który w odpowiedzi na kolejne pytanie zadane przez wykonawcę
A. Z.
jednoznacznie wskazał, że ilości te muszą być spełnione, jak wynika to z treści SIWZ, a
wiec w ramach realizacji jednej usługi (vide odpowiedź z dnia 20 października 2020 r.). Nie
zgodził się zatem na sumowanie ilości odpadów.
Ponadto z
amawiający postawił warunek odnoszący się do tego, że wykonawca winien po-
siadać wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach (warunek z rozdziału V
pkt 5.2.1 lit, e SIWZ), czyli -
innymi słowy - wpis do rejestru Bazy danych o produktach i opa-
kowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO (warunek z rozdziału V pkt 5.2.1 lit, b
SIWZ).
Rejestr podmiotów, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach jest bowiem „integralną
częścią Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (art. 79)" .
Tym samym z
amawiający postawił dwa identyczne merytorycznie warunki inaczej jednak je
nazywając.
Wymóg opisany w rozdziale V pkt 5.2.1 lit, el SIWZ pierwotnie przy tym wskazywał, że tylko
taki wykonawca będzie mógł ubiegać się o uzyskanie zamówienia, który posiada:
aktualny wp
is do rejestru, o którym mowa w ark 49 ust. 1 ustawy o odpadach w zakresie
transportu odpadów oraz zbierających zużyty sprzęt
Po pytaniu zadanym przez
wykonawcę A. Z. zamawiający zdecydował się na modyfikację
pierwotnie postawionego wymogu przez wykreślenie słów „oraz zbierających zużyty sprzęt'
(co może o tyle budzić zdziwienie, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest również od-
bieranie i zagospodarowanie odpadów w postaci zużytego sprzętu elektrycznego i elektro-
nicznego -
okoliczność ta jest podnoszona jedynie na marginesie - nie jest to przedmiotem
odwołania).
Istotne jest natomiast to, że po zmianie warunek ujęty w rozdziale V pkt 5.2.1 lit, ej SIWZ
brzmi, że wykonawca musi posiadać:
aktualny wpis do rejestru, o którym mowa w ark 49 ust. 1 ustawy o odpadach w zakresie
transportu odpadów
Jednocześnie w związku ze ww. zmianą wprowadzoną w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e) SIWZ
nastąpiła także zmiana 5.2.1 lit. b) SIWZ, który po zmianie brzmi, że wykonawca musi posia-
dać:
wpis do rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami
(BDO) o której mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r,,
poz. 797 ze zm.)
xv zakresie transportu odpadów
W
konsekwencji wynika z tego, że warunek postawiony w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e) oraz
5.2.1 lit. b) SIWZ to warunki tożsame (zdublowane). Rejestr, o którym mowa w art. 49 ustawy
o odpadach to integralna część BDO - i właśnie w tym rejestrze prowadzi się wpisy w zakre-
sie transportu odpadów.
Wpis do przedmiotowego Rejestru jest konieczny aby móc transportować odpady. Bez tego
wpisu, transport takich odpadów następowałby z naruszeniem przepisów prawa (co jedno-
cześnie stanowi czyn zabroniony przez ustawę, zagrożony karą aresztu lub grzywny - por.
art. 179 ustawy o odpadach).
Co istotne - taki wpis w zakresie transportu uzyskuje si
ę nie ogólnie ti. na wszystkie rodzaje
odpadów, ale na konkretne rodzaje odpadów. Tak więc, aby sprawdzić, czy dany wykonaw-
ca spełnia warunek udziału w postępowaniu - to jest posiada wpis w Rejestrze „w zakresie
transportu odpadów" - konieczne jest sprawdzenie jakie odpady zgodnie z SIWZ maja być
wywożone (transportowane! i następnie porównanie tych kategorii odpadów z tym co jest
uwidocznione w Rejestrze.
Tylko bowiem wykonawca, który ma w Rejestrze uwidocznione odpady, jakie mają być wy-
wożone w ramach niniejszego zadania, będzie w stanie spełnić warunek postawiony przez
zamawiającego - wszak zamawiający stawia warunek odnoszący się do transportu nie ja-
kichkolwiek odp
adów, ale odpadów, jakie mają być wywożone w ramach niniejszego Zada-
nia.
Zamawiający jednoznacznie wskazał jakie odpady będą przedmiotem odbioru, czyniąc to w
ten sposób, że podał określone rodzaje odpadów, jakie mają być transportowane, a następ-
nie -
jeszcze bardziej szczegółowo - wskazał wprost z jakimi odpadami mamy do czynienia
na terenie Gminy -
przez podanie konkretnych kodów odpadów.
W ten sposób wskazał, że z terenu Gminy będą odbierane m.in. odpady niebezpieczne (vi-
de przykładowo rozdział V pkt 3.2.2 lit. h SIWZ). W zakresie natomiast konkretnych odpadów
niebezpiecznych wskazał, że odbiorowi z terenu Gminy podlegają odpady m.in. objęte ko-
dem 20 01 21*, który to kod odpowiada lampom fluorescencyjnym i innym odpadom zawiera-
jącym rtęć (co jest jednoznacznie wskazane w rozdziale V pkt 3.20.7 lit. b tiret szósty SIWZ).
Odnosząc powyższe dwa warunki do istniejącego w sprawie stanu faktycznego odwołujący
zauważył, że:
a)
w odniesieniu do warunku postawionego w rozdziale V pkt 5.2,2 SIWZ
Wykonawca A. Z.
przedkładając na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy
„Doświadczenie wykonawcy - wykaz usług" (wypełniony załącznik nr 8 do SIWZ, da-
lej także jako „wykaz usług") wskazał w nim realizację jednej usługi, z której miało wynikać
wymagane doświadczenie.
Wskazał on bowiem, że zrealizował usługę w okresie od 1 września 2019 r. do 31 stycznia
2020 r. na terenie Gminy Biskupice na rzecz tejże Gminy, a usługa ta polegała na odbiorze i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych na terenie tej gminy w ilości 1.137,379 Mg, przy
czym n
ieruchomości było tam ok. 2.700.
Powyższe nie jest prawdą - wywóz odpadów miał miejsce nie w ramach jednej usługi, ale
wi
elu usług. W szczególności w ramach żadnej z tych usług nie odebrano i zagospodarowa-
no wymaganej ilości 1.000 Mg (toni odpadów, przy czym część z usług była realizowana do
końca września 2019 r., a kolejna usługa od 4 listopada 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. Nie-
prawdą jest też zatem, że wykonawca realizował usługę, jak podał, od 1 września 2019 r. do
31 stycznia 2020 r.
Wykonawca
natomiast starał się wprowadzić zamawiającego w błąd (i finalnie wprowadził)
składając oświadczenie, z którego wynika, że usługa była wykonywana od 1 września 2019
r. do 31 stycznia 2020 r,, aby móc zsumować w ten sposób odbierane w tym okresie odpady
gdyż dopiero suma takich odpadów dawała mu przekroczenie progu 1.000 Mg (ton).
b)
w odniesieniu do warunku postawionego w roz
dziale V pkt 5.2.1 lit, e (a więc też i
5.2.1 lit b SIWZ) wykonawca nie posiada stosownego wpisu. Nie ma on bowiem wpisu w
Rejestrze w odniesieniu do transportu odpadów o kodzie 20 0121* (lampy fluorescencyjne i
inne odpady zawierające rtęć).
Wynika to jednoznacznie z Rejestru dot. wykonawcy A. Z., gdzie w Dziale VII tabeli 1 pod
nazwą „Transport odpadów brak jest wpisu w zakresie ww. odpadów.
Oznacza to zatem, że wykonawca nie spełnia warunku - nie posiada bowiem wpisu do ww.
Rejestru w zakresie transportu odpadów, jakie mają być wywożone w ramach zadania. Mimo
tego złożył on stosowne oświadczenie, zgodnie z którym spełnia on przedmiotowy warunek.
Jednocześnie, abstrahując od zauważenia powyższych okoliczności podkreślenia wymaga
kolejna kwestia.
Kierownik
zamawiającego, w postaci Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce, prowadzi kolejny
rejestr, a to rejestr działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (dalej jako „ucpg").
Posiadanie wpisu w tym rejestrze stanowi kolejny warunek udziału w postępowaniu posta-
wiony przez z
amawiającego - vide rozdział V pkt 5.2.1 lit, a SIWZ w brzmieniu:
posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art 9c ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce
Uzyskanie wpisu
w tym rejestrze wymaga złożenia przez dany podmiot wniosku, w którym
oświadcza on (pod rygorem odpowiedzialności karnej przewidzianej w art. 233 §1 k.p.k.), że
spełnia szereg wymogów dotyczących gospodarki odpadami.
Oświadczenia, jakie składa dany wnioskodawca winny być sprawdzone przez właściwy or-
gan -
wszystko w celu, aby dochować norm związanych z ochrona środowiska.
Odwołujący po tym, gdy okazało się, że w postępowaniu ofertę złożył Pan A. Z. przedstawił
zamawiającemu dowody pokazujące, że warunki te nie są spełnione - a tym samym Pan A.
Z.
nie powinien być wpisany do przedmiotowego rejestru.
Działania zamawiającego (w tym jego kierownika, a więc osoby podejmującej stosowne de-
cyzje w
postępowaniu, w tym np. podpisującej wybór oferty najkorzystniejszej, będącej jed-
nocześnie osobą odpowiedzialną za właściwy przebieg postępowania - art. 18 ust. 1 ustawy)
sprowadziły się jedynie do wezwania wykonawcy, by ten odniósł się do zarzutów odwołują-
cego (vide pismo
zamawiającego z dnia 18 listopada 2020 r.).
Wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie przepisał jedynie punkty ze stosownego rozporzą-
dzenia oznajmiając, że wszystkie je spełnia (vide pismo wykonawcy z dnia 20 listopada 2020
r.), próbując jednocześnie bezskutecznie zastrzec te informacje (jak i wszystkie inne doku-
menty, także wcześniej złożone) jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy
odwołujący uważa, że prawidłowo działający zamawiający powinien w
takiej sytuacj
i podjąć odpowiednie czynności i sprawdzić, czy przedmiotowe zarzuty są pra-
widłowe.
W innej sytuacji należy uznać, że dochodzi w istocie do kuriozalnej sytuacji - podmiot, który z
jednej strony jest odpowiedzialny za właściwe wydatkowanie środków publicznych stawia
warunek, który może spełnić każdy, gdyż ten sam podmiot (a dokładniej działająca w jego
imieniu osoba -
jego kierownik) nie podejmuje żadnych działań, które mają na celu spraw-
dzenia czy dany podmiot powinien być wpisany do tegoż rejestru.
Zarzut w tym zakresie, odnosi się zatem nie do tego, że dany podmiot nie spełnia warunku,
ale do tego, że w niniejszym postępowaniu miało miejsce naruszenie zasad, o których mowa
w art. 7 ust. 1 ustawy.
Od prawidłowo działającego zamawiającego, tj. przestrzegającego zasad uczciwej konku-
rencji i wdrażającego zasadę równego traktowania wykonawców, należy bowiem oczekiwać
tego, że gdy uzyska on stosowne i udokumentowane zastrzeżenia odnośnie spełniania przez
dany podmiot warunków uprawniających do uzyskania wpisu (który to wpis stanowi warunek
udziału w postępowaniu), podmiot ten, jako w istocie podmiot prowadzący przedmiotowy
rejestr, winien podjąć odpowiednie działania sprawdzające - i dopiero po ich przeprowadze-
niu decydować się na wybór wykonawcy za publiczne środki (przy czym odwołujący uważa,
że takie działania właściwy organ, jako organ administracji publicznej, winien podjąć nie po
uzyskaniu zastrzeżeń, ale z urzędu, to jest wtedy, gdy dany podmiot składa u niego stosow-
ny wniosek).
W konsekwencji -
ograniczając się już jedynie do niniejszego postępowania ~ należy wska-
zać, że w niniejszej sprawie doszło do prowadzenia postępowania niezgodnie z ww. zasa-
dami, co też powoduje, że (gdyby jedynie zarzut związany z przedmiotową kwestią był uzna-
ny) z
amawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonać
sprawdzenia
, czy rzeczywiście wykonawca A. Z. spełnia faktycznie przesłanki uzyskania
wpisu do ww. rejestru i wykonywania działalności objętej wpisem - w szczególności wymogi
zawarte w art. 9d ust. 1 pkt od 1 do 4 ucpg oraz określone w akcie wykonawczym wydanym
na podstawie upoważnienia z art. 9d ust. 2 ucpg. Tylko bowiem w takiej sytuacji można mó-
wić o prowadzeniu postępowania w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji, z za-
chowaniem równego traktowania wykonawców.
W innym wypadku w istocie dojdzie do t
ego, że postawiony warunek, o którym mowa w roz-
dziale V pkt 5.2.1 lit. a SIWZ będzie „martwy" (nie będzie miał żadnego sensu) - bo jak ina-
czej można traktować warunek, który jest spełniony dlatego, że zamawiający (jego kierownik
w osobie Burmistrza) nie po
dejmuje żadnych działań, jakie są od niego wymagane, aby sto-
sowny wpis do ww. rejestru posiadały jedynie podmioty, które właściwie prowadzą swoją
działalność w zakresie odpadów. W dniu wyboru (25 listopada) odwołujący skierował do za-
mawiającego pismo, którym wniósł o to, aby dostarczyć mu dokumenty postępowania.
Dwa dni zajęło zamawiającemu (pismo z dnia 27 listopada 2020 r., piątek, przekazane po
godzinie 12) odpowiedzenie, że z uwagi na to, że dokumenty o które wnioskuje wykonawca
są sporządzone w formie papierowej, a „z -przyczyn technicznych znacząco utrudnione jest
udostępnienie tych dokumentów przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z uwagi na
ilość żądanych do udostępnienia dokumentów" nie prześle ich odwołującemu w formie elek-
tronicznej. Zamaw
iający wyznaczył przy tym 30 listopada (poniedziałek) jako najwcześniej-
szy do tego, aby o
dwołujący udał się do siedziby zamawiającego i zrobił zdjęcia dokumenta-
cji.
Przedtem jednak o
dwołujący złożył do zamawiającego pismo z dnia 27 listopada 2020 roku,
w k
tórym podniósł istotne argumenty przemawiające na rzecz udostępnienia protokołu po-
stępowania i załączników do protokołu przez przesłanie ich za pośrednictwem środków ko-
munikacji elektronicznej. Zamawiający jednak nie dokonał rewizji swojego stanowiska w tej
sprawie.
Dowód:
- pismo MPGO Sp. z o.o. do Gminy Dobczyce z dnia 27 listopada 2020 roku
Jest to
zdaniem odwołującego o tyle kuriozalne, że po pierwsze postępowanie jest prowa-
dzone w formie elektronicznej (vide sposoby komunikacji opisane w rozdziale VIIISIWZ), a
po drugie -
samo zapoznanie się z dokumentami świadczy o tym, że - z uwagi na ilość do-
kumentów ~ nie mogły istnieć jakiekolwiek przeszkody techniczne w ich dostarczeniu. Odwo-
łujący po stawieniu się 30 listopada 2020 r. w siedzibie zamawiającego zrobił bowiem ok. 70
zdjęć - a tyle stron na pewno można przekazać w formie elektronicznej (samo zeskanowanie
takich dokumentów i ich przekazanie odwołującemu do kwestia kilku - maksymalnie kilkuna-
stu minut). W t
en sposób jednak zamawiający w istotny sposób ograniczył odwołującemu
możliwość przygotowania odwołania.
W konsekwencji zatem, gdyby inne zarzuty odwołania nie zostały uwzględnione - odwołujący
wnosi i tak o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co pozwoliłoby od-
wołującemu na rzeczywiste „posiadanie" okresu, jaki został mu przyznany ustawą na wnie-
sienie odwołania (który to termin jest zastrzeżony także po to, aby wykonawca miał czas za-
poznać się z dokumentami wybranego wykonawcy, dokonać ich analizy). Z całą pewnością
ograniczenie m
ożliwości o okres 4 dni zapoznania się z dokumentami postępowania miał
wpływ na możliwość przygotowania przez odwołującego odwołania - a zachowanie zamawia-
jącego w tym zakresie należy oceniać pod kątem dochowania zasad, o których mowa w art.
7 ust. 1ustawy.
Odwołujący uważa, że nie sposób uznać, by możliwy był wybór najkorzystniejszej oferty wy-
konawcy
, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał (co
podkreślił także w odpowiedzi z dnia 20 października 2020 r.), aby ilości wywiezionych od-
padów miały miejsce w wykonaniu jednej usługi. Wskazał bowiem, powtarzając postawiony
warunek, w odpowiedzi na pytanie zadane przez
wykonawcę A. Z., że nie dopuszcza, aby
łączyć ilości odpadów odebranych w ramach więcej niż jednej usługi, a więc że ilości te mu-
szą być zrealizowane w ramach jednej usługi (innymi słowy - usługa zrealizowana przez wy-
konawcę musiała spełniać całość wymogów, o których mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ
samodzielnie).
Wykonawca A. Z. nie posiada natomiast
wymaganego doświadczenia. Żadna z usług przez
niego realizowanych nie pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Dopiero
ich zsumowanie pozwala na spełnienie warunku.
Odwołujący, próbując ustalić, czy wykonawca ma stosowne doświadczenie, zwrócił się do
Gminy Biskupice, aby ta wskazała, jak wyglądał proces wywozu odpadów przez wykonawcę.
Gmina odpowiedziała odsyłając umowy, jakie wykonawca zawarł z Gminą.
Wynika z nich, że nie była to jedna usługa, jaka miałaby być realizowana od 1 września 2019
r. do 31 stycznia 2020 r. (jak przedstawił to wykonawca w załączniku nr 8 „Doświadczenie
wykonawcy -
wykaz usług", gdzie w rubryce pn. „Okres wykonywania usługi” wskazał, że
usługa ta była realizowana od początku września 2019 r. do końca stycznia 2020 r. i że wy-
wiózł w jej ramach ponad 1.000 ton), ale szereg umów na wykonanie analogicznych usług,
przy czym żadna z nich nie przekraczała wymogu wynikającego z SIWZ (1.000 ton). Usługi
te nie były przy tym realizowane w sposób nieprzerwany, ale kilka z nich było realizowanych
do końca września 2019 r., a następnie kolejna usługa była realizowana od dnia 4 listopada
2019 r. do dnia 31 stycznia 2020 r.
I tak, odnosząc się do umów, jakie wykonawca zawarł z Gminą Biskupice odwołujący zau-
ważył, że wykonawca zawarł z Gminą Biskupice w ramach zamówień udzielanych z wolnej
r
ęki:
a.
umowę nr RID.272.4.2019 z dnia 16 lipca 2019 r. na okres od dnia 18 lipca 2019 r. do
dnia 30 września 2019 r. w przedmiocie wywozu odpadów komunalnych zmieszanych, gdzie
w sumie zostało wywiezione 334,8 Mg (czyli ton) odpadów
b.
umowę nr RID.272.5.2019 z dnia 22 lipca 2019 r. na okres od dnia 23 lipca 2019 r. do
dnia 31 lipca 2019 r. w przedmiocie wywozu
odpadów segregowanych oraz biodegradowal-
nych
c.
umowę nr RID 272.7.2019 z dnia 1 sierpnia 2019 r. na okres od dnia 1 sierpnia do
dnia 30 września 2019 r. w przedmiocie wywozu odpadów segregowanych oraz biodegra-
dowalnych
przy czym na mocy obu (li. b i c) wskazanych umów odebrano 331,4 Mg (ton)
odpadów (Gmina Biskupice wskazała sumę odpadów odebranych w ramach obu tych umów)
d.
umowę nr RID 272.12.2019 z dnia 4 listopada 2019 r. na okres od dnia 4 listopada
2019 r. do dnia 31 stycznia 2020 r. na odbiór odpadów komunalnych.
W ramach tej umowy odebrane zostały odpady - wedle oświadczenia Gminy Biskupice - w
ilości 901,16 Mg (ton)
Mniejsza ilość odebranych odpadów z tego okresu wynika z faktur, jakie zostały przedsta-
wione przez
wykonawcę A. Z. (faktury te przedstawił wraz z załącznikiem nr 8 - zamiast refe-
rencji.
Wynika z nich, że:
w listop
adzie 2019 r. wywiózł on 372,08 Mg (ton) odpadów
w grudnia 2019 r. wywiózł on 242,70 Mg (ton) odpadów
w styczniu 2020 r. wywiózł on 279,38 Mg (ton) odpadów (199,4 za podstawowe i
79,98 za dodatkowe)
Daje to w sumie 894,16 Mg (ton) odpadów odebranych na podstawie umowy nr RID
272.12.2019 r. z dnia 4 listopada 2019 r.
J
ednakże niezależnie od tego, czy byłaby to liczba wynikająca z referencji (901,16 Mgb czy z
sumowania faktur przedstawionych przez
wykonawcę (894,16 Mg) - w każdym przypadku
jest to ilość mniejsza niż wymagana SIWZ (1.000 Mg).
Powyższe wynika z dokumentów uzyskanych na zapytanie kierowane w trybie dostępu do
informacji publicznej do Gminy Biskupice (pismo z dnia 5 listopada 2020 r.).
W odpowiedzi Gmina Biskupice odpowiedziała pismem z dnia 18 listopada 2020 r. wskazu-
jąc, że przesyła ona odwołującemu referencje oraz wykaz umów, jakie zostały zawarte.
Nie przesłała przy tym ani zestawienia odebranych ilości (o których przesłanie również wno-
sił odwołujący), a referencje, jakie przesłała - była to jedynie ich pierwsza strona.
Drugą stronę referencji (wystawionych jak wynika z ich treści w dniu 19 października 2020r.)
Gmina Biskupice dosłała odwołującemu, po szeregu interwencji, w tym na poziomie zarządu
w dniu 4 grudnia 2020 r., jednocześnie w pozostałym zakresie - to jest raportów miesięcz-
nych odebranych przez
wykonawcę odpadów - nie jest w stanie przedłożyć w terminie usta-
wowym (14 dni) i wydłużyła ten termin do połowy stycznia 2021r.
Z uzyskanych przez odwołującego dowodów wynika, że całą pewnością wykonawca nie
świadczył jednej usługi na rzecz Gminy Biskupice, jak oświadczył to w załączniku nr 8.
Świadczył on natomiast szereg usług na podstawie kilku umów, w przypadku których żadna
z nich nie przekroczyła wymaganej w postępowaniu ilości odebranych odpadów
W tym świetle należy spojrzeć też na pytanie wykonawcy, który (po szeregu zmian dla niego
korzystnych w SIWZ) starał się także uzyskać zmianę, aby wymagana ilość (1.000 ton) mo-
gła być sumowana, a nie, aby ilość ta musiała być odebrana w ramach realizacji jednej usłu-
gi.
Wiedział on bowiem, że doświadczenie uzyskane w Gminie Biskupice nie pozwala mu na
spełnienie warunku udziału, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ.
Mimo tego, po uzyskaniu niekorzystnej dla siebie odpowiedzi, (tj. odpowiedzi
zamawiające-
go
, że SIWZ w tym zakresie nie ulegnie zmianie) wykonawca wpisał do oświadczenia infor-
macje z których wynika, że wykonał jedną usługę - w okresie od dnia 1 września 2019 r. do
31 stycznia 2020 r. i w ramach tej usługi odebrał ponad 1.000 Mg (ton) odpadów. W konse-
kwencji według odwołującego należy uznać, że wykonawca nie spełnia wymogu, jaki został
postawiony przez
zamawiającego, to jest, nie posiada doświadczenia w należytym wykona-
niu co najmniej jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000
ton odpadów komunalnych od co najmniej 2000 nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy.
Odnosząc się do drugiego z zarzutów zdaniem odwołującego wskazania wymaga, że wyko-
nawcy mieli posiadać odpowiedni wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpa-
dach w zakresie transportu odpadów (czy też wpis do BDO w zakresie transportu odpadów!
Jak już było to wyjaśnione w pkt 1.10 i kolejne odwołania - wpis w zakresie transportu odpa-
dów - to w istocie szereg wpisów odnoszących się do poszczególnych rodzajów odpadów.
Aby więc sprawdzić, czy dany wykonawca posiada odpowiednie zezwolenie - należy to ze-
stawić z odpadami, jakie mają być odbierane na podstawie dokumentacji SIWZ.
Oczywiste jest
dla odwołującego bowiem, że warunki stawiane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego są stawiane w tym celu, aby wykonawca należycie wykonał prace,
jakie mają być zlecone w ramach umowy (zamówienia publicznego). Warunki są zatem sta-
wiane nie jako jakiś abstrakcyjny wymóg, ale w nawiązaniu do tego, co ma zostać objęte
zakresem świadczenia wykonawcy. Świadczy o tym zresztą niezbicie art. 22 ust. 1a ustawy,
który odnosi się do zasad tworzenia warunków. Warunki winny być zatem „czytane" łącznie z
zakresem prac do wykonania.
Przenosząc to na kanwę niniejszej sprawy odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy zamawia-
jący żądał posiadania wpisu do Rejestru „w zakresie transportu odpadów" - gdy Rejestr ten
jest skonstruowany w ten sposób, że nie ma w nim ogólnego wpisu „w zakresie transportu
odpad
ów", a są wpisy odnoszące się do transportu poszczególnych rodzajów odpadów (we-
dle ich kodów) - oczywiste jest, że warunek ten należy rozumieć w ten sposób, że chodzi o
posiadanie wpisu w zakresie transportu odpadów objętych umową (zamówieniem publicz-
nym),
to jest takich odpadów, jakie zamawiający wskazał w SIWZ, że będą podlegały odbio-
rowi (a następnie zagospodarowywaniu).
J
ednym z wyraźnie wymienionych odpadów, jakie mają być odbierane w ramach umowy,
jaka ma zostać zawarta po rozstrzygnięciu postępowania - są odpady niebezpieczne o ko-
dzie 20 0121* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zaw
ierające rtęć).
Sprawdzenie Rejestru pokazuje natomiast, że wykonawca wpisu w tym zakresie nie posiada.
Nie można zatem uznać, aby spełniał on warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e) SIWZ [czy też pkt 5.2.1 lit. b) SIWZ - skoro warunki te są analo-
giczne].
Odwołujący podniósł, że Rejestr jest prowadzony zgodnie z art. 49 ust. 3 ustawy o odpadach
w systemie teleinformatycznym. W konsekwen
cji informacje dot. wpisów można uzyskać
przez przeglądnięcie stosownego Rejestru.
Odwołujący dołącza do odwołania dowód w postaci notarialnego protokołu, którego załączni-
kami są odpowiednie wydruki z przedmiotowego rejestru dla Pana A. Z. . Wynika z nich nie-
zbicie, że Pan A. Z. nie posiada wpisu w zakresie odpadów o kodzie 20 0121* - por. dział VII
tabela I rejestru dla Pana A. Z. .
Dowód ~ protokół notarialny z dnia 3 grudnia 2020 r. wraz z wydrukami z Internetu dotyczą-
cymi wpis
u do rejestru, o którym mowa w art 49 ustawy o odpadach, osoby Pana A. Z.
na następujący fakt
braku wpisu do ww. rejestru dot. transportu odpadów o kodzie 20 01 21* w przypadku oso-
by A. Z.
, w tym w dniu składania ofert (porównaj w tym zakresie także rozważania poczynio-
ne w pkt 2.26 i 2.27 odwołania)
W ocenie odwołującego zachodzi postawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z winy
umyślnej, gdyż wykonawca bowiem mimo pełnej świadomości po jego stronie, że nie wyko-
nał jednej usługi, w ramach której miało miejsce odebranie, jak i zagospodarowanie odpadów
w ilości przynajmniej 1.000 Mg (ton) zdecydował się na złożenie oświadczenia w dokumen-
cie JEDZ, zgodnie z którym wskazał, że spełnia on wszelkie warunki postawione w postępo-
waniu, a
więc także i ten wskazany w pkt 5.2.2 SIWZ. Złożył to oświadczenie zamawiające-
mu
przedkładając mu ofertę wraz z JEDZ w dniu 27 października 2020 r. mimo wiedzy, że
z
amawiający w dniu 20 października 2020 r. jednoznacznie wskazał, że nie ma możliwości
sumow
ania odpadów i konieczne jest spełnienie wymogu ilościowego w ramach wykonania
jednej usługi.
Celowe działanie widać jednak w tym zakresie w szczególności w zakresie wypełniania
przez niego załącznika nr 8, a następnie przedłożenia tak wypełnionego dokumentu zama-
wiającemu.
W załączniku tym, który w oczywisty sposób odnosił się do warunku wskazanego w rozdziale
V pkt 5.2.2 SIWZ, b
yło jednoznacznie wskazane, że zamawiający wymaga podania okresu
świadczenia usługi (nie usług) - vide ostatnia kolumna tabeli. Tak samo było wymagane, aby
dokonać opisu przedmiotu wykonanej usługi - w tym przez podanie ilości odpadów odebra-
nych i zagospodarowanych w ramach takiej jednej usługi.
Odnosząc się do pierwszej z ww. kolumn, a więc związanej z czasookresem wykonania
usługi – odwołujący wskazał, że wykonawca w tym miejscu podał (znając wymóg i odpo-
wiedź zamawiającego na zadane przez siebie pytanie, że niedopuszczalne jest sumowanie
ilości odpadów), że świadczył taką usługę w okresie od 1 września 2019 r. do 31 stycznia
2020 r. -
co jak już zostało wcześniej wskazane, nie polega na prawdzie.
Podkreślił, że gdyby wykonawca podał prawdziwe dane - to jest, że świadczył kilka usług w
okresie do końca września 2019 r., a kolejną usługę świadczył w okresie od 4 listopada 2019
do 31 stycznia 2020 r. - z
amawiający z całą pewnością nie mógłby uznać, że wykonawca ten
spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W takiej sytuacji (gdyby powiedział prawdę) dla każdego oczywiste byłoby, że nie można
mówić o jednej usłudze, ale mamy do czynienia z różnymi usługami - nie można wszak o
jednej usłudze mówić, gdy są one rozdzielone okresem czasu, jak i gdy są one realizowane
na podstawie różnych umów.
Zamiast tego zdecydował się oświadczyć - niezgodnie z prawdą - że jedną usługę (w ramach
której odebrał i zagospodarował ponad 1.000 Mg odpadów) wykonywał w okresie od począt-
ku września 2019 r. do końca stycznia 2020 r.
Szczególną uwagę odwołujący zwrócił w tym miejscu na tytuł ostatniej kolumny (a więc tej
wypełnianej we ww. przez wykonawcę).
Kolumna ta n
ie jest zatytułowana np. „okres czasu w jakim odebrano odpady", ale jest w niej
jednoznacznie wskazane „okres wykonywania usługi", a dwie kolejne podrubryki dodatkowo
wskazują „początek (m-sc; rok)" i „koniec (m-sc, rok)".
W ocenie odwołującego świadczy to niezbicie o tym, że zamawiający chciał w tym miejscu
uzyskać informacje od jakiej daty do jakiej daty świadczona była jedna usługa, która była
wymagana SIWZ, w ramach której nastąpił wywóz 1.000 Mg (ton) odpadów.
Nie sposób zdaniem odwołującego przy tym uznać, aby takie działanie po jego stronie było
nieumyślne. Wynika to jasno z faktu, że sam widział „niedoskonałość" swojego doświadcze-
nia i starał się - w pierwszej kolejności - uzyskać zmianę SIWZ w tym zakresie (pytanie kie-
rowane przez
wykonawcę), na co jednak zamawiający nie przystał. Gdy to się nie udało -
postanowił okłamać zamawiającego i wpisać do tabeli informację, jakoby świadczył jedna
usługę (jak było to wymagane SIWZ) w okresie od początku września 2019 r. do końca
stycznia 2020 r., gdyż dopiero zsumowanie ilości odpadów realizowanych na podstawie róż-
nych umów pozwalało mu na osiągniecie wymogu (1.000 Mg).
Odwołujący ma świadomość, że kwestia możliwości udowodnienia celowego działania
(świadomego) jest często podważana w toku postępowań przez KIO - należy jednak zauwa-
żyć, że takie świadome działanie może wynikać z okoliczności sprawy - jak w niniejszej sytu-
acji - gdzie wykonawca
tak złożył oświadczenie, aby zamawiający nie zorientował się odno-
śnie tego, że odpady nie były odbierane w ramach jednej usługi.
Po drugie, odwołujący podkreślił, że wykonawca składając wypełniony załącznik nr 8, w któ-
rym zawarł nieprawdziwe oświadczenie, nie zdecydował się na dołączenie do tego załączni-
ka dokumentu referencji. Z referencji tych bowiem jasno wynikało, że świadczył on na rzecz
Gminy Biskupice szereg umów, w tym nie można w żaden sposób zasadnie twierdzić, że
jakakolwiek usługa była świadczona od września 2019 r. do końca stycznia 2020 r. (skoro
część z nich kończyło się w dacie 30 września, a kolejna była świadczona od dnia 4 listopa-
da).
Wykonawca
zatem, aby nie „podłożyć się" zamawiającemu - zdecydował się (mimo tego, że
posiadał dokument referencji) na przedłożenie faktur za poszczególne miesiące i wprowa-
dzenie do załącznika oświadczenia, że usługę realizował w okresie od dnia 1 września 2019
r. do 31 stycznia 2020 r.
Liczył najpewniej na to, że nikt nie będzie drążył tej kwestii, gdyż to wymaga analizy więcej
niż jednego dokumentu - sumowania ilości odpadów wynikających z poszczególnych faktur
itp. Natomiast
w dokumencie referencyjnym wszystkie te fakty były podane „na tacy".
W konsekwencji zamiast podania dokumentu referencji (który w sposób oczywisty się przed-
kłada w takich przypadkach - to wszak one stanowią najprostsze potwierdzenie faktu wyko-
nania zamawi
anych prac) zdecydował się na przedstawienie faktur.
W tym miejscu odwołujący zadał retoryczne pytanie - jaki miałby sens w takim wykazywaniu
„prawdziwości" swoich oświadczeń (przez przedkładanie szeregu faktur), zamiast przedłoże-
nia jednej referencji (w k
tórej był posiadaniu), jeżeli nie była to próba oszukania zamawiają-
cego.
Od
wołujący przyznał, że dopiero po dwóch dniach analizy dokumentów postępowania zro-
zumiał działania podjęte przez wykonawcę i to dlatego, że posiadał umowy od Gminy Bisku-
pice, jak i wystawione na rzecz Pana Z. referencje.
Wykonawca
posiadał referencje od Gminy Biskupice - jak już było wskazane wykonawca
uzyskał je po skierowaniu wniosku z dnia 5 listopada 2020 r. Referencje te są adresowane
do Pana A. Z., a data ich wydan
ia ukazuje, że otrzymał je na potrzeby niniejszego postępo-
wania
(19 października 2020 r., a więc w okresie, gdy wykonawca składał coraz to dalsze
pytania celem przekonania
zamawiającego, że pierwotnie postawione warunki były niewła-
ściwe i należy dokonać ich modyfikacji przez rezygnację z części wymogów).
Ponadto data ich wydania (19 października 2020 r.) następuje tuż przed dniem kiedy wyko-
nawca
uzyskał niekorzystną dla siebie odpowiedź na swoje wcześniejsze pytanie - a to od-
powiedź wskazującą,, że niedopuszczalne jest sumowanie ilości odpadów i ze wymóg 1.000
ton odnosi się do wykonania jednej usługi.
Tak więc, jak wynika z powyższego, wykonawca uzyskał ten dokument, gdy jeszcze nie wie-
dział, że odpowiedź zamawiającego będzie dla niego niekorzystna. Stąd też - co oczywiste -
postanowił z niego nie korzystać - gdyż gdyby go przedstawił zamawiającemu - w jasny spo-
sób by z niego wynikało, że nie spełnia on wymogów ujętych w SIWZ. Zdecydował się zatem
na okłamanie zamawiającego, dając jako dowód należytego wykonania usługi - nie posiada-
ne referencje -
ale trudniejsze w tym zakresie „dowody" w postaci faktur (które dodatkowo
same w sobie nie mogą być jeszcze dowodem „należytego wykonania" prac - powinny im
towarzyszyć np. dowody uzyskania zapłaty - przy czym dowody takie [na należyte wykonanie
prac -
spełnienie postawionego warunku] winny być przedkładane, gdy dany wykonawca nie
może uzyskać referencji.
Podsumowując odwołujący zauważył, że o świadomym działaniu wykonawcy świadczy fakt
posiadania przez niego referen
cji z dnia 19 października 2020 r. i jego decyzja, aby ich nie
przedstawiać (gdyż nie byłyby one spójne z tym co musiał przedstawić w ramach załącznika
nr 8, aby wprowadzić zamawiającego w błąd) - a zamiast przedstawienia takich referencji -
przedłożenie faktur. Raz jeszcze podkreślenia wymaga, o ile prościej byłoby wykonawcy za-
miast przedstawiania szeregu faktur przedstawić jeden dokument referencji (gdyby tylko do-
kument ten byłby zgodny z tym co musiał oświadczyć, aby przynajmniej stworzyć pozory
spełnienia warunku).
Po trzecie -
odnośnie świadomości po stronie wykonawcy - podkreślenia wymaga, że usługi
na rzecz Gminy Biskupice świadczył sam wykonawca (nie posługuje się w tym zakresie refe-
rencjami podmiotów trzecich, a sam wykonywał te prace). Ponadto usługi te były świadczone
niedawno -
i z całą pewnością nie można uznać, by były to jakieś drobne umowy realizowane
przez
wykonawcę, co do których wykonawca ten nie ma pełnej wiedzy (w gąszczu innych
umów realizowanych przez tego wykonawcę).
Powyższe dodatkowo potwierdza to, że działanie wykonawcy było świadome
W konsekwencji
odwołujący podkreślił, że wykonawca składając oświadczenie ujęte w wy-
pełnionym załączniku nr 8 złożył nieprawdziwe oświadczenie, gdy wypełniał on rubrykę doty-
czącą czasu wykonywania usługi, jak i również powiązana z nią rubrykę zatytułowaną „Opis
przedmiotu usługi, w tym liczby ton odebranych odpadów komunalnych
Znów bowiem - tak samo jak w zakresie wypełniania rubryki dotyczącej czasu realizacji usłu-
gi -
wpisał on do tej rubryki nie ilości odnoszące się do wykonania którejś z usług które
świadczył na rzecz Gminy Biskupice (np. ilości odpadów odebranych w ramach wykonania
usługi na podstawie umowy nr RID 272.12.2019, a więc w okresie od dnia 4 listopada 2019 r
do dnia 31 stycznia 2020 r.), a
le wpisał do tej rubryki sumę usług świadczonych na rzecz
tego samego
zamawiającego na podstawie różnych umów i w różnych odstępach czasu.
Podkreślenia wymaga, że wszystko to zrobił w ramach rubryki pn. „Opis przedmiotu usługi, w
tym liczby ton odebranych
odpadów komunalnych*'.
Tym samym znów trudno uznać, aby popełnił nieumyślnie błąd (gdy wpisywał datę począt-
kową świadczenia usługi i jej datę końcową), skoro drugi raz - w innej rubryce, która tam sa-
mo jednoznacznie odnosiła się do usługi - zsumował on odpady odbierane w ramach świad-
czenia różnych usług (różnych umów). Co oczywiste - słowa wpisywane przez wykonawcę
do tabeli nie są „zawieszone w próżni", ale odnoszą się do rubryki „tytułowej", tj. tej, gdzie
mowa o „Opisie przedmiotu usługi"
Odwołujący uważa zatem, że z pewnością ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 16 P2P. wykonawca
działając celowo (zamierzone działanie) wprowadził zamawia-
jącego w błąd, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V
pkt 5.2.2 SIWZ.
O wprowadzeniu w błąd odnośnie spełnienia warunku świadczy fakt, że zamawiający na
podstawie oświadczenia wykonawcy ujętego w załączniku nr 8 uznał ofertę, jaka została zło-
żona przez wykonawcę jako najkorzystniejszą. Spełniona została zatem i ta przesłanka
wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy.
Gdyby jednak uznać, że działanie wykonawcy nie było zamierzone, to jego zachowanie na-
leżałoby uznać za rażąco niedbałe. Jak już było to wskazane wyżej - to ten podmiot samo-
dzielnie świadczył usługi na rzecz Gminy Biskupice, a więc podpisanie się przez niego pod
rubryką, która zawiera oczywiście nieprawdziwe informacje - świadczy o tak istotnym nie-
dbalstwie, że należy je zakwalifikować jako rażące (oczywiście o ile nie uznać, że działał
celowo - co w tych okol
icznościach powinno być stwierdzone).
Gdyby jednak Izba nie uznała, że w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki stosowania art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy
, ocenę zachowania wykonawcy należałoby zestawić z treścią art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy
i uznać, że wykluczenie winno mieć miejsce na podstawie tego artykułu.
Niniejszy zarzut jest zatem zarzutem ewentualnym.
Konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy
aktualizuje się wówczas, gdy łącznie wystąpią trzy okoliczności (trzy przesłanki).
Można w tym zakresie posłużyć się jednym z wyroków Izby (z dnia 14 listopada 2017 r.,
sygn. KIO 2292/17), w którym to Izba wskazała, że, przesłankami tymi są:
a)
przedstawienie przez wykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego w
błąd,
b)
okoliczność, że informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego,
c)
okoliczność, że informacje te zostały przedstawione przez wykonawcę w wyniku jego
lekkomyślności lub niedbalstwa
Odnosząc się do pierwszej przesłanki odwołujący wskazał, że przedstawienie informacji,
które są nieprawdziwe jest równoznaczne z przedstawieniem informacji wprowadzających w
błąd (tak np. KIO w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 576/17, gdzie Izba wskaza-
ła, że „Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd)
należy rozumieć nt.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przed-
stawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności
z rzeczywistym stanem rzeczy
. Identycznie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 25 wrze-
śnia 2017 r., sygn. KIO 1901/17, w wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r., sygn. KIO 2543/17, w
wyroku z dnia 12 listopada 2018 r. sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17, w wyroku z dnia 7
czerwca 2017 r., sygn. KIO 1004/17.
Z powyższego wynika, że pierwsza przesłanka sprowadzająca się do przedstawienia przez
wykonawcę informacji wprowadzających w błąd odnosi się do przypadku, gdy wykonawca
po
da informacje nieprawdziwe, co w niniejszej sytuacji z całą pewnością miało miejsce – i to
dwukrotnie -
raz gdy przedstawił w JEDZ oświadczenie, że spełnia wszystkie warunki, drugi
raz, gdy przedstawił on załącznik nr 8, gdzie podał nieprawdę odnośnie terminu realizacji
jednej usługi, jak i nieprawdę w zakresie tego, jakoby w ramach jednej usługi odebrał odpady
w ilości przekraczającej 1.000 Mg (ton).
Drugą przesłanką jest okoliczność, że przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ
na decyzje podejmow
ane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego.
Z całą pewnością w ocenie odwołującego przesłanka ta jest spełniona - wykonawca oświad-
czył bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu wymagane przez zamawiającego.
Na tej też podstawie wybrano ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą. W konsekwencji sko-
ro przepis wymaga, by „mogło to mieć wpływ na wynik postępowania" to tym bardziej należy
uznać, że przesłanka ta jest spełniona wówczas, gdy „miało to wpływ" na jego wynik. A bez-
sprzecznie
wpływ to miało - na podstawie m.in. tego oświadczenia miał bowiem miejsce wy-
bór oferty wykonawcy A. Z. .
Odnosząc się do trzeciej przesłanki, a to konieczności wystąpienia lekkomyślności lub nie-
dbalstwa po stronie wykonawcy składającego oświadczenie odwołujący zauważył, co nastę-
puje.
Po pierwsze wskazał, że jak czytamy chociażby w publikacji autorstwa Hanna Gajewska-
Kra
czkowska, M. Wojciechowski, Zamówienia publiczne: fakultatywne przesłanki wyklucze-
nia, Rzeczpospolita, z dnia 15 listopada 2016 r.
w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17 „nie ma już
potrzeby wykazywania zamiaru wykonawcy. Dla zastosowania tego przepisu wystarczy bo-
wiem jego wina nieumyślna. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający wyklucza
wykonawcą, który w wyniku lekkomyślności (kiedy jest świadomy, że może podawać infor-
macje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbal-
stwa (podaje nieprawdziwe informacje nawet
nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamaw
iającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Tym samym nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy
stanowi podstawą do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, o ile błąd ten może mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że ocena, czy zachowanie miało cechy lekkomyślności lub niedbal-
stwa musi być dokonywana w odniesieniu do treści art. 355 §2 KC, a więc z uwzględnieniem
profesjonalnego charakteru wykonawcy składającego oświadczenie.
Profesjonalizm podmiotu, jak wskazuje się w orzecznictwie (por. np. wyrok SN z dnia 22
września 2005 r., sygn. IV CK 100/05) winien przejawiać się w dwóch podstawowych ce-
chach jego zachowania:
postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumien-
ności. Wzorzec należytej staranności musi, jak już było to wcześniej wskazane, uwzględnić
zwiększone oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji dłużnika- specjalisty, co do jego
wiedzy i praktyczny
ch umiejętności skorzystania z niej. Obejmuje również znajomość obo-
wiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalno-
ści gospodarczej (wyrok SA w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r., sygn. I ACa 1018/05).
W konsekwencji bada
nie, czy podmiot zobowiązany do postępowania zgodnie z art. 355 §2
KC spełnił warunki tamże opisane musi być przeprowadzone z uwzględnieniem faktu, iż
mamy do czynienia z podmiotem od którego wymaga się działania profesjonalnego, który
posiada stosowną wiedzę i który tak winien zorganizować swoją działalność, aby można było
mówić o niej w kategoriach profesjonalnej. Co jednakże najważniejsze - w odniesieniu do art.
24 ust. 1 pkt 17 wystarcza samo niedbalstwo, a wiec podanie nieprawdziwych informacji bez
jak
iegokolwiek zamiaru w wyniku zwykłego błędu.
W niniejszej sprawie wykonawca
złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postę-
powaniu
. Następnie przedstawił on załącznik nr 8, w którym podał nieprawdziwe, odpowied-
nio przygotowane dane, odnośnie realizacji jednej usługi. Nawet jeżeli takie dokumenty przy-
gotowywała mu inna osoba - nie sposób uznać, by działanie A. Z., który podpisał się pod tym
dokumentem -
nie było niedbałe. Nie sprawdziłby on bowiem w takiej sytuacji („nie upewniłby
sif), czy
dane podane w takim dokumencie polegają na prawdzie. Gdyby sprawdził (ewentu-
alnie choć przeczytał dokument, który podpisuje) z pewnością wiedziałby, że oświadczenie
to nie jest prawdziwe.
Powyższe rozważania prawne można odnieść też w ocenie odwołującego do złożenia przez
wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e (jak i lit. b) SIWZ, co nastąpiło wówczas, gdy
przedstawił on dokument JEDZ.
Będąc wzywanym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy przedstawił on w dniu 9 listopada 2020 r.
zamawiającemu dokument w którym wskazany został numer wykonawcy, po którym można
sprawdzić jego wpis w Rejestrze (BDO). Po analizie wpisów do Rejestru zauważenia wyma-
ga, że w Dziale VII Rejestru pn. „Transportujący odpady", gdzie uwidaczniane są kody odpa-
dów, nie ma wpisanych wymienionych w SIWZ odpadów pod kodem 20 0121* (lampy fluore-
scencyjne i inne odpady zawierające rtęć).
W konsekwencji (co było już wcześniej przedstawiane) oświadczenie wykonawcy, że spełnia
w warunki udziału w postępowaniu (co zrobił na etapie składania oferty - JEDZ) jest nie-
prawdziwe, a więc jest oświadczeniem wprowadzającym w błąd.
Po drugie -
znów zestawiając wzorzec profesjonalisty, który powinien sprawdzić, czy składa-
ne prz
ez niego oświadczenie polega na prawdzie - zauważenia wymaga, że wykonawca
działał w tym zakresie przynajmniej niedbale. Gdyby bowiem sprawdził czy posiadane wpisy
w tej rubryce odpowiadają zakresowi odpadów, jakie zostały wskazane w SIWZ - z pewno-
ścią nie złożyłby oświadczenia tego rodzaju.
Po trzecie oświadczenie to miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego - na ich podsta-
wie Zamawiający wszak uznał, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek, co też dopro-
wadziło do wybrania oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej.
W tym miejscu Odwołujący chciałby rozwinąć punkt 3 i ewentualny punkt 3a ujęte w wnio-
skach odwołania (część III odwołania).
Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że z przedstawionego dowodu w postaci wydruku in-
ternetowego (zaprotokołowany notarialnie) rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpa-
dach wynika, że wykonawca A. Z. nie spełniał warunku udziału w postępowaniu (nie posiadał
stosownego wpisu, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach w zakresie transportu od-
padów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21*) w dacie składania ofert.
Mimo bowiem faktu, że przedłożony dowód pokazuje stan na dzień 3 grudnia 2020 r. nie
sposób uznać, by w dacie składania ofert wykonawca posiadał stosowny wpis w Rejestrze
(w zakresie transportu odp
adów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21*).
Wynika to z następujących faktów.
Zgodnie bowiem z ustawą o odpadach - jej artykułem 59 - zmiana wpisu w rejestrze w przy-
padku zmiany zakresu prowadzonej działalności następuje na podstawie wniosku zaintere-
sowanego. Tym samym, jeżeli wykonawca posiadałby w dacie składania ofert wpis w zakre-
sie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21* mógłby go utracić, o
ile złożyłby w tym zakresie stosowny wniosek ('tj. o wykreślenie tego zakresu prowadzonej
działalności!.
Powstaje zatem pytanie, czy wykonawca
, który potrzebuje wpisu w danym zakresie (tj.
transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21*) na cele realizacji umo-
wy z Gminą Dobczyce, w sytuacji gdyby taki zakres miał w dacie składania ofert - występo-
wałby z wnioskiem o jego wykreślenie? Odpowiedni wpis nie jest przecież potrzebny wyłącz-
nie celem spełnienia warunku, ale także po to, aby wykonawca mógł zrealizować umowę
(zresztą jest to kwestia oczywista - gdyby wpis ten nie był potrzebny na cele realizacji umowy
- z
amawiający nie stawiałby tego wymogu jako warunku udziału w postępowaniu - w końcu
warunki związane z posiadaniem stosownych uprawnień muszą być właściwe w odniesieniu
do danego zamówienia - inaczej nie byłyby proporcjonalne i naruszałyby w ten sposób art.
22 ust. 1a ustawy
. Ponadto fakt, że wpis ten jest konieczny, aby prowadzić w tym zakresie
działalność wynika wprost z przepisów - art. 50 ust. 3 ustawy o odpadach w związku z art. 50
ust. 1 pkt 3 lit. b ww. ustawy).
Odpowiedź jawi się odwołującemu więc jako oczywista.
Tym samym już w ramach samej oceny dowodów, o której mowa w art. 190 ust. 7 ustawy,
można ustalić, że wykonawca ten nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w dacie
składania ofert.
Odwołujący wnosi pomimo to, z ostrożności procesowej, jak w punkcie 3 i ewentualnym 3a
wniosków (żądań) zawartych w odwołaniu. W tym miejscu należy bowiem wskazać, że
zgodnie z przepisami (art. 49 i kolejne ustawy o odpadach) rejestr jest prowadzony (i jest
dostępny) w systemie teleinformatycznym, pokazując stan z chwili dostępu (a więc „aktual-
ny"), nie pozwalając prześledzić historycznych zmian. Żadne przepisy ustawy nie przewidują
możliwości innego dostępu, w tym także i uzyskiwania zaświadczeń odnośnie informacji
(w
pisów) w nim ujawnionych. W konsekwencji odwołujący w myśl art 250 §1 KPC nie jest
sam w stanie uzyskać takich dokumentów.
W konsekwencji o
dwołujący, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wniósł o to, by
Izba zwróciła się do (ewentualnie gdyby sama nie miała takich kompetencji - aby na podsta-
wie art. 185 ust. 7 ustawy
w zw. z art. 1192 §1 KPC w zw. z art. 250 §1 KPC zwróciła się do
Sądu Rejonowego dla Krakowa -Śródmieścia w Krakowie, aby ten zażądał od) podmiotu
prowadzącego rejestr dla wykonawcy, tj. Marszała Województwa Małopolskiego (ul. Baszto-
wa 22, 31-
156 Kraków) poświadczonych przez ten organ odpisów dokumentów (w tym istnie-
jących w formie elektronicznej) z rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, a
dotyczących wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność pod firmą ANBUD Firma Usługo-
wo-Handlowa A. Z. - nr wpisu do rejestru 000140094 - w zakresie tego, czy wykonawca ten
posiadał wpis w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 0121*
w dacie składania ofert (27 października 2020 r.) i w okresie późniejszym, oraz w zakresie
wszelkich wniosków tego wykonawcy, które miałyby odnosić się do dokonania wpisu w za-
kresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 0121*, w tym istnieją-
cych w fo
rmie elektronicznej, ewentualnie informacji, że wykonawca ten żadnych takich
wniosków w tym zakresie nie składał.
Odwołujący nie ma możliwości samodzielnego uzyskania takich informacji - ma on tylko
możliwość przeglądnięcia aktualnej treści Rejestru.
Podkr
eślenia dodatkowo wymaga, że zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o odpadach wniosek o
zmianę wpisu może być dokonany po fakcie (tj. najpóźniej w dacie 30 dni, od dnia, w którym
nastąpiła zmiana). Mając na uwadze okoliczność, że dołączona do odwołania, potwierdzona
notarialnie, informacja z Rejestru ukazująca, że wykonawca nie posiada wpisu w zakresie
transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21* jest datowana na dzień
3 grudnia 2020 r. -
nie ma możliwości, aby Pan A. Z. mógł jeszcze złożyć wniosek „z datą
wsteczną". Nawet gdyby go złożył w dacie 4 grudnia 2020 r., po tym jak notariusz poświad-
czył informację wynikającą z Rejestru, to i tak mógłby się cofnąć maksymalnie o 30 dni do
tyłu, co oznaczałoby datę 3 listopada 2020 r., podczas gdy powinien on posiadać stosowne
uprawnienia już w dacie 27 października 2020 r. (dacie składania ofert).
Odwołujący zauważył, że powyższa okoliczność dodatkowo uzasadnia wniosek o tym, iż w
niniejszej sprawie doszło do ziszczenia się przesłanek stosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 usta-
wy (zarzut B.3
1. Otóż bowiem w sytuacji, gdy zamawiający otrzymał wszelkie dokumenty
„formalne" (po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy) musiał uznać, że pomimo tego, że w
rejestrze nie ma wpisu w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie
20 01 21*, to wykonawca
może złożyć wniosek o wpisanie także tego zakresu w terminie do
30 dni licząc od daty zmiany, a więc maksymalnie do dnia 26 listopada 2020 r., przy czym
skoro złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu (a więc
także i rzeczony zakres wpisu), to z pewnością wniosek taki złoży najpóźniej we wskazanym
w ustawie terminie.
Odwołujący przeprowadził szczegółowy wywód dotyczący tego kiedy i jakie wnioski mógł
złożyć wykonawca i jakimi informacjami powinien była dysponować zamawiający.
W tej bowiem konkretnie sytuacji, z uwagi na tr
eść art. 59 ustawy o odpadach, zamawiający
został wprowadzony przez wykonawcę w błąd w zakresie okoliczności mającej istotny wpływ
na decyzje zama
wiającego podejmowane w postępowaniu. Gdyby bowiem nie oświadczenie
wykonawcy
, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu (a więc także i warunek, o któ-
rym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e i b SIWZ), z
amawiający nie mógłby uznać, że - w
sytuacji otrzy
mania zaświadczenia o wpisie do rejestru (o którym mowa w art. 49 ustawy o
odpadach), który zawierał numer wpisu dla Pana A. Z. (co pozwoliło zamawiającemu spraw-
dzić rejestr na stronie www. i zobaczyć, że nie ma tam wpisu w zakresie transportu odpadów
w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 0121*) – A. Z. spełnia warunek udziału w postępo-
waniu.
W konsekwencji pokazana wyżej wykładnia postępowania zamawiającego, oparta o art. 59
ustawy (a tym samym i ukazująca ziszczenie się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy)
wydaje się być jako jedyna prawidłowa. Inaczej musielibyśmy uznać, że zamawiający nie
dokonał czynności sprawdzenia rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, ce-
lem zweryfikowania spełnienia przez wykonawcę A. Z. wymaganych zakresów - po tym, gdy
w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
otrzymał on od wykonawcy zaświadczenie
o wpisaniu do rejestru (bez podawanych zakresów, a jedynie z podaniem numeru rejestro-
wego). Wydaje się, że aż takie zaniechanie zamawiającego (brak w ogóle sprawdzenia treści
rejestru) nie mogłoby mieć miejsca.
Odwołujący dalej wskazał, że istnieje i druga samodzielna podstawa do wykluczenia wyko-
nawcy
. Zauważenia bowiem wymaga, że wykluczenie wykonawcy jest dodatkowo uzasad-
nione treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
W sposób oczywisty wszak z powyższych okoliczności wynika, że wykonawca A. Z. nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu - to jest na dzień składania ofert nie posiadał on
stosownego wpisu do Rejestru. Nie jest on
przy tym w stanie warunku tego zgodnie z ustawą
o odpadach „uzupełnić" - na dzień składania ofert (wówczas, gdy składał on zapewnienie, że
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu) - wpisu takiego nie miał. W konsekwencji
jakiekolwiek wezwanie ze strony
zamawiającego do wykazania spełnienia tego warunku by-
łoby bezprzedmiotowe - wszak nie sposób byłoby obecnie doprowadzić do tego, że w ten
sposób w wykazie znalazłby się wpis na datę 27 października 2020 r.
Jeżeli jednak Izba uzna inaczej, to jest nie uzna któregokolwiek z zarzutów skutkujących ko-
niecznością wykluczenia wykonawcy, z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołują-
cy postawi
ł zarzut związany z zaniechaniem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a więc
brakiem wezwania wykonawcy A. Z.
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. b i e SIWZ (a więc wykazania, że wykonawca po-
siada na datę składania ofert wpis do Rejestru w zakresie transportu odpadów, o których
mowa w SIWZ, a w
ięc i odpadu o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady
zawierające rtęć), oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ, a więc zaniechania wezwania wykonawcy do wykazania
swojego doświadczenia w zakresie należytego wykonania co najmniej jednej usługi, w ra-
mach której nastąpiło odebranie i zagospodarowanie przynajmniej 1.000 ton odpadów ko-
munalnych od co najmniej 2.000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.
W tym miejscu dodatko
wo odwołujący wskazał, że wykonawca nie wykazał do tej pory w
żaden sposób, aby należycie wykonał usługi. W szczególności dowodem takim nie mogą być
faktury (vide §2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia „w sprawie dokumentów").
Wykonawca
winien podlegać wykluczeniu stąd niniejsze zarzuty składane są jedynie z dale-
ko idącej ostrożności procesowej.
Zamawiający mimo tego, że postępowanie jest prowadzone elektronicznie (vide rozdział
VIIISIWZ), a ilość dokumentów, jakie miał przesłać nie była w żadnym zakresie istotna (ok.
70 stron, wliczając w to wszystkie oświadczenia członków Komisji Przetargowej udzielone w
trybie art. 17 ust. 2 ustawy
, jak i opinię dot. tego, czy można uznać za skuteczne zastrzeże-
nie tajemnicy przedsiębiorstwa, co starał się zrobić wykonawca) postanowił po dwóch dniach
od wniosku odpowiedzieć, że nie widzi możliwości przesłania takich dokumentów (a więc już
po upływie 20% typowego czasu na wniesienie odwołania), po czym zaprosił odwołującego
do zapoznania się z dokumentami postępowania u niego w siedzibie wyznaczając jako moż-
liwy termin najwcześniejszy dzień 30 listopada, a więc dzień gdy mija już 40% standardowe-
go czasu na wniesienie odwołania.
W konsekwencji nie sposób nie zauważyć, że w ten sposób zamawiający pozbawił odwołu-
jącego czasu, jaki zapewnia mu zamawiający celem możliwości wniesienia odwołania.
Oczywiście nie uniemożliwiło to wniesienie przez odwołującego odwołania - jednakże ogra-
niczyło mu czas na jego przygotowanie, a tym samym także może i znalezienie kolejnych
nieprawidłowości w ofercie wykonawcy. W tym właśnie odwołujący upatruje naruszenia
przepisów ustawy - na dzień dzisiejszy nie jest w stanie powiedzieć, czy byłyby jeszcze ja-
kieś dalsze zarzuty - bo po prostu nie miał tyle czasu, ile powinien mieć celem skonstruowa-
nia odwołania.
Ni
e może ulegać przy tym wątpliwości, że dopiero po uzyskaniu przedmiotowych dokumen-
tów odwołujący jest w stanie w pełni badać zasadność wyboru oferty wykonawcy jako najko-
rzystniejszej -
wszak procedura odwrócona ma to do siebie, że dopiero po wezwaniu w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy
, a nie wraz z ofertą, przedstawiane są kluczowe dokumenty w postępo-
waniu
, które pozwalają badać, czy konkurent odwołującego spełnia warunki itp.
W konsekwencji w sytuacji, gdyby inne zarzuty nie zostały uwzględnione, i tak zasadne staje
się uwzględnienie odwołania w zakresie niniejszego zarzutu - celem zapewnienia odwołują-
cemu
możliwości sprawdzenia dokumentów konkurencji w czasie, jaki jest dla takich działań
zastrzeżony przez ustawodawcę, a który to czas został w istotny sposób skrócony przez za-
mawiającego w związku z czynnościami podjętymi przez niego w sposób naruszający zasa-
dy wyrażone w art. 7 ust. 1ustawy.
Jak już było to wskazane we ww. punktach - od należycie działającego zamawiającego, któ-
ry nie tylko wydatkuje środki publiczne, ale też musi przestrzegać zasad związanych z
ochroną środowiska, należy wymagać, aby jego działanie nie było li tylko pozorowane (do
czego sprowadza się jego działanie w tej sprawie - polegające na wezwaniu wykonawcy do
złożenia stosownych wyjaśnień), ale - skoro organ działający w jego imieniu prowadzi
przedmiotowy rejestr -
w sytuacji uzyskania udokumentowanych zastrzeżeń - winno mieć
miejsce upewnienie się przez zamawiającego, że wykonawca uzyskał wpis do rejestru dzia-
łalności regulowanej w sposób prawidłowy. Tym bardziej, że Burmistrz, a więc organ prowa-
dzący ww. rejestr i odpowiedzialny za jego właściwe prowadzenie, jest jednocześnie w ro-
zumieniu ustawy
„kierownikiem" zamawiającego, a więc jest zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy
podmiotem odpowiedz
ialny za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący podniósł ponadto, iż w trakcie trwania postępowania przedłożył do zamawiają-
cego
oraz do Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce szereg pism, w których informował o nie-
praw
idłowościach dotyczących bazy magazynowo-transportowej wykonawcy A. Z., które były
tego rodzaju, iż powinny skłaniać zamawiającego do przeprowadzenia oględzin nieruchomo-
ści oraz do podjęcia dalszych kroków odnośnie prawidłowości składanych oświadczeń na
etapie uzyskiwania wisu.
Dowody:
pismo MPGO Sp. z o.o. z dnia 30 października 2020 roku zat. wniosek o
przeprowadzenie kontroli podmiotu wpisanego do RDR
w zakresie odbierania odpadów ko-
munalnych od właścicieli nieruchomości - wykonawcy wraz z wnioskiem o udostępnienie
informacji publicznej
(wniesione osobiście do Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce w dniu 3
listopada 2020 roku);
pismo MPGO Sp. z o.o. z dnia 5 listopada 2020 roku zat. pismo wnioskodawcy
uzupełnienie podania o dalsze wnioski i przytoczenie nowych faktów oraz przedłoże-
nie dowodów z fotografii (wysłane do Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce w formie doku-
mentu elektronicznego w dniu 6 listopada 2020 roku oraz nadane w polskiej placówce pocz-
towej operatora wyznaczonego w dniu 9 listop
ada 2020 roku) wraz z załącznikami: siedmio-
ma fotografiami barwnymi, kolorowym wydrukiem planu pobranego ze strony:
https://mapy.geoportal.gov.pl, urzędowym poświadczeniem przedłożenia pisma oraz dowo-
dem wysłania pisma przesyłką poleconą
pismo Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce z dnia 17 listopada 2020 roku (znak
RO.1431.85.2020.JOBR) -
stanowiące odpowiedź na wniosek o udostępnienie informaqi
publicznej zawarty w punkcie I pisma wnioskodawcy z dnia 30 października 2020 roku, wnie-
sionego do tut. Urzędu w dniu 3 listopada 2020 roku, zat. wniosek o przeprowadzenie kon-
troli podmiotu wpisanego do rdr w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości - wykonawcy wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej
pismo MPGO Sp. z o.o. adresowane do Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce oraz
Gminy Dobczyce z dnia 25 listopada 2020 roku (wysiane do Urzędu Gminy i Miasta Dobczy-
ce przesyłką poleconą priorytetową w dniu 26 listopada 2020 roku)
Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U.
z 2013 r. poz. 122) statuuje wymogi, które koniecznie musi spełnić podmiot świadczący
usługi polegające na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
I. §2 ust. 2 pkt 1 stanowiący, iż podmiot odbierający odpady komunalne musi zapewnić, aby
„teren bazy magazynowo-transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp
osobom nieupoważnionym
II
. §2 ust. 2 pkt 2 stanowiący, iż podmiot odbierający odpady komunalne musi zapewnić, aby
„miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanie-
czyszczeń do gruntu
III.
§2 ust. 2 pkt 4 stanowiący, iż podmiot odbierający odpady komunalne musi zapewnić,
aby „ teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy za-
pewniaj
ące zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z
terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. -
Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21)";
IV.
§2 ust. 2 pkt 5 lit. a stanowiący, iż podmiot odbierający odpady komunalne musi za-
pewnić, aby baza magazynowo-transportowa była wyposażona w miejsca przeznaczone do
parkowani
a pojazdów.
Odwołujący przywołał powyższe przepisy w odwołaniu, gdyż prosta analiza zdjęć i filmu za-
wnioskowanych jako dowody jednoznacznie wskazuje, że warunki te nie są spełnione w
przypadku bazy magazynowo-transportowej wykonawcy.
W konsekwencji też z dużą dozą prawdopodobieństwa można uznać, że skoro A. Z. nie był
w stanie spełnić tych najbardziej podstawowych wymogów w zakresie tego jak powinna wy-
glądać baza - tym bardziej nie spełni też innych wymogów, których spełnienie może być
ustalone prz
ez właściwe ku temu osoby kontrolujące w ramach kontroli. Jednak nawet bez
sprawdzenia tych dalszych wymogów - już brak spełnienia wyżej wskazanych oznacza, że
Andrzej Zyguła nie powinien uzyskać wpisu do rejestru.
Podkreślenia przy tym wymaga, że Pan A. Z., tak w CEIDG, jak i w Rejestrze BDO - posiada
ujawniony tylko jeden adres prowadzenia działalności - Trąbki (gm. Biskupice) pod nr. 451
020 poczta Wieliczka). Tyle, że pod tym adresem znajduje się nieruchomość mieszkalna,
która w żaden sposób nie jest przystosowana do prowadzenia działalności jako baza maga-
zynowo-transportowa.
Na powyższe fakty odwołujący powołał następujące dowody:
Dowody:
protokół notarialny z dnia 3 grudnia 2020 r. wraz z wydrukami z Internetu
dotyczącymi wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, osoby Pana A.
Z.
wypis z CEIDG dot. Pana A. Z.
fotografie ozn. lit. A-K
Nie było jednak problemem dla odwołującego ustalenie, gdzie wykonawca prowadzi swoją
„bazę". Wystarczyło sprawdzić jak przemieszczają się pojazdy wykonawcy. Zdaniem odwołu-
jącego już samo niezgłoszenie do właściwego rejestru adresu rzeczywistego miejsca bazy
świadczy o prowadzeniu działalności w sposób sprzeczny z przepisami prawa z zakresu go-
spodarki odpadami i normu
jącymi funkcjonowanie Rejestru (BDO). Podmiot, który prowadzi
taka działalność musi bowiem być całkowicie transparentny, aby istniała możliwość prowa-
dzenia kontroli tej jakże ważnej z punktu widzenia ochrony środowiska działalności gospo-
darczej. Przechodząc jednak do rzeczywistej „bazy" wskazania wymaga, że wykonawca A.
Z.
faktycznie wykorzystuje w charakterze bazy inną nieruchomość, również położoną w miej-
scowości Trąbki - a mianowicie nieruchomość bez numeru adresowego składającą się z
działek ewidencyjnych o numerach: 959/3, 959/5,959/6,959/7 i 959/8.
Zestawiając powyżej zacytowane wymogi (pkt I-IV) z tą bazą wskazania wymaga, że:
Odnośnie ww. punktu I
Baza ta jest na terenie częściowo nieogrodzonym i tym samym brak jest przeszkód, które
uniemożliwiałyby osobom nieupoważnionym wstęp na teren bazy - co jest sprzeczne z dys-
pozycją § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia.
Na powyższy fakt Odwołujący przedstawia następujące dowody:
Dowody:
nagranie wideo nr 1 (film z uwagi na kwestię możliwości jego dostarczenia
zostanie przedstawiony na rozprawie przed KIO)
fotografie o numerach od 1 do 39 Odnośnie ww. punktu II
Na terenie bazy znajduje się wyłącznie nawierzchnia gruntowa, na terenie bazy brak jest
nawierzchni bitumicznej, betonowej itp. -
która byłaby nawierzchnią nieprzepuszczalną, i tym
samym zapewniającą ochronę przed emisją do gruntu zanieczyszczeń w miejscu parkowa-
nia pojazdów - co jest sprzeczne z treścią §2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia. Nota bene z
przedłożonych przez odwołującego dowodów wyraźnie wynika, że pojazdy specjalistyczne
przeznaczone do przewozu odpadów należące do wykonawcy faktycznie parkują na terenie
tej bazy na niezabezpieczonym gruncie.
Na powyższy fakt odwołujący przedstawił następujące dowody:
Dowody:
- nagranie wideo nr 1
fotografie o numerach od 1 do 39
Teren bazy nie jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie
wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaga-
niami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne; na terenie bazy
brak jest jakichkolwiek instalaqi i urządzeń kanalizacyjnych, które zapewniałyby odprowa-
dzanie wód opadowych i ścieków przemysłowych - a zatem sprzecznie z dyspozycją § 2 ust.
2 pkt 4 ww. rozporządzenia.
Na powyższy fakt Odwołujący przedstawia następujące dowody:
Dowody:
- nagranie wideo nr 1
fotografie o numerach od 1 do 39 Odnośnie ww. punktu IV
Na terenie bazy nie znajdują się żadne wyznaczone miejsca do parkowania pojazdów. Na
powyższy fakt odwołujący przedstawił następujące dowody:
Dowody:
- nagranie wideo nr 1
fotografie o numerach od 1 do 39
Zgodnie z tym, co stanowi art. 9j ust 1 i 1c ucpg:
Art. 9j. 1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta wydaje decyzje o zakazie wykonywania przez
przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, w przypadku gdy:
przedsiębiorca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust. 4, niezgodne ze
stanem faktycznym;
przedsiębiorca nie usunął naruszeń warunków wymaganych prawem do wykonywa-
nia działalności regulowanej w wyznaczonym przez organ terminie;
stw
ierdzi rażące naruszenie warunków wymaganych prawem do wykonywania dzia-
łalności regulowanej przez przedsiębiorcę.
1c. W
przypadku wydania decyzji, o której mowa w ust 1, wójt, burmistrz lub prezydent mia-
sta z urzędu wykreśla przedsiębiorcę z rejestru.
Oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust. 4 to oświadczenie, gdy dany wykonawca
pod rygorem odpowiedzialności karnej oświadcza, że spełnia warunki uzyskania wpisu do
tego rejestru, w tym ww. warunki wynikające z ww. rozporządzenia.
Według odwołującego z tego wynika, że gdy oświadczenie to jest nieprawdziwe, kierownik
zamawiającego „wydaje decyzję o zakazie wykonania działalności przez takiego przedsię-
biorcę (ust. 1), co obligatoryjnie nakazuje wykreślić takiego wykonawcę z rejestru, do którego
wpis stanowi warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. a
SIWZ.
W konsekwencji zatem, gdyby z
amawiający postąpił zgodnie z zasadami wyrażonymi w art.
7 ust 1ustawy
i dokonał realnego sprawdzenia wykonawcy - w szczególności, gdy jako organ
administracji publicznej otrzymuje przed dokonanym wyborem informację (uzasadnioną i
udokumentowaną), że dany wykonawca winien być wykreślony z rejestru o którym mowa w
art. 9c ucpg -
niemożliwy byłby wybór wykonawcy, jako tego który nie spełnia wskazanego w
pkt 2.38 warunku. Z
amawiający tego jednak nie uczynił, co zdaniem odwołującego świadczy
o naruszeniu przedmiotowych zasad.
W dniu 8 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 11 grudnia 2020r. wykonawca A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ANBUD Firma Usługowo-Handlowa z siedzibą w Trąbkach 451 zgłosił swój udział w postę-
powaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu
na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a stan
faktyczny opisany przez odwołującego nie miał miejsca i zamawiający prowadził postępowa-
nie prawidłowo, a wniesione odwołanie może pozbawić przystępującego możliwości uzyska-
nia zamówienia i jego realizacji. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działają-
cego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 grudnia 2020r. udzielonego przez właściciela
firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 grud-
nia 2020r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości i
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według
dołączonego rachunku.
Niezasadny jest
zdaniem zamawiającego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
rozdziałem V pkt 5.2.2, SIWZ przez uznanie, że wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, gdyż aby spełnić
postawiony przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej opisany (po dokonanych zmianach) w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ
w
ykonawca musiał wykazać się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w
wykonywaniu
— w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
— w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co
najmniej 1000 ton odpadów komunalnych, od co najmniej 2000 nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy.
Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 6.3.2 ppkt c) dla wykazania tego warunku wykonawca musiał
przedłożyć wykaz usług — wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ - wykonanych, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz, których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
Na wezwanie zamaw
iającego z dnia 6.11.2020 r. wykonawca przedstawił oświadczenie
według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ. W oświadczeniu wskazał , że w okresie
od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. wykonał na rzecz Gminy Biskupice usługę,
której przedmiotem był odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie tej
Gminy 1137,379 Mg, nieruchomości ok. 2700. Do oświadczenia załączone były następujące
faktury wystawione dla nabywcy Gminy Biskupice, z których wynikały należności za odbiór i
zagospodarowan
ie odpadów komunalnych: faktura nr 9/19 z dnia 01.10.2019r. za odpady w
ilości 114,52 Mg odebrane w miesiącu wrześniu 2019 r. zgodnie z umową nr RID.272.4.2019
z dnia 16.07.2019 r., faktura nr 10/19 z dnia 16.10. 2019 r. za odpady w ilości 128,699 Mg
odebr
ane w miesiącu wrześniu 2019 r. zgodnie z umową nr RID.272.7.2019 z dnia
01.08.2019 r., faktura nr 11/2019 z dnia 04.12.2019 r. za odpady w ilości 372,08 Mg
odebrane w miesiącu listopadzie 2019 r. zgodnie z umową nr RID.272.12.2019 z dnia
04.11.2019 r., fa
ktura nr 14/2019 z dnia 30.12.2019 r. za odpady w ilości 242,70 Mg
odebrane w miesiącu grudniu 2019 r. zgodnie z umową nr RID.272.12.2019 z dnia
04.11.2019 r., faktura nr 3/2020 z dnia 03.02.2020 r. za odpady w ilości 199,40 Mg odebrane
w miesiącu styczniu 2020 r. zgodnie z umową nr RID.272.12.2019 z dnia 04.11.2019 r.
faktura nr 6/2020 z dnia 03.02.2020 r. za odpady w ilości 79,98 Mg odebrane w miesiącu
styczniu 2020 r. zgodnie z umową nr RID.272.12.2019 z dnia 04.11.2019 r. co dawało łącznie
ilość 1 137,379 Mg odpadów. Na każdej fakturze znajdowało się potwierdzenie jej wpływu do
Urzędu Gminy Biskupice
W tych okolicznościach zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca spełnił warunek
udziału w postępowaniu.
Takie rozstrzygnięcie zakwestionował odwołujący w oparciu o art. 7 ust, 1 ustawy podnosząc,
że zgodnie z określonym warunkiem oraz wyjaśnieniami udzielonymi przez zamawiającego
w dniu 20 października b.r. cyt. usługa zrealizowana przez wykonawcę musiała spełniać
całość wymogów, o których mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ samodzielnie. W jego ocenie
w
ykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia, bowiem wykazana usługa realizowana
na rzez Gminy Biskupice nie była jedną usługą ale było to cyt. szereg umów na wykonanie
analogicznych usług. Żadna z tych usług nie pozwala na spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, a dopiero ich zsumowanie spełnia warunek.
Z takim stanowiskiem nie mógł się zgodzić zamawiający W pierwszej kolejności podkreślił
należy, że w dokumentacji postępowania zamawiający nie zdefiniował pojęcia „jednej usługi".
Przede wszystkim nie wskazał, że pod tym pojęciem należy rozumieć jedynie realizację
usługi na podstawie jednej umowy czy jednego zamówienia. Również w odpowiedzi z dnia
20 października 2020 r. udzielonej na zapytanie wykonawcy zamawiający odwołał się jedynie
do postanowień SIWZ, co odwołujący potwierdził w swoim wywodzie.
Zatem dokonując oceny spełnienia przedmiotowego warunku należało przyjąć rozumienie
potoczne tego pojęcia, czyli jako coś co należy lub należało wykonać. W konsekwencji
należało przyjąć, że usługą może być całość działań dotyczących pewnego obszaru i w
ramach tak rozumianego pojęcia można było ją wykonać na podstawie kilku umów. Tym
bardziej, że ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie byłoby właściwe, skoro celem
winna być możliwość zweryfikowania jakie prace wykonawca wykonywał i w jaki sposób
sobie z nimi poradził.
Stanowisko takie znajduje uzasadnienie w doktrynie i orzecznictwie, gdzie przyjęto za
dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na
dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca
wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami
danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (tak np. wyrok
Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli
zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej
możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno
zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z wymienionym wyżej
wyrokiem jest to dopuszczalne. Również w wyroku z dnia 4 grudnia 2019 r. Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że: Interpretacji pojęcia "usługa” należy dokonywać w kontekście
konkretnego zamówienia i brzmienia SIWZ. Skoro nie istnieje odgórna dyrektywa nakazująca
uznawanie usługi za jedną umowę, zasadne jest przyjęcie, że usługą może być całość
działań dotyczących pewnego obszaru i w ramach tak rozumianego pojęcia można było ją
wykonać na podstawie kilku umów. Ponadto, pojęcie usługi wyrażone w ustawie z 2004 n -
Prawo zamówień publicznych nie odnosi się do jednej umowy, bowiem art. 2 pkt 10 ustawy
wskazuje na aspekt przedmiotowy. Zgodnie z tym przepisem przez us
ługi należy rozumieć
wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. (sygn. akt
KIO 2352/19).
Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dla oceny spełniania warunku udziału w takim
przypadku decydujące znaczenie ma postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej
całości, co w przedmiotowej sprawie miało miejsce.
Skoro zatem Zamawiający w treści warunku użył określenia „jedna usługa", którego
rozumienia nie dookreślił w treści dokumentacji przetargowej, natomiast „usługa" świadczona
była przez Wykonawcę na rzecz tego samego podmiotu w wyniku zawarcia 3 umów o
tożsamym przedmiocie, co odwołujący przyznaje, to jest to zgodne z treścią postawionego
warunku. Natomiast stanowisko
odwołującego nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ
i stanowi niedozwoloną modyfikację warunku udziału w postępowaniu tymczasem,
z
amawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań.
Istotnym w sprawie jest również, że odwołujący, nie zarzuca zamawiającemu naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechania wykluczenia wykonawcy z po
wodu niespełnienia
wymienionego wyżej warunku.
Tym samym
zamawiający przyjął, że i w jego ocenie warunek ten został przez wykonawcę
spełniony.
Za bezzasadny uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
rozdziałem V pkt 5.2.1 lit b) i e) SIWZ przez uznanie, że Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu (zdublowanych w dwóch literach SIWZ) w zakresie posiadania wpisu do
rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach (a więc rejestru Bazy danych o
produktach i opakowaniach oraz gospodarce nieruchomościami (BDO)), o których mowa w
ustawie o odpadach w zakresie transportu odpadów podczas gdy Wykonawca nie spełnia
powyższego warunku, w szczególności bowiem nie posiada on w przedmiotowym rejestrze
wpisu w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci lamp fluorescencyjnych i
innych odpadów zawierających rtęć (kod 20 01 21 *), które to odpady jako niebezpieczne
mają być odbierane w ramach zamówienia (rozdział V pkt 3.20 pkt 2 ppkt 6 w zw. z pkt 3.20
pkt 7 lit. b tiret szósty SIWZ). Zgodnie z rozdziałem V pkt 5.2.1 . zamawiający uzna, że
warunek posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej zostanie spełniony, jeżeli wykonawcy wykażą, iż:
a)
posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art. 9c ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta
Dobczyce,
b)
posiadają wpis do rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o
gospodarce odpadami (BDO) o której mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zm.) w zakresie transportu odpadów.
Stosownie do rozdziału VI pkt 6.3.2 SIWZ w celu wykazania spełnienia przedmiotowego
wa
runku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na wezwanie zamawiającego
potwierdzenie stosownych wpisów.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 6.11.2020 r. wykonawca na potwierdzenie
warunku opisanego w rozdziale V pkt 5.2.1 lit b) złożył potwierdzenie wpisu do rejestru Bazy
danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO) z dnia 15.07.2019
znak:
SR-
Vll.7245.22.2982.2019AL
wydane
przez
Marszałka
Województwa
Małopolskiego.(dokument w aktach sprawy).
Odwołujący wywiódł w treści odwołania, że zaświadczenie to nie potwierdza spełniania
warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt 5.21. lit, b) SIWZ. Jego
zdaniem cyt. warunki stawiane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są
stawiane w tym celu, aby wykonawca
należycie wykonał prace jakie mają być zlecane w
ramach umowy (zamówienia publicznego). Zatem warunki są stawiane w nawiązaniu do
tego, co ma zostać objęte zakresem świadczenia wykonawcy i powinny być „czytane” łącznie
z zakresem prac do wykonania. Zaś jednym z wyraźnie wymienionych odpadów, jakie mają
być odbierane w ramach umowy są odpady niebezpieczne o kodzie 20 01 21*. Wykonawca
zaś nie posiada wpisu w zakresie tego kodu.
Z takim stanowiskiem nie zgodzi
ł się zamawiający. Zwrócił bowiem uwagę, że treść warunku
sformułowanego przez zamawiającego odnosiła się jedynie do konieczności posiadania
przez wykonawcę wpisu do rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o
gospodarce odpadami (BDO) o której mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zm.) w zakresie transportu odpadów.
Z postanowienia tego żadną miarą nie wynika zatem, jakoby wykonawca musiał posiadać
wpis do BDO obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie realizacji
umowy.
Bezzasadne jest dokonywanie przez
odwołującego rozszerzającej wykładni warunku udziału
w postępowaniu przez pryzmat zakresu świadczenia wykonawcy zawartego w opisie
przedmiotu zamówienia. Sporny warunek nie odwoływał się też nawet w sposób ogólny do
postanowień SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia czy wzoru umowy. Jeśli wolą
zamawiającego byłoby, aby wykonawca już na etapie ofertowania posiadał wpis do BDO
obejmujący wszystkie rodzaje odpadów, jakie będzie odbierał zgodnie z umową, to taka
intencja
zamawiającego musiałaby być wyraźnie zasygnalizowana wykonawcom np. przez
sformułowanie, że wymagany jest wpis do BDO "w zakresie odpadów objętych przedmiotem
z
amówienia”, "w zakresie odpadów wymienionych w punkcie X specyfikacji istotnych
warunków zamówienia", itp. Nic takiego nie zastrzeżono jednak w treści spornego warunku.
Przypomniał, że warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. la ustawy, nie muszą
być identyczne z OPZ i najczęściej takie nie są. Warunki muszą być jedynie proporcjonalne
do OPZ "Proporcjonalne” zaś oznacza "znajdujące się w odpowiedniej proporcji", a nie takie
same, czy identyczne. Podkreślił, że do zamawiającego, jako autora specyfikacji, należy
określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób jasny, precyzyjny, wyraźny. Do
zamawiającego należy także określenie zakresu i szczegółowości wymaganych oświadczeń i
dokumentów składanych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Przepis aft.
25a ust. 1 ustawy
wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do "zakresu wskazanego przez
zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. To zamawiający "wskazuje' wykonawcom, jakie oświadczenia i dokumenty
mają złożyć celem wykazania warunku (wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO
1800/20 ) Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku z dnia 23 stycznia 2019 r. sygn. akt
KIO 42/19 oraz w wyroku z dnia 3 marca 2020 r. sygn. akt KIO 326/20.
W przedmiotowej sprawie za koniecznością interpretowania spornego warunku w sposób
przyjęty przez zamawiającego przemawia także całokształt postanowień SIWZ, które w
sposób precyzyjny nakazywały posiadanie wpisu do BDO w zakresie wszystkich
odbieranych kodów odpadów dopiero podczas realizacji umowy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w szczegółowym opisie zamówienia nie wskazywano kodów
odpadów które będą odbierane od właścicieli nieruchomości (rozdział III pkt 3.2.1 ppkt 1
SIWZ) z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (rozdział III pkt 3.2.2 ppkt 1
SIWZ) czy w ramach Mobilneg
o Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych
(rozdział III pkt 3.12.1 SIWZ). Dodał, że w rozdziale III pkt 3.22 SIWZ, zamawiający wskazał,
że zadanie należy wykonać zgodnie m.in. z przepisami ustawy o odpadach. Ponadto zgodnie
z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ przed podpisaniem umowy wykonawca zobowiązany
jest do przedłożenia zamawiającemu m.in. wpis do rejestru Bazy danych o produktach i
opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO) o której mowa w ustawie z dnia 14
grudnia 2012r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zm.) w zakresie transportu
odpadów. Stosownie zaś do S 13 ust. 2 istotnych postanowień umowy wykonawca w czasie
trwania umowy musi posiadać wszystkie wymagane przepisami prawa wpisy i zezwolenia
niezbędne do wykonywania umowy.
Wskazać należy również, że na moment sporządzania tego pisma procesowego wykonawca
uzyskał już wpis do BDO obejmujący wszystkie kody odpadów przewidziane do odbioru w
trakcie realizacji umowy
Skoro zatem z dokumentacji
postępowania nie wynikało, aby wykonawca na potwierdzenie
spełnienia spornego warunku miał przedstawić wpis do BDO w zakresie wszystkich
odbieranych kodów, to przedkładając wymieniony wyżej dokument wpisu do BDO spełnił
warunek udz
iału w postępowaniu. Tym samym zamawiający prawidłowo nie wykluczył
w
ykonawcy z postępowania i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Za
całkowicie chybiony uznał zamawiający zarzut naruszenia art, 7 ust. 1 ustawy w związku
z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit a) SIWZ sprowadzające się do tego, że nie nastąpiło — w sytuacji
podniesienia przez uczestnika postępowania w jego toku uzasadnionych i
udokumentowanych zastrzeżeń — sprawdzenia przez zamawiającego czy wykonawca w
sposób zasadny posiada wpis do rejestru działalności regulowanej (zgodnie z art. 9c ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) podczas gdy rejestr ten jest prowadzony przez
organ
zamawiającego tj. Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce, a wpis do tego rejestru
stanowi warunek udzi
ału w postępowaniu podczas gdy zasada równego traktowania
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji wymaga, aby z
amawiający — którego kierownik (osoba odpowiedzialna za
prowadzenie postępowania) tj. Burmistrz (który prowadzi również rejestr, do którego wpis
stanow
i warunek udziału w postępowaniu) — w sytuacji otrzymania odpowiednio
udokumentowanych zastrzeżeń dokonał sprawdzenia zasadności dokonania wpisu do
rejestru przed wyborem takiej oferty (zarzut A.3).
W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, co odwołujący specjalnie podkreśla, że zarzut
skonstruowany jest na naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy. Tymczasem przepis te
n nie może
stanowić samodzielnej podstawy zarzutu odwołania, Zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ulegają konkretyzacji na gruncie dalszych przepisów
ustawy
, odnoszących się do określonych uprawnień i obowiązków zamawiającego. Jeśli
czynność lub zaniechanie zamawiającego dotyczy konkretnych przepisów to odwołujący
powinien skonstruować zarzut przez wskazanie zasady i konkretnego przepisu. Już z tych
powodów zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Z ostrożności procesowej zamawiający podniósł, że stawiając powyższy zarzut odwołujący
nie bierze pod uwagę, że unormowania ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie
gminnym (Dz
.U. z 2020 r. poz. 713 z późn.zm) przewidziały dla wójtów (burmistrzów,
prezydentów) podwójną rolę — z jednej strony są to organy administracji publicznej
wydające rozstrzygnięcia w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej (art.
39), a z
drugiej strony występują jako organ wykonawczy gminy reprezentujący ją na
zewnątrz (art.33). Wbrew twierdzeniom odwołującego w postepowaniu administracyjnym
wójt działa nie jako organ gminy (zamawiającego), ale w interesie państwa jako organ
państwa powołany w celu realizacji norm prawa administracyjnego, w sposób i ze skutkami
właściwymi temu prawu, działający w granicach przyznanych mu przez prawo kompetencji.
W przedmiotowej sprawie podstawą działania Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce jako
organu admini
stracji są przepisy ustawy 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.). Zgodnie z art. 9b tej ustawy
działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest
działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo
przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 i 1495 oraz z 2020 r. poz. 424 i 1086). Rejestr
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, zwany dalej "rejestrem", prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta
właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. W myśl art. 9c ust, 4 ustawy wpisu dokonuje się w oparciu o oświadczenie,
że dane zawarte we wniosku są kompletne i zgodne z prawdę oraz że żądający wpisu
spełnia warunki wykonywania działalności ustalone w ustawie oraz przepisach wydanych na
podstawie art. 9d ust. 1 ustawy. Zgodnie z art.9j ustawy wójt, burmistrz lub prezydent miasta
wydaje decy
zję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem m.
in. w przypadku gdy przedsiębiorca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust. 4
ustawy, niezgodne ze stanem faktycznym.
W świetle powołanych przepisów, ani zamawiający w trakcie trwającej procedury o
udzielenie zamówienia publicznego, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie mają podstaw
prawnych do dokonania oceny zdaniem
odwołującego wadliwego wpisu Wykonawcy do
rejestru działalności regulowanej.
Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu wykazał, że posiada aktualny wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Dobczyce. Tym samym, jeżeli zdaniem odwołującego w
procedurze admini
stracyjnej poprzedzającej wpis wykonawcy do rejestru zostały złożone
nieprawdziwe oświadczenia, to należało zakwestionować decyzję o wpisie w przewidzianym
do tego trybie. Na podobnym stanowisku stanęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
3 marca 2020 r. sygn. akt KIO 326/20.
N
iezależnie od powyższego zamawiający poinformował, że zawiadomieniem z dnia
27.11.2020r. wszczął kontrolę wykonawcy w zakresie spełnienia wymagań określonych w art.
9d i 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz
Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 1 1 stycznia 2013 r. (Dz. U. 2013.122) w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Z uwagi jednak na okoliczności wymienione w pkt IV kontrola ta nie została
jeszcze zakończona.
Za nietrafny uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3
ustawy w zw. z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy
w zw. z rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 1) pkt 3 ppkt 1
SIWZ przez umożliwienie odwołującemu sposobności zapoznania się z dokumentacją
postępowania (w tym protokołem z niego wraz z załącznikami) dopiero w dniu 30 listopada
2020 r. pomimo tego, że odwołujący złożył wniosek już w dniu 25 listopada (tj. w dniu wyboru
oferty najkorzystniejszej) jak i brak przekazania tego dokumentu w formie elektronicznej
podczas gdy nie było żadnych przeszkód, aby przekazać te dokumenty już w dniu
przekazania prośby przez odwołującego 25 listopada, ewentualnie w dniu 26 listopada i to w
formie elektronicznej w jakiej prowad
zone było postępowanie. Dokonując oceny, czy
dokum
enty zostały udostępnione zgodnie z powołanymi przepisami zwrócić uwagę należy,
że w okresie od 19 października 2020 r., w związku z eskalacją zachorowań na Covid-19,
z
amawiający musiał dokonać zmiany organizacji pracy wprowadzając system zmianowy, w
tym cztery godziny pracy pracownika na stanowisku pracy. Taka organizacja obowiązywała
również po znowelizowaniu w dniu 2 listopada Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9
października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w
związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U, poz. 1758 z późn.zm.) i wprowadzeniu w
urzędach administracji publicznej do dnia 4 grudnia 2020 r. pracy zdalnej.
Wymienione wyżej okoliczności oraz fakt, że wniosek odwołującego wpłynął do Urzędu w
dniu 25.11.2020r -
po godz. 13, jak również okoliczność, że część dokumentów sporządzona
została w postaci papierowej i z przyczyn technicznych znacząco utrudnione było
udostępnienie tych dokumentów przy użyciu środków komunikacji elektronicznej i dodatkowo
w okresie tym pojawiły się dni wolne od pracy tj. sobota i niedziela to zasadnie można
przyjąć, że udostępnienie protokołu i załączników w dniu 30.1 1.2020r. nastąpiło bez zbędnej
zwłoki. Co zaś do sposobu udostępnienia wskazać należy, że w wyroku z 21 czerwca 2010 r.
sygn. akt KIO 1057/10 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawodawca nie
precyzuje, co należy rozumieć przez pojęcie „znaczące utrudnienie" przesłania kopii
protokołu lub załączników. Każdy zamawiający sam zatem ocenia, czy w danym przypadku
występują przyczyny techniczne znacząco utrudniające przesłanie dokumentacji, czy nie.
Jest to ocena subiektywna na zawsze uzal
eżniona od możliwości technicznych i organizacji
rac zamawiaj
ącego.
Za nietrafny uzna
ł zamawiający zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy w związku z
rozdziałem 5.2.2 SIWZ przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu, mimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu (oświadczenie JEDZ), a następnie gdy oświadczył, że
odebrał i zagospodarował w ilości ponad 1000 ton w ramach jednej usługi, która to usługa
miała być świadczona od dnia 1 września 2019 r. do dnia 31 stycznia 2020 r., co było
podstawą uznania przez zamawiającego, że wykonawca spełnia warunek, o którym mowa w
rozdziale V pkt. 5.2.2 SIWZ, a w konsekwencji dokonania wyboru oferty wykonawcy jako
najkorzystniejszej (zarzut B. 1) oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy
w związku z rozdziałem V pkt 5.2.2. SIWZ przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy z u
działu w postępowaniu mimo, iż wykonawca przedstawił w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu przez podanie
informacji, że po pierwsze spełnia on warunki w postępowaniu (JEDZ), a następnie gdy
oświadczył, ze odebrał on i zagospodarował odpady w ilości 1.000 ton w ramach jednej
usługi, która to usługa miała być świadczona od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020
r.(zarzut B.2).
Wbrew twierdzeniom
odwołującego brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17. Zgodnie z tymi przepisami z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”
, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Nie może być mowy o przedstawieniu
informacji
wprowadzających w błąd w sytuacji, gdy wykonawca prawidłowo. wykazuje
spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Jak już wskazano w pkt I uzasadnienia, że w
dokumentacji postępowania zamawiający nie zdefiniował pojęcia „jednej usługi”. Przede
wszystkim nie wskazał, że pod tym pojęciem należy rozumieć jedynie realizację usługi na
podstawie jednej umowy czy jednego zamówienia. Również w odpowiedzi z dnia 20
października 2020 r. udzielonej na zapytanie wykonawcy zamawiający odwołał się jedynie do
postanowień SIWZ, co odwołujący potwierdził w swoim wywodzie. Dlatego złożone przez
w
ykonawcę oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku 8, potwierdzone fakturami było
zgodne z rzeczywistością, Wbrew twierdzeniom odwołującego nie zmieniał tego fakt, że
w
ykonawca nie dołączył na potwierdzenie należytego wykonania usługi referencji, ale
faktury. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2018 r. sygn.
akt. KIO 1728/18 faktura wystawiona przez wykonawcę dla zamawiającego, jest jednym z
możliwych do przedstawienia dokumentem, albowiem potwierdza prawidłową realizację
dostawy, gdyż zwyczajowo przyjęte jest, że dowód zakupu wystawiany jest po dokonaniu
takowego, z uwzględnieniem wszystkich aspektów związanych z odbiorem dostawy i
sprawdzeniem jej prawidłowości, zakresu, wyposażenia, itp. Dodać należy, że wszystkie
faktury miały prezentatę Urzędu Gminy Biskupice.
Bezzasadny jest
zdaniem zamawiającego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z
rozdziałem V pkt 5.2.1 lit,b) i lit e) SIWZ przy zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu mimo, iż wykonawca ten przedstawił w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez niego w p
ostępowaniu (zarzut B.3).
Zamawiający podkreślił, że w całości zarzuty te — B. 1 , B.2 i B.3 — są niezasadne.
Podstawa tych zarzutów, powielająca de facto zarzuty zawarte w punktach lit Al i A.2 jest
zupełnie chybiona, zarówno w zakresie rzekomego niespełniania przez wykonawcę
warunków odnośnie wymogu ilościowego odpadów jak i w zakresie rzekomego braku
posiadania przez w
ykonawcę wpisu w zakresie kodu 20 01 21*, stąd brak jest podstaw
zarówno do odrzucenia oferty, jak i do wykluczenia wykonawcy, czy wreszcie, bo i taki
wniosek pojawił się w odwołaniu — do nakazania zamawiającemu w ramach ponownej
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Za nietrafny
zamawiający uznał zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w związku z
rozdziałem V I lit e) SIWZ przez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedstawienia
dowodu posiadania wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach
potwierdzającego, że Wykonawca w dniu składania ofert spełniał warunek, o którym mowa w
rozdziale V pkt 5.2.1. lit,b) i lite) SIWZ, a więc, że na dzień składania ofert posiadał wpis do
wyżej wymienionego rejestru w zakresie odpadów jakie mają być wywożone w ramach
p
ostępowania, a więc i odpadu niebezpiecznego o kodzie 20 01 21*
Jak już wykazano w pkt. Il uzasadnienia z dokumentacji postępowania nie wynikało, aby
w
ykonawca na potwierdzenie spełnienia spornego warunku miał przedstawić wpis do BDO w
zakresie wszystkich odbieranych kodów. Zatem przedkładając dokument wpisu do BDO
w
ykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający nie miał
podstawy do wzywania w
ykonawcy o uzupełnienie dokumentu i wykazanie, że wykonawca
posiada wpis w zakresie wywozu odpadów o kodzie 20 01 21*.
Chybiony jest również zdaniem zamawiającego zarzut naruszenia art, 26 ust. 3 ustawy w
związku z rozdziałem V pkt.5.2.2.SlWZ przez zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, z których wynikałoby, że spełnił on wyżej wymieniony warunek
udziału w postępowaniu.
Jak już wskazano w pkt. I uzasadnienia odwołujący nie zarzuca zamawiającemu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechania wykluczenia Wykonawcy z powodu
niespełnienia wymienionego wyżej warunku. Tym samym należy przyjąć, że i w jego ocenie
warunek ten został przez wykonawcę spełniony. Tym samym brak jest podstaw do wzywania
wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości pisemnego stanowiska nie składał.
Odwołujący przedstawił replikę wobec odpowiedzi na odwołanie, w której wnosił i wywodził
jak w odwołaniu oraz powołał nowe dowody.
Przystępujący wobec oświadczenia przez odwołującego na rozprawie, że wraz z odwołaniem
nie przekazał dowodu z filmu opisanego na str. 36 siwz i dowodu z drugiego filmu sporzą-
dzonego po dacie wniesienia odwołania wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art.
ust. 2 pkt 7 ustawy tj. z powodu nieprzekazania zamawiającemu kompletnej kopii odwo-
łania.
Zamawiający przyłączył się do tego stanowiska.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania wskazując, że podał wnio-
sek dowodowy z przeprowadzenia dowodu z odtworzenia filmu i
wskazał, że dowód ten
przedłoży na rozprawie z uwagi na brak możliwości jego przekazania w formie elektronicznej
z uwagi na rozmiar pliku.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz ze zmianami i wyjaśnie-
niami z dnia 9 i 20 października 2020r. oferty przystępującego, wezwania do złożenia doku-
mentów skierowanego do przystępującego, odpowiedzi przystępującego na wezwanie, do-
wodów dołączonych do odwołania, dowodów dołączonych do odpowiedzi na odwołanie, do-
wodów dołączonych do repliki odwołującego.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Z treści siwz wynika, że:
3.2. 1. Wykonawca podczas realizacji usługi jest zobowiązany w szczególności do:
1) odbioru i
zagospodarowania całej ilości (z zastrzeżeniem pkt lit n) wytworzonych na Nie-
ruchomościach następujących frakcji odpadów komunalnych:
a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne,
b) papier;
c) metal;
d) tworzywa sztuczne;
e) odpady opakowaniowe wielomat
eriałowe;
f) szkło;
g) bioodpady;
h) odpady niebezpieczne;
i) przeterminowane leki i chemikalia;
j) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domo-
wym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monito-
ringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek;
k) zużyte baterie i akumulatory;
l) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny;
m) meble i inne odpady wielkogabarytowe;
n) zużyte opony – 4 sztuki na rok na nieruchomość,
o) o
dpady tekstyliów i odzieży.
2) zagospodarowania odpadów odebranych z Nieruchomości z uwzględnieniem obowiązują-
cych przepisów w tym postępowania z odpadami zgodnie z hierarchią, o której mowa w art.
17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j.: Dz.
U. 2020r. poz. 797 z późn. zm.),
3) spełniania wymogów rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013r. w
sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właści-
cieli nieruchomości (Dz. U. 2013 r. poz. 122) ,
4) ponos
zenia wszelkich opłat związanych z gospodarowaniem odpadami komunalnymi,
5) zwrotu Zamawiającemu w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania kwoty stanowią-
cej równowartość wszelkiego rodzaju podatków, kar pieniężnych, grzywien i innych należno-
ści lub opłat nałożonych na Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie
ustaw w tym administracyjnym lub karnym na skutek wszelkich zaniedbań Wykonawcy lub
zaniedbań osób przy pomocy których wykonuje on usługę, albo podmiotów, którym powierzył
wykonanie czy
nności objętych umową,
6) uporządkowania terenu po odbiorze odpadów w tym uprzątnięcia tzw. luzów, które wysy-
pały się podczas ładowania lub w wyniku opóźnionego wywozu czy przepełnionego pojemni-
ka lub kontenera
3.18 Charakterystyka Gminy Dobczyce:
Ilości odpadów odebranych z nieruchomości zamieszkałych w 2019 r.:
Baterie i akumulatory łącznie z bateriami i akumulatorami wymienionymi w 16 06 01, 16 06
02 lub 16 06 03 oraz niesortowane baterie i akumulatory zawierające te baterie (20 01 33* )
— 0,1100 Mg
Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niž wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i
20 01 35 (20 01 36) -0,8730 Mg
Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23
zawierające niebezpieczne składniki (20 01 35*) 0,1830 Mg
b)
Ilości odpadów odebranych w PSZOK w 2019 r.
Lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (20 01 21*) — 0,0730 Mg
5.2. Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu muszą spełniać warunki udziału o których
mowa w art. 22 ust. lb) ustawy
, zamawiający będzie rozpatrywał
5.2.1 w zakresie warunku osiadania kompetencji lub up
rawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej:
a)
posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art. 9c ustawy o utrzy-
maniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta
Dobczyce,
b)
posiadają wpis do rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospo-
darce odpadami (BDO) o której mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j.
Dz. U. z 2020 r.
, poz. 797 ze zm.) w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia,
e)
aktualny wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach w za-
kresie transportu odpadów oraz zbierających zużyty sprzęt.
5.2.2 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się doświadczeniem w
należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu — w przypadku świadczeń okresowych lub cią-
głych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowa-
dzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na
odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych, od co najmniej
2000 nieruchomości: na których zamieszkują mieszkańcy w okresie co najmniej kolejno na-
stępujących po sobie 12 miesięcy.
W przypadku w
ykonawców realizujących usługę, która nie została jeszcze zakończona, ilość
odpadów komunalnych odebranych i zagospodarowanych od co najmniej 2000 nieruchomo-
ści zamieszkałych (rozliczonych na dzień składania ofert) nie może być mniejsza niż 1000
ton odpadów komunalnych w okresie maksymalnie 12 miesięcy.
Warunek, o którym mowa w pkt 5.2.2 SIWZ, w przypadku podmiotów występujących wspól-
nie, musi zostać spełniony samodzielnie przez minimum jednego z wykonawców występują-
cych wspólnie.
Nie jest dopuszczalne łączenie (sumowanie) wyżej wymaganego doświadczenia w ramach
doświadczenia różnych podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia.
5.2.3 Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie zgodnie z
formułą spełnia nie spełnia, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadcze-
niach (wymaganych przez z
amawiającego i podanych w SIWZ) dołączonych do oferty.
6.3.2 w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy- speł-
nienia warunków udziału w postępowaniu:
a)
wpis do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art. 9c ustawy o utrzymaniu czy-
stości i porządku w gminach, prowadzonego przez Burmistrza Gminy Dobczyce,
d)
aktualny wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach w za-
kresie transportu odpadów oraz zbierających zużyty sprzęt.
f)
Wykaz usług wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ wykonanych, a w przy-
padku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz, których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określają-
cych czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okreso-
wych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charak-
terze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy;
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
VII.1
. Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1 126 z późn. zm.), skła-
dane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii doku-
mentu lub oświadczenia poświadczonego za zgodność z oryginałem.
VII.3.
Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, wyko-
nawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w
zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
Wyjaśnienia treści siwz z dnia 9 października 2020r. :
Pytanie nr 1.
W jakim celu jest obowiązek posiadania zezwolenia na zbieranie lub przetwarzanie odpadów
w przypadku, gdy odpady zebrane bezpośrednio od mieszkańców będą transportowane
bezpośrednio do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych?
Odpowiedź nr 1.
Zamawiający zmienia zapisy rozdziału V SIWZ w punkcie 5.2.1. który otrzymuje nowe
brzmienie:
„5.2.1. w zakresie warunku posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określo-
nej działalności zawodowej:
a)
posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art. 9c ustawy o utrzy-
maniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta
Dobczyce,
b)
posiadają wpis do rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospo-
darce odpadami (BDO) o której mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j.
Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zm.) w zakresi
e transportu odpadów.”
Pytanie nr 2.
Proszę o zmianę postawionego warunku zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie „w
okresie co najmniej kolejno następujących po sobie 12 miesięcy”, proszę o wykreślenie zapi-
su.
W jednym zapisie posiadania wiedzy
zostały postawione trzy warunki:
odbiór od co najmniej 2000 nieruchomości;
1000 ton odebranych odpadów;
w kolejno po następujących po sobie 12 miesięcy.
Wykonawca, który odebrał 1000 ton odpadów komunalnych z 2000 nieruchomości, może
zagwarantow
ać Zamawiającemu odbiór odpadów z należytą starannością.
Odpowiedź nr 2.
Zamawiający zmienia zapisy rozdziału V SIWZ w punkcie 5.2.2 który otrzymuje nowe
brzmienie:
„5.2.2 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się doświadczeniem w
należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu – w przypadku świadczeń okresowych lub cią-
głych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowa-
dzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na
odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych, od co najmniej
2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.
W przypadku Wykonawców realizujących usługę, która nie została jeszcze zakończona, ilość
odpadów komunalnych odebranych i zagospodarowanych od co najmniej 2000 nieruchomo-
ści zamieszkałych (rozliczonych na dzień składania ofert) nie może być mniejsza niż 1000
ton odpadów komunalnych.
Warunek, o którym mowa w pkt 5.2.2 SIWZ, w przypadku podmiotów występujących wspól-
nie, musi zostać spełniony samodzielnie przez minimum jednego z Wykonawców występują-
cych wspólnie.
Nie jest dopuszczalne łączenie (sumowanie) wyżej wymaganego doświadczenia w ramach
doświadczenia różnych podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia.”
W związku z powyższym zmianie ulega w rozdziale VI pkt 6.3.2 otrzymując nowe
brzmienie:
„6.3.2 w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy-
spełnienia warunków udziału w postępowaniu:
a)
wpis do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art. 9c ustawy o utrzymaniu czy-
stości i porządku w gminach, prowadzonego przez
Burmistrza Gminy Dobczyce,
b)
Wpis do rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce od-
padami (BDO) o której mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z
2020 r., poz. 793 ze zm.) w zakresie transportu odpadów,
c)
Wykaz usług – wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ - wykonanych, a w
przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmio-
tów, na rzecz, których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wyko-
nawcy;
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.”
Zmianie ulega w rozdziale XV pkt 2 otrzymując nowe brzmienie:
1. : Przed zawarciem umowy Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia Zamawiające-
mu następujących dokumentów:
wpis do rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpa-
dami (BDO) o której mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (t. j. Dz. U. z
2020 r., poz. 797 ze zm.) w zakresie transportu odpadów,
wpis do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art. 9c ustawy o utrzymaniu czy-
stości i porządku w gminach, prowadzonego przez Burmistrza Gminy Dobczyce.”
W dniu 14 października 2020r. zamawiający zmodyfikował treść ogłoszenia o zamówieniu w
następujący sposób:
VI.3)
Informacje dodatkowe:
W ogłoszeniu o zamówieniu nr 2020/S 185-446993 zmianie ulega:
a) sekcja III.1.1 i otrzymuje nowe brzmienie:
„Zdolność do prowadzenia działalności zawodowej, w tym wymogi związane z wpisem do
rejestru zawodowego lub handlowego
Wykaz i krótki opis warunków:
a) posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art. 9c ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce;
b) posiadają wpis do rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce
odpadami (BDO),
o której mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z
2020 r., poz. 797 ze zm.) w zakresie transportu odpadów”;
b) sekcja III.1.3 i otrzymuje nowe brzmienie:
„Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się doświadczeniem w
należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu – w przypadku świadczeń okresowych lub cią-
głych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowa-
dzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na
odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1 000 ton odpadów komunalnych od co najmniej
2 000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.
W przypadku Wykonawców realizujących usługę, która nie została jeszcze zakończona, ilość
odpadów komunalnych odebranych i zagospodarowanych od co najmniej 2 000 nieruchomo-
ści zamieszkałych (rozliczonych na dzień składania ofert) nie może być mniejsza niż 1 000
ton odpadów komunalnych.”;
Wyjaśnienia treści siwz z dnia 20 października 2020r.:
Pytanie numer 1
W związku ogłoszeniem przetargu nieograniczonego na "świadczenie usług odbioru i zago-
spodarowania odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach, na których za-
mieszkują mieszkańcy , nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe i innych
nieruchomościach wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe położonych na
terenie Gminy Dobczyce oraz pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych w Dobczycach” w terminie od 01.01.2021r. do 31.12.2021r" zwracam się z
pytaniem w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i do-
świadczenia tj, czy Zamawiający dopuszcza łączenie warunku polegającego na sumowaniu
referencji w zakresie odbierania i zagospodarowa
nia odpadów, a dokładniej w ilości ton.
Odpowiedź numer 1
W odpowiedzi na pytania (umieszczonej na stronie Zamawiającego w dniu 09.10.2020 –
Zamawiający wskazał następujące kryteria w kategorii wiedzy i doświadczenia:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się doświadczeniem w
należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu –w przypadku świadczeń okresowych lub cią-
głych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowa-
dzenia działalności jest krótszy –w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na od-
bieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych, od co najmniej
2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. W przypadku Wykonawców reali-
zujących usługę, która nie została jeszcze zakończona, ilość odpadów komunalnych odebra-
nych i zagospodarowanych od co najmniej 2000 nieruchomości zamieszkałych (rozliczonych
na dzień składania ofert) nie może być mniejsza niż 1000 ton odpadów komunalnych.
W związku z powyższym nie dopuszczalne jest sumowanie referencji w tym zakresie.
W dniu 6 listopada 2020r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 25 ust. 1 pkt 1
ustawy w pkt. 2 do złożenia
wpisu do działalności regulowanej zgodnie z art. 9c ustawy ucpg,
- wpisu do rejestru bazy BDO,
wykazu usług według załącznika nr 8.
W zakresie wezwania przystępujący złożył pismo z dnia 15 lipca 2019r. Marszałka Woje-
wództwa Małopolskiego potwierdzającego aktywność wpisu przystępującego o numerze
00140094, informację Burmistrza Gminy Dobczyce z dnia 21 lutego 2020r.o wpisie w tym
dniu pod numerem 24/2020 przystępującego do rejestru działalności regulowanej oraz wykaz
usług, w którym wskazał wykonanie usługi na rzecz Gminy Biskupice na odbiór i zagospoda-
rowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Biskupice w ilości 1137,379 Mg z ok 2700
nieruchomości o wartości 1 087 112,40zł. w okresie od 1 września 2019r. do 31 stycznia
2020r.
Jako potwierdzenie należytego wykonania usługi przystępujący załączył faktury VAT:
- nr 9/2019 z dnia 1
października 2020r. dotyczące umowy nr RID 272.4.2019 z 16 lipca
2019r. na 114,52 Mg odpadów, z prezentatą Urzędu Gminy Biskupice
10/2019 z dnia 16 października 2020r. dotyczące umowy nr RID.272.7.2019 z 1 sierpnia
2019r. na łączną ilość odpadów 129,699 Mg, z prezentatą Gminy Biskupice
11/2019 z dnia 4 grudnia 2019r. dotyczącą umowy nr RID.272.12.2019 z dnia 4 listopada
2019r. na łączną ilość odpadów 358, 74 Mg z prezentata Gminy Biskupice
14/2019 z dnia 30 grudnia 2019r. dotyczącą umowy nr RID.272.12.2019 z dnia 4 listopada
2019r. na łączną ilość odpadów 242,7 Mg – z prezentatą Gminy Biskupice
6/2020 z dnia 3 lutego 2020r. dotyczącą umowy nr RID.272.12.2019 z dnia 4 listopada
2019r. na łączną ilość odpadów 79,98 Mg – bez prezentaty, ale z oznaczeniem mechanizm
podzielonej płatności
3/2020 z dnia 3 lutego 2020r. dotyczącą umowy nr RID.272.12.2019 z dnia 4 listopada
2019r. na łączną ilość odpadów 199,4 Mg – z prezentatą Gminy Biskupice
Łączna ilość odebranych odpadów z wszystkich faktur to 1122,039 Mg.
W dniu 18 listopada 2020r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy posia-
da bazę magazynowo-transportową spełniająca wymagania par. 2 ust. 1 pkt 1 – 4 i 5 lit. a-d
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U.
z 2013r. poz. 122), czy posiada pojazdy spełniające wymagania określone w par. 3 pkt. 1
tegoż rozporządzenia i czy spełnia wymagania określone w par. 4 ust. 1-5 tegoż rozporzą-
dzenia.
Wykonawca w dniu 20 listopada 2020r. wyjaśnił:
par. 2 ust. 2 pkt. 1
Teren bazy magazynowo-
transportowej jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający
wstęp osobom nieupoważnionym (teren ogrodzony).
par. 2 ust. 2 pkt. 2
Miejs
ca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone przed emisją zanieczysz-
czeń do gruntu (teren wybetonowany).
par. 2 ust. 2 pkt. 3
Na terenie bazy jest wyznaczone miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpa-
dów komunalnych, które jest zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, jednak
odpady nie są magazynowanie selektywnie na terenie bazy.
par. 2 ust. 2 pkt. 4
Teren bazy magazynowo-
transportowej jest wyposażony w urządzenia zapewniające zago-
spodarowanie wód opadowych pochodzących z terenu bazy (studzienki, odstojniki).
par. 2 ust. 2 pkt. 5 lit. a
Baza magazynowo-
transportowa jest wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania
pojazdów.
par. 2 ust. 2 pkt. 5 lit. b
Na terenie bazy magazynowo-
transportowej znajduje się pomieszczenie socjalne dla pra-
cowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób.
par. 2 ust. 2 pkt. 5 lit. c Jak w pkt. 3
par. 2 ust. 2 pkt. 5 lit. d
Na terenie bazy nie następuje magazynowanie odpadów, w związku z tym nie jest potrzebna
legalizowana samochodowa waga najazdowa.
par. 3 pkt, 1
Stan pojazdów przystosowanych do odbioru odpadów komunalnych to dwa pojazdy przysto-
sowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, dwa pojazdy przystosowane do
odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także jeden pojazd do odbiera-
nia odpadów bez funkcji kompaktującej, pojazdy są wyposażone w wymagania techniczne
opisane w par. 5.
par. 4 pkt. 1
Urządzenia (pojazdy) są utrzymane we właściwym stanie technicznym i sanitarnym.
11) par. 4 pkt. 2
Po
jazdy i urządzenia są zabezpieczone przed niekontrolowanym wydostawaniem się na ze-
wnątrz odpadów podczas ich magazynowania, przeładunku, a także transportu.
par. 4 pkt. 3
Pojazdy i urządzenia są poddawane myciu i dezynfekcji z częstotliwością gwarantującą za-
pewnienie im właściwego stanu sanitarnego.
par. 4 pkt. 4
Posiadamy aktualne dokumenty potwierdzające wykonanie czynności, o których mo-
wa w par.
4 pkt. 3 niniejszego rozporządzenia.
par. 4 pkt. 5
Na koniec każdego dnia roboczego pojazdy są opróżniane z odpadów i są parkowane wy-
łącznie na terenie bazy magazynowo-transportowej
Z dowodów przedłożonych przez odwołującego do odwołania wynika, że z podglądu wniosku
w rejestrze BDO Działu VII Transportujący odpady dla miejsca prowadzenia działalności
Trąbki nr 451 wskazano kody odpadów, przy czym dla kodów odpadów rozpoczynających
się liczbą 20 wymieniono następujące kody: 20 01 01, 20 01 02, 20.01.08, 20 01 10, 20 01
Z wniosku o udostępnienie informacji publicznej wynika, że odwołujący zwrócił się w dniu 5
listopada 2020r. do Gminy Biskupice czy A. Z.
występował o wystawienie referencji bądź
innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług i w przypadku pozytywnej
odpowiedzi o udzielenie informa
cji ile, kiedy i jakie referencje (bądź inne dokumenty) zostały
wydane i udostępnienie treści tych referencji.
W dniu 18 listopada 2020r. Wójt Gminy Biskupice udostępnił informację publiczną, z której
wynika, że :
- na rzecz A. Z.
została wystawiona referencja z dnia 19 października 2020r. potwierdzająca
wykonanie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na podstawie umów:
1. RID.272.4.2020 z 16 lipca 2019 w ramach której odebrano 334,80 Mg z ok 2700 nieru-
chomości,
2. RID.272.5.2019
z 22 lipca 2019r. w ramach której odebrano łącznie 331,43 Mg.
umowę z A. Z. nr RID.272.7.2019 obowiązującą w okresie 1 sierpnia 2019- 30 września
2019r.
umowę z A. Z. nr RID.272.5.2019 obowiązującą w okresie 23 lipca 2019r – 31 lipca 2019r.
umowę z A. Z. nr RID.272.4.2019 obowiązującą w okresie 18 lipca 2019r. 30 września
2019r.
protokół z negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki 12 lipca 2019r. z
udziałem A. Z., zgodnie z którym umowa na odpady zmieszane zostanie zawarta na okres
18 lipca 2019 do 30 września 2019r. umowa na odpady segregowane pierwsza na okres 23
lipca 31 lipca 2019r. kolejna od 1 sierpnia 2019 do 30 września 2019r.
- formularz cenowy do umowy nr RID.272.12.2019 podpisany m. in. przez A. Z.,
- formularz cenowy do umowy nr RID.272.10.2019 podpisany m. in. przez A. Z.
umowę nr RIS.272.12.2019 z A. Z. obowiązującą w okresie 4 listopada 2019 31 stycznia
2020r.
protokół z negocjacji prowadzony w trybie zamówienia z wolnej ręki z dnia 29 października
2019r. z udziałem A. Z., z którego wynika, że strony negocjowały odbiór i zagospodarowanie
odpadów z terenu Gminy Biskupice w okresie 1 listopada 2019r. 31 stycznia 2020r.
- formularz cenowy podpisany p. A. Z.
jednak nie można ustalić do której umowy
- formularz cenowy podpisany p. A. Z.
jednak nie można ustalić do której umowy
aneks nr 1 do umowy RID.272.4.2019r. zmieniający wysokość wynagrodzenia A. Z.,
aneks nr 1 do umowy RID.272.7.2019 zmieniający wynagrodzenie A. Z.
aneks nr 2 do umowy nr RIS.272.4.2019 zmieniający wynagrodzenie A. Z.,
aneks nr 2 do umowy nr RID.272.7.2019 zmieniający wynagrodzenie A. Z.
- aneks nr
1 do umowy nr RID.272.12.2019 zmieniający wynagrodzenie A. Z.,
- formularz cenowy do tego aneksu
w dniu 4 listopada 2020r. odwołujący wystąpił do Wójta Gminy Biskupice z wnioskiem o
udostępnienie informacji o wszystkich umowach zawartych przez Gminę Biskupice wraz z
załącznikami do tych umów oraz wszystkich protokołów postępowania i załączników do tych
protokołów których przedmiot stanowiło świadczenie A. Z. usług polegających na odbiorze
lub transporcie lub zagospodarowaniu stałych odpadów komunalnych,
W dniu 2 grudnia 2020r. odwołujący wystąpił do Wójta Gminy Biskupice o przesłanie kom-
pletnej referencji, Wójt odpisał 4 grudnia 2020r. przekazując kompletną referencję, w której
poza umowami RID.272.4.2019 i RID.272.5.2019 referencj
a dotyczyła także umowy nr
RID.272.12.2019, z której w okresie 4 listopada 2019-31 stycznia 2020r. odebrano 901,16
Mg odpadów z ok. 2 700 nieruchomości i z treści wynika, że usługa była realizowana z nale-
żytą starannością.
w dniu 4 grudnia 2020r. Wójt Gminy Biskupice powiadomił o przedłużeniu terminu na udo-
stępnienie informacji publicznej, z wniosku z 20 listopada 2020r. do 15 stycznia 2021r.
- fotografie A-
K ukazują zabudowania jednorodzinne segmentowej oraz fotografie 1-39 uka-
zują miejsce prowadzenia działalności gospodarczej z zabudowaniami, pojazdami, hałdami
ziemi i piasku oraz kontenerami.
- w dniu 25
listopada 2020r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o niezwłoczną reali-
zację przesłania dokumentów złożonych do protokołu postępowania w formule elektronicznej
na adres pełnomocnika odwołującego,
w dniu 3 listopada 2020r. odwołujący złożył u Burmistrza Gminy Dobczyce wniosek o prze-
prowadzenie kontroli podmiotu wpisanego do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z wnioskiem o udostepnienie
informacji publicznej w stosunku do podmiotu A. Z.
, jeśli kontrola była prowadzona w ciągu
ostatnich dwóch lat o udostepnienie jej protokołów, a jeśli nie o jej przeprowadzenie z urzę-
du,
w dniu 5 listopada 2020r. odwołujący uzupełnił podanie o dalsze wnioski i przytoczenie no-
wych faktów i dowodów.
w dniu 17 listopada 2020r. zamawiający poinformował odwołującego, że nie prowadził kon-
troli u A. Z.,
- w dniu 25 listopada 202
0r. odwołujący wniósł o udzielenie mu informacji, co zamawiający
zrobił w przedmiocie wniosku o wszczęcie kontroli.
W dniu 27 listopada 2020r. zamawiający poinformował odwołującego, że z przyczyn tech-
nicznych z uwagi na dużą ilość żądanych dokumentów nie jest w stanie przekazać jej odwo-
łującemu i zaprosił do oględzin dokumentacji postępowania w dniu 30 listopada 2020r.
Dowody zamawiającego załączone do odpowiedzi na odwołanie:
wydruk z rejestru BDO Ministerstwa Ochrony Środowiska z dnia 22 grudnia 2020r. sporzą-
dzonego dla miejsca prowadzenia działalności Trąbki 451 na terenie Gminy Dobczyce wyni-
ka, że w tej dacie w poz. 145 ujawniony jest kod 20.01.21 lampy fluorescencyjne i inne od-
pady zawierające rtęć,
z zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli z dnia 27 listopada 2020r. wynika, że Bur-
mistrz Gminy i miasta Dobczyce pismem znak GPS.6232.83.2020.MAKR zawiadomił o za-
miarze wszczęcia kontroli w stosunku do ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. Trąbki
451, Wieliczka w zakresie spełniania wymagań określonych w art. 9d i 9 e ucpgf oraz w roz-
porządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013r. ,
posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów ko-
munalnych od właścicieli nieruchomości z terenu miasta i Gminy Dobczyce, posiadania wpi-
su do bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO) w za-
kresie transportu,
posiadania umowy z instalacją komunalną co do przetwarzania odpadów komunalnych,
zarządzenia z dnia 16 października nr 183/2020 Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce, za-
rządzenia z dnia 28 października 2020r. nr 190/2020, zarządzenia z dnia 12 listopada 2020r.
nr 197/2020, zarządzenia z dnia 4 grudnia 2020r. nr 207/2020 wynika, że od 19 października
do 13 grudnia 2020r. zamawiaj
ący w celu zapobiegania epidemii pracownicy zostaną przy-
dzieleni do bezpośrednich przełożonych na dwa uzupełniające się zespoły (osoby zastępują-
ce się w wykonywaniu obowiązków służbowych powinny cię znaleźć w dwóch różnych gru-
pach). Po przypisaniu pracowni
ka do zespołu nie ma możliwości przeniesienia go do alterna-
tywnej grupy. Zespoły pracują w systemie zmianowym I zmiana od 7:30 do 11:30 II od 12:00
do 16:00 pozostałe cztery godziny pracownik będzie wykonywał swoje obowiązki poza miej-
scem jej stałego wykonywania. Zespoły mają obowiązek dopilnowania, aby nie doszło mię-
dzy nimi do kontaktu. Każdy z zespołów pracuje na przypisaną mu zmianę przez cały tydzień
roboczy. W kolejnym tygodniu następuje zmiana.
Dowody przedłożone przez odwołującego do repliki:
- z informacji o odrzuceniu oferty ANBUD FUH A. Z.
z postępowania na przetwarzanie odpa-
dów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Wieliczka z
podziałem na Sektor I (zadania 1-4), Sektor II (zadania 5-8), oraz odpadów z PSZOK (zada-
nia 9-
11) wynika, że zamawiający w warunku określił, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy zapewnią, że usługi przetwarzania odpadów będą wykony-
wanie w instalacji odzysku, o której mowa w art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o od-
padach, a wykonawca posiada dla tej instalacji decyzję właściwego organu obejmująca ze-
zwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 16 01 03, 20 03 07, 20 01 23, 20 01 33, 20 01
34, 20 01 35, 20 01 36, zatem z dowodu tego wynika, że Gmina Wieliczka wskazała w wa-
runku, że decyzje muszą dotyczyć konkretnych kodów odpadów.
dowody z nagrania wideo nr 1. Mp4 i Trąbki 12.06.mp4 prezentuje widok z lotu ptaka
(prawdopodobnie drona) wygląd nieruchomości zaprezentowanych w materialne zdjęciowym
firmy zosta
ły wykonane w różnych datach.
Informacja o wyniku naboru z dnia 28 kwietnia 2011r. o zakończeniu procedury naboru na
stanowisko podinspektora ds. zamówień publicznych w Gminie Biskupice i profilu J. K. – Z. –
Izba postanowiła oddalić te dowody jako nie służące udowodnieniu okoliczności podniesio-
nych w zarzutach odwołania, a więc zbędne dla rozstrzygnięcia, a powołane jedynie dla
zwłoki.
Ocena materiału dowodowego zgromadzonego przez Izbę:
Izba ustaliła, że w zakresie warunków dotyczących posiadania uprawnień zamawiający żą-
dał, zgodnie z modyfikacją z dnia 9 października 2020r. posiadania wpisu do BDO w zakre-
sie transportu odpadów. Zamawiający w pkt. 3.2.1 w zakresie opisu obowiązków wykonaw-
cy, a więc zakresu jego świadczenia nie opisał przedmiotu zamówienia przez wskazanie ko-
dów odpadów, których odbioru wymaga. Zamawiający wskazał wprawdzie w dalszej części
opisu przedmiotu zamówienia jakie kody odpadów były zbierane w ostatnich dwóch latach na
terenie jego gminy i wśród tych odpadów w 2019 znajduje się kod odpadu 20 01 21, ale w
ocenie Izby sam fakt, że w 2019 do PSZOK trafił odpad o tym kodzie nie świadczy jeszcze,
że zamawiający na potrzeby warunku wymagał, aby również ten kod odpadu był wpisany w
rejestrze BDO na datę składania ofert. W ocenie Izby skoro zamawiający w warunku, a także
w opisie przedmiotu zamówienia nie sprecyzował kodów odpadów, które mają być odbierane
w ramach bieżącej usługi, to również nie może wymagać od wykonawców, aby wykazali się
każdy możliwym kodem odpadu, jaki mieści się pod rodzajami odpadów wskazanymi w pkt.
3.2.1. Zamawiający nie określił też jak należy traktować dane historyczne, w odniesieniu do
postawionego warunku. W ocenie Izby zatem z ustalonego stanu faktycznego niniejszej
sprawy nie sposób uznać za udowodnioną tezy odwołującego, że wykonawca powinien był w
ramach posiadanych uprawnień wykazać się wpisem do BDO w zakresie wszystkich wska-
zanych rodzajów odpadów odebranych historycznie w latach 2018 i 2019. Takiego postano-
wienia nie można wysnuć z postawionego warunku. Co więcej nawet dowód przedłożony
przez odwołującego dotyczący odrzucenia przystępującego w postępowaniu dla Gminy Wie-
liczka przeczy tezie odwołania, gdyż jak wynika z jego treści Gmina Wieliczka wprost w wa-
runku uprawnień zawodowych wskazała dla każdego z trzech rodzajów wymaganych upraw-
nień jakich konkretnych kodów będzie wymagać w ramach wykazywanych wpisów do odpo-
wiednich rejestrów czy wydawanych decyzji administracyjnych. Oczywiście Izba nie przeczy,
że racjonalnym byłoby, aby zamawiający badał zdolność wykonawcy do wykonania przed-
miotu zamówienia z uwzględnieniem minimalnego poziomu uprawnień niezbędnych dla pra-
widłowej realizacji przedmiotu zamówienia, tym samym nie można odmówić słuszności po-
stulatowi odwołującego, że co do zasady zamawiający powinien wymagać wpisu zezwalają-
cego na transport konkretnych kodów odpadów. Jednakże to, że Izba dostrzega tę słuszność
nie oznacza, że na tym etapie jest możliwe uwzględnienie argumentacji odwołującego, który
nie kwestionował postanowień siwz na etapie przed upływem terminu składania ofert, a na
datę wyrokowania stan faktyczny jest taki, że zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia
kodami i nie wskazał tych kodów w warunku, a tym samym nie może obecnie wychodzić po-
nad treść tego warunku i badać wpis pod kątem wymienionych w rejestrze o nr 00140094
kodów odpadów. Izba zatem fakt, że przystępujący w toku postępowania uzyskał wpis także
w zakresie kodu 20 01 21 uznała za nieistotny dla rozstrzygnięcia i dowód w tym zakresie
przedstawiony przez zamawi
ającego pominęła. W ocenie Izby zamawiający w postawionym
przez siebie warunku badał jedynie sam fakt posiadania wpisu do BDO i ten fakt przystępu-
jący wykazał pismem z 15 lipca 2019r. Marszałka Województwa Małopolskiego o aktywności
wpisu nr 00140094 i fak
t ten potwierdził odwołujący przedstawiając poświadczone notarialnie
wydruki z bazy BDO. Izba ustaliła zatem, że przystępujący wykazał warunek posiadania
uprawnień przez posiadanie wpisu do BDO.
Odnośnie warunku posiadania uprawnień w zakresie odbioru odpadów, to jak wynika z mo-
dyfikacji z dnia 9 października 2020r. zamawiający dopuszczał wykonawców posiadających
wpis do rejestru działalności regulowanej na terenie jego Gminy. Zamawiający wymagał w
tym zakresie przedstawienia dowodu na dokonanie tego wpisu
i przystępujący taki dowód
przedstawił tj. przedstawił informację Burmistrza Gminy Dobczyce o wpisie przystępującego
w dniu 21 lutego 2020r. pod nr 14/2020 do rejestru działalności regulowanej. Odwołujący nie
wykazał, że na datę składania ofert, czy też w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na datę wyrokowania ten wpis został uchylony lub zmieniony. Dlatego Izba usta-
liła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku posiadania uprawnień w zakresie odbioru
odpadów komunalnych. Izba zatem pominęła dowody przedstawione przez odwołującego tak
w zakresie składanych wniosków o wszczęcie kontroli, jak i dokumentacji zdjęciowej i filmo-
wej, a także dowodu przedstawionego przez zamawiającego w przedmiocie informacji o za-
miarze wszczęcia kontroli, gdyż na datę wyrokowania te zdarzenia nie doprowadziły do
wzruszenia decyzji administracyjnej o wpisie do rejestru działalności regulowanej.
W zakresie warunku doświadczenia zawodowego Izba ustaliła, co następuje w pierwotnej
treści warunku zamawiający wymagał wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu :
1 usługi na odbiór i zagospodarowanie odpadów
w ramach której odebrano co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych,
z co najmniej 2000 nieruchomości
w okresie co najmniej następujących kolejno po sobie 12 miesięcy
A dla usług wykonywanych poziomy 1000 ton i 2000 nieruchomości miały być osiągnięte w
maksymalnie 12 miesięcy – ten przypadek nie dotyczy przedmiotu sporu – przystępujący
wykazuje spełnienie warunku udziału doświadczeniem, którego wykonanie zostało zakoń-
czone przed upływem terminu składania ofert.
Nadto w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zama-
wiający nie dopuścił dzielenie doświadczenia pomiędzy wykonawców wspólnie się ubiegają-
cych i postawił wymóg, aby doświadczenie zawodowe było wykazane samodzielnie przez
jednego z wykonawców. Ten przypadek nie dotyczy w ocenie Izby przedmiotu sporu – przy-
stępujący jest wykonawcą samodzielnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie dopuścił też łączenia warunku udziału w ramach doświadczenia różnych
podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia. Również w ocenie Izby ten przypadek
nie dotyczy przedmiotu sporu, gdyż przystępujący wykazuje się doświadczeniem własnym,
zrealizowanym w całości przez siebie, a zatem nie zachodzi tu przypadek łączenia doświad-
czeń różnych podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia. Izba oceniła także, że
to postanowienie siwz referuje wyłącznie do doświadczenia zawodowego różnych podmio-
tów, a nie do samej usługi, czy stron umowy lub zamówienia, dlatego w ocenie Izby z tego
postanowienia można wywieść wyłącznie zakaz łączenia doświadczenia wykonawcy i pod-
miotu trzeciego udostępniającego zasoby lub łączenia doświadczenie podmiotów trzecich,
natomiast z tego postanowienia nie można wywieść zakazu wykazania się doświadczeniem
świadczonym przez wykonawcę na rzecz różnych instytucji zamawiających. Oczywiście pod
warunkiem, że takie doświadczenie będzie można uznać za jedną usługę, czyli w ocenie
Izby zamawiający dopuszczał możliwość powołania się na usługę realizowaną na podstawie
umowy zawartej z zamawiającym centralnym realizowaną na rzecz kilku np. gmin zamawia-
jących. Jednak taka sytuacja także pozostaje poza sporem, gdyż przystępujący wykazuje się
doświadczeniem na rzecz jednego zamawiającego. W dalszej kolejności zatem Izba ograni-
czy swoje ustalenia wyłącznie, co do wymagań zamawiającego dotyczących doświadczenie
w wykonaniu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Izba zauważyła, że w pierwotnym
brzmieniu warunku zamawiający bezspornie wymagał ciągłości w świadczeniu usługi – „w
okresie co najmniej kolejno następujących po sobie 12 miesięcy”. Słowo „kolejno” wskazuje
na zakaz wykazywania się doświadczeniem przerywanym.
Następnie w dniu 9 października 2020r. zamawiający zmodyfikował w odpowiedzi na pytanie
nr 2 warunek udziału wykreślając frazę „w okresie co najmniej kolejno następujących po so-
bie 12 miesięcy”, co w ocenie Izby pozwala na ustalenie, że w dacie 9 października 2020r.
zamawiający odstąpił albo od wymogu usługi realizowanej ciągle tj. w następujących po so-
bie miesiącach, albo podtrzymał wymóg realizowania usługi ciągle, ale rezygnując z wymogu
dotyczącego minimalnego okresu świadczenia usługi – 12 miesięcy.
W ocenie Izby w tym momencie postawiony warunek stał się niejednoznaczny i mógł być
dwojako interpretowany:
wykonawca może wykazać się 1 usługą na odbiór i zagospodarowanie odpadów ro-
zumianą jako usługa tożsama podmiotowo i przedmiotowo, ale bez konieczności za-
chowania ciągłości czasowej, bo usunięto wymóg kolejno następujących miesięcy,
wykonawca może wykazać się jedną usługą na odbiór i zagospodarowanie odpadów
rozumianą jako usługa tożsama przedmiotowo i podmiotowo, ale także tożsama cza-
sowo czyli świadczona w kolejno następujących po sobie miesiącach, ale dopusz-
cz
alne jest wykazanie krótszego niż 12 miesięczny termin świadczenia.
W dniu 20 października 2020r. wykonawca pytał, czy zamawiający dopuszcza łączenie wa-
runku polegające na sumowaniu referencji w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów,
a dokładnie w ilości tonażu i w odpowiedzi zamawiający przytoczył warunek w jego zmodyfi-
kowanym brzmieniu i wskazał, że nie dopuszcza sumowania referencji. Czyli na pytanie wy-
konawcy czy tonaż można sumować zamawiający odpowiedział, że nie. W ocenie Izby tę
odpowiedź należy zatem powiązać z wymogiem warunku 1 usługi. Izba uznała, że pomiędzy
stronami nie było sporne, że usługa musi wykazywać się tożsamością podmiotową i przed-
miotową, natomiast było sporne, czy musi wykazywać się tożsamością czasową. Tym sa-
mym analizując treść zmodyfikowanego dnia 9 października 2020r. warunku mamy opisaną
wyżej niejednoznaczność, a w odpowiedzi na pytanie zamawiający wprowadza kolejne poję-
cie, które nie jest zdefiniowane, ani nie występuje w warunku tj. pojęcie referencji, co rodzi
dalszą niejednoznaczność warunku, bo referencja nie zawsze musi być ściśle powiązana z
konkretną umową i może poświadczać wykonanie kilku umów na rzecz tego samego zama-
wiającego – co wykazał odwołujący przekazując informację z dnia 18 listopada 2020r. Wójt
Gminy
Biskupice udostępnił informację publiczną, z której wynika, że :
- na rzecz A. Z.
została wystawiona referencja z dnia 19 października 2020r. potwierdzająca
wykonanie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na podstawie umów:
1. RID
.272.4.2020 z 16 lipca 2019 w ramach której odebrano 334,80 Mg z ok 2700 nieru-
chomości,
2. RID.272.5.2019 z 22 lipca 2019r. w ramach której odebrano łącznie 331,43 Mg.
Uzupełnioną następnie informacją z dnia 4 grudnia 2020r., w której Wójt Gminy Biskupice
przekazał kompletną referencję, w której poza umowami RID.272.4.2019 i RID.272.5.2019
referencja dotyczyła także umowy nr RID.272.12.2019, z której w okresie 4 listopada 2019-
31 stycznia 2020r. odebrano 901,16 Mg odpadów z ok. 2 700 nieruchomości i z treści wyni-
ka, że usługa była realizowana z należytą starannością.
Tym samym przy udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 20 paź-
dziernika 2020r. zamawiający swoją odpowiedzią nie wykluczył możliwości wykazania się
jedną referencją dotyczącą kilku umów realizowanych na rzecz tego samego zamawiającego
o tożsamym przedmiocie, gdyż odczytując literalnie brzmienie odpowiedzi – zamawiający
zakazał jedynie sumowania referencji w celu uzyskania odpowiedniej ilości tonażu, ale nie
wypowiedział się, jak będzie oceniał sytuację wykonawcy, który uzyskał jedną referencję od
tego samego zamawiającego poświadczającą należyte wykonanie usługi realizowanej na
rzecz tego samego zamawiającego o tym samym przedmiocie, ale różnymi umowami i w
nienastępujących po sobie kolejno okresach.
Izba zatem ustaliła, że na podstawie siwz, jej modyfikacji oraz udzielonych odpowiedzi na
pytanie zamawiający postawił niejednoznaczny warunek w zakresie doświadczenia zawodo-
wego, który nie precyzował, czy zamawiający wymaga ciągłości czasowej w ramach jednej
usługi, czy też dopuszcza przerwy w świadczeniu usługi jak również zamawiający nie zaka-
zał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu usługi realizowanej kilku umowami dla któ-
rej wystawiono jedną referencję, a sam odwołujący dostarczył dowodu, że przystępujący nie
sumował referencji, ale realizował usługi odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz
Gminy Biskupice na podstawie czterech umów z których trzy realizowane były w następują-
cych po sobie miesiącach, a czwarta z miesięczną przerwą w stosunku do pozostałych
umów i dla trzech z tych umów Gmina Biskupice wystawiła jedną referencję z dnia 19 paź-
dziernika 2020r., z której wynika odbiór odpadów w ilościach 334,80 Mg, 331,43 Mg i 901,16
Mg, co daje łączną ilość 1567, 39 Mg, a więc spełnia wymóg co najmniej 1000 ton i dotyczy
2700 nieruchomości, co także spełnia minimalny wymóg 2000 nieruchomości zamieszkałych.
Referencja poświadcza należytą staranność wykonania i została wystawiona w dacie 19
października 2020r., a więc przed terminem składania ofert, który upływał w dniu 27 paź-
dziernika 2020r. Izba zatem na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustaliła,
że postawiony przez zamawiającego warunek mógł być interpretowany w sposób dopusz-
czający sumowanie umów realizowanych na rzecz tego samego zamawiającego i w tym sa-
mym przedmiocie, ale bez obowiązku zachowania ciągłości czasowej, jak również zamawia-
jący nie zakazał przedstawiania zbiorczej referencji, w konsekwencji zgromadzony materiał
dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że przystępujący mimo nie podania zamawia-
jącemu informacji o ilości umów realizowanych na rzecz Gminy Biskupice nie wprowadził w
błąd zamawiającego, co do spełniania warunku udziału, gdyż zamawiający nie zakazał do-
świadczenia realizowanego kilkoma umowami, a wymagał jednej usługi i nie zakazał przed-
stawiania usługi, w której wystąpiła przerwa w świadczeniu. Co więcej Izba zauważa, że z
przedstawionych zamawiającemu faktur zamawiający był w stanie ustalić, że wykazywane
mu tonaże były uzyskane w ramach kilku umów, świadczą o tym informacje zawarte na fak-
turach wskazujące wprost, że są to faktury wystawiane do konkretnej umowy, której numer
każdorazowo podano na fakturze. Tym samym, jeśli ilość umów stanowiłaby dla zamawiają-
cego przeszkodę dla uznania wykazania spełniania warunku, to ta informacja wbrew stano-
wisku odwołującego nie była ukryta przed zamawiającym, a wynikała z dokumentów przed-
stawionych przez przystępującego zamawiającemu.
Izba w tym miejscu odnosząc się do powołanych orzeczeń KIO 2352/19 i KIO 2018/19 wska-
zuje, że nie podważa stanowisk, co do konieczności ciągłości czasowej wyrażonych w tych
orzeczeniach, jak również w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie powołanego w orzecze-
niu KIO 2018/19, jednakże zauważa, że w stanie faktycznym bieżącej sprawy, o ile pierwot-
ne brzmienie warunku wprost wskazywało na konieczności zachowania ciągłości czasowej,
to po modyfikacji z dnia 9 października 2020r. warunek w tym zakresie stał się niejedno-
znaczny i dlatego ustalenia Izby w niniejszej sprawie dotyczą wyłącznie tego specyficznego
stanu faktycznego. Izba uznała za zbędne dla rozstrzygnięcia dowody z protokołów negocja-
cji, umów oraz formularzy cenowych, gdyż te same okoliczności mogły być ustalone na pod-
stawie faktur przedstawionych zamawiającemu oraz referencji z dnia 19 października 2020r.
i na tych dowodach Izba się oparła.
Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia zawodowego zamawia-
jący dopuścił przedstawienie referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez pod-
miot na rzecz
którego usługi były wykonywane, a w przypadku gdy z uzasadnionych przy-
czyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego przystępujący
niewątpliwie posiadał na datę składania ofert referencję z dnia 19 października 2020r., a
przedstawił faktury wystawione przez siebie, na których poza jedną zamawiający Gmina Bi-
skupice dokonał jedynie potwierdzenia wpływu faktury do niego. W ocenie Izby faktura może
być innym dokumentem, ale niewątpliwie jest wystawiona przez wykonawcę, a nie podmiot
na rzecz, którego wykonano usługę, a więc nie jest to dowód, który zamawiający wskazał w
siwz. Rację należy przyznać odwołującemu, że samo potwierdzenie wpływu nie zmienia fak-
t
ury w oświadczenie zamawiającego, do tego powinna wystąpić zapłata, albo adnotacja na
fakturze o jej przyjęciu. Takich dowodów w postępowaniu nie było.
Izba ustaliła, że odwołujący wystąpił do zamawiającego w dniu 25 listopada 2020r. o udo-
stępnienie dokumentacji postępowania – okoliczność nie sporna. Niesporne jest też, że w
dniu 26 i 27 listopada 2020r. dokumentacji zamawiający nie udostępnił, jak również to, że w
dniach 28-
29 listopada 2020r. przypadały sobota i niedziela dni ustawowo wolne od pracy.
Nie
sporne jest także to, że do udostępnienia dokumentacji doszło w dniu 30 listopada 2020r.
w siedzibie zamawiającego, a postępowanie było prowadzone w formule elektronicznej.
Sporne jest natomiast to czy tak ustalony stan faktyczny pozwala na przyjęcie, że do udo-
stępnienia doszło bezzwłocznie. Izba w tym zakresie wzięła pod uwagę, że z jednej strony
zamawiający działał w sytuacji epidemicznej i w niestandardowym rozkładzie czasu pracy i
zmienionej organizacji pracy
– co zostało wykazane zarządzeniami Burmistrza Dobczyc, jak i
odwołujący powinien mieć prawo do uzyskania dostępu do dokumentów w terminie umożli-
wiającym wnoszenie mu środków ochrony prawnej. Izba oceniła, że zamawiający mógł mieć
ograniczoną lub utrudnioną możliwość sporządzenia paczki dokumentacji elektronicznej do
przesłania odwołującemu, ilość dokumentów bowiem składających się na protokół postępo-
wania jest znaczna, a podział na zespoły pracujące w skróconych wymiarach czasowych w
siedzibie zamawiającego mógł utrudniać przygotowanie dokumentacji. Do udostępnienia
dokumentacji doszło w ciągu 3 dni roboczych, co w ocenie Izby nie może być uznane za
termin nadmierny. Zwłaszcza, że gro dowodów, które odwołującemu były niezbędne dla wy-
kazania postawionych zarzutów była dowodami pochodzącymi spoza postępowania o udzie-
lenie zamówienia.
Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy opisany w III 3 i 3a odwołania, a to z tego
względu, że Zamawiający nie kwestionuje tego, że u Przystępującego nie ma w BDO takiego
kodu, co do zasady. Wskazuje natomiast w ogóle na brak konieczności wykazywania kon-
kretnych kodów przy wpisie do BDO. W związku z tym istota sporu sprowadza się do tego
czy z postanowień siwz w zakresie warunku uprawnienia można i należy wywieść koniecz-
ność wykazania się wpisem odnośnie każdego kodu wskazanego w OPZ, czy też jak twierdzi
Zamawiający wystarczającej jest wykazanie się faktem posiadania wpisu. W ocenie Izba ta
przedstawiona istota sprawy nie wymaga szczegółowej analizy wniosku oraz decyzji wyda-
nych w odniesieniu do Przystępującego przez organ uprawniania do dokonywania wpisu w
BDO. Ponadto Odwołujący złożył wniosek dowodowy z dokumentów na okoliczność wyka-
zania tezy, że kod 20.01.21 nie mieści się w zakresie wpisu posiadanego przez Przystępują-
cego, a zaś Zamawiający również przedstawił swoje dowody zawarte w odpowiedzi na odwo-
łanie dotyczącej tej kwestii. Tym samym obie strony przedstawiły już dowody zmierzające do
wykazania przedstawionych przez nie tez i w ocenie Izby prowadzenie dalszych dowodów na
te same okoliczności mogłoby prowadzić do zwłoki w postępowaniu.
Izba postanowiła także nie dopuścić dowodów z dokumentów dotyczących rodzajów
pełnienia funkcji z panią J. K. – Z. w gminie Biskupice, gdyż przedmiotem odwołania nie jest
zamówienie publiczne realizowane przez Przystępującego we wcześniejszych okresach na
rzecz gminy Biskupice i sposób jego uzyskania w związku z powyższym, dowód ten nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek niedopuszczalności odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy wska
zując, iż dowody stanowiące załączniki do
odwołania są dokumentami, które mogą być powoływane przez stronę aż do zamknięcia
rozprawy, zatem ich ewentualne braki na etapie wnoszenia odwołania nie świadczą o
niekompletności tego dokumentu. W ocenie Izby równie dobrze z uwagi na brak prekluzji
dowodowej wykonawca mógłby nie wskazać środków dowodowych w odwołaniu, a
powoływać je dopiero na etapie rozprawy i w ocenie Izby nie istnieje podstawa prawna do
odrzucenia tak sporządzonego odwołania. Tym samym Izba nie dopatrzyła się okoliczności,
które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawna dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.2
SIWZ przez uznanie, że wykonawca A. Z. spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakre-
sie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wyrażającego się należytym wykonaniem
w okresie ostatnich 3 lat przed u
pływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi
polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych
od co najmniej 2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy
podczas gdy wykonawca A. Z. nie spe
łnia powyższego warunku, w szczególności bowiem
nie wykonał on w rzeczonym okresie jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodaro-
waniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych od co najmniej 2000 nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, a w konsekwencji oferta wykonawcy została uznana przez
zamawiającego za najkorzystniejszą, mimo faktu, iż nie wykazał on spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu, co świadczy o prowadzeniu przez zamawiającego postępowania w
sposób sprzeczny z regułami, jakie są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc w sposób za-
pewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
Zarzut nie potwierdził się. Izba ustaliła, że zamawiający w sposób niejednoznaczny (po mo-
dyfikacji z dnia 9 października 2020r.) sformułował warunek doświadczenia zawodowego,
który można odczytywać w ten sposób, że zamawiający dopuścił wykazanie jednej usługi
odbioru i zagospodarowania odpadów świadczonej w miesiącach nie następujących kolejno
po sobie, a więc dopuścił przerwy w ciągłości świadczenia. Jak również odpowiedzią na py-
tanie 1 z dnia 20 października 2020r. zamawiający zakazał jedynie sumowania referencji, nie
wypowiadając się w zakresie możliwego stanu faktycznego ujęcia w jednej referencji infor-
macji o stanie i jak
ości wykonania kilku umów. W konsekwencji nie można było uznać, że
wykazanie się doświadczeniem w ramach usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
świadczonej na takich samych warunkach dla tego samego zamawiającego nawet z czaso-
wą przerwą w świadczeniu nie mieści się w treści warunku sformułowanego przez zamawia-
jącego dnia 9 października 2020r. Nadto, że takie doświadczenie można wykazać, o ile jest
ujęte w jednej referencji, a nie zsumowane. Taka sytuacja faktyczna miała miejsce w odnie-
sieniu do doświadczenia przystępującego wykazał on doświadczenie na rzecz gminy Bisku-
pice polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów w ramach kilku umów o warto-
ściach tonażowych przekraczających wymagania zamawiającego i realizowanych z wyma-
ganej ilości nieruchomości, na co zamawiający Gmina Biskupice wystawił jedną referencje z
19 października 2020r. Nadto informacja o kilku umowach wynikała wprost z faktur przed-
stawionych zamawiającemu przez przystępującego, co powoduje, że nie można uznać, że
przystępujący zataił fakt iż swoje doświadczenie wywodzi z kilku umów. Tym samym w isto-
cie spór pomiędzy stronami sprowadzał do rozumienia warunku udziału w postępowaniu, a
nie do tego czy przystępujący podał zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. W
ocenie Izby do podani
a takich informacji nie doszło. W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy i oddaliła zarzut.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.1
lit. b) i e) SIWZ prz
ez uznanie, iż wykonawca A. Z. spełnia warunek udziału w postępowaniu
(zdublowany w dwóch literach SIWZ - o czym dalej szerzej) - w zakresie posiadania wpisu
do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach (a więc rejestru Bazy danych o
pro
duktach i opakowaniach oraz o gospodarce nieruchomościami [BDO], o której mowa w
ustawie o odpadach) w zakresie transportu odpadów
podczas gdy wykonawca A. Z.
nie spełnia powyższego warunku, w szczególności bowiem
nie posiada on w przedmiotowym re
jestrze wpisu w zakresie transportu odpadów niebez-
piecznych w postaci lamp flu
orescencyjnych i innych odpadów zawierających rtęć (kod 20 01
21*), które to odpady jako odpady niebezpieczne mają być odbierane w ramach zamówienia
(vide rozdział V pkt 3.20 pkt 2 ppkt 6 w zw. z pkt 3.20 pkt 7 lit. b tiret szósty SIWZ). W konse-
kwencji więc oferta wykonawcy została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą,
mimo faktu, iż nie wykazał on spełnienia rzeczonego warunku udziału w postępowaniu, co
świadczy o prowadzeniu przez zamawiającego postępowania w sposób sprzeczny z reguła-
mi, jakie są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby w warunku udziału w zakresie upraw-
nień do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie transportu odpadów zamawiający
nie wymagał wykazania się wpisem do BDO dla wskazanych w warunku konkretnych kodów
odpadów. Również tych konkretnych kodów odpadów nie podał w opisie przedmiotu zamó-
wienia, a pojawiają się one jedynie jako dane historyczne, co do których zamawiający nie
zawarł postanowień, że dane te powinny być brane pod uwagę przy wykazywaniu się wyma-
ganymi uprawnieniami. Zamawiający wymagał posiadania wpisu do BDO, przystępujący tym
wpisem się wykazał. W ocenie Izby nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 7
ust. 1 ustawy.
Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 7ust. 1 ustawy w zw. z rozdziałem
V pkt 5.2.1 lit. a) SIWZ sp
rowadzające się do tego, że nie nastąpiło - w sytuacji podniesienia
przez uczestnika
postępowania w jego toku uzasadnionych i udokumentowanych zastrzeżeń
- sprawdzenie przez
zamawiającego, czy Pan A. Z. w sposób zasadny posiada wpis do reje-
stru dz
iałalności regulowanej (zgodnie z art. 9c ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku
w gminach), podczas gdy rejestr ten jest prowadzony przez organ
zamawiającego - tj. Bur-
mistrza Gminy i Miasta Dobczyce, a wpis do tego Rejestru stanowi
warunek udziału w po-
stępowaniu podczas gdy zasada równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępo-
wania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji wymaga, aby zamawiający -
którego kierownik (osoba odpowiedzialna za prowadzenie postępowania), tj. Burmistrz (który
prowadzi również rejestr, do którego wpis stanowi warunek udziału w postępowaniu) - w sy-
tuacji otrzymania odpowiednio udokumentowanych zastrzeżeń, dokonał sprawdzenia zasad-
ności dokonania wpisu do rejestru przed wyborem takiej oferty;
Zarzut nie potwi
erdził się. Istota zarzutu sprowadza się do tego, że przystępujący wprowadził
w błąd organ administracyjny dokonujący wpisu do rejestru działalności regulowanej, co do
tego, że posiadane przez niego bazy magazynowo- transportowe spełniają wymogi §2 ust. 2
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U.
z 2013 r., poz. 122). Dysponowanie spełniającą wymogi ww. rozporządzenia bazą
magazynowo
–transportową jest zgodnie z art. 9d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2017 r. poz. 1289) jednym z warunków
koniecznych dla pozytywnego rozpoznania wniosku o wpis do rejestru działalności
regulowanej. Zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy Izba jest właściwa do rozpoznania odwołań
wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiaj
ącego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności
do której był zobowiązany na podstawie ustawy. Tym samym Izba jest władna rozpoznawać
tylko takie odwołania, które dotyczą zamawiającego obowiązanego do stosowania ustawy, a
ni
e działającego w innym charakterze, w tym przypadku jako organ administracji
samorządowej upoważniony z mocy ustawy UCPG do wydawania decyzji administracyjnych
o wpisie do rejestru działalności regulowanej. Izba nie ma prawa podważać, ani badać
prawidłowości i legalności dokonanego wpisu, gdyż jest to czynność nie podejmowana w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby Izba przystąpiła do
rozpoznawania zasadności zarzutów odwołującego i prowadziła ustalenia, co do
prawdziwości oświadczeń przystępującego składanych przed organem administracyjnym, to
przekroczyłaby w rażący sposób zakres swojej kognicji i naruszyła zasadę zaufania
obywatela do organów władzy publicznej. Gdyby kompetencje organów wzajemnie się
przenikały i pozwalały na zmianę lub uchylanie decyzji administracyjnych poza tokiem
instancji, to prowadziłoby to do powstania niepewności prawa i chaosu w sferze w tym
przypadku działalności gospodarczej reglamentowanej. Doktryna prawa administracyjnego
wypracowała zasadę domniemania prawidłowości decyzji administracyjnej. Zasada ta
została przyjęta w orzecznictwie tak Naczelnego Sądu Administracyjnego jak i Sądu
Najwyższego przykładowo można powołać następującego wyroki :
- wyrok z 20 lipca 1981r. SA 1478/81 (OSA 1981 nr 2 poz. 72), gdzie N
SA stwierdził, że
każda decyzja ostateczna korzysta z domniemania prawidłowości, a zatem organ, który
wydał wadliwą decyzję uprawniającą, jest tą decyzją związany do czasu jej zmiany w sposób
przewidziany prawem” – podobnie NSA w wyroku z dnia 14 sierpnia 1987r. IV SA 393/87,
zaś
- w wyroku z dnia 17 grudnia 1993r. SN w sprawie sygn.. akt III ARN 50/93 (niepubl.)
wskazał, że zgodnie z art. 16 § 1 kpa decyzje od których nie służy odwołanie w
administracyjnym toku instancji są ostateczne, a ich uchylenie lub zmiana, stwierdzenie
nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach
przewidzianych w Kodeksie. Z tego przepisu oraz reguł dotyczących postepowań o uchyleniu
bądź stwierdzeniu nieważności decyzji ostatecznych wynika, że korzystają one z
domniemania ich prawidłowości i zgodności z prawem.
Jedynym wymogiem związanym z bazą magazynowo-transportową jest wymóg posiadania
niezbędnych uprawnień, a więc wpisu do rejestru działalności regulowanej. Przystępujący
przedstawił dowód uzyskania tego wpisu, a odwołujący nie wykazał, że wpis ten został
uchylony, zmieniony lub przystępujący został wykreślony z tego rejestru, ani nawet, że
wszczęto postępowanie administracyjne zmierzające do zmiany tego wpisu. Tym samym
fakt, że w ocenie odwołującego bazy posiadane przez przystępującego nie uprawniały do
wpisu do rejestru działalności gospodarczej, nie pozwala Izbie podważać legalności
dokonanego wpisu, gdyż nie mieści się to granicach kognicji Izby. Fakt, że zamawiający jest
jednocześnie organem dokonującym wpisu do rejestru działalności regulowanej nie zmienia
tej oceny, gdyż Izba nie kontroluje działalności zamawiającego w innych sferach publicznych
niż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut
nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż okoliczność podnoszona przez odwołującego nie
dotyczy wymagań postawionych przez zamawiającego w związku z prowadzonym
postępowaniem o udzielenie zamówienia, ale czynności zamawiającego jako organu
administracyjnego wydającego decyzję o wpisie do rejestru działalności regulowanej.
Z tego też względu Izba oddaliła żądanie nakazania zamawiającemu podjęcia działań urze-
czywistniających zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konku-
rencji sprowadzające się do przeprowadzenia przed ponownym wyborem oferty najkorzyst-
niejszej kontroli przez wyznaczonych pracowników Urzędu Gminy i Miasta Dobczyce (posia-
dających upoważnienie Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce do przeprowadzenia kontroli) w
przedsiębiorstwie A. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ANBUD Firma
Usługowo-Handlowa A. Z. nr rej. BDO: 000140094 w zakresie spełniania przez podmiot wpi-
sany do rejestru działalności regulowanej wymagań, jakie winien spełniać przedsiębiorca
wykonujący działalność polegającą na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieru-
chomości, o których mowa w art. 9d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439) oraz w rozporządzeniu Mini-
st
ra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) -
a to na podstawie art. 9u w związku z art. 9d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439) w związku z art.
43 ust. 7 i art. 48 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1292 z późn. zm.). Izba nie może bowiem sama nie będąc organem nadzorczym
zwierzchnim wobec organu administracji uprawnionego do przeprowadzenia kontroli doko-
nywać czynności władczych przymuszających ten organ do określonego zachowania. Izba
wykonuje czynność kontrolne jednakże wyłącznie w ramach oceny instancyjnej działalności
kontrolnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydając opinie wobec zastrzeżeń zama-
wiających do wyniku kontroli Prezesa UZP. Z tych względów Izba uznała żądanie za nieza-
sadne.
Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust.
3 ustawy w zw. z art. 182 ust 1 pkt 1ustawy
w z w. z rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 1) i pkt 3 ppkt
1) SIWZ przez umożliwienie odwołującemu sposobności zapoznania się z dokumentacją
postępowania (w tym protokołem z niego wraz z załącznikami) dopiero w dniu 30 listopada
2020 r., pomimo tego, iż odwołujący złożył wniosek już w dniu 25 listopada (tj. w dniu wyboru
oferty najkorzystniejszej), jak i przez brak przekazania tych dokumentów w formie elektro-
nicznej podczas gdy
nie było żadnych przeszkód, aby przekazać te dokumenty (które stano-
wią wszak podstawę do oceny działań podjętych w postępowaniu przez zamawiającego, jak i
stanowią podstawę do wniesienia odwołania) już w dniu przekazania prośby przez odwołują-
cego (25 listopad, ewentualnie w dniu 26 listopada) i to w formie elektronicznej, to jest w
formie w jakiej prowadzone było postępowanie, co jednoznacznie świadczy o tym, że postę-
powanie
było prowadzone w sposób, który narusza zasady równego traktowania wykonaw-
ców i zachowanie uczciwej konkurencji, w sposób mający ograniczyć możliwość wniesienia
przez
odwołującego odwołania w niniejszej sprawie, wpływając również na możliwość do-
strzeżenia przez odwołującego wszystkich nieprawidłowości w zakresie oferty wykonawcy
Zarzut w ocenie I
zby nie potwierdził się. Izba uznała, że udostępnienie dokumentacji postę-
powania, nawet prowadzonego w formule elektronicznej, nie oznacza że nie jest potrzebny
czas, choćby na sporządzenie kopii elektronicznej tej dokumentacji, jej uporządkowanie,
gdyż dokumentacja od różnych wykonawców wpływa w różnych momentach postępowania i
jej pogrupowanie i uporządkowanie dla czytelności informacji często jest potrzebne, co Izba
ma możliwość obserwować w dokumentacji elektronicznej nadsyłanej Izbie w ramach postę-
powa
ń odwoławczych. Udostępnienie dokumentacji odwołującemu nastąpiło w terminie 3 dni
roboczych, co w ocenie Izby nie można uznać za zwłokę. Izba stwierdza, że przepis art. 96
ust. 3 ustawy nie zakreśla terminu w jakim zamawiający obowiązany jest udostępnić doku-
mentację, dopiero z aktu wykonawczego wynika, że to udostępnienie ma nastąpić nie-
zwłocznie. Niezwłocznie oznacza bez zbędnej zwłoki, a więc w ocenie Izby w sytuacji, gdy
zamawiający wykazał zmiany w organizacji pracy i w rozkładzie czasu pracy, w ocenie Izby
dostatecznie wykazał, że udostępnienie nastąpiło w normalnym terminie jaki wynikał z moż-
liwości zamawiającego. W konsekwencji zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba wzięła
także pod uwagę, że udostępnienie nastąpiło w połowie terminu na wniesienie odwołania i to
w tej połowie, w której także prace nad odwołaniem po stronie odwołującego doznawały
zwolnienia z uwagi na przypadające w tym okresie dni wolne od prawy, które w drugiej poło-
wie terminu na wniesienie odwołania już nie występowały. Ustawa nie uzależnia biegu termi-
nu na wniesienie odwołania i nie przewiduje możliwości jego przedłożenia w zależności od
tego, czy zamawiający w ogóle udostępnił dokumentację, ani od tego kiedy ją udostępnił.
Mając to wszystko na uwadze Izba oddaliła zarzut jako niezasadny.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy w z w. z rozdziałem V
pkt 5.2.2 SIWZ przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu, mimo,
iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunki udziału w po-
stępowaniu (oświadczenie JEDZ), a następnie gdy oświadczył, że odebrał i zagospodarował
odpady w ilości ponad 1.000 ton w ramach jednej usługi, która to usługa miałaby być świad-
czona od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r., co było podstawą uznania przez zama-
wiającego, że wykonawca spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ, a
w konsekwencji dokonania wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej Wykonawca A.
Z.
mimo bowiem pełnej świadomości faktu, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
(nie wykonał on wszak jednej usługi wymaganej w Specyfikacji, tj. w zakresie odbioru i zago-
spodarowania co najmniej 1.000 ton od
padów, ale kilka rozdzielonych w czasie usług, w ra-
mach których żadna z nich nie pozwala na spełnienie wymogu ilościowego 1.000 ton odpa-
dów, jak i mimo uzyskania odpowiedzi od zamawiającego na zadane przez siebie pytanie z
której wynikało, że nie można sumować ilości odpadów), zdecydował się na złożenie
oświadczenia, już na etapie składania dokumentu JEDZ, że spełnia warunki udziału w po-
stępowaniu (a więc i też wskazany w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ), a następnie będąc wzy-
wanym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
po raz drugi zdecydował się na oświadczenie niepraw-
dy -
przez przedłożenie załącznika nr 8, w którym wykonawca oświadczył, że odebrał i zago-
spodarował ponad 1.000 odpadów w ramach realizacji jednej usługi, jednocześnie podając
nieprawdę jakoby taka usługa miałaby być świadczona od dnia 1 września 2019 r. do dnia 31
stycznia 2020 r
. Na podstawie tych oświadczeń zamawiający uznał, że wykonawca spełnia
warunki i uznał jego ofertę za najkorzystniejszą
i
Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w z w. z
rozdziałem V pkt 5.2.2 SIWZ przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postę-
powaniu
, mimo iż wykonawca ten przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa in-
formacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez niego w
postępowaniu przez podanie informacji, że po pierwsze spełnia
on warunki udziału w postępowaniu (JEDZ), a następnie gdy oświadczył, że odebrał on i za-
gospodarował odpady w ilości ponad 1.000 ton w ramach jednej usługi, która to usługa mia-
łaby być świadczona od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.
Izba rozpoznała zarzuty łącznie i oba oddaliła, wskazując, że przekonanie odwołującego o
złożeniu informacji wprowadzającej w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowa-
niu w zakresie doświadczenia zawodowego, było wynikiem jednego z możliwych sposobów
odczytania warunku doświadczenia zawodowego, czyli przyjęcia, iż mimo wykreślenia całe-
go sformułowania „w okresie co najmniej kolejno następujących po sobie 12 miesięcy” w
rzeczywistości zamawiający wyłączył jedynie wymóg wykazania się świadczeniem usługi
przez 12 miesięcy, a nie zrezygnował z ciągłego wykonania usługi. Jak już Izba wywodziła
powyżej jest to jeden z możliwych sposobów odczytywania niejednoznacznego po dniu 9
października 2020r., jednakże jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Izby w sytuacji niejed-
noznaczności postanowień siwz, nie można ich interpretować na niekorzyść wykonawcy,
który z tej niejednoznaczności skorzystał. Tak też ma się sytuacja w niniejszym postępowa-
nia, kiedy to z chwila ustalenia, że warunek był niejednoznaczny odpadła możliwość przypi-
sania przystępującemu zarzutu podania informacji wprowadzającej w błąd. Nadto jak już
zwracała uwagę Izba w ocenie Izby przystępujący nie ukrył faktu, że swoje doświadczenie
wywodzi z kilku umów, bo wynikało to wprost z wystawionych przez niego faktur, gdzie na
każdej w tytule świadczenia podawano do której umowy się odnosi i te numery umów były
różne, a nadto były podane daty ich zawarcia. Tym samym w ocenie Izby zamawiający wie-
dział z tych dowodów, że wykazywana mu usługa jest usługą realizować w ramach kilku
umów, co oznacza, że nie mógł zostać wprowadzony w błąd. Dla brak możliwości zastoso-
wania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy wystarczy
wykazać, że jedna z przesłanek dopusz-
czalności zastosowania tych przepisów nie zaistniała, aby zamawiający nie mógł wykluczyć
wykonawcy. Tą wspólną zdaniem Izby przesłanką jest istnienie informacji wprowadzającej w
błąd nie zależnie od tego, że w art. 24 uat. 1 pkt 16 mowa jest o wprowadzeniu zamawiają-
cego w błąd przy przedstawianiu informacji, a w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy o przedstawieniu
informacji wprowadzającej w błąd. Różnice te mają charakter stylistyczny, a nie merytorycz-
ny. Skoro jak wynika z us
taleń Izby nie doszło do przedstawienia informacji wprowadzającej
w błąd, to oba te przepisy nie mogły być przez zamawiającego zastosowane w odniesieniu
do przystępującego, w konsekwencji należało uznać, że zamawiający nie dopuścił się zanie-
chania zastosow
ania tych przepisów ustawy.
Zarzut ewentualny art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit b) i lit. e)
SIWZ przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu, mimo iż wyko-
nawca
ten przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w
postępowaniu wykonawca oświadczył bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
w tym także i wskazane w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. b) i e) SIWZ (co jak już zostało wzmian-
kowane wyżej stanowi jeden i ten sam, zdublowany, warunek), podczas gdy, jak wynika z
dowodów, jakie Odwołujący dołącza do odwołania, wykonawca nie posiada wpisu w zakresie
transportu odpadów niebezpiecznych o kodzie 20 01 21* (odpadów, jakie mają być odbiera-
ne przez wykonawców w ramach przedmiotowego zadania). W konsekwencji doszło do tego,
że wykonawca przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd (informacje
nieprawdziwe), że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym, że posiada wpis do
ww. rejestru w wymaganym zakresie. Po drugie na podstawie oświadczenia nastąpił wybór
oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej - a po trzecie - wykonawca
działał w tym zakresie
przynajmniej niedbale (jeżeli nie lekkomyślnie) - gdyby działał z należytą starannością
oświadczenia takiego by nie złożył.
Zarzut nie potwierdził się. Jak ustaliła Izba zamawiający nie odesłał w warunku do danych
historycznych tj. kodów odpadów odebranych w latach 2018 i 2019, a sam przedmiot bieżą-
cego zamówienia opisał bez wskazania kodów odpadów jakie zamierza odbierać w tym za-
mówieniu. Nadto sam odwołujący przedstawił dowód, że Gmina Wieliczka zdecydowała się
na odrzucenie przystępującego w sytuacji, gdy sama wprost do warunku wpisała kody, dla
których wymagała posiadania uprawnień. Zatem wobec braku wymogu w siwz wykazania się
wpisem w BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 20 01 21 nie można uznać, że
przedstawienie dowodu na istnienie wpisu do BDO nie obejmującego wpisu zezwalającego
na odbiór tego kodu odpadu jest informacją wprowadzającą w błąd. Informacja ta nie była
wymagana przez zamawiającego, zatem jej nie podanie nie może być uznane za wprowa-
dzenie zamawiającego w błąd. Z tego względu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez za-
mawiającego zarzucanych mu przepisów ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z rozdziałem V
5.2.1 lit. b) i lit. e) SIWZ w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wyko-
nawcy
z udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania aktualnego wpisu do rejestru, o którym mowa
w art. 49 ustawy o odpadach w zakresie odpadów niebezpiecznych o kodzie 20 01 21*
podczas gdy w sytuacji, gdy wykonawca
nie posiada wpisu do rejestru na dzień składania
ofert -
nie sposób uznać, aby był on w stanie wykazać spełnienie rzeczonego warunku, także
w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
. Prowadzi to do wniosku o zasadności wy-
kluczenia wykonawcy
już na tym etapie, bez potrzeby stosowania art. 26 ust. 3 ustawy, a
więc wzywania go do uzupełnienia w tym zakresie dokumentów;
Zarzut nie potwierdził się. Izba w tym zakresie podtrzymuje w całości argumentację podaną
w uzasadnieniu rozstrzygnięcia zarzutu drugiego i poprzedzającego. W ocenie Izby warunek
musi być wykładany ściśle z jego literalnym brzmieniem, a możliwość sięgania przy sposobie
odczytywania warunku do innych postanowień siwz musi być czyniona z dużą ostrożnością,
aby nie naruszyć zasady proporcjonalności warunku i wymogu ustalenia warunku na mini-
malnym poziomie pozwalającym zagwarantować wykonanie zamówienia należytej jakości.
Jak już Izba wskazywała w ustaleniach stanu faktycznego, odwołujący oczekiwałby, aby wa-
runek badał zdolność wykonawcy na poziomie każdego odebranego w przeszłości kodu od-
padu, jednak problemem pozostaje, że wówczas konieczne byłoby ustalenie, jaki jest mini-
malny poziom zdolności wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji, gdy odpad w 2018 nie wystąpił w
ogóle, a w 2019 wystąpił w niewielkiej ilości. Jednakże są to ewentualne rozważania, które
można byłoby prowadzić na etapie przed upływem terminu składania ofert. Obecnie odczy-
tywanie warunku przez uzupełnienie go o treści w nim niezawarte mogłoby naruszać zasadę
przejrzystości postępowania. Mając to na uwadze Izba oddaliła zarzut jako niezasadny.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.1
lit. b) i lit. e) SIWZ przez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedstawienia dowodu po-
siad
ania wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach potwierdzającego,
że wykonawca w dniu składania ofert spełniał warunek, o którym mowa w rozdziale V pkt
5.2.1 lit. b) i lit. e) SIWZ, a więc że na dzień składania ofert posiadał wpis do ww. rejestru w
zakresie transportu odpadów jakie mają być wywożone w ramach postępowania, a więc też i
odpadu niebezpiecznego o kodzie 20 01 21*
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału
w postepowaniu w zakres
ie wymaganych uprawnień zawodowych, tym samym brak było
podstaw do uznania, że istnieje potrzeba dokonywania poprawny, uzupełnienia, złożenia czy
wyjaśnienia złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Z tego względu zarzut
należało oddalić.
Zar
zut naruszenia przez zamawiającego art 26 ust. 3 ustawy w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.2
SIWZ przez zaniechanie wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów, z których wy-
nikałoby, że spełnił on ww. warunek udziału w postępowaniu.
Zarzut częściowo jest zasadny. Izba ustaliła, że dla przystępującego przed upływem terminu
składania ofert zamawiający gmina Biskupice wystawiła referencję dotyczącą doświadcze-
nia, na które przystępujący się powołuje. Natomiast przystępujący przedstawił inne doku-
menty nie wystawion
e przez podmiot na rzecz którego wykonywana była usługa, a nie wyka-
zał przyczyn o obiektywnym charakterze dla których nie mógł przedstawić referencji. Tym
samym rację należy przyznać odwołującemu, że zamawiający powinien był ocenić faktury
jako oświadczenia własne wykonawcy i wezwać do wyjaśnienia przyczyn niemożności
przedstawienia referencji czy innych dokumentów pochodzących z Gminy Biskupice, czego
zamawiający nie uczynił Izba oczywiście dopuszcza możliwość wykazywania należytego
wykonania usługi także fakturą, ale jej znaczenie musi być zanalizowane w świetle wymagań
zamawiającego i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), czyli może być zło-
żona faktura, nawet jeszcze nieopłacona przez zamawiającego – wówczas trzeba ocenić ją
jako oświadczenie własne wykonawcy i powinno być powiązane z wyjaśnieniem przyczyn
braku możliwości przedstawienia dokumentu poświadczającego należyte wykonanie pocho-
dzącego od zamawiającego dla którego wykonano usługę, może być faktura na której za-
mawiający poczynił adnotację „akceptuję”, „zapłacono”, czy „przyjęto do zapłaty” lub inne.
Wówczas te właśnie adnotacje wyrażają stan świadomości zamawiającego co do należytego
wykonania zamówienia, skoro wyraża wolę zapłaty, znaczy, że uznaje, że wykonano usługę
na poziomie dosta
teczny uprawniającym do wynagrodzenia. W ocenie Izby taka faktura bę-
dzie zawierała oświadczenie aprobujące jakość świadczeń podmiotu na rzecz, którego wy-
konano usługę i nie wymaga wyjaśnienia przyczyn jej przedstawienia i wówczas może być
traktowana jako i
nny dokument równoważny referencji. Jednak tutaj sytuacja była taka, że
Gmina Biskupice wystawiła referencję z dnia 19 października 2020r., a przystępujący złożył
zamawiającemu oświadczenie własne nie wyjaśniając jego przyczyn. W ocenie Izby taka
sytuacja
powinna skłonić zamawiającego do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy i do wezwa-
nia do wyjaśnienia powodów przedstawienia faktury i ewentualnego uzupełniania o doku-
ment pochodzący od podmiotu na rzecz, którego realizowano usługę, gdyby wyjaśnienia nie
wskazy
wały na obiektywne przyczyny niemożności przedstawienia referencji. Jednak Izba z
mocy art. 191 ust. 2 ustawy bierze pod uwagę stan istniejący na datę wyrokowania. W tej
dacie zamawiający posiada już dokument referencji z dnia 19 października 2020r. potwier-
dzający należytego wykonanie usługi. W tym stanie rzeczy stwierdzone naruszenie nie może
mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, co z mocy art. 192 ust. 2 ustawy skutkuje
oddalenie zarzutu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 usta-
wy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Pre-
zesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Preze-
sa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wyso-
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu od-
woławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego
kosztami wpisu w kwocie 15
000zł., który w całości zaliczono na poczet kosztów postępowa-
nia odwoławczego, jak również nakazując odwołującemu zwrot kwoty 2 460zł. poniesionej z
tytułu zastępstwa prawnego.
Przewodniczący:………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"