Sygn. akt: KIO 319/20
POSTANOWIENIE
z dnia 27 lutego 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum firm: Agencja
Ochrony K. Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK BIS Sp. z
o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa,
postanawia:
umorzyć postępowanie odwoławcze,
dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie – Konsorcjum firm: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK
Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK BIS Sp. z o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa
uiszczone
j tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 319/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 138g ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz.1843) z
zastosowaniem przepisów działu III rozdziału 6 ww. ustawy w przedmiocie „Ochrona mienia,
osób i obiektów przy ul. Szamocka 3,5, ul. Podskarbińska 25A, Osuchów." Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S
234-574470 w dniu 4 grudnia 2019 r.
W dniu 7 lutego 2020 r. wykona
wcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
(Konsorcjum): Agencja Ochrony K.
Sp. z o.o. Agencją Ochrony MK Sp. z o.o. Agencją
Ochrony MK BIS Sp. z o.o.
(Odwołujący), z siedzibą lidera w Warszawie otrzymali
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej of
erty, którą złożyli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): HOLDING HUNTERS Sp. z o.o.
Sp.K., BLUE HUNTERS Sp. z o.o. Sp. K., HUNTERS Sp. z o.o. HUMAN HUNTERS Sp. z
o.o. Sp.K.,
ZONĘ HUNTERS, Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o., FOSA
Ochrona Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Grodzisku Wielkopolskim wraz z informacją o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, z powodu braku
złożenia wyjaśnień na wezwanie z dnia 15 stycznia 2020 r. w wyznaczonym terminie, tj. do
dnia 21 stycznia 2020 r.
Konsorcjum: Agencja Ochrony K.
Sp. z o.o. Agencją Ochrony MK Sp. z o.o. Agencją
Ochrony MK BIS Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec powyższych czynności
Zamawiającego. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego
w sytuacji w której Odwołujący złożył przedmiotowe wyjaśnienia w terminie i w trybie
przewidzianym warunkami zamówienia publicznego, jak również uwzględniając wszelkie
wymogi wynikające z przepisów prawa;
art. 7 ust. 1-3 Pzp, przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz zasady bezstronności i obiektywizmu jak również
naruszenie zasady wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, przez odrzucenie
oferty
Odwołującego, złożonej zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także art. 10b Pzp przez
zastosowanie narzędzi informatycznych, ograniczających wykonawcom dostęp do
postępowania o udzielenie zamówienia.
art. 91 us
t. 1 w związku z art. 90 ust. 1-4 Pzp, przez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w sytuacji,
w której złożona przez Odwołującego oferta posiadała warunki
najkorzystniejsze dla Zamawiającego, zaś poprzez odrzucenie ww. oferty stało się
niemożliwym należyte jej rozpatrzenie.
Odwołujący wniósł o:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
uwzględnienie wyjaśnień Odwołującego złożonych prawidłowo w wyznaczonym
terminie;
c)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
d)
dopuszczenie wniosków dowodowych i przeprowadzenie następujących dowodów:
Dowód nr 1: Potwierdzenie nadania wiadomości elektronicznej e-mail z dnia 21 stycznia
r. zawierającej wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego (wydruk z sytemu
pocz
towego) na okoliczność - złożenia wyjaśnień w formie wymaganej przepisami prawa, jak
również zachowania terminu do złożenia wyjaśnień;
Dowód nr 2: Potwierdzenie dostarczenia wiadomości elektronicznej e-mail zawierającej
wyjaśnienia składane na wezwanie na serwer Zamawiającego (wydruk wiadomości
przekazanej przez dostawcę usług internetowych Odwołującego) na okoliczność - dokonania
prawidłowego wysłania wyjaśnień w formie i trybie przewidzianym przez Zamawiającego,
braku błędów w dostarczeniu wiadomości e-mail po stronie Odwołującego, zaistnieniu
problemów technicznych niezależnych od Odwołującego, a powstałych wyłącznie po stronie
Zamawiającego;
Odwołujący wniósł także o:
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z
przeprowa
dzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze szczególnym
uwzględnieniem protokołów oraz dokumentów związanych wyborem oferty, a następnie
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentacji
na okoliczność ustalenia
złożonych przez Oferentów warunków cenowych, treści złożonych wyjaśnień, jak również
terminu oraz okoliczności wpływu przedmiotowych wyjaśnień przy wykorzystaniu drogi
elektronicznej;
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania na rzecz Odwołującego, w
tym zasądzenie kosztów tytułem zastępstwa prawnego przed Izbą.
Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza cenowo oraz
została prawidłowo złożona w przedmiotowym postępowaniu, jednak została odrzucona z
powodu rzekomego braku doręczenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego z dnia 15
stycznia 2020 r., na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
do złożenia wyjaśnień i wykazania, że
złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w terminie do dnia 21 stycznia 2020 r.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowe wyjaśnienia zostały wysłane Zamawiającemu na
adres poczty elektronicznej wskazany w wezwaniu, tj.
stycznia
2020 r. o godz. 14:44 w formie wiadomości elektronicznej, zawierającej 8
załączników w formacie pdf podpisanych elektronicznie przez osobę uprawnioną do
reprezentowania Odwołującego w postępowaniu, na dowód czego do odwołania Odwołujący
dołączył wydruk z systemu poczty elektronicznej. Ponadto, w celu rozwiania wszelkich
wątpliwości, w dniu 10 lutego 2020 r. Odwołujący zwrócił się do home.pl S.A., tj. dostawcy
usług internetowych, o przesłanie oficjalnych logów SMTP. Z informacji otrzymanych w dniu
17 lutego 2020 r. bezsprzecznie wynika,
że wysłana wiadomość została zaakceptowana, a
tym sam
ym skutecznie doręczona na serwer zamawiającego fzus.pll o adresie IP
195.205.31.122:25 w dniu 21 stycznia 2020 r. o godzinie 14:45:25, na potwierdzenie czego
Odwołujący dołączył wydruk wiadomości potwierdzającej opisany stan faktyczny.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, „wszelka korespondencja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, w tym
składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz dokumentów innych niż określone w
pkt. 1.5.1. IWZ, odbywa si
ę przy użyciu poczty elektronicznej, na adres Zamawiającego:
. T
o w gestii Zamawiającego była taka konfiguracja używanych
systemów
i
narzędzi
informatycznych,
aby
przesłany
na
właściwy
adres
i w zakreślonym terminie e-mail zawierający dokumenty, o których
przestanie prosił Zamawiający, dotarły do wiadomości Zamawiającego. W kontekście
zrealizowania obowiązku wynikającego z art. 10b Pzp, istotny jest jedynie fakt, że
Odwołujący w sposób prawidłowy oraz w wyznaczonym terminie wysłał na wskazany adres
e-
mail wymagane dokumenty, bez znaczenia jest fakt, że konfiguracja systemu czy
oprogramowania (np. programu pocztowego czy fire
wall) spowodowała, że Zamawiający nie
odczytał dokumentu.
Ponadto, o
bowiązujące przepisy ustawy Pzp nