KIO 3212/20 WYROK dnia 23 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3212/20 

WYROK 

z dnia 23 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

Protokolant: Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  grud

nia  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-

223 Linia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Wejherowo  

przy  udziale  wykonawcy  Kruszywo  sp.  z  o.o.,  ul.  Długa  4B,  84-223  Linia 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 
3212/20 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2.    kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Produkcja  i  Eksploatacja  Kruszywa 

„F.” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Produkcja  i 
Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia tytułem wpisu 
od odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawcy Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F., T. F. 

Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia na rzecz Zamawiającego: Gminy Wejherowo kwotę 3 900 zł 
00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  dziewięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 
postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu  kosztów  dojazdu  na  rozprawę, 

noclegu i 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:……………………………..  

Sygn. akt: KIO 3212/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Wejherowo  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa drogi gminnej 
nr  129167G  ul.  Jana  Pawła  II  w  Gościcinie  -  etap  II,  numer  referencyjny 

RZPiFZ.271.89.2020.MW. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  dokonane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z 

dnia 4 grudnia 2020 r. po numerem 604813-N-2020.  

W  dniu  30  listopada  2020  r.  Zamawiający  poinformował  Wykonawców  w  drodze 

wiadomości mailowej o rozstrzygnięciu Postępowania i wyborze najkorzystniejszej oferty. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący:  Produkcja  i 

Eksploatacja  Kruszywa  „F,”  s.c.  M.  F.,  T.  F.  Niepoczołowice  3a,  84-223  Linia  wniósł 
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty w 
dniu  30  listopada  2020  r.  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

przeprowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  zadanie  pn. 

„Budowa  drogi 

gminnej nr 129167G ul. Jana Pawła II w Gościcinie - etap II” RZPiFZ.271.89.2020. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 90 

ust. 3 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kruszywo sp. z o.o., ul. Długa 4B, 

223 Linia zawierającej rażąco niską cenę, 

art.  89  ust.  1  pkt  3  i  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  niezapewnienie 

zachowania  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  i  udzielenie  zamówienia  Wykonawcy 
wybranemu  niezgodnie  z  przepisami  Pzp,  które  to  naruszenia  spowodowały  wybór  oferty 
wykonawcy Kruszywo sp. z o.o. z siedzibą w Linie (84-223) jako najkorzystniejszej, podczas 
gdy winna ona podlegać odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

odrzucenie  oferty  Kruszywo  sp.  z  o.o.,  ul.  Długa  4B,  84-223  Linia  jako  z 

rażąco niską ceną; 

dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  dokonując  szacowania  wartości  udzielanego 

zamówienia, ustalił jego wartość na kwotę 3.200.000,00 zł. 

Zwrócił  uwagę,  że  oferta  złożona  przez  Kruszywo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Linie 

znacząco odbiega zarówno od szacowania wartości dokonanego przez Zamawiającego jak i 
od reszty złożonych, a nie odrzuconych ofert.  

Odwołujący  oświadczył,  że  przygotowując  kosztorys  ofertowy  kierował  się  możliwie 

najniższymi stawkami istniejącymi na rynku. 

Z

auważył,  że  Zamawiający  nie  udostępnił  kosztorysu  ofertowego  ani  przedmiaru 

robót.  

Zaznaczył  przy  tym,  że  zgodnie  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  w  niniejszym 

p

ostępowaniu przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, w związku z czym Zamawiający 

nie  udostępnia  przedmiarów  robót.  Podstawą  obliczenia  ceny  ryczałtowej  oferty  winna  być 
kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o wiedzę 
techniczną,  dokumentację  projektową,  specyfikację  techniczną  wykonania  i  odbioru  robót 
oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  zadeklarował,  że  przygotowując  kosztorys  ofertowy  do  niniejszego 

p

ostępowania kierował się koniecznością ich wykonania w sposób należyty i profesjonalny. 

Zdaniem  Odwołującego  -  zakres  robót  przez  niego  przedstawiony  jest  minimalnym, 

jaki należy wykonać, w celu prawidłowej realizacji zamówienia.  

