KIO 3207/20 WYROK dnia 22 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 3207/20 

WYROK 

 z dnia 22 grudnia  2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Członkowie:              Małgorzata Matecka 

Aneta Mlącka 

Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  w  Warszawie  na  rozprawie  w  dniu  17  grudnia    2020  r. 

odwołania  

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  grudnia  2020  r.  przez 

odwołującego: Signify Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Pile (ul. Kossaka 150, 64-920 Piła) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa  - 

Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa), 

przy  udziale  wykonawcy 

LUG  Light  Factory  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze  (ul. 

Gorzowska  11,  65-

127  Zielona  Góra)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Signify Poland Sp. z o. o. z siedzibą w 

Pile (ul. Kossaka 150, 64-

920 Piła)  i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2.  zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa  - 

Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa) kwotę 3.600 zł 

00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika.   

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019  r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………   

………………………………   

………………………………   

Sygn. akt KIO 3207/20 

Uzasadnienie 

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: Signify Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Pile 

(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  prowadzonym w trybie 

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez 

Zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa  -  Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Warszawie  w 

przedmiocie  zamówienia  publicznego  na:  „Dostawę  nowych  opraw  oświetleniowych  w 

technologii  LED”.  Numer  referencyjny:  ZDM/UM/DZP/61/PN/53/200.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2020/S 129-315707. 

Odwołujący  zarzucił Zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu przepisów ustawy 

Pzp 

wobec czynności  badania,  oceny  oraz  wyboru  w  Postępowaniu jako  najkorzystniejszej 

oferty wykonawcy Lug Light Factory sp. 

z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (wykonawca LUG) 

i zaniechania odrzucenia tej oferty. 

W punkcie II odwołania wskazał na naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  -  zaniechanie  odrzucenia  oferty  LUG  jako 

niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (  „SIWZ”)  w  zakresie 

wymaganego sposobu obliczenia mocy w pozycjach 1, 6, 8, 9, 10, 11, 11A, 13, 14, 15, 16, 

17,  18,  19,  20,  21,  22,  23,  24  Załącznika  nr  8  do  OPZ/Załącznika  nr  10  do  SIWZ  - 

załączonego do oferty LUG; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp    -  zaniechanie  odrzucenia  oferty  LUG  jako 

niezgodnej z treścią SIWZ pomimo, iż Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganego 

dokumentu w postaci plików wsadowych w formacie *pdf., a w konsekwencji treść oferty 

złożonej przez Wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ; 

art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 60 k.c.  - zaniechanie odrzucenia 

oferty LUG zawierającej zastrzeżenie w języku angielskim odbierające jej części charakter 

wiążący i/albo nadające jej charakter warunkowy, co powoduje, że pomiędzy treścią oferty 

Wykonawcy a treścią SIWZ zachodzi niezgodność o istotnym charakterze; 

4.  art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy 

zawierającej zastrzeżenie w języku obcym, nie dopuszczonym w Postępowaniu; 

art.  89  ust.  1  pkt.  8  Pzp  w  zw.  z  art.  66  §  1  k.c.  w  zw.  z  art.  60  k.c.  -  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  niebędącej  ofertą  w  rozumieniu  art.  66  §  1  k.c.,  która  powinna  rodzić 

zobowiązanie  ofertowe  o  ściśle  określonej  treści,  a  więc  oferty  nieważnej  na  podstawie 

przepisów k.c.; 

ewentualnie wobec trzech powyższych zarzutów wskazanych w pkt 11.3-5 

6.  art. 87 ust. 2 pkt. 3 - 

zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty 

ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty; 

niezależnie od powyższego 

7.  art.  90  ust.  1  Pzp  - 

zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  zaoferowanej  ceny  pomimo,  że  zaoferowana  przez  Wykonawcę  cena 

wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  uzasadnione 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów; 

8.  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  8  ust.  3,  art.  7  ust.  1  Pzp  i  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”): 

zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji zawartych w: 

  załącznikach  do  odpowiedzi  Wykonawcy  na  wezwanie  Zamawiającego,  o  którym 

mowa w art. 26 ust. 1 Pzp oznaczonej datą 2 listopada 2020 r. (załącznik nr 5 Wykaz 

personelu oraz 

załącznik nr 4 Doświadczenie wykonawcy); 

  wyjaśnieniach Wykonawcy oznaczonych datą 13 listopada 2020 r., 

zaniechanie  ujawnienia  całości  treści  wezwania  Zamawiającego  wystosowanego  do 

Wykonawcy  w  trybie art.  26  ust.  3  i  4  Pzp oznaczonego datą  10  listopada  2020 r.  pomimo 

dokonania przez Wykonawcę zastrzeżenia i uzasadnienia charakteru informacji zawartych w 

ww.  dokumentach  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  po  terminie,  a  także  niespełniania 

przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK; 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania: 

unieważnienia  czynności  wyboru  LUG;  (2)  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  w 

Postępowaniu  z  ewentualnym  nakazaniem  dokonania  poprawiania  oferty  LUG  i  odtajnienia 

dokumentów LUG; (3) odrzucenia oferty LUG. 

W

niósł  ponadto  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów,  w  tym  dowodów  z 

dokumentów  powołanych  w  odwołaniu  oraz  dowodu  z  dokumentów  znajdujących  się  w 

aktach  Postępowania,  a  także  przedłożonych  w  toku  postępowania  odwoławczego  -  na 

okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. 

Stwierdził, że Odwołujący spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z 

art.  179  ust.  1  Pzp

,  ponieważ  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp wynikającego z błędnego 

rozstrzygnięcia  Postępowania.  Stosownie  do  zestawienia  ofert  objętego  informacją  o 

wyborze  najkorzystniejsze

j,  oferta  Odwołującego  zajęła  drugą  pozycję  w  rankingu  ofert 

ustalonym  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert.  Interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

Odwołującego jest jednoznaczny z uwagi na możliwość uzyskania zamówienia w przypadku 

realizacji wynikającego z przepisów prawa odrzucenia oferty LUG. Odwołujący złożył drugą 

najkorzystniejszą  ofertą  i  w  przypadku  nakazania  Zamawiającemu  wnioskowanych 

czynności,  zamówienie  powinno  przypaść  Odwołującemu.  Szkoda  Odwołującego  polega  w 

tym  przypadku  na  utracie  możliwości  zawarcia  umowy  o  zamówienie  publiczne,  utraty 

przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. Dodatkowo Odwołujący ponosi stratę w postaci 

poniesienia kosztów uczestnictwa w Postępowaniu. 

W uzasadnieniu wskazał w szczególności: 

II.1. 

Według pkt 16.2.3 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert przewidzianym w Postępowaniu jest 

kryterium: 

„nominalna  całkowita  moc  opraw  oświetleniowych  dla  określonych  przez 

Zamawiającego modeli obliczeniowych - Wz”. 

Zamawiający  w  SIWZ  załączył  Tabelę  obliczeniową  do  oceny  kryterium  „Nominalna 

całkowita  moc  opraw  oświetleniowych*  (znajduje  się  w  oddzielnym  pliku),  stanowiącą 

równocześnie Załącznik nr 8 do OPZ. W UWADZE do pkt 16.2.3 SIWZ wskazano: (…) 

  Należy  sporządzić  obliczenia  fotometryczne  dla  teoretycznych  sytuacji  oświetleniowych 

oraz 

wypełnić  tabelę  załącznik  nr  10  do  SIWZ,  wpisując  wartości  oferowanych  mocy 

opraw  i  zastosowanej  optyki  dla  poszczególnych  sytuacji.  Ocenie  Zamawiającego  w 

ramach  niniejszego  kryterium  podlegać  będzie  sumaryczna  nominalna  całkowita  moc 

pojedynczych 

opraw 

o

świetleniowych,  zaproponowanych  przez  oferenta  dla 

poszczególnych  sytuacji  oświetleniowych.  Szkice  sytuacji  oświetleniowych  oraz  tabela 

stanowi załącznik 10 do SIWZ. 

  Obliczenie  punktacji  w  kryterium  ..nominalna  całkowita  moc  opraw  oświetleniowych” 

dokonane 

będzie do dwóch miejsc po przecinku. 

  Brak  lub  błędne  wypełnienie  załącznika  nr  1  do  Formularza  oferty,  będzie  skutkowało 

odrzuceniem  oferty  na  podstawie  art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  PZD,  z  uwagi  na  brak 

możliwości oceny kryterium. 

Konsekwentnie  Zamawiający  w  pkt  8.10.2  SIWZ  wymagał,  aby  do  oferty  wykonawcy 

dołączyli  -  Tabelę  obliczeniową  do  oceny  kryterium  „Nominalna  całkowita  moc  opraw 

oświetleniowych” (zgodnie z wzorem załącznika nr 10 do SIWZ, stanowiącego jednocześnie 

załącznik nr 8 do OPZ, zwanego dalej „załącznikiem nr 8/10” lub „zał. 8/10). 

Dodatkowo,  odpowiedzią  na  pytanie  nr  2  udzieloną  pismem  z  dnia  16  września  2020  r.  

Zamawiający wprowadził wymóg załączenia do oferty plików wsadowych dla każdej z optyk 

(w formacie *ldt 

i *pdf) oraz obliczeń fotometrycznych (w formacie * dlx i *pdf) dla każdego z 

modeli obliczeniowych wskazanego w Załączniku nr 8 do OPZ. 

Powyższe  pliki  zawierają  dane  pozwalające  zweryfikować  poprawność  obliczeń  i 

przyjmowanych danych na potrzeby wypełnienia załącznika nr 8/10. 

Dodatkowo  w  pkt  3.1.2  OPZ  wskazano,  iż  projektowane  oświetlenie  powinno  gwarantować 

spełnianie wymogów normy PN-EN 13201-1 oraz 13201-2. 

Wykonawcy byli zobowiązany do podania w ww. załączniku typów oferowanych opraw oraz 

obliczenia i podania ich optyki i mocy. 

Parametry  dla  ww.  obliczeń  Zamawiający  wyspecyfikował  właśnie  w  treści  Zał.  8/10,  gdzie 

przewidział i opisał poszczególne modele drogowe i wskazał jasno parametry każdej sytuacji 

oświetleniowej,  do  której  ww.  załącznik  się  odnosi,  i  które  wykonawcy  na  potrzeby  jego 

wypełnienia  winni  wziąć  pod  uwagę  przy  swoich  obliczeniach:  moduł,  szerokość  drogi, 

nawis, odległości od krawędzi, wysokość punktu świetlnego, klasę oświetleniową (spełnianą 

normę), rozmieszczenie opraw, ilość pasów, kąt nachylenia oraz rodzaj nawierzchni. 

Powyższe  wymagania  odnośnie  sposobu  wypełnienia  Zał.  8/10  (parametrów  wyjściowych 

obliczeń,  które  należało  przyjąć  do  obliczenia  wartości  podawanych  w  załączniku)  są  jak 

najbardziej  zrozumiałe,  ponieważ  tylko  w  ten  sposób,  tzn.  określając  dokładnie  wszystkie 

parametry  ulicy  i  konfiguracji  instalacji  oświetleniowej,  mające  wpływ  na  kryterium  oceny 

jakim  jest  moc  oprawy,  mógł  zapewnić  pełną  porównywalności  ofert  w  opisanym  wyżej 

kryterium. 

J

ak  już  wskazano,  zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  2  zawartą  w  piśmie  z  dnia  16 

września 2020 r. Zamawiający wymagał załączenia do oferty plików wsadowych dla każdej z 

optyk  oraz  obliczeń  fotometrycznych  dla  każdego  z  modeli  obliczeniowych  wskazanego  w 

Załączniku  nr  8/10.  Tym  samym  każdy  wykonawca  zobowiązany  był  dokonać  doboru 

oferowanych opraw spełniających normę PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg”, oraz obliczyć dla 

nich wartość mocy oceniane w ramach ww. kryterium. 

Jak  wynika  z  analizy  ww.  plików  zawierających  dane  wsadowe  i  obliczenia,  wykonując 

obliczenia  na  potrzeby  wypełnienia  zał.  8/10,  LUG  dokonał  modyfikacji  parametrów 

wejściowych przewidzianych przez zamawiającego w sytuacjach 1,6, 8, 9, 10, 11, 11 A, 13, 

15,  16,  17,  18,  19,  20,  21,  22,  23,  24.  (przyjął  inne  niż  podane  w  Zał.  nr  8  kąty 

montażowe).  

Wskazane różnice obrazuje poniższa tabela. 

Nr sytuacji z zał. 8/10 

Kąt montażu wymagany w zał. 

Kąt montażu przyjęty do obliczeń 

LUG 

11A 

Tym samym podane przez LUG wartości mocy i typy opraw zostały dobrane nieprawidłowo - 

Wykonawca  niezgodnie 

z  wymaganiami  Zamawiającego  wypełnił  załącznik  nr  8/10  w  tym 

zakresie  (wyliczając  moce  i  dobierając  typu  opraw  do  innych  parametrów  wyjściowych  niż 

podane  przez  Zamawiającego).  Wskazane  odstępstwo  od  parametrów  wymaganych  przez 

Zamawiającego  w  zał.  8/10 spowodowane było faktem,  iż  przy  zastosowaniu prawidłowych 

parametrów  kąta  montażu  oprawy  LUG  nie  spełniałyby  normy  PN-EN  13201  „Oświetlenie 

dróg”,  a  załączone  do  oferty  LUG,  wykonane  w  programie  DIALux  obliczenia  (tabele 

kontrolne)  od  razu  wykazałyby  powyższe.  Oceny  wskazanych  niezgodności  oferty  LUG  z 

SIWZ,  nie  zmienia  udzielona  przez  Zamawiającego  odpowiedź  na  pytanie  41  zawarta  w 

piśmie  z  dnia  7  sierpnia  2020  r.,  w  której  Zamawiający  dopuścił  stosowanie  regulacji  kąta 

pochylenia  oprawy.  Według  Odwołującego  powyższa  odpowiedź  dotyczy  wymagań  OPZ 

względem zaprojektowania przedmiotu dostawy (parametrów „montażowych” określonych w 

OPZ),  nie  dotyczy  natomiast  parametrów  podanych  w  zał.  8/10  w  liczbach  bezwzględnych 

(nie  w  przedziałach)  dla  zapewnienia  porównywalności  ofert  przez  zapewnienie  tożsamych 

danych  wyjściowych  dla  obliczenia  mocy.  Załącznik  nr  8/10  pozostał  w  tym  zakresie 

niezmieniony  - 

nie  dokonano  żadnej  modyfikacji  narzucanych  w  nim  parametrów 

obliczeniowych.  Przyjęcie  możliwości  nieograniczonej  „regulacji”  tego  typu  danych 

sprowadza ideę porównywalności ofert w ramach ww. kryterium do absurdu. Na powyższe, 

zdaniem  odwołującego,  wskazuje  również  kontekst,  w  jakim  ww.  pytanie  zadano  i 

odpowiedzi udzielono. Mianowicie w odpowiedzi na następujące po pytaniu nr 41, pytanie nr 

42  wskazano,  iż  „Zamawiający  zastrzega,  że model  obliczeniowy  przypisany  do  konkretnej 

sytuacji może ulec zmianie”. W związku z tym nie należy odnosić zgody na zmianę kątów w 

odpowiedzi na pytanie nr 41 do modeli obliczeniowych wymag

anych w zał. 8/10 na potrzeby 

sporządzenia  oferty  i  wypełnienia  tego  załącznika,  a  jedynie  do  finalnych  obliczeń 

fotometrycznych,  które  będzie  musiał  wykonać  Wykonawca  na  I  etapie  realizacji 

postanowień  umowy,  czyli  wykonania projektów dla wszystkich sytuacji  objętych zakresem. 

To właśnie w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zmiana kąta montażu opraw jest jak 

najbardziej możliwa i zrozumiała w zakresie w jakim dopuszcza to uchwyt montażowy i jego 

regulacja oraz wskazywane poniżej zakresowe postanowienia SIWZ. Nie dotyczy natomiast 

zmiany  bezwzględnych  kątów  podanych  w  załączniku  8/10  na  potrzeby  sporządzenia  i 

porównania  ofert  (w  ramach  kryterium  „Nominalna  całkowita  moc  opraw  oświetleniowych’). 

Dodatkowo  wskaz

ał, że  w przypadku uznania (przeciwko czemu oponujemy), iż odpowiedź 

na pytanie nr 41 dotyczyła nie tylko OPZ i realizacji umowy, ale również wypełniania zał. 8/10 

na potrzeby oferty, oferta LUG nadal pozostaje niezgodna z SIWZ w zakresie pozycji 6 i 22 

załącznika  nr  8/10,  gdzie  obliczając  wartość  mocy  LUG  przekroczył  dopuszczalny  zakres 

regulacji  wynikający  z  SIWZ  (wymagania  w  tym  zakresie  opisano  poniżej)  przez  przyjęcie 

kątów pochylenia oprawy o wartości 15°. Mianowicie Zamawiający w pkt 3.2.2. OPZ określił 

wymagany  zakres  regulacji  kąta  nachylenia  oprawy  za  pomocą  uchwytu  montażowego,  co 

doprecyzował udzielając w dniu 7 sierpnia 2020r. odpowiedzi na pytanie nr 40. 

Pytanie nr 40: 

Wnioskujemy o  zmianę SIWZ dotycząco  zakresu regulacji kąta pochylenia opraw: „Oprawa 

powinna  być  wyposażona  w  uniwersalny  uchwyt,  mocowany  bocznie,  pozwalający  na 

montaż zarówno na wysięgniku jak i bezpośrednio na słupie, o średnicy wewnętrznej 60-72 

mm (rozmiar A), 48-

62 mm (rozmiar B) z możliwością montażu na sztorc oraz pochylenia w 

minimalnym  zakresie  od  -

10°  do  +10na  treść:  „Oprawa  powinna  być  wyposażona  w 

uniwersalny uchwyt, mocowany bocznie, pozwalający na montaż zarówno na wysięgniku jak 

i bezpośrednio na słupie, o średnicy wewnętrznej 60-72 mm (rozmiar A), 48-62 mm (rozmiar 

B) z możliwością montażu na sztorc oraz pochylenia w minimalnym zakresie od 00 do +10° 

montaż bezpośredni na słupie, od -10° do +10 montaż na wysięgniku." 

Prośbę  wnioskujemy  tym,  że  nie  stosuje  się  kątów  ujemnych  przy  montażu  opraw 

bezpośrednio na słupie, a tego wymaga obecny zapis. Wymaganie to niepotrzebnie podnosi 

koszty wykonania produktu. 

Odpowiedź: 

Zamawiający zmienia istniejący zapis SIWZ na nowy o następującej treści: „Oprawa powinna 

być  wyposażona  w  uniwersalny  uchwyt,  mocowany  bocznie,  pozwalający  na  montaż 

zarówno  na  wysięgniku  jak  i  bezpośrednio  na  słupie,  o  średnicy  wewnętrznej  60-72  mm 

(rozmiar  A),  48-

62  mm  (rozmiar  B)  z  możliwością  montażu  na  sztorc  oraz  pochylenia  w 

minimalnym zakresie od 0° do +10° - montaż bezpośredni na słupie, od-10° do +10- montaż 

na wysięgniku." 

Z  ww.  odpowied

zi  wynika,  że  wymagany  zakres  regulacji  kąta  montażu  oprawy  na 

wysięgniku wynosi od -10° do +10°. 

LUG  w  obliczeniach  wykonanych  dla  modelowych  sytuacji  nr  6  i  22,  gdzie  Zamawiający 

przewidział montaż opraw na wysięgniku, wprowadził wartość 15° pochylenia oprawy. Można 

domniemywać,  że  nieuprawnione  zwiększenie  kąta  pochylenia  oprawy  mogło  doprowadzić 

do  uzyskania  lepszego  wyniku  obliczeń,  a  co  za  tym  idzie  przyjęcia  niższej  mocy  oprawy, 

która była jednym z kryterium oceny oferty lub pozwoliło Wykonawcy uzyskać wynik zgodny 

z normą PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg”. 

Tym samym, niezależnie od odpowiedzi z dnia 7 sierpnia 2020 r. na pytanie nr 41 dotyczącej 

możliwości  regulacji  kąta  i  jej  interpretacji,  czyli  nawet  przy  przyjęciu  interpretacji,  iż  ww. 

odpowiedź umożliwiła zmiany regulacji kąta na potrzeby wypełniania załącznika nr 8/10, nie 

sposób przyjąć, iż ww. odpowiedź dopuściła taką regulację w zakresie wykraczającym poza 

wartości  graniczne  wskazane  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  40  i  OPZ. 

Uzysk

anie kąta 15° będzie niezgodne z wymaganiami SIWZ dotyczącymi regulacji kąta dla 

opraw, a co za tym idzie niemożliwe do uzyskania podczas rzeczywistej instalacji. Zdaniem 

Odwołującego,  znaczenie  prawidłowego  wypełnienia  Załącznika  8/10  w  postępowaniu 

najlepiej wyłożył sam Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum 

Pollight sp. z o.o. - E.C. Leditech Ltd. oraz oferty wykonawcy Electra M&E Polska Sp. z o.o. 

z dnia 6 l

istopada br., wskazując przy tym, iż „Jednocześnie należy stwierdzić, iż załącznik nr 

8 do OPZ/10 do SIWZ nie może podlegać uzupełnieniu”, a także: 

„Powyższe  nie  podlega  poprawie  przez  Zamawiającego  jako  innej  omyłki  polegającej  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujących 

istotnych  zmian  w  treści  oferty  (art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp).  Powyższa  zmiana 

powodowałaby negocjacje złożonej oferty co jest niedopuszczalne w świetle przepisu art. 87 

ust. 1 ustawy Pzp

”. 

Bio

rąc powyższe pod uwagę stwierdził, że Zamawiający nie dopuścił zmian załącznika nr 8 

do  OPZ/  nr  10  do  SIWZ  i  jednocześnie  określił  konsekwencje  dokonania  nieuprawnionej 

zmiany  - 

Brak  lub  błędne  wypełnienie  załącznika  nr  10  do  Formularza  oferty,  będzie 

skut

kowało odrzuceniem oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP* z uwagi na brak 

możliwości  oceny  kryterium.  Przyjęcie  określonych  parametrów  wyjściowych  przez 

wykonawcę niż wymagane przez Zamawiającego oraz wykonanie na ich podstawie obliczeń 

parame

trów  oferowanych,  wskazuje  na  pełną  świadomość  i  intencjonalność  działań 

wykonawcy LUG, a tym samym nie może być uznane za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 

pkt 3 Pzp, a dokonanie zmian oferty w tym zakresie nie może być uznane za nieistotne. 

II.2 

W powoływanym  piśmie  z  dnia 16  września 2020 r.,  Zamawiający  wskazał,  że „wymagane 

jest załączenie do oferty plików wsadowych dla każdej z optyk (w formacie *ltd. i *pdf) oraz 

obliczeń  fotometrycznych  (w  formacie  *dlx.  i  *pdf)  dla  każdego  z  modeli  obliczeniowych 

wskazanego  w  Załączniku  nr  8  do  OPZ”.  Jednocześnie,  w  tym  samym  dniu  Zamawiający 

sprostował, że pliki wsadowe do obliczeń fotometrycznych należy złożyć w formacie *evo. i 

*pdf.  

Uwzględniając powyższe, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wymagał, aby wraz z 

ofertą wykonawcy złożyli:  

a) 

pliki wsadowe do obliczeń fotometrycznych - w formacie *idt. i *pdf oraz 

b)  obliczenia fotometryczne - w formacie *evo. i *pdf. 

Wymóg  złożenia  rzeczonego  formatu  *pdf  dla  plików  wsadowych  wprost  wynikał  wyjaśnień 

Zamawiającego, które stanowią integralną  część SIWZ,  a  zatem  ich złożenie wraz  z  ofertą 

było obowiązkiem wykonawców znanym przed terminem składnia ofert. 

Jak  wskazano  wyżej,  każdy  wykonawca  zobowiązany  był  dokonać  doboru  oferowanych 

opraw, a tym samym okre

ślić wartość mocy i jednocześnie potwierdzić spełnienie normy PN-

EN 13201 „Oświetlenie dróg" przez wykonanie stosownych obliczeń i obliczenia te, m.in. w 

formacie  *pdf.,  należało  załączyć  do  oferty.  Na  podstawie  tego  dokumentu,  stanowiącego 

integralną  część  oferty,  Zamawiający  ocenił  i  przyznał  konkretną  punktację  w  ramach 

kryterium  oceny  ofert. 

Wykonawca  nie  złożył  wraz  z  ofertą  wymaganych  przez 

Zamawiającego plików wsadowych dla każdej z optyk w formacie *pdf., na podstawie których 

Zamawiający  mógł  zbadać  czy  prawidłowo  obliczono  i  podano  w  załączniku  nr  8/10  moc 

oferowanej  oprawy  w  opisanych sytuacjach  oświetleniowych. Wskazał,  że niedopuszczalne 

jest  uzupełnienie  elementów,  których  w  ogóle  w  ofercie  -  do  terminu  składania  ofert  -  nie 

zamieszczono. 

Powyższe  jest  w  zgodzie  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  który  w  zawiadomieniu  o 

odrzuceniu ofert datowanego na 6 listopada 2020 r, jako jeden z powodów odrzucenia oferty 

Konsorcjum Pollight sp. z o.o. - E.C. Leditech Ltd. oraz wykonawcy Electra M&E Polska Sp. 

z o

.o., wskazał, że do ofert ww. wykonawcy nie załączyli wymaganych przez Zamawiającego 

plików wsadowych w określonych formatach. Oferty wyżej wskazanych wykonawców zostały 

odrzucone. 

Powyższa  analiza  wskazuje,  że  Zamawiający  nie  był  konsekwentny  w  zakresie 

b

adania  i  oceny  ofert  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  Postępowaniu.  Zamawiający 

bowiem  - 

tak  jak  w  przypadku  wykonawców  Konsorcjum  Pollight  sp.  z  o.o.  -  E.C.  Leditech 

Ltd.  i  Electra  M&E  Polska  Sp.  z  o.o.  - 

powinien  odrzucić  ofertę  LUG,  gdyż  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  SIWZ.  Przy  czym  należy  wskazać,  iż  wymaganie  załączenia  do  oferty 

plików w określonym formacie (w tym przypadku w formacie pdf obok plików w formacie *ltd.) 

nie jest li tylko wymaganiem o charakterze formalnym (dotyczącym formy, a nie treści oferty). 

Na  powyższe  wskazuje  nie  tylko  interpretacja  SIWZ  dokonana  przez  Zamawiającego  w 

uzasadnieniu  odrzucenia  ofert  ww.  wykonawców,  ale  także  okoliczność,  iż  pliki  w  formacie 

*ltd.  nie mogą  być  elektronicznie  podpisane.  Tym  samym  jedynym  plikiem/załącznikiem  do 

oferty  zawierającym  dane  wsadowe,  miał  być  i  mógł  być  plik  *pdf.  Wymaganie  i 

egzekwowanie  załączenia  do  oferty  tego  typu  pliku  ma  więc  oczywiste  uzasadnienie 

merytoryczne,  natomiast  jego  brak  decyduje  o  materialnej  niezgodności  oferty  z  SIWZ  w 

zakresie jej sporządzenia. 

Innymi  słowy,  jeden  z  przedmiotowo  istotnych,  obligatoryjnych  załączników  do  oferty  nie 

został  podpisany  i  złożony,  gdy  w  pkt  8.10.2  SIWZ  Zamawiający  wymagał  złożenia 

załączników w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

II. 3, 4, 5, 6 

Jak wskazywano w uzasadnieniu zarzutu  II

.1, zgodnie z treścią pkt. 8.10.2 SIWZ, do oferty 

należało dołączyć  zał.  8/10  - tabelę obliczeniową  do  oceny kryterium  „Nominalna  całkowita 

moc  opraw  oświetleniowych”.  Tabela  ta  zawiera  obliczenia  mocy  oferowanych  opraw  w 

poszczególnych  sytuacjach  oświetleniowych  (modelach  obliczeniowych)  oraz  stanowi 

potwierdzenie spełnienia normy PN EN 13 201. 

Natomiast dane niezbędne do weryfikacji poprawności wypełnienia zał. 8/10 należało podać 

w plikach z obliczeniami fotometrycznymi  wskazanych  w odpowiedzi na pytanie nr  2 z dnia 

16 września br.  

W  świetle  ww.  odpowiedzi,  załączane  do  oferty  pliki  z  obliczeniami  fotometrycznymi 

zawierające  dane,  przy  pomocy  których  wypełniono  zał.  nr  8/10,  stanowią  integralną  i 

merytorycznie  istotną  część  oferty.  Zawarte  w  nich  dane  nie  mogą  być  traktowane  jako 

przybliżone, niewiążące i zmienne. 

Tego typu pliki obliczeniowe zostało złożone przez LUG wraz z ofertą, jednak z dodatkowym 

zastrzeżeniem  w  języku  angielskim:  „The  project  is  not  the  offer  as  concerns  law.  The 

presented results are approximate and may change. The actuaf results may vary depending 

on  the  conditions  in  which  the  luminaries  are  installecf',  który  w  języku  polskim  oznacza: 

“Projekt nie jest ofertą w rozumieniu przepisów prawa. Przedstawione wyniki są przybliżone i 

mogą ulec zmianie. Rzeczywiste wyniki mogą się różnić w zależności od warunków; w jakich 

zainstalowane są oprawy oświetleniowe”. 

W zakresie tego zapisu Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnienia treści oferty na 

podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp  w  dniu  23  października  2020  r.,  w  ramach  którego  wezwał 

Wykonawcę do wyjaśnienia ww. zapisu oraz czy zapis ten jest wiążący dla Zamawiającego, 

czy  też  Zamawiający  nie  powinien  brać  go  pod  uwagę.  W  odpowiedzi  (z  dnia  2  listopada 

2020 r.) Wykonawca wskazał, co następuje: 

(…) treść znajdująca się w załączniku nr 10 do oferty - protokołach obliczeń „The project is 

not the offer as concerns law. The presented results are approximate and may change. The 

actual results may vary depeending on the conditions in which the luminaires are installedn 

stanowi  standardową formułę stosowaną  systemowo we wszystkich obliczeniowych plikach 

fotometrycznych  sporządzanych  przez  Wykonawcę.  Zapis  ten  nie  jest  wiążący  dla 

Zamawiającego  i  proszę  nie  brać  zapisu  pod  uwagę.  Genezą  tego  zapisu  jest  fakt,  że 

odtworzenie  w  pomiarach  dokładnej  sytuacji  obliczeniowej  jest  praktycznie  niemożliwe,  co 

wyjaśniamy poniżej: Zgodnie z zapisami OPZ pkt. 3.2.1 Parametry techniczne i funkcjonalne 

bryły  fotometryczne  układów  optycznych  opracowano  na  podstawie  modeli  obliczeniowych 

przedstawionych  w  Załączniku  nr  8  do  OPZ.  Potwierdzenie  spełnienie  wymagań  dla 

modelowych  sytuacji  potwierdziliśmy  na  podstawie  obliczeń  wykonanych  przy  pomocy 

programu  Dialux  evo,  a  protokoły  z  obliczeń  zostały  dołączone  do  dokumentów 

przetargowych.  W  tym  miejscu  chcielibyśmy  zwrócić  uwagę,  że  są  to  modele  sytuacji 

reprezentujące  wiele  sytuacji  rzeczywistych.  Parametry  m.in.  określające  właściwości 

refleksy

jne nawierzchni zostały uogólnione, nie są jednorodne dla całego zakresu inwestycji, 

jak  również  zmieniają  się  w  czasie  w  skutek  normalnego  użytkowania  drogi.  W  trakcie 

użytkowania zmienia się struktura powierzchni warstwy ścieralnej drogi, co powoduje zmianę 

właściwości  refleksyjnych.  Wystąpienie  innych  parametrów  refleksyjnych  niż  w  modelu, 

będzie  skutkowało  uzyskaniem  w  pomiarach  odmiennych  wyników  niż  w  projekcie 

oświetlenia”. Wyjaśnienia te Zamawiający  uznał  za wystarczające.  Zdaniem  Odwołującego,  

Wyk

onawca  w  sposób  nieuprawniony  wprowadził  do  załącznika  stanowiącego  integralną 

część  oferty  i  służącego  do  oceny  punktacji  przyznanej  w  ramach  kryterium  oceny  oferty 

zapis, zgodnie z którym jego samego ten załącznik nie wiąże. Wykonawca zastrzegł bowiem 

wy

raźnie,  że  (i)  tabela  ta  nie  stanowi  części  oferty  w  rozumieniu  prawa  (złożonej  przez 

Wykonawcę w Postępowaniu) (ii) przedstawione w niej wyniki, a więc zaproponowana przez 

wykonawcę  całkowita  moc  oświetleniowa  dla  pojedynczych  opraw  oświetleniowych  w 

posz

czególnych  sytuacjach  oświetleniowych  może  ulec  zmianie  i  (iii)  wyraźnie  wskazał,  że 

rzeczywiste wyniki mogą różnić się od warunków instalacji. Żadne z tych zastrzeżeń nie było 

możliwe  do  wprowadzenia  zgodnie  z  ustanowionymi  przez  Zamawiającego  w  treści 

do

kumentacji  Postępowania  warunkami  i  zawartością  oferty.  Wykonawca  pozbawił  zatem 

część złożonej przez siebie oferty wiążącego charakteru, sprowadzając ją do oświadczenia, 

zgodnie  z  którym  można  co  najwyżej  przypisać  zaoferowanej  przez  niego  nominalnej 

całkowitej  mocy  opraw  oświetleniowych  dla  określonych  przez  Zamawiającego  modeli 

obliczeniowych charakter niewiążący. Ofercie w zakresie tego kryterium można przypisać co 

najwyżej  charakter  warunkowy,  zależny  od  bliżej  niesprecyzowanych  „warunków;  w  jakich 

zai

nstalowane  są  oprawy  oświetleniowe”,  przy  czym  Wykonawca  nie  wskazał  nawet 

szczegółowo tych warunków w treści zastrzeżenia. Co więcej, w odpowiedzi na wezwanie do 

wyjaśnień  Zamawiającego,  Wykonawca  potwierdził  powyższą  interpretację  ww. 

zastrzeżenia. Co prawda bowiem wskazał, że zapis nie jest wiążący dla Zamawiającego (co 

również można rozumieć tak, że zapis nie jest wiążący, ponieważ zgodnie z jego treścią cały 

załącznik  nie  stanowi  wiążącej  treści  oferty,  a  jedynie  oświadczenie  wykonawcy),  ale  w 

dalszej 

części  wyjaśnienia  Wykonawca  przedstawił  wywód,  który  można  sprowadzić  do 

stwierdzenia,  iż  nie  potrafi  zagwarantować  osiągnięcia  zaoferowanej  nominalnej  całkowitej 

mocy opraw oświetleniowych przy jednoczesnym spełnianiu wymagań normy PN-EN 13201 

„Oświetlenie  uliczne”  w  późniejszych  pomiarach.  W  takiej  sytuacji  ofercie  złożonej  przez 

Wykonawcę  nie  można  przypisać  stanowczego  i  bezwarunkowego  charakteru,  jaki 

wymagany jest od oferty złożonej w przetargu nieograniczonym prowadzonym na podstawie 

Pzp. Nie stanow

i ona w istocie oferty w rozumieniu art. 66 § 1 k.c., ponieważ nie konstytuuje 

oświadczenia woli zawarcia umowy uwzględniającej treść złożonego załącznika nr 8/zał. 10 

do  SIWZ  (nie  ujawnia  woli  zawarcia  takiej  umowy  -  art.  60  k.c.). 

Należy  zatem  uznać,  że 

Wykonawca  albo  w  ogóle  nie  złożył  załącznika  nr  8/10  do  SIWZ  z  uwagi  na  zastrzeżenie 

pozbawiające  go  wiążącego  charakteru  (co  zgodnie  z  wyraźnym  wskazaniem  w  UWADZE 

do  pkt.  16.2.3.  SIWZ  przytoczonej  powyżej  prowadzi  do  odrzucenia  oferty)  albo  dokonał  w 

nim 

zastrzeżenia  warunku.  Dodanie  do  treści  oferty  przez  Wykonawcę  warunku  powoduje 

natomiast,  że  pomiędzy  treścią  oferty  a  treścią  SIWZ,  zachodzi  niezgodność  o  istotnym 

charakterze , czego konsekwencją również powinno być odrzucenie oferty Wykonawcy. 

R

ównież wskazał (na którym to stanowisku jego zdaniem stoi również Zamawiający, zgodnie 

z uzasadnieniami odrzuceń ofert innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu), że 

załącznik  nr  8/10  do  SIWZ  nie  może  podlegać  uzupełnieniu  po  upływie  terminu  składania 

of

ert jako zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert . Ewentualnie, 

nawet  gdyby  uznać,  że  Zamawiający  uprawniony  był  do  uznania,  iż  zapis  ten  nie powinien 

prowadzić  do  konieczności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  a  jedynie  stanowi  omyłkę 

polegającą  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, to powinien poprawić tę omyłkę na podstawie 

art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, zawiadamiając o tym Wykonawcę. Dodatkowo wskazał, że zgodnie 

z  treścią  art.  9  ust.  2  Pzp  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzi  się  w  języku 

polskim, czego wyrazem w ramach Postępowania jest treść pkt. 8.3 SIWZ, zgodnie z którym 

ofertę  należy  złożyć  w  języku  polskim.  W  związku  z  powyższym,  tj.  w  związku  z 

przedstawieniem  istotnego  zas

trzeżenia  ofertowego  w  języku  obcym,  również  i  w  tym 

zakresie oferta Wykonawcy nie jest zgodna zarówno z ustawą, jak i z SIWZ. 

II. 7 

Zestawienie  cen  zaoferowanych  w  tym  Postępowaniu  pokazuje,  że  cena  ofertowa 

Wykonawcy 

rażąco odbiega od średniej arytmetycznej ofert cenowych w tym Postępowaniu, 

jak i wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Już sama okoliczność, że cena 

ofertowa  jest  na  granicy  hipotezy  normy  art.  90  ust.  1a  pkt.  1  Pzp,  która  nakłada 

bezwzględny obowiązek przeprowadzenia procedury wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej 

ceny,  powinna  wzbudzić  uzasadnione  wątpliwości  Zamawiającego.  Zaoferowana  przez 

Wykonawcę  cena  jest  bowiem  o  ok.  28,49%  niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia 

powiększonej o VAT. Jednocześnie bowiem istotna różnica zachodzi pomiędzy zaoferowaną 

ceną a średnią arytmetyczną cen ofert złożonych w Postępowaniu - 23,49%, a więc również 

wartość  nieodległa  od  hipotezy  normy  art.  90  ust.  1a  pkt.  2  Pzp.  Przy  czym  spośród  ofert, 

które  pozostały  w  niniejszym  Postępowaniu,  oferta  Wykonawcy  jest  jedyną  na  tak  niskim 

poziomie cenowym, z różnicą ok. 20,76% od kolejnej ceny ofertowej w rankingu. Tak duża 

różnica w cenie ofertowej również uzasadnia wątpliwości w zakresie prawidłowości kalkulacji 

ceny  i  co  za  tym  idzie  - 

zabezpieczenia  realizacji  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę. 

Najważniejszymi  pozycjami  kosztotwórczymi,  konsumującymi  blisko  80%  wartości 

zamówienia  pozostają  ceny  źródeł  LED,  zasilaczy  i  wytworzenia  obudów.  Przy  zastanych 

rynkowych cen

ach ww. komponentów, LUG nie będzie w stanie zapewnić ich pokrycia oraz 

pokrycia  wszystkich  innych  kosztów  realizacji  zamówienia  (w  szczególności  kosztów 

osobowych,  marż,  kosztów  pośrednich...).  Dla  przykładu,  samo  zamówienie/wykonanie 

narzędzi do wykonania korpusów to koszt rzędu 300 000 EUR. Dodał, że w odróżnieniu od 

LUG,  Odwołujący  jest  przedsiębiorstwem  prowadzącym  działalność  globalnie,  ze  znacznie 

większą  skalą  produkcji  od  Wykonawcy,  co  umożliwia  dokonanie  pełnej  optymalizacji 

kosztowej  i  złożenie  znacznie  bardziej  konkurencyjnej  oferty.  Na  podstawie  wiedzy 

branżowej  i  rynkowej  dostępnej  zarówno  Odwołującemu,  jak  i  Zamawiającemu  nie  sposób 

wywnioskować, w jaki sposób Wykonawca byłby zdolny zaoferować tak niską cenę ofertową 

kalkulując w nią jednocześnie jakąkolwiek marżę. Powyższe okoliczności powinny wzbudzić 

wątpliwości Zamawiającego oraz winny być zweryfikowane w drodze opisanej w przepisach 

Pzp procedury badania ceny rażąco niskiej.  

W  związku  z  powyższym  zasadnym  jest  wezwanie  Wykonawcy  do  udzielenia  wyjaśnień 

dotyczących zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, co pozwoli przesądzić lub 

wykluczyć czy jest to cena rażąco niska. 

II.8 

Wykonawca wraz z odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 

1  Pzp,  datowaną  na  2  listopada  2020  r.,  dokonał  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  swojego 

przedsiębiorstwa informacji zawartych w Wykazie usług złożonym w ramach tej odpowiedzi 

oraz przedłożył uzasadnienie mające na celu wykazanie, iż zastrzeżone informacje mają taki 

charakter. Ko

lejno, Zamawiający wystosował do Wykonawcy wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 

i  4  Pzp,  którego  treść  w  zakresie  dotyczącym  ww.  dokumentu  nie  została  ujawniona 

Odwołującemu.  Również  w  treści  odpowiedzi  na  rzeczone  wezwanie,  Wykonawca  dokonał 

zastrzeżenia informacji dot. Wykazu usług jako tajemnicy przedsiębiorstwa, z uzasadnieniem 

identycznym  jak  poprzednie. 

Z  uwagi  na  obowiązującą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  naczelną  zasadę  jawności  postępowania  (art.  8  ust.  1  Pzp), 

ustawodawca  przewidz

iał,  że  pierwszym  warunkiem  skutecznego  zastrzeżenia  informacji 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest dokonanie tego w terminie, o którym mowa w art. 8 ust. 

3  Pzp.  Zgodnie  bowiem  z  treścią  tego  przepisu,  „nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zas

trzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”.  Termin  składania  ofert  w 

ramach  Postępowania  upłynął  w  dniu  23  września  2020  r.,  a  więc  bezspornie Wykonawca 

zastrzegł  charakter  niektórych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  już  po  terminie 

określonym  w  art.  8  ust.  3  Pzp  i  już  z  tej  przyczyny  uznanie  treści  tego  dokumentu  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  przez  Zamawiającego  nie  znajduje  oparcia  w 

przepisach prawa. 

Po  drugie,  w  celu  skutecznego  zastrzeżenia  przedstawionych  Zamawiającemu  informacji 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  konieczne  jest  wykazanie  łącznego  spełnienia  wszystkich 

przesłanek  wskazanych  w  art.  11  ust.  2  UZNK.  Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  KIO 

„Izba  nie  może  z  urzędu  doszukiwać  się  w  złożonym  przez  wykonawcę  uzasadnieniu 

spełnienia  łącznie  przesłanek  uprawniających  do  zastrzeżenia  danej  informacji.  Ciężar 

wykazania  konieczności  udzielenia  takiej  ochrony  przepisy  ustawy  Pzp  w  sposób  wyraźny 

nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z 

koniecznością ujawnienia złożonych informacji.” (por. wyrok KIO  200/18). Zgodnie z art. 11 

ust.  2  UZNK,  „przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  (i)  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, (ii) które jako  całość  łub  w  szczególnym  zestawieniu i  zbiorze ich elementów 

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie 

są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  (iii)  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania  ich  w  poufności’.  Uzasadnienie  Wykonawcy  dotyczące  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa zastrzeżonych przez niego dokumentów przede wszystkim nie wykazuje w 

sposób wystarczający spełnienia trzeciej przesłanki z powyższych, tj., że wykonawca podjął, 

przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności. 

Uzasadnienie  Wykonawcy  dotyczące  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  złożonych 

dokumentów  jest  bardzo  ogólnikowe  -  poza  okolicznością,  że  pracownicy  przedsiębiorstwa 

Wykonawcy  są  zobowiązani  do  zachowywania  informacji  w  poufności  (na  dowód  czego 

przedłożono  standardowy  wzór  takiego  zobowiązania)  -  znajdują  się  w  nim  jedynie  ogólne 

stwierdzenia  o  organizowanych  szkoleniach,  wewnętrznych  zasadach  organizacyjnych  i 

zabezpieczeniach  technicznych. 

Zwrócił  uwagę,  że  samo  zobowiązanie  pracowników 

Wykonawcy do nieujawniania informacji poufnych nie jest w żaden sposób wystarczający dla 

starannego przedsiębiorcy do ochrony takich informacji. Informacje takie muszą być bowiem 

odpowiednio  zabezpieczone  w  sposób  fizyczny  przed  dostępem  osób  nieuprawnionych. 

Także  dane  w  systemach  teleinformatycznych  Wykonawcy  powinny  być  chronione  przed 

nieuprawnionym  dostępem.  Dodatkowo,  na  rynku  powszechną  praktyką  jest  zawieranie  w 

umowach z kontrahentami klauzul zobowiązujących do zachowania wrażliwych informacji w 

poufności.  Wykonawca  nie  wykazał  jednak  żadnej  z  ww.  okoliczności,  ani  jakiegokolwiek 

innego  faktu  świadczącego  o  dochowaniu  należytej  staranności  dla  utrzymania 

zastrzeżonych  informacji  w  poufności,  samo  ogólne  wymienienie  przez  Wykonawcę  kilku 

standardowo  w  tego  typu  sytuacjach  podawanych  działań  podejmowanych  w  celu 

zachowani

a  poufności  bez  dołączenia  dokumentów  to  potwierdzających  lub  choćby  je 

uprawdopodobniających  -  nie  może  być  bowiem  uznane  za  wykazane,  a  jedynie  za 

gołosłowne  twierdzenia,  nie  poparte  żadnymi  dowodami.  Nie  jest  też  wystarczające 

skonstatowanie, jak to ucz

ynił Wykonawca, że „ze względu na materię Wykonawca nie może 

szczegółowo opisać zasad ochrony tych informacji”, skoro również i przedłożone dowody w 

tym  zakresie  mogłyby  zostać  objęte  reżimem  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  w 

konsekwencji  ujawnione  je

dynie  Zamawiającemu  na  potrzeby  wykazania  spełniania 

przesłanek,  o  których  mowa  w  UZNK  -  czego  jednak  Wykonawca  zaniechał.  O  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  świadczy  sam  charakter  informacji  objętych  tym  zastrzeżeniem.  W 

orzecznictwie  trafnie  się  podkreśla,  iż  informacje  przedłożone  przez  wykonawcę  mogą 

pozostać  niejawne  tylko  w  takim  zakresie,  w  jakim  wykonawca  wywiązał  sie  z  ciężaru 

wykazania  ich  niejawnego  charakteru,  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  16  lutego  2018  r.,  sygn.  akt 

KIO  200/18),  zaś  do  wykazania  łącznego  wystąpienie  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale 

także  udowodnić  ziszczenie  się  poszczególnych  przesłanek  warunkujących  uznanie  danej 

informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Słusznie  w  orzecznictwie  wskazuje  się,  że  „... 

nałożony przez ustawodawcę obowiązek wykazania oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie 

(uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicę  przedsiębiorstwa.”  -  por.  wyrok  KIO 

Konieczne  jest  zatem  rozstrzygnięcie,  iż  przesłanka  ta  nie  została  przez  Wykonawcę 

wykazana w sposób wystarczający, a w konsekwencji - ujawnienie zastrzeżonych informacji. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazuje,  że  informacje  zawarte  w  zał.  nr  4 

Doświadczenie  wykonawcy,  złożonym  w  odpowiedzi  na  wezwanie  nie  posiadają  realnej 

wartości gospodarczej i organizacyjnej, a w każdym bądź razie Wykonawca nie wykazał, by 

takową  posiadały.  Nie  są  informacjami  tajnymi  informacje  na  temat  podmiotów,  które  ze 

względu  na  prowadzoną  działalność  składają  zamówienia  na  oprawy  oświetleniowe.  Bez 

szczegółowego  uzasadnienia  nie  sposób  uznać,  że  wykonywanie  takich  zamówień  dla 

poszczególnych  podmiotów  stanowi  informację  wrażliwą  -  a  takiego  szczegółowego 

uzasadnienia Wykonawca zaniechał. Odwołujący nie kwestionuje, że pewne szczegóły takie 

jak  wartość  zrealizowanych  zamówień  mogą  podlegać  utajnieniu  jako  wrażliwe  przy 

wykazaniu takiego ich charakteru, jednakże sam fakt, iż klientami Wykonawcy są podmioty 

prywatne nie wskazuje jeszcze na szczególną wartość gospodarczą informacji, a co najwyżej 

na brak jej ujawnienia w publicznych publikatorach. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17 grudnia 2020 r.) wniósł 

o jego oddalenie w szczególności wskazując:  

W zakresie zarzutu z pkt II.1: 

Zgodnie 

z pkt 16.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), jednym z 

kryteriów  oceny  ofert  przewidzianym  w  Postępowaniu  jest  kryterium,  „Nominalna  całkowita 

moc opraw oświetleniowych dla określonych przez Zamawiającego modeli obliczeniowych – 

Wśród  załączników  do  SIWZ  (Załącznik  nr  10),  Zamawiający  załączył  Tabelę 

obliczeniową  do  oceny  kryterium  „Nominalna  całkowita  moc  opraw  oświetleniowych”,  która 

stanowi jednocześnie Załącznik nr 8 do OPZ (dalej także jako „Załącznik 10” lub Załącznik nr 

8” lub „Załącznik Nr 8/10”). Z kolei zgodnie z odpowiedziami na pytania:  

Pytanie  nr  40: 

„Wnioskujemy  o  zmianę  S/WZ  dotyczącą  zakresu  regulacji  kąta  pochylenia 

opraw:    „Oprawa  powinna  być  wyposażona  w  uniwersalny  uchwyt,  mocowany  bocznie, 

pozwalający  na  montaż  zarówno  na  wysięgniku  jak  i  bezpośrednio  na  słupie,  o  średnicy 

wewnętrznej 60-72 mm (rozmiar A), 48-62 mm (rozmiar B) z możliwością montażu na sztorc 

oraz pochylenia w minimalnym zakresie od -

10st.  do +10st.” na treść: „Oprawa powinna być 

wyposażona w uniwersalny uchwyt, mocowany bocznie, pozwalający na montaż zarówno na 

wysięgniku jak i bezpośrednio na słupie, o średnicy wewnętrznej 60-72 mm (rozmiar A), 48-

62 mm (rozmiar B) z możliwością montażu na sztorc oraz pochylenia w minimalnym zakresie 

od 0

st. do +10st. montaż bezpośredni na słupie, od -10st. do +10st. montaż na wysięgniku”. 

Prośbę  wnioskujemy  tym,  że  nie  stosuje  się  kątów  ujemnych  przy  montażu  opraw 

bezpośrednio na słupie, a tego wymaga obecny zapis. Wymaganie to niepotrzebnie podnosi 

koszty wykonania produktu

”. 

Odpowiedź:  „Zamawiający  zmienia  istniejący  zapis  S/WZ  na  nowy  o  następującej  treści: 

„Oprawa powinna być wyposażona w uniwersalny uchwyt, mocowany bocznie, pozwalający 

na montaż zarówno na wysięgnika jak i bezpośrednio na słupie, o średnicy wewnętrznej 60-

72 mm (rozmiar A), 48-

62 mm (rozmiar B) z możliwością montażu na sztorc oraz pochylenia 

w  minimalnym  zakresie  od  0  st.  do  +10  st.  - 

montaż  bezpośredni  na  słupie,  od  -10st.    do 

+10st. - 

montaż na wysięgniku”.  

Pytanie nr  41: 

„Prosimy o potwierdzenie, że w obliczeniach fotometrycznych dopuszcza się 

stosowanie regulacji kąta pochylenia oprawy”. 

Odpowiedź:  Zamawiający  potwierdza,  że  w  obliczeniach  fotometrycznych  dopuszcza  się 

stosowanie regula

cji kąta pochylenia oprawy”. 

W niniejszej  spr

awie istotnym jest, czym jest kąt montażu, o którym mowa w Załączniku nr 

Wyjaśniamy, że w tabeli stanowiącej Załącznik nr 8 zawarto dane wsadowe, gdzie: 

kąt  montażu  oznacza  nachylenie  wysięgnika,  na  którym  będzie  zamontowana  oprawa 

oświetleniowa względem jezdni, 

kąt montażu 0 stopni oznacza, że wysięgnik jest zamontowany równolegle do płaszczyzny 

jezdni, prostopadle do słupa, 

kąt montażu 5 stopni oznacza,  że wysięgnik odchylony  o 5 stopni względem płaszczyzny 

jezdni. 

Natomiast  w  programie  oblic

zeniowym  należy  wpisać  kąt  nachylenia  oprawy  względem 

jezdni, 

który jest sumą kątów nachylenia wysięgnika, na którym jest montowana oprawa (tj. 

kąt  montażu  podany  w  Załączniku  nr  8/10),  i  nachylenia  oprawy  względem  samego 

wysięgnika. 

W celu wyjaśnienia: kąt nachylenia oprawy względem jezdni np. 10 stopni można uzyskać na 

cztery sposoby: 

nachylenie wysięgnika 0 st.  nachylenie oprawy 10 st. 

nachylenie wysięgnika 5 st.  nachylenie oprawy 5 st. 

nachylenie wysięgnika 10 st.  nachylenie oprawy 0 st. 

-  nach

ylenie wysięgnika 15 st.  nachylenie oprawy - 5 st. 

Dla programu obliczeniowego będzie to jednak zawsze kąt nachylenia 10 stopni, niezależnie 

od  konfiguracji,  jaka  zostanie  przyjęta.  Dzięki  regulacji  kąta  montażu  oprawy  względem 

wysięgnika  przy  założeniu  kąta  nachylenia  wysięgnika  względem  jezdni,  zgodnie  z 

wartościami  podanymi  przez  Zamawiającego  w  Załączniku  nr  8  do  OPZ/IO  do  SIWZ, 

możliwe  jest  uzyskanie  różnych  wartości  kąta  nachylenia  oprawy  względem  jezdni. 

Regulacje  kąta  nachylenia  oprawy  względem  jezdni  prowadzi  się  w  celu  uzyskania 

optymalnych  warunków  oświetlenia  jezdni,  tj.  wymaganych  minimalnych  parametrów  przy 

możliwe  najniższym  zużyciu  mocy.  Podkreślił,  że  w  programie  obliczeniowym  podany  jest 

tylko  kąt    nachylenia  oprawy  względem  jezdni.  Program  nie  uwzględnią  regulacji  kąta 

nachylenia  oprawy  względem  wysięgnika  w  domyślnie  jest  on  przyjęty  jako  0  stopni. 

Przedstawił przykład z programu obliczeniowego. 

Odstęp słupa 

W  tym  przypadku,  jeżeli  na  ulicy  będą  wysięgniki  o  kącie  nachylenia  5  st.,  kąt  nachylenia 

oprawy  będzie  wynosił  0  st.  Ale  jeżeli  któryś  wysięgnik  będzie  miał  inny  kąt  nachylenia, 

wtedy kątem nachylenia oprawy względem wysięgnika będzie można tak wykonać regulację, 

aby  uzyskać  taki  kąt  nachylenia  oprawy  względem  jezdni,  który  zapewni  optymalne 

oświetlenie. 

Odwołujący wskazuje, że powyższa odpowiedź (tj. odpowiedź na pyt. 41) dotyczy wymagań 

OPZ  względem  zaprojektowania  przedmiotu  dostawy  (parametrów  „montażowych” 

określonych  w  OPZ),  nie  dotyczy  natomiast  parametrów  podanych  w  zał.  8/10  w  liczbach 

bezwzględnych  (nie  w  przedziałach)  d/a  zapewnienia  porównywalności  ofert  przez 

zapewnienie tożsamych danych ujściowych Ma obliczenia mocy. Załącznik nr 8/10 pozostał 

w  tym  zakresie  niezmieniony  - 

nie  dokonano  żadnej  modyfikacji  narzucanych  w  nim 

(1) Wysokość punktu 
świetlnego

12.000 m

(2) NawJs punktu świetlnego

0.500 m

(3) Nachylenie vwsięgnika

(4) Długość wysięgnika

1 .OOO m

Godziny pracy w ciągu roku

4000 h: 100.0 96, 107.1 W

3 105,9 W/km

ULR / ULOR

parametrów  obliczeniowych  Przyjęcie  możliwości  nieograniczonej  „regulacji”  tego  typu 

danych sprowadza ideę porównywalności ofert w ramach nw. kryterium do absurdu. Zwrócił 

uwa

gę, że Zamawiający planuje wymianę wyeksploatowanych istniejących opraw w starszej 

technologii na te będące przedmiotem dostawy, natomiast nie planuje w najbliższym czasie 

wymiany  pozostałych  elementów  infrastruktury  oświetlenia,  m.  in.  wysięgników.  Zatem 

wszystkie nowe oprawy, będące przedmiotem zamówienia, będą montowane na istniejących 

wysięgnikach,  których  kąt  nachylenia  względem  jezdni  jest  różny  i  nie  ma  możliwości  jego 

zmiany. W związku z powyższym Zamawiający wymaga możliwości regulacji kąta nachylenia 

oprawy  względem  wysięgnika,  zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  40.  Natomiast  w 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  41  Zamawiający  precyzuje,  że  dopuszcza  stosowanie  regulacji 

kąta nachylenia oprawy względem wysięgnika w zakresie opisanym w odpowiedzi na pytanie 

nr  40  w  obliczeniach  fotometrycznych. 

Wyjaśnił,  że w  odpowiedzi  na  pytanie nr  41 miał  na 

myśli  obliczenia  fotometryczne  na  potrzeby  sporządzenia  oferty  w  zakresie  kryterium  nr  3 

oceny ofert. 

W ocenie Zamawiającego oczywistym jest, że skoro wymagana jest możliwość 

regulacji  kąta  nachylenia  oprawy  względem  wysięgnika  w  zakresie  podanym  w  odpowiedzi 

na  pytanie  nr  40,  obliczenia  fotometryczne  w  trakcie  realizacji  umowy  muszą  uwzględniać 

możliwość tej regulacji. 

Odwołujący  nie  może  decydować,  w  jaki  sposób  należy  rozumieć  odpowiedzi  na  pytania, 

bowiem  to  nie Wykonawca  jest  podmiotem,  który  dokonuje  interpretacji  SIWZ. Wskazał  na 

wyrok  z  18  grudnia  2002  r. 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  (sygn.  akt  V  Ca  1311/02)  i 

stanowisko:  „Wyjaśnienia  do  SIWZ  stanowią  rodzaj  wykładni  autentycznej  wiążącej 

zamawiaj

ącego i uczestników przetargu”. 

W związku z tym wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego są wiążące dla Wykonawców 

przygotowujących oferty. Wykonawca nie może pomijać udzielonych odpowiedzi i ograniczać 

się wyłącznie do stosowania się do tych, które są dla niego korzystne, co wydaje się czynić 

Odwołujący. 

Podsumowując,  jako  „kąt  montażu”  w  Załączniku  nr  8/10  Zamawiający  rozumie  kąt 

nachylenia  wysięgnika  względem  jezdni,  tj.  kąt  na  którym  będzie  zainstalowana  oprawa. 

Zatem 

przykładowo,  jeśli  oprawa  jest  zamontowana  na  wysięgniku  o  kącie  nachylenia  5 

stopni, a oprawa ma możliwość regulacji kąta od -10 do +10 stopni, możliwe jest uzyskanie 

sumarycznego kąta nachylenia oprawy względem jezdni w zakresie od -5 do +15 stopni. W 

zw

iązku  z  tym  tabela  przedstawiona  przez  Odwołującego  w  odwołaniu,  przedstawia 

nieprawdziwe  dane,  w  związku  z  tym,  że  opierają  się  one  na  niewłaściwych  założeniach. 

Zamawiający  określił  w  Załączniku  nr  8  kąt  montażu,  czyli  kąt  nachylenia  wysięgnika 

względem jezdni, a w odpowiedzi na pytanie nr 40 z dnia 7 sierpnia 2020 r. sprecyzował, że 

oprawa musi mieć możliwość regulacji kąta montażu na wysięgniku w zakresie minimalnym 

od  -10  do  +10  stopni  (oprawy  uliczne). 

Ważne  jest  -  co  zupełnie  zdaje  się  pomijać 

Odwołujący  twierdząc,  że  „z  w/w  odpowiedzi  wynika,  że  wymagany  zakres  regulacji  kąta 

montażu  oprawy  na  wysięgniku  wynosi  od  -10    do  +10  stopni  „  -  że  w  pytaniu  nr  40 

określono, że oprawa powinna mieć możliwość pochylenia w minimalnym zakresie od 0  do 

+10 st. -  

montaż bezpośredni na słupie, od -10  do +10 st. - montaż na wysięgniku. Oznacza 

to, że zakres podany przez Zamawiającego w pytaniu nie jest zamknięty, lecz tworzy zakres 

otwarty. 

Zatem  w  ocenie  Zamawiającego,  firma  LUG  wypełniła  tabelę  -  Załącznik  nr  8  

prawidłowo,  także  w  poz.  6  i  22.  Zwrócił  uwagę,  że  inni  Wykonawcy,  nie  tylko  firma  LUG 

wypełniła załącznik nr 8 w dopuszczony przez Zamawiającego sposób.

W zakresie zarzutu z pkt II.2: 

Zamawiający wymagał dołączenia do oferty plików wsadowych do obliczeń fotometrycznych 

w formacie .ltd oraz .pdf a także obliczeń fotometrycznych w formacie *.evo i .pdf 

Odwołujący  twierdzi,  że  LUG  nie  złożył  wraz  z  ofertą  wymaganych  przez  Zamawiającego 

plików wsadowych dla każdej z optyk w formacie .pdf, a ponadto, że pliki w formacie *ltd. nie 

mogą  być  elektronicznie  podpisane.  Tym  samym  jedynym  plikiem/załącznikiem  do  oferty 

zawierającym  dane  wsadowe,  miał  być  i  mógł  być  plik  *pdf.  Wymaganie  i  egzekwowanie 

załączenia  do  oferty  tego  typu  pliku  ma  więc  oczywiste  uzasadnienie  merytoryczne, 

natomiast  jego  brak  decyduje  o  materialnej  niezgodności  oferty  z  S/WZ  w  zakresie  jej 

sporządzenia. 

Zarzut  ten  jest  chybiony. 

LUG  złożył  wraz  z  ofertą  wymagane  pliki  wsadowe  w  formatach 

wymaganych  przez  Zamawia

jącego.  Dane  wsadowe  dla każdej  z  optyk  w  formacie .pdf  są 

zawarte w obliczeniach fotometrycznych i zostały podpisane przez LUG zgodnie z zasadami 

reprezentacji spółki. W tym zakresie Zamawiający nie miał wątpliwości co do prawidłowości 

postępowania  LUG.  Zamawiający  nigdzie  na  narzucał  sposobu  prezentacji  plików 

wsadowych, nie wymagał w tym zakresie złożenia jako .pdf osobnego dokumentu (de facto 

nie ma to żadnego znaczenia). Istotne jest, że plik w formacje*.ldt to edytowalny plik, który 

można otworzyć w programie Dialux. Dzięki temu, można zobaczyć dane wsadowe i ocenić 

ich prawidłowość oraz zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Plik ten zatem był istotny z 

punktu widzenia oceny i porównania ofert. W związku z tym, de facto, brak pliku w formacie 

*.ldt przesądza o niemożliwości oceny oferty, na co wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 06 

listopada  2020  r.  zawiadamiającym  o  odrzuceniu  ofert.  Tym  niemniej  -  czego  nie  zauważa 

Odwołujący  -  to  brak  pliku  w  formacie*.ldt  (a  nie  wyłącznie  brak  pliku  w  formacie  .pdf) 

stanowił  jeden  z  braków  ofert  wykonawców,  których  oferty  zostały  odrzucone.  Bowiem  do 

odrzucenia ofert (i) Konsorcjum Pollight Sp. z o.o., E.C. Leditech Ltd.  (Konsorcjum Pollight) 

oraz  (ii)  Electra  M&E  Polska  Sp.  z  o.o.  (wykonawca  Electra)   

doszło  z  powodu  dokonania 

nieuprawnionej zmiany 

w Załączniku nr 8 przez w/w podmioty.   

Co  do  oferty  Konsorcjum  Pollight 

podał:  W  wyjaśnieniach  z  dnia  07  sierpnia  2020r. 

Zamawiający stwierdził: „Pytanie nr 107: „Załączniku nr 10 do OPZ wskazuje konkretny typ 

opraw  do  konkretnych  sytuacji  oświetleniowych  i  ulic.  Wykonane  dotychczas  symulacje 

fotomet

ryczne  dla  opraw  Typu  A  potwierdzają  w  wie/u  przypadkach,  że  spełnienie 

określonych  wymagań  fotometrycznych  jest  możliwie  przy  zastosowaniu  oprawy  Typu  B. 

Przyjmując założenie, że mniejsza oprawa będzie rozwiązaniem tańszym, a co za tym idzie 

wpłynie  korzystnie  na  wartość  zamówienia  i  pozwoli  oferentom  na  uczciwą  konkurencję 

technologiczną,  czy  Zamawiający  pozostawi  decyzję  o  wyborze  oprawy  (pomiędzy  Typ  A  i 

Typ  B)  Wykonawcy,  oczywiście,  przy  założeniu,  że  ciągi  świetlne  muszą  być  wykonane  w 

oparciu o ten sam (jeden) typ oprawy

”? 

Odpowiedź:  „Zamawiający  nie dopuszcza zmiany  załącznika nr  8 do  OPZ/załącznika nr  10 

do S/WZ w tym zakresie

”. 

Wykonawca dokonał nieuprawnionej zmiany Załącznika nr 8 do OPZ (nr 10 do S/WZ) w poz. 

18 i 19 - 

Wykonawca użył rozmiaru oprawy B zamiast A. " 

„Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należy  stwierdzić,  iż  Zamawiający  nie  dopuścił  zmian 

załącznika  nr  8  do  OPZ/  nr  10  do  siwz  i  jednocześnie  określił  konsekwencje  dokonania 

nieuprawnionej zmiany - Brak lub b

łędne wypełnienie załącznika nr 10 do Formularza  ofert 

b

ędzie  skutkowało  odrzuceniem  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2    Pzp    z  uwagi  na 

brak  możliwości  oceny  kryterium.  W  związku  z  powyższym  oferta  Konsorcjum  Pollight 

została  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp,  gdyż  treść  oferty 

Wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.   

Co  do  oferty  wykonawcy  Electra)  podał:  „Wykonawca  przyjął  niewłaściwe  dane  w 

obliczeniach  w  poz.  14  i  22  Załącznika  nr  8  do  OPZ  (nr  10  S/WZ).  Wykonawca  w 

obliczeniach wprowadził dane inne niż zadane w poz. 14 i 22 Załącznika nr 8 do OPZ/ nr 10 

S/WZ). 

Wykonawca użył innej moc opraw w obliczeniach w stosunku do wartości wpisanych 

w poz. 19, 20 i 21 Załącznika nr 8 do OPZ/ nr 10 siwz.  

„Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  nie  dopuścił  zmian 

załącznika  nr  8  do  OPZ/  nr  10  do  S/WZ  i  jednocześnie  określił  konsekwencje  dokonania 

nieuprawnionej zmiany - 

Brak lub błędne wypełnienie załącznika nr 10 do Formularza oferty 

będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi 

na  brak  możliwości  oceny  kryterium.  W  związku  z  powyższym  oferta  Konsorcjum  Pollight 

została  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp,  gdyż  treść  oferty 

Wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Podsumowując, LUG załączył pliki wsadowe w wersji edytowalnej w formacie .ltd a także w 

.pdf, 

a  zatem  Zamawiający  otrzymał  kompletne  pliki  wsadowe  i  informacje  tam  zawarte  w 

celu oceny oferty LUG. 

Ponadto w tym przypadku w ogóle nie zachodzi sytuacja podobna do 

podstaw  odrzucenia  ofert  (i)  Konsorcjum  Pollight  Sp.  z  o.o.,  E.C.  Leditech  Ltd.  oraz  (ii) 

Electra  M&E  Polska  Sp.  z  o.o.,  w  związku  z  tym  porównanie  oferty  LUG  do  ofert 

odrzuconych jest nieuprawnione. 

W zakresie zarzutów z pkt II. 3, 4, 5 i 6:  

W  załączniku  nr  8  przy  ofercie  LUG  pojawiła  się,  w  języku  angielskim    notatka,  która 

wzbudziła  wątpliwości  Zamawiającego,  dlatego  wystosował  w  dniu  23  października  2020  r. 

wezwanie 

do  wyjaśnienia  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp,  w  ramach  którego 

wezwał  Wykonawcę  do  wyjaśnienia  ww.  zapisu  oraz  czy  zapis  ten  jest  wiążący  dla 

Zamawiającego,  czy  też  Zamawiający  nie  powinien  brać  go  pod  uwagę.  W  odpowiedzi  (z 

dnia 

2  listopada  2020  r.)  Wykonawca  wskazał,  że  zapis  ten  jest  zapisem  systemowym, 

standardowym  i  nie  jest  wiążący  dla  Zamawiającego.  W  ocenie  Zamawiającego 

przedmiotowy  zapis  został  wytworzony  na  wydruku  systemowym,  zatem  został 

wygenerowany  przez  program,  w 

który  posiada  ustawienia  systemowe  w  programie 

obliczeniowym. 

Wykonawca  wyraźnie  oświadczył,  iż  zapis  ten  nie  jest  wiążący  dla 

Zamawiającego  a  Zamawiający  nie  ma  podstaw,  aby  kwestionować  zapewnienie 

Wykonawcy. 

W związku z tym twierdzenia Odwołującego o braku wiążącego charakteru ofert 

firmy LUG i warunkowości oferty w świetle oświadczenia Firmy LUG są nieuprawnione.  

Odwołujący  w  nawiązaniu  do  wyjaśnień  firmy  LUG  w  brzmieniu:  „Genezą  tego  zapisu  jest 

fakt,  że  odtworzenie  w  pomiarach  dokładnej  sytuacji  obliczeniowej  jest  praktycznie 

niemożliwe,  co  wyjaśniamy  poniżej:  Zgodnie  z  zapisami  OPZ  pkt.  3.2.1  Parametry 

techniczne  i  funkcjonalne  bryły  fotometryczne  układów  optycznych  opracowano  na 

podstawie modeli obliczeniowych przedstawionych w Załączniku nr 8 do OPZ Potwierdzenie 

spełnienie  wymagań  d/a  modelowych  sytuacji  potwierdziliśmy  na  podstawie  obliczeń 

wykonanych przy pomocy programu Dialux.evo, a protokoły z obliczeń zostały dołączone do 

dokumentów  przetargowych.  W  tym  miejscu  chcielibyśmy  zwrócić  uwagę,  że  są  to modele 

sytuacji  reprezentujące  wie/e  sytuacji  rzeczywistych.  Parametry  m.in.  określające 

właściwości  refleksyjne  nawierzchni  zostań/  uogólnione,  nie  są  jednorodne  d/a  całego 

zakresu  inwestycji,  jak  również  zmieniają  się  w  czasie  w  skutek  normalnego  użytkowania 

drogi. W trakcie użytkowania zmienia się struktura powierzchni warstwy ścieralnej drogi, co 

powoduje  zmianę  właściwości  refleksyjnych.  Wystąpienie  innych  parametrów  refleksyjnych 

niż  w  modelu,  będzie  skutkowało  uzyskaniem  w  pomiarach  odmiennych  wyników  niż  w 

projekcie oświetlenia”.  

stwierdził, że „ Wykonawca przedstawił wywód, który można sprowadzić do stwierdzenia, 

iż  nie  potrafi  zagwarantować  osiągnięcia  zaoferowanej  nominalnej  całkowitej  mocy  opraw 

oświetleniowych przy jednoczesnym spełnianiu wymagań normy PN-EN 13201 „Oświetlenie 

uliczne” w późniejszych pomiarach.  Zwrócił uwagę, iż obliczenia (wszystkich Wykonawców 

w  tym  również  Odwołującego)  zostały  wykonane  dla  wyidealizowanych  modeli  drogi,  a  nie 

sytuacji rzeczywistych. W związku z tym w trakcie wykonywania projektów fotometrycznych 

dla  prawdziwych  odcinków  drogi,  mimo  podobnej  geometrii,  obliczenia  mogą  się różnić,  co 

będzie skutkowało koniecznością dobrania innych optyk lub mocy opraw. Celem kryterium nr 

3  było  porównanie  proponowanych  przez  oferentów  optyk  opraw  oświetleniowych  na 

modelowych warunkach, przy założonych warunkach brzegowych. 

W zakresie zarzutów z pkt II. 7: 

W niniejszej sprawie nie przedsta

wiono żadnego zarzutu ani żadnych dowodów na poparcie 

swoich twierdzeń, chociaż to Odwołujący powinien takie dowody przedstawić. Zarzut stanowi 

wskazanie  czynności  bądź  zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności,  do  których  jest  z 

obowiązany  na  podstawie  PZP  oraz  okoliczności  faktyczne  wskazujące  na  naruszenie 

przepisów  prawa.  Istotne  jest,  aby  zarzut  został  w  pełni  sprecyzowany  w  odwołaniu,  gdyż 

umożliwia  to  zarówno  Zamawiającemu jak  i  uczestnikom  postępowania,  odniesienie  się  do 

kwestionowanych przez odwołującego czynności. W odwołaniu żaden zarzut w tym zakresie 

nie został  postawiony.  Odwołujący  stwierdza  wyłącznie,  iż  cena ofertowa Wykonawcy  LUG 

rażąco odbiega od średniej arytmetycznej ofert cenowych w tym Postępowaniu, jak i wartości 

szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  VAT.  Jednak  w  ocenie  Zamawiającego  dopiero 

przekroczenie  progu  wskazanego  w  art.  90  ust.  1

a  pkt.  1  Pzp  uzasadniałoby  powyższe 

twierdzenie i obligatoryjność (a nie możliwość) postępowania przez Zamawiającego zgodnie 

z procedurą określoną w Pzp. Wskazał na wymagane przesłanki z art. 90 Pzp. Zamawiający 

przeprowadził analizę i nie stwierdził, aby zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, 

były  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  a  zatem  nie  budziły  wątpliwości 

Zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów. 

W 

niniejszej sprawie nie zachodzi sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 

90  ust.  1a  pkt  1  P

zp,  byłoby  obligatoryjne,  tj.  cena  oferty  firmy  LUG  nie  jest  niższa,  o  co 

najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen 

wszystkich ofert, co potwierdza sam Odwołujący (28,49 % niższa od  wartości szacunkowej 

zamówienia powiększonej o VAT). 

W zakresie zarzutu z pkt II. 8: 

Zgodnie  treścią  art.  8  ust.  3  Pzp,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Przepis  art.  8  ust.  3  Pzp  nakazuje  zatem  w

ykonawcy „wykazanie”, że określone informacje 

stanowią tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa.  Zakres  obowiązków  ciążących  na  wykonawcy  w 

związku  z  koniecznością  wykazania,  że  dane  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa określała niejednokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że pojęcie 

„wykazania” nie równa się pojęciu „udowodnienia”, a w związku z tym, Wykonawca nie jest 

obowiązany  do  przedstawiania  dowodów,  a  jedynie  zaprezentowania  odpowiedniego 

uzasadnienia, dla którego określone przez niego informacje powinny pozostać tajnymi (por. 

KIO 1015/17). 

Legalną definicję pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa” zawiera aktualnie przepis art. u ust. 2 

ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  również:  „u.z.n.k.”),  zgodnie  z  którym: 

„przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane osobom  zwykle  zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo dostępne 

d/a takich osób, o Me uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w ce/u utrzymania ich w poufności.” 

P

owyższa  definicja  obowiązuje  od  dnia  4  września  2018  r.  i  w  porównaniu  do  definicji 

obowiązującej  w  poprzednim  stanie  prawnym,  w  sposób  znacznie  szerszy  określa  zakres 

pojęciowy  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Omawiana  definicja  przede  wszystkim  stanowi,  że 

nawet pojedyncza info

rmacja ogólnie znana, może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy 

przedstawiona  zostanie  w  odpowiednim  zestawieniu  lub  zbiorze,  które  to  zestawienie  lub 

zbiór  nie  są  powszechnie  znane.  Co  więcej,  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  nie  muszą  być  bynajmniej  tajne  dla  ogółu,  a  jedynie  dla  osób  zwykle 

zajmujących się określonym rodzajem informacji nie być dla nich łatwo dostępne, to znaczy, 

że  możliwe  jest  dotarcie  do  tych  informacji  co  od  zasady,  jednak  poprzez  poczynienie 

odpowiedniego nakładu pracy. 

Odwołujący twierdzi, iż: 

  LUG nie wykazał, że wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w celu utrzymania ich w poufności. 

  uzasadnienie  Wykonawcy  dotyczące  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  złożonych 

dokumentów jest bardzo ogólnikowe poza okolicznością, że pracownicy przedsiębiorstwa 

Wykonawcy  są  zobowiązani  do  zachowywania  informacji  w  poufności  (na  dowód  czego 

przedłożono standardowy wzór takiego zobowiązania) - znajdują się w nim jedynie ogólne 

stwierdzenia  o  organizowanych  szkoleniach,  wewnętrznych  zasadach  organizacyjnych  i 

zabezpieczeniach technicznych. 

  informacje  takie  muszą  być  odpowiednio  zabezpieczone  w  sposób  fizyczny  przed 

dos

tępem  osób  nieuprawnionych.  Także  dane  w  systemach  teleinformatycznych 

Wykonawcy  powinny  być  chronione  przed  nieuprawnionym  dostępem.  Dodatkowo,  na 

rynku  powszechną  praktyką  jest  zawieranie  w  umowach  z  kontrahentami  klauzul 

zobowiązujących  do  zachowania  wrażliwych  informacji  w  poufności.  Wykonawca  nie 

wy

kazał jednak żadnej z ww. okoliczności, ani jakiegokolwiek innego faktu świadczącego 

o dochowaniu należytej staranności dla utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności, 

samo  ogólne  wymienienie  przez  Wykonawcę  kilku  standardowo  w  tego  typu  sytuacjach 

po

dawanych  działań  podejmowanych  w  celu  zachowania  poufności  bez  dołączenia 

dokumentów  to  potwierdzających  lub  choćby  je  uprawdopodobniających  -  nie  może  być 

bowiem uznane za wykazane, a jedynie za gołosłowne twierdzenia, nie poparte żadnymi 

dowodami. 

Jednak 

w  ocenie  Zamawiającego  w  niniejszej  sytuacji  przy  dokonaniu  oceny  należy 

postępować zgodnie z poniższymi zasadami: 

 

„Rodzaj  i  zakres  wymaganych  zabezpieczeń  zależeć  będzie  zatem  w  szczególności  od 

rodzaju 

informacji, 

sposobu 

utrwalenia 

informacji, 

struktur

y  oraz  wielkości 

przedsiębiorstwa, a także pozycji rynkowej danego wykonawcy.” - KIO 1425/19. 

 

„Dodatkowo obecne brzmienie art. 11 ust. 2 ZNKU wskazuje, że ocena, czy wykonawca 

podjął  odpowiednie  działania  mające  na  ce/u  utrzymanie  określonych  informacji  w 

poufności  powinna  być  dokonywana  przez  pryzmat  wymaganej  od  niego  należytej 

staranności. Odpowiedni poziom tej staranności powinien być oceniany z uwzględnieniem 

przede  wszystkim  sytuacji  określonego  wykonawcy,  w  szczególności  formy  i  skali 

prowadzonej  prz

ez  niego  działalności,  specyfiki  rynku  i  charakteru  zastrzeganych 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji.  W  konsekwencji  w  niektórych  przypadkach 

wystarczające  będzie  złożenie  na  tę  okoliczność  stosownych  wyjaśnień,  w  innych 

konieczne będzie poparcie wyjaśnień odpowiednimi dowodami.   

Odwołujący sam podkreślił różnicę między nim a firmą LUG „Jednocześnie należy dodać, iż 

w  odróżnieniu  od  LUC,  Odwołujący  jest  przedsiębiorstwem  prowadzącym  działalność 

g/oba/nje,  ze  znacznie  większą  ska/ą  produkcji  od  Wykonawcy)'  zatem  w  ocenie 

Zamawiającego sposób i  jakość  zabezpieczeń  oraz  podejmowanych czynności  ochronnych 

w  celu  zachowania  informacji  w  poufności  zdecydowanie  różni  się  między  Odwołującym  a 

firmą LUG. Odwołujący nie może wymagać aby te same zasady i czynności, które stosuje, 

stosowały  również  inne  firmy  w  tym  firma  LUG.    W  ocenie  Zamawiającego  zastrzeżenie 

dokonane  przez  firmę  LUG  jest  szczegółowe  i  wyczerpujące  oraz  w  sposób  wystarczający 

firma  LUG  wykazała  zasadność  zastrzeżenia  wskazanych  informacji,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie dotyczyło zarówno referencji jak i załącznika „Doświadczenie 

wykonawcy”.  Argumenty  przedstawione  przez  firmę  LUG  należy  odnieść  zarówno  do 

referencji jak i do załącznika „Doświadczenie wykonawcy” w szczególności są to następujące 

twierdzenia:  

 

„Wskazane  są  w  nich  podmioty,  które  nie  są  podmiotami  publicznymi,  które  są 

zobowiązane do ujawniania informacji dotyczących umów zawieranych w ramach polskiej 

procedury zamówień publicznych, a tym nie samym nie stanowią informacji publicznej w 

rozumieniu  przepisów  prawa,  w  szczególności  zaś  nie  są  publicznie  dostępne. 

Dokumenty  zawierają  dane  podmiotu,  który  je  wstawił  oraz  Mość,  a  czasami  również 

wartość zakupionego towaru, w związku z czym pozwalają na zidentyfikowanie istotnych 

klientów Wykonawcy oraz wolumenu sprzedaży pomiędzy podmiotami, 

 

Nie  podlega  wątpliwości,  że  wskazanie  nazw  i  adresów  kontrahentów,  którzy  mają 

znaczący  wpływ  na  generowaną  sprzedaż  stanowi  dla  Wykonawcy  informację  poufną, 

która  powinna  być  kwalifikowana  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Ze  względów  natury 

praktycznej  Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  Zamawiającemu  nazwy  i  adresy 

jednych  z  najw

iększych  klientów  Wykonawcy.  Należy  również  zaznaczyć,  że  wskazanie 

na  obrót  realizowany  z  tymi  kontrahentami  Wykonawcy  może  powodować  istotne 

problemy  w  dalszej  współpracy  pomiędzy  Wykonawcą  a  jego  klientami.  Ujawnienie 

wolumenów zakupowych nie jest pożądane przez klientów i zostanie przez nich odebrane 

jako  naruszenie  zasad  lojalnej  współpracy,  co  stanowi  poważne  ryzyko  dla  dalszej 

niezakłóconej relacji handlowej, 

 

Przedmiotową  sytuację  mogą  dodatkowo  zaostrzać  różnice  kulturowe  związane  z 

lokalizacjami, z których pochodzą kontrahenci Wykonawcy. W obecnych czasach proces 

pozyskania  informacji  o  potencjalnych  klientach 

oraz  próby  nawiązania  kontaktu  z 

odpowiednimi  osobami  stanowią  istotne  źródło  kosztów,  związanych  z  "jazdami 

pracowników,  spotkaniami  etc.  Ujawnienie  do  publicznej  wiadomości  listy  kluczowych 

kontrahentów powoduje, że konkurenci Wykonawcy będą mogli rozpocząć bezpośrednie 

rozmowy z tymi podmiotami, tym samym oszczędzając zasoby przeznaczane w praktyce 

na wyszukiwanie tych podmiotów. Wykonawca pragnie ponownie zaznaczyć, że koszty te 

stanowią istotną część kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa, 

 

Jednocześnie  Wykonawca  wskazuje,  że  w  materiałach  marketingowych  nie  wskazuje 

nazw  swoich  kontrahentów,  jak  również  cen  oraz  dokładnej  Mości  asortymentu,  który 

został  dostarczony.  Należy  podkreślić,  że  referencje,  które  zostały  wskazane  w 

dokumencie  oraz  załącznikach  nie  są  publikowane  przez  Wykonawcę,  jak  również  ich 

pozyskanie  nie  zostało  poczynione  w  ce/u  informowania  nieograniczonego  grona 

odbiorców, 

 

Tym  samym referencje te oraz  dane  zawarte w  dokumencie Doświadczenie wykonawcy 

nie  powinny  być  postrzegane  jako  elementy,  które  są  ogólnie  znane  i  dostępne  dla 

szerokiego  grona  podmiotów,  ale  jako  element  strategii  biznesowej  Wykonawcy,  która 

bezsprzecznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, 

 

Jednocześnie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  54/15  stwierdziła,  że  „Tajemnicą 

przedsiębiorstwa  nie  jest  więc  informacja  dotycząca  umów  zawartych  z  jednostkami 

sektora finansów publicznych, gdyż takie informacje objęte są zasadą jawności i dostępne 

w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej.  W  złożonym  „Wykazie  wykonanych  głównych 

dostaw”  wykonawcy  takie  dostawy  wyspecyfikowali.  Wskazali  także,  w  tym  w  wyniku 

uzupełnienia, dostawy zrealizowane na rzecz podmiotów prywatnych, a ustawa o dostępie 

do  informacji  publicznej swym  zakresem tego  typu  umów  nie obejmuje. Umowy  z  takimi 

podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mą/ą przymiotu jawności i żaden przepis prawa 

nie obliguje  stron takiego  stosunku do  ujawnienia informacji  dotyczących  realizacji  takiej 

umowy. Częstą praktyką przy zawieraniu tego typu umów jest bowiem zastrzeganie przez 

strony  tychże  umów  poufności  wszelkich  informacji  w  nich  zawartych.  Tego  typu 

informacje  są  bowiem  informacjami  handlowymi  posiadającymi  wartość  gospodarczą  i 

jako takie mają znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na 

rynku. Brak 

jest więc podstaw do ich odtajnienia”. 

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił 

(pismo z dnia 10.12.20) wykonawca 

LUG Light Factory Sp. z o.o. z Zielonej Góry wnosząc o 

oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący  na  rozprawie  cofnął  zarzut  naruszenia  art.  9  ust.  2  Pzp  wskazany  w 

zakresie  zarzutu  opartego    na  naruszeniu  art.  89  ust.  1  pkt  1ustawy  Pzp,  który  powołany 

został  w  związku  z  zamieszczeniem  w  plikach  z  obliczeniami  fotometrycznymi  w  stopce 

dokumentów  w  języku  angielskim  adnotacji  (zastrzeżenia)  bez  tłumaczenia na język polski. 

Także na rozprawie cofnął zarzut naruszenia art. 90 ust.1 ustawy Pzp.  

Rozpoznając pozostały zarzuty z odwołania Izba uznała, że te zarzuty nie podlegają 

uwzględnieniu. 

W  zakresie  pierwszego  zarzutu  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  oferta 

wykonawcy  Lug  Light  Factory  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze (wykonawca LUG  lub 

Przystępujący)  jest  niezgodna  z  SIWZ,  co  do  wymaganego  sposobu  obliczenia  mocy  w 

pozycjach 1, 6, 8, 9, 10, 11, 11A, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 załącznika nr 

8 do OPZ/załącznika nr 10 do SIWZ. W ocenie Odwołującego, kąty montażu opraw przyjęte 

przez  wykonawcę  LUG  dla  wskazanych  pozycji  stanowią  nieuprawioną  modyfikację 

parametrów  dla tych  pozycji,  co  w  ocenie  Odwołującego,  powoduje  niezgodność  pomiędzy 

ofertą  LUG,  a  wymaganiami  specyfikacji,  albowiem  zmieniając  modelowe  wartości 

wykonawca  LUG 

wyliczył  moce  i  dobrał  typ  opraw  do  innych  parametrów  wyjściowych  niż 

podane przez Zamawiającego. 