Argumentował,  że  Odwołujący  zastosował  najniższą  stawkę  godzinową,  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami,  uwzględnił  przysługujące  Odwołującemu  zniżki  i  rabaty  na 
maszyny  i  materiały,  nadto  zastosował  znacznie  niższy  narzut  niż  jest  to ogólnie przyjęte  - 
narzut Odwołującego wynosi 30%, podczas gdy standardowo stosuje się narzut w wysokości 

W  ocenie  Odwołującego  -  nawet  gdyby  zrezygnował  on  z  jakiegokolwiek  zysku,  a 

nadto  gdyby 

nie  istniały  jakiekolwiek  koszty  pośrednie  dla  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia,  cena  zaoferowana  przez  Kruszywo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Linie  w  dalszym 
ciągu odbiegałaby wysokością od ceny zaoferowanej przez Odwołującego.  

Wskazał, że przyjmując tylko koszty bezpośrednie i należny od powyższego VAT, to 

suma kwot za powyższe wynosi ok. 3.000.000,00 zł. 

Mając na uwadze powyższe, nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, iż Zamawiający 

swoim postępowaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, bowiem 

z

godnie  bowiem  z  treścią  art.  90  ust.  1  Pzp  o  rażąco  niskiej  cenie  mówimy,  jeżeli 

zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w 
stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 
przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub 
wynikającymi z odrębnych przepisów. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  nie  ulega  wątpliwości  Odwołującego,  iż  Zamawiający 

swoim postępowaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, gdyż wybrana oferta 
zdaniem  Odwołującego  nie  gwarantuje  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia, 
nadto  zawiera  cenę  rażąco  odbiegającą  od  szacunków  Zamawiającego  i  wartości  cen 
pozostałych, nieodrzuconych ofert. 

Pismem  z dnia 9 grudnia 2020 r. wykonawca 

Kruszywo sp. z o.o., ul. Długa 4B, 84-

223  Linia

,  zwany  dalej  Przystępującym,  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma 

Zamawiającego z dnia 18 listopada 2020 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 

odpo

wiedzi  Przystępującego  z  dnia  23  listopada  2020  r.  wyjaśniającej  rażąco  niską  cenę 

wraz 

załącznikami(dowodami), 

informacji 

o 

wyborze 

najkorzystniejszej 

oferty 

Przystępującego z dnia 4 grudnia 2020r, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 18 

grudnia 2020 r., 

pisma procesowego Przystępującego z dnia 22 grudnia 2020 r., jak również 

na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczon

y, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.89 ust.1 pkt 3 i 4, art.90 

ust.3 ustawy Pzp. 

Rozpoznając  meritum  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem  wymagającym  rozstrzygnięcia  była  kwestia  oceny  czy  oferta 
Przystępującego  powinna  zostać  odrzucona  przez  Zamawiającego  z  powodu  zaoferowania 
przez tego wykonawcę oferty z rażąco niską ceną.  

Zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy  doprowadził  Izbę  do  przekonania,  że  nie 

potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego. 

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 
przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 
przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym 
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności 

metody 

wykonania 

zamówienia, 

wybranych 

rozwiązań 

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 
wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy, których wartość przyjęta  do 
ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 
minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz 

z 2016 r. poz. 1265); 

2)   pomocy publicznej udz

ielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5)  powierzeni

a wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 
arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 
wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  na  zasadzie  wskazanej  w  powołanych  wyżej 

przepisach  takie  postępowanie  wyjaśniające  rażąco  niską  cenę  przeprowadził,  a 
Przystępujący  wezwany  do  takich  wyjaśnień  zastosował  się  do  niego  przedkładając 
stosowne wyjaśnienia i dowody. 

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący stawiając zarzut rażąco niskiej ceny w 

ogóle  nie  skonkretyzował  jego  podstawy  faktycznej,  poza  bardzo  ogólnymi  stwierdzeniami 
dotyczącymi  zaoferowanej  przez  Przystępującego  ceny,  a  nie  opisał  w  odwołaniu,  które 

elementy ceny zadeklarowanej przez niego 

są rażąco niskie. 

Niemniej  jednak  dopiero  na  rozprawie 

pełnomocnik  Odwołującego  zakwestionował 

rzetelność  ceny  przedstawionej  w  kosztorysie  ofertowym  Przystępującego  w  branży 

mostowej  w 

poz.  17  i  18,  stwierdzając,  że  niemożliwa  jest  cena  za  tonę  prętów 

zbrojeniowych w kwocie 600 zł, podczas gdy na rynku średnia cena za tonę prętów wynosi 
około  3  000  zł  i  kwota  ta  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  cen  materiałów  prętów 

zbrojeniowych.  