Zamawiający  w  załączniku  nr  8  do  OPZ  oznaczonym  jako  „Tabela  obliczeń 

fotometrycznych”  (Tabela  obliczeń)  wskazał  na  wymagane  kąty  montażu.  Odpowiadając  z 

kolei  na  pytania  wykonawców  (nr  40  i  41)  zezwolił  na  możliwe  ich  modyfikacje,  których 

zastosowanie  przez  wykonawcę  LUG  w  Tabeli  obliczeń  (załącznik  nr  10  do  SIWZ)  jest 

kwestionowany w odwołaniu.   

Odwołujący  w  przedłożonej  do  oferty  Tabeli  obliczeń  (zał.  nr  10)  podał  analogiczne 

wartości  jakie  określił  Zamawiający  we  wzorze  Tabeli  według  załącznika  nr  8  do  OPZ. 

Natomiast  Przystępujący  LUG,  założył  zróżnicowane  wartości  w  przedziale  od  0  stopni  do 

+15 stopni, które w przypadku oferty tego wykonawcy mają stanowić - z powodu przyjętych 

odstępstw  od  wartości  ujętych  w  załączniku  nr  8  -  niezgodność  ze  specyfikacją.  Również 

pozostali  wykonawcy  zastosowali  odstępstwa  w  spornych  pozycjach,  w  tym  przypadku  w 

przedziale  od  0  do  +10  stopni.  Oferty    tych  wykonawców  nie  są  z  tego  powodu 

kwestionowane w odwołaniu. 

Zdaniem 

Izby, Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 40 i 41 do SIWZ wprowadził 

modyfikacje na podstawie których wykonawcy mogli dokonywać obliczeń fotometrycznych z 

uwzględnieniem  regulacji  kąta  nachylenia  oprawy  (z  regulacją  od  -10  st.  do  +10st),    przy 

czym 

zachowany musiał być kąt montażu. Kąt montażu  - tak jak wyjaśniał Zamawiający w 

odpowiedzi  na  odwołanie  i  na  co  wskazywał  Przystępujący  LUG  -  oznacza  kąt  nachylenia 

wysięgnika  względem  jezdni,  tj.  kąt  na  którym  ma  być  zainstalowana  oprawa.  Wskazane 

wysięgniki  nie  podlegają  wymianie  (w  ramach  tego  zamówienia).  Wszystkie  nowe  oprawy, 

będące  przedmiotem  zamówienia  mają  być  montowane  na  istniejących  wysięgnikach, 

których  kąt  nachylenia  względem  jezdni  jest  różny  i  nie  ma  możliwości  jego  zmiany.  Stąd 

wymagana  jest 

–  jak  wyjaśniał  Zamawiający  wskazując  na  odpowiedź  na  pytanie  40  – 

możliwość  regulacji  kąta  nachylenia  oprawy  względem  wysięgnika.  Zamawiający  dopuścił 

także  (w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  41)  stosowanie  regulacji  kąta  nachylenia  oprawy 

względem  wysięgnika  w  zakresie  opisanym  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  40  w  obliczeniach 

fotometrycznych, a zatem na etapie opracowywania oferty, a  nie jak twierdził Odwołujący – 

na etapie realizacji umowy. Tak jak Zamawiający wskazywał wymagana możliwość regulacji 

kąta nachylenia oprawy względem wysięgnika w zakresie podanym w odpowiedzi na pytanie 

nr 40 musi być uwzględniona także w obliczenia fotometrycznych.     

Reasumując  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  stosownie  do  treści  spornych 

odpowiedzi  zezwolił  na  zastosowanie  opraw  pozwalających  na  montaż  zarówno 

bezpośrednio  na  słupie,  w  zakresie  regulacji  od  minimum  0st  do  +10st  jak  i  montaż  z 

użyciem  wysięgnika,  w  zakresie  regulacji  minimum  od  -10st  do  +10st  (odpowiedź  nr  40). 

Także  zezwolił  na  zastosowanie  w  obliczeniach  fotometrycznych  regulacji  kąta  nachylenia 

oprawy  (odpowiedź  na  pytanie  nr  41).  Odwołujący  nie  wykazał,  że  zmiany  wymagań 

odnoszą  się  wyłącznie  do  finalnych  obliczeń  fotometrycznych,  które  będą  musiały  być 

wykonane  na  etapie  realizacji  umowy  i  nie  mogły  być  uwzględnione  do  celów  wykonania 

obliczeń  fotometrycznych,  związanych  z  ustaleniem  i  doborem  oferowanych  przez 

wykonawcę  opraw  i  ich  mocy,  spełniających  wymagania  określone  w  załączniku  nr  8  do 

SIWZ/nr  10  do  OPZ.  Z  literalnej  treści  odpowiedzi  na  pytanie  nr  41  (w  której  mowa  jest  o 

dopuszczalności  zastosowania  w  obliczeniach  fotometrycznych  przez  wykonawcę  regulacji 

kąta nachylenia oprawy) nie wynika sugerowane przez Odwołującego ograniczenie regulacji 

kąta  nachylenia  oprawy  wyłącznie  do  etapu  realizacji  zamówienia.  Powyższe  dotyczy 

również  pozycji  nr  6  i  22,  co  do  których  Odwołujący  zarzuca,  że  przekroczony  został 

dopuszczalny zakres regulacji wynikający z SIWZ, przez przyjęcie kątów nachylenia oprawy 

15st.    Odwołujący,  kwestionując  argumentację,  że  wymóg  zastosowania  kąta  montażu  5st 

(wynikający  z  Załącznika  nr  10  do  SIWZ/8  do  OPZ)  oraz  zmiana  SIWZ,  poprzez 

dopuszczenie  zastosowania  uchwytu  oprawy  z  zakresem  regulacji  minimum  od  -10st    do 

+10st  (odpowiedź  na  pytanie  nr  40)  wraz  z  dopuszczeniem  przyjęcia  do  obliczeń 

fotometrycznych  regulacji  kąta  nachylenia  oprawy  (odpowiedź  na  pytanie  nr  41)  powoduje, 

że  dopuszczalny  kąt  nachylenia  oprawy  wynosi  15st.  (jako  suma  kąta  montażu  (5st.)  oraz 

kąta regulacji nachylenia na wysięgniku (minimum od -10st. do +10st.), oparł się na własnej 

interpretacji  istoty  zmiany  wprowadzonej  tymi  odpowiedziami.  Zdaniem  Izby  brak  jest 

podstaw  do  kwestionowania  stanowiska  Zamawiającego,  że  odpowiedzi  na  pytanie  40  i 

pytanie 41 są ze sobą powiązane. Tak jak podał Zamawiający (…) w odpowiedzi na pytanie 

nr  41  Zamawiający  precyzuje,  że  dopuszcza  stosowanie  regulacji  kąta  nachylenia  oprawy 

względem  wysięgnika  w  zakresie  opisanym  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  40  w  obliczeniach 

fotometrycznych”.  Z  kolei  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  41  (…)  miał  na  myśli  obliczenia 

fotometryczne na potrzeby sporządzenia oferty w zakresie kryterium nr 3 oceny ofert”. Tym 

samym  (….)  skoro  wymagana  jest  możliwość  regulacji  kąta  nachylenia  oprawy  względem 

wysięgnika w zakresie podanym w odpowiedzi na pytanie nr 40, obliczenia fotometryczne w 

trakcie realizacji umowy muszą uwzględniać możliwość tej regulacji”. 

Izba  ponownie  zwraca  uwagę,  że  w  zakresie  rozstrzyganym  tylko  Odwołujący  –  w 

przeciwieństwie  do  pozostałych  wykonawców  -  zastosował  w  Tabeli  dla  kąta  montażu  w 

każdej  pozycji  takie  wartości  jak  w  formularzu  przekazanym  przez  Zamawiającego 

wykonawcom,  które  zapewne  odpowiadały  typowi  oferowanych  przez  niego  opraw,  a 

obecnie  wobec  oferty  (jednej  oferty)  domaga  się  oceny  z  uwzględnieniem  zawężającej 

interpretacji  udzielony

ch  odpowiedzi,  która  to  interpretacja  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w 

treści  tych  odpowiedzi.    Niewątpliwie  interpretacja  wymagań  Zamawiającego,  także  z 

uwzględnieniem  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców,    nie  może  prowadzić  do  ich 

zaostrzenia na niekorzyść wykonawców, wyprowadzając z tych odpowiedzi wnioski, które z 

nich  nie  wypływają  i  mogą  pozostawać  w  sprzeczności  z  interpretacją  spornych  zapisów. 

Należy  zwrócić  uwagę,  na  co  wskazywał  Zamawiający,  że

w  załączniku  nr  8  do  OPZ 

określony  został  kąt  montażu,  czyli  kąt  nachylenia  wysięgnika  względem  jezdni,  a  w 

odpowiedzi na pytanie nr 40 z dnia 7 sierpnia 2020 r. sprecyzowano, że oprawa musi mieć 

możliwość  regulacji  kąta  montażu  na  wysięgniku  w  zakresie  minimalnym  od  -10  do  +10 

stopni  (oprawy  uliczne).    Także  wymaga  zauważenia,  że  w  pytaniu  nr  40  w  odpowiedzi 

podano,  że  oprawa  powinna  mieć  możliwość  pochylenia  w  minimalnym  zakresie  od  0    do 

+10 st. -  

montaż bezpośredni na słupie, od -10  do +10 st. - montaż na wysięgniku. Oznacza 

to, że zakres podany przez Zamawiającego w tej odpowiedzi tworzy zakres otwarty.  

W  konsekwencji  nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniami  Odwołującego,  że  przyjęte 

przez  Przystępującego  LUG  w  Tabeli  wartości  dla  kąta  montażu  są  niezgodne  z 

wymaganiami   Zamawiającego, co powoduje odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust.1 

pkt 2 ustawy Pzp. 

Rozpoznając zarzut braku złożenia wraz z ofertą wymaganego dokumentu w postaci 

plików  wsadowych  w  formacie  *pdf.,  co  w  konsekwencji  powodowało,  że  treść  oferty 

wykonawcy  LUG  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  Izba    stwierdziła,  że  ten  zarzut  także  nie 

podlega uwzględnieniu. 

W zakresi

e tego zarzutu Odwołujący wskazał, że należało złożyć: a) pliki wsadowe do 

obliczeń  fotometrycznych  -  w  formacie  *idt.  i  *pdf  oraz  b)  obliczenia  fotometryczne  -  w 

formacie  *evo.  i  *pdf.  Wskazał  ponadto,  że  Przystępujący  nie  złożył  wraz  z  ofertą 

wymaganych 

plików  wsadowych dla każdej  z  optyk  w formacie *pdf.,  na podstawie których 

Zamawiający  mógł  zbadać  czy  prawidłowo  obliczono  i  podano  w  załączniku  nr  8/10  moc 

oferowanej oprawy w opisanych sytuacjach oświetleniowych. Jednocześnie podał, że każdy 

wykonawca  z

obowiązany  był  dokonać  doboru  oferowanych  opraw,  a  tym  samym  określić 

wartość mocy i jednocześnie potwierdzić spełnienie normy PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg" 

przez  wykonanie  stosownych  obliczeń  i  obliczenia  te  m.in.  w  formacie  *pdf.,  należało 

załączyć  do  oferty.  Zwrócił  też  uwagę,  że  dwie  konkurencyjne  oferty  zostały  odrzucone  z 

powodu nie przedłożenia plików w takim formacie.

W  pierwszej  kolejności  należy  stwierdzić,  że  nie  jest  zgodne  ze  stanem  faktycznym 

twierdzenie Odwołującego, że odrzucenie dwóch konkurencyjnych ofert z postępowania – za 

wyjątkiem  oferty  wykonawcy  LUG  -  nastąpiło  z  powodu  nie  przedłożenia  plików  w  takim 

formacie. Tak jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 6.11.2020 r. oferta Konsorcjum Firm: 

Pollight Sp. z o.o. oraz E.C. Leditech Ltd. 

została odrzucona na podstawie  art. 89 ust. 1 pkt 

2) ustawy Pzp z tego powodu, że ten Wykonawca:  1) nie przedstawił do oferty wymaganych 

plików  wsadowych dla każdej  z  optyk  w formacie *.ldt  - Wykonawca złożył  pliki  w  formacie 

*.ies.; 2) dokonał nieuprawnionej zmiany Załącznika nr 8 do OPZ (nr 10 do SIWZ) w poz. 18 i 

Wykonawca użył rozmiaru oprawy B zamiast A. Z kolei oferta wykonawcy Electra Polska 

sp.  z  o.o.  została  odrzucona  także  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp,  gdyż 

również  treść  oferty  wykonawcy  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  z  tego  powodu,  że  ten 

Wykonawca: 1) nie przedstawił do oferty wymaganych plików wsadowych dla każdej z optyk 

w formacie *.ldt - 

Wykonawca nie złożył plików wsadowych; 2) nie dołączył do oferty obliczeń 

w for

macie *.pdf dla poz. 5 i 9 załącznika nr 8 do OPZ/nr 10 do SIWZ; 3) przyjął niewłaściwe 

dane w obliczeniach w poz. 14 i 22 załącznika nr 8 do OPZ (nr 10 SIWZ); 4) użył innej mocy 

opraw  w    obliczeniach  w  stosunku  do  wartości  wpisanych  w  poz.  19,  20  i  21  zał.  nr  8  do 

OPZ/10 SIWZ.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  braku  plików  wsadowych  w  formacie  *pdf  w  ofercie 

wykonawcy  LUG  i  nie  zgadzając  się  z  tym  zarzutem  Izba  wskazuje,  że  w  odpowiedzi  na 

pytanie  2  (w  piśmie  z  dnia  16.09.2020  r.)  Zamawiający  (na  co  także  zwrócił  uwagę  

wykonawca w odwołaniu) podał, że: „wymagane jest załączenie do oferty plików wsadowych 

dla każdej z optyk (w formacie *ltd. i *pdf) oraz obliczeń fotometrycznych (w formacie *dlx. i 

*pdf)  dla  każdego  z  modeli  obliczeniowych  wskazanego  w  Załączniku  nr  8  do  OPZ”.  W 

istocie z tego opisu nie wynika, aby Zamawiający wymagał określonego sposobu prezentacji 

plików  wsadowych.  Także  –  aby  w  tym  zakresie  wymagał  wprost  złożenia  jako  *pdf 

osobnego  dokumentu  do  każdego  z  typu  plików.  Tak  jak  podawał  Zamawiający  plik  w 

formacje *.ldt to edytowalny plik, który można otworzyć w programie Dialux i mieć dostęp do 

danych wsadowych pozwalający na ocenę ich prawidłowości oraz zgodności z wymaganiami 

specyfikacji. A brak z kolei pliku w formacie *.ldt przesądzał o braku możliwości oceny oferty 

takiego  wykonawcy.  Tak  jak  podał  Zamawiający  plik  w  formacie  .pdf  został  przez 

Przystępującego złożony. Dane wsadowe dla każdej z optyk w formacie *pdf są zawarte w 

obliczeniach  fotometrycznych  i  zostały  podpisane  przez  wykonawcę  LUG  zgodnie  z 

zasadami  reprezentacji  spółki.  Tym  samym  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do 

kwestionowania prawidłowości ich złożenia.  