Nadt

o,  w  swoim  wywodzie  zaprezentowanym  na  rozprawie  pełnomocnik 

Odwołującego  zwrócił  uwagę  na  poz.  50  dotyczącą  warstwy  ścieralnej  po  zagęszczeniu  o 
grubości  4  cm  w  kwocie  23,20  zł  za  m

,  podnosząc,  że  koszty  wymienione  w  kalkulacji 

jednostkowej  na  produkcję  –  warstwa  ścieralna,  z  których  wynika  kwota  w  wys.  240  zł  z 
zestawieniem  wartości  z  poz.  50  kosztorysu  i  podsumowania  z  kalkulacji  jednostkowej  na 
produkcję – warstwy ścieralnej wskazują, że kwoty wymienione w tych dokumentach różnią 
się.  

Przechodząc  do  rozpoznania  zgłoszonego  zarzutu  odwołania  odnoszącego  się  do 

rażąco  niskiej  ceny,  wymaga  wskazania,  że  ciężar  dowodowy  wynikający  z  art.90  ust.2  i 
art.190 ust.1a ustawy Pzp nakładający na Przystępującego obowiązek udowodnienia braku 
rażąco niskiej ceny aktualizuje się jedynie w sytuacji, gdy powstanie domniemanie istnienia 
rażąco  niskiej  ceny,  które  tworzy  się  dopiero  po  wszczęciu  postępowania  wyjaśniającego 
rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustawy Pzp. 

W rozpoznawanej sprawie takie 

wątpliwości zasygnalizował Zamawiający w piśmie z 

dnia 18 listopada 2020 r. 

wzywającym Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

W  następstwie  tego  wezwania  Przystępujący  w  piśmie  z  dnia  23  listopada  2020  r. 

wyjaśnił  brak  rażąco  niskiej  ceny  i  załączył  stosowne  dowody  mające  na  celu  obalenie 
zarzutu rażąco niskiej ceny. 

W związku z  tym,  Izba stwierdziła,  że z  oświadczenia Zamawiającego nie wynikało, 

że  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe  wzbudziły  jego  dalsze 
wątpliwości.  

W takim przypadku 

Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art. 

90  ust.3  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie 
udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 
potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia. 

W omawianej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez Przystępującego w 

ogóle  nie  zaistniała,  a  złożone  przez  niego  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  przekonały 
Zamawiającego do przyjęcia, że zaoferowana cena jest realna. 

Odnosz

ąc  się  do  argumentacji  pełnomocnika  Odwołującego  przedstawionej  na 

rozprawie i złożonego przez niego dowodu w postaci kopii cennika prętów zbrojeniowych na 

2020  r. 

ze  strony  internetowej,  Izba  uznała,  że  dowód  ten  nie  jest  wystarczający  do 

wykazania istnienia rażąco niskiej ceny.  

Zdaniem Izby 

– powyższy dowód Odwołującego został skutecznie podważony przez 

załączony do pisma procesowego Przystępującego z dnia 22 grudnia 2020 r. kosztorys jego 

podwykonawcy  oraz  oferta  dostawy  stali  z  dnia  16  listopada  2020  r.(doku

menty  objęte 

klauzul

ą  tajemnicy  przedsiębiorstwa, której  Odwołujący  nie podważał),  gdzie  w  poz.  5 tego 

kosztorysu oraz w treści tejże oferty za jedną tonę materiału do zbrojenia została wskazana 

cena 

odbiegająca  od  wartości,  z  których  Odwołujący  wywodzi  istnienie  rażąco  niskiej  ceny 

jednostkowej. 

Pełnomocnik  Odwołującego  również  nie  wykazał  jaki  jest  związek  pomiędzy 

zadeklarowaną  w  kalkulacji  jednostkowej  na  produkcję  warstwy  ścieralnej  kwotą  240  zł,  a 
kwotą  23,20 zł z pozycji 50 kosztorysu w branży drogowej, przez co Izba nie mogła uznać 

jego ar

gumentacji za zasługującą na uwzględnienie.  

Za  oczywiście  bezzasadny  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisu  art.89  ust.1  pkt  3  ustawy  Pzp

,  stosownie do którego  Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 
nieuczciwej  konkurencji,  z  tego  powodu,  że  Odwołujący  w  ogóle  w  swoim  odwołaniu  nie 
określił na czym ów czyn nieuczciwej konkurencji polegałby. 

Z  tych  wszystkich  powodów,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  miał  dostatecznych 

podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 3 i pkt 

4 ustawy Pzp. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić 

odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                                                                        Prze

wodniczący:…………………………