Odnośnie zarzutów  naruszenia przepisów  ustawy  Pzp:  art.  89  ust.1  pkt 1   i  pkt  2  w 

zw. z art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 60 k.c. oraz pkt 8 w zw. z art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 60 k.c  

a  także  art.  87  ust.2  pkt  3    -  związanych  z  adnotacją  w  języku  angielskim  (notką) 

zamieszczoną na druku Obliczeń fotometrycznych – w jego stopce– bez jego tłumaczenia – 

Izba    nie  znalazła  podstaw  aby  uznać,  że  z  tego  powodu  ofercie  wykonawcy  LUG  można 

przypisać bezwarunkowy charakter lub, że z tego powodu część oferty (w pliku obejmującym 

obliczenia fotometryczne) ma charakter niewiążący.   

Izba  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  i  Przystępującego,  że  sporna 

adnotacja w języku angielskim wytworzona na wydruku systemowym, została wygenerowana 

przez program, który posiada ustawienia systemowe w programie obliczeniowym.   Z uwagi 

na  brak  tłumaczenia  mogła  zostać  pominięta.  Ta  okoliczność  mogła  być  także  wyjaśniona, 

co  zastosował  Zamawiający.    Izba  zwraca  uwagę,  że  wyjaśnienie  powyższej  kwestii 

nastąpiło  na  podstawie  art.  87  ust.1  ustawy  Pzp,  co  nie  jest  kwestionowane  w  odwołaniu. 

Wykonawca  wskazuje  bowiem  na  brak  zastosowania  art.  87  ust.2  pkt  3  ustawy  Pzp 

podnosząc  zarzut  zaniechania  poprawienia  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  W  tym  przypadku  należało 

uwzględnić wyjaśnienia wykonawcy LUG, który podał, że powodem stosowania takiej uwagi 

w  pliku  zawierającym  obliczenia  jest  fakt,  iż  odtworzenie  w  pomiarach  dokładnej  sytuacji 

obliczeniowej  w  praktyce  jest  niemożliwe  -  obliczenia  dokonywane  przez  wykonawców,  na 

podstawie  danych  przedstawionych  przez  Zamawiającego  odnoszą  się  do  teoretycznych 

sytuacji oświetleniowych. Potwierdzeniem takiego stanowiska (jak wskazywał Zamawiający) 

są  postanowienia  i  wymagania  określone  w  SIWZ.  Zgodnie  z  pkt.  16.2.3  SIWZ,  określając 

nominalną  całkowitą  moc  oświetleniową  (a  temu  służą  przeprowadzone  obliczenia) 

Zamawiający  zaznaczył  w  uwadze,  że:  „Należy  sporządzić  obliczenia  fotometryczne  dla 

teoretycznych  sytuacji  oświetleniowych  oraz  wypełnić  tabelę  załącznik  nr  10  do  SIWZ, 

wpisując  wartości  oferowanych  mocy  opraw  i  zastosowanej  optyki  dla  poszczególnych 

sytuacji. Z samej nazwy kryterium oceny ofert wynika również, że nominalna całkowita moc 

opraw  oświetleniowych  dotyczy  określonych  przez  Zamawiającego  modeli  obliczeniowych 

(nominalna  całkowita  moc  opraw  oświetleniowych  dla  określonych  przez  Zamawiającego 

modeli  obliczeniowych 

—  Wz).  Zastosowanie  modeli  obliczeniowych,  według  modelowych 

parametrów  ustalonych  przez  Zamawiającego  ma  z  kolei  na  celu  zapewnienie 

porównywalności  ofert”.  Zamawiający  zatem  nie  miał  podstaw,  aby  kwestionować 

zapewnienie  wyk

onawcy  o  braku  wiążącego  charakteru  tej  adnotacji  dla  złożonego 

dokumentu. 

Nie  podlega  tym  samym    uwzględnieniu  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.2  pkt  3  

ustawy Pzp , który w niniejszej sprawie nie mógł mieć zastosowania.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 Pzp i art. 

11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,  Odwołujący wskazał, że wykonawca 

LUG  nieskutecznie zastrzegł  informacje  jako tajemnica przedsiębiorstwa z  uwagi  na:  a)  ich 

zastrzeżenie po upływie  terminu na składanie oferty; b) nie wykazanie łącznego spełnienia 

wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk. 

Niewątpliwie  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  określa  czas,  w  którym  wykonawca 

obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać  zasadność  utajnienia  danych  informacji  zawartych  

w ofercie, wskazując, że powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.  

Jednakże  w  odniesieniu  do  dokumentów  przedstawianych  –  skutkiem  przykładowo 

wezwania zamawiającego - na późniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  ratio  legis  przepisu  nakazuje 

przyjąć,  że  zasadność  zastrzeżenia  informacji 

przedkładanych w odpowiedzi na wezwanie musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego 

dokumentu. 

Izba  zwraca  uwagę  również  na  postanowienia  pkt  8.7  specyfikacji  w  myśl 

którego:  „Zasady  określone  w  pkt  8.4  zdanie  pierwsze  mają  zastosowanie  do  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zawartych  w  szczególności  w  oświadczeniach, 

wyjaśnieniach  i  dokumentach  składanych  przez  Wykonawcę  w  toku  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego, przy czym wskazanie tych informacji oraz wykazanie, że 

stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  powinno  nastąpić  przed  upływem  terminu  do 

złożenia  przez  Wykonawcę  wyjaśnień  lub  uzupełnień.”  Wskazywany  punkt  8.4.  odnosi  się 

oczywiście  do  procedury  zastrzegania  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

składanych  wraz  z  ofertą  [„8.4.  Wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert, 

powinien  wskazać  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  które  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  oraz  powinien  zastrzec,  że  nie  mogą  być  udostępniane.  Wykonawca 

powinien  również  wykazać,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  art.  11  ust.  2 

ustawy (…)   o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...). Wykonawca powinien więc wykazać, 

iż zastrzega informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz że Wykonawca 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” 

Tym samym należało zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego LUG, 

że  zasada  wyrażona  w  art.  8  ust.3  ustawy  Pzp,  stanowiąca  o  konieczności  dokonania 

zastrzeżenia informacji oraz wykazania, że stanowią one informacje wrażliwe, odnosi się nie 

tylko  do  możliwości  zastrzeżenia  danych  zawartych  w  samej  ofercie,  ale  również  do 

możliwości  objęcia  zastrzeżeniem  informacji  i  danych  w  chwili  ich  przekazywania 

zamawiającemu na dalszych etapach postępowania.  

Niewątpliwie  aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  danych  informacji,  wykonawca 

zobowiązany  jest  wykazać  łącznie  wystąpienie  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z tym przepisem, przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo dostępne 

dla 

takich 

osób,  

o ile uprawniony do korzystania z in

formacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.  

W  niniejszej  sprawie  Odwołujący  nie  kwestionuje,  że  zastrzeżone  przez 

przystępującego  LUG  informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa,  co  jest  warunkiem  

sine  qua  non 

skuteczności  ich  zastrzeżenia.  Izba  zauważa,  że  podobne  informacje  zostały 

zastrzeżone  przez  wykonawcę  Signify  na  wypadek,  gdyby  to  do  wykonawcy  zostało 

skierowane  wezwanie  na  podstawie  art.  26  ust.1  ustawy  Pzp.  Wykonawca  kwestionuje 

trzecią  z  przesłanek,  podnosząc,  że:  (…)  Uzasadnienie  Wykonawcy  dotyczące  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  zastrzeżonych  przez  niego  dokumentów  przede  wszystkim  nie 

wykazuje  w  sposób  wystarczający  spełnienia  trzeciej  przesłanki  z  powyższych,  tj.,  że 

wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w 

poufności.  Uzasadnienie  Wykonawcy  dotyczące  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

złożonych  dokumentów  jest  bardzo  ogólnikowe  -  poza  okolicznością,  że  pracownicy 

przedsiębiorstwa Wykonawcy  są  zobowiązani  do  zachowywania informacji  w  poufności  (na 

dowód  czego  przedłożono  standardowy  wzór  takiego  zobowiązania)  -  znajdują  się  w  nim 

jedynie  ogólne  stwierdzenia  o  organizowanych  szkoleniach,  wewnętrznych  zasadach 

organizacyjnych i zabezpieczeniach technicznych

.”  

Przepis  art.  11  ust.2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (podobnie  art.  8 

ust. ustawy Pzp) nie określa standardu działania wykonawcy w celu utrzymania w poufności 

wrażliwych  danych.  Także  taki  standard  (jednolity  wzorzec)  lub  sposób  „wykazywania” 

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie określają inne przepisy krajowe 

(czy  przepisy  dyrektyw). 

Niewątpliwie    zatem  –  jak  wskazał  Zamawiający  -  rodzaj  i  zakres 

wymaganych zabezpiec

zeń zależeć będzie w szczególności od rodzaju informacji, sposobu 

utrwalenia  informacji,  struktury  oraz  wielkości  przedsiębiorstwa,  a  także  pozycji  rynkowej 

danego wykonawcy. Także ocena, czy wykonawca podjął odpowiednie działania mające na 

ce/u utrzymanie 

określonych informacji w poufności powinna być dokonywana przez pryzmat 

wymaganej  od  niego  należytej  staranności,  a  z  kolei  poziom  tej  staranności  powinien  być 

oceniany  z  uwzględnieniem  przede  wszystkim  sytuacji  określonego  wykonawcy,  w 

szczególności  formy  i  skali  prowadzonej  przez  niego  działalności,  specyfiki  rynku  i 

charakteru  zastrzeganych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji.  W  konsekwencji  w 

niektórych  przypadkach  wystarczające  będzie  złożenie  na  tę  okoliczność  stosownych 

wyjaśnień, w innych konieczne będzie poparcie wyjaśnień odpowiednimi dowodami.  W tym 

przypadku  wykonawca  LUG  wskazał  na  podjęte  działania  w  piśmie    oznaczonym  jako 

„Tajemnica  przedsiębiorstwa”    m.in.  na  jego  str  4:  „W  praktyce  Wykonawcy  chronienie 

informacji  o  kontrahentach,  które  to  informacje  stanowią  jedną  z  największych  wartości 

przedsiębiorstwa,  odbywa  się  w  sposób  zorganizowany  i  ciągły,  w  szczególności  poprzez 

zobowiązanie  pracowników  do  zachowania  poufności,  organizowanie  szkoleń  i 

wprowadzenie  zasad  organizacyjnych,  które  pozwalają  chronić  newralgiczne  dane,  w  tym 

dane  o  klientach  Wykonawcy.  Wprowadzenie  szczególnych  zasad  organizacyjnych  w 

połączeniu  z  zabezpieczeniami  technicznymi  pozwala  Wykonawcy  skutecznie  chronić 

informacje poufne. Z uwagi na materię Wykonawca nie może opisać szczegółowych zasad 

ochrony  tych  informacji,  natomiast  poza  cyklicznymi  szkoleniami,  jest  to  w  szczególności 

ograniczenie  dostępu  do  informacji  do  wąskiego  grona  osób,  które  z  tych  informacji 

korzystają,  co  wprost  wskazuje,  iż  Wykonawca  podjął  działania  zmierzające  w  celu 

utrzymania  poufności  tych  informacji  i  ograniczenia  dostępu  do  nich  dla  wybranych  osób.  

Środki  podjęte  przez  Wykonawcę  są  skuteczne,  bowiem  informacje te  nie  są  dostępne  dla 

szerokiego  grona  odbiorców.  Na  dowód  zobowiązania  pracowników  do  zachowania  w 

poufności informacji uzyskanych w związku z zatrudnieniem do niniejszego pisma załączam 

standardowe  oświadczenie  o  zachowaniu  poufności  podpisywane  przez  pracowników,  przy 

czym  oświadczenie  to  zostało  zanonimizowane  w  celu  ochrony  danych  osobowych 

pracownika.  Podobne  zasady  ochrony  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

obowiązują  w  przedsiębiorstwach  klientów  Wykonawcy.  Należy  również  podkreślić,  że  dla 

wszystkich tych podmiotów, tj. zarówno dla Wykonawcy, jak i jego klientów, dane dotyczące 

dostaw,  nazw  (firm)  kontrahentów,  cen  oraz  terminów  są  informacjami  poufnymi 

stanowiącymi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jako  elementy,  które  mogą  mieć  przełożenie 

wprost  na  sytuację  rynkową  tych  podmiotów”.  Z  treści  tej  części  uzasadnienia  wynika,  że 

P

rzystępujący  wskazał,  jakie  środki  podejmuje  w  celu  ochrony  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  tytułem  przykładu  jako  dowód  przedłożył  formularz 

standardowego oświadczenia o zachowaniu poufności).  Odwołujący niewątpliwie nie może 

wymagać,  aby  analogiczne  zasady  i  czynności,  które  stosuje  wykonawca,  stosowały  inne 

firmy  w  tym  firma  LUG.    Odwołujący  sam  podkreślił  różnicę  między  firmą  (jaką  jest 

Odwołujący),  prowadzącą  działalność  globalnie,  ze  znacznie  większą  skalą  produkcji  od 

firmy na mniejszą skalę jaką jest firma LUG i tym samym sposób i jakość zabezpieczeń oraz 

podejmowanych  czynności  ochronnych  w  celu  zachowania  informacji  w  poufności  w  takich 

firmach będą zróżnicowane. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący nie wykazał  (wbrew 

jego  twierdzeniom  na  rozprawie  łatwego  dostępu  do  danych,  przykładowo  zawartych  w 

Wykazie  usług),  że  informacje  zastrzeżone  przez  Przystępującego  LUG  nie  korzystają  ze 

skutecznej  ochrony  przed  dostępem  osób  nieuprawnionych,  takich  jak  wykonawca.   

Uwzględniając  powyższe  okoliczności  należało  uznać,  że  Zamawiający  nie  miał  w  tym 

przypadku  podstaw  kwestionowania    zasadności  zastrzeżenia  przez  przystępującego  LUG 

wskazanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.   

W  świetle  powyższych  ustaleń  Izba  nie  znalazła  uzasadnienia  do  uwzględnienia 

wskazanych  w  odwołaniu  zarzutów  skutkujących  nakazaniem  Zamawiającemu  dokonania 

unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Zielonej  Górze  oraz  nakazaniem  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  w  Postępowaniu  z 

ewentualnym  nakazaniem  dokonania  poprawiania  oferty  wykonawcy  LUG  i  odtajnienia 

dokumentów zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa czy też 

żądanego odrzucenia oferty wykonawcy  LUG. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  uwzględniając  także  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).    

…………………………………….. 

……………………………………..    

……………………………………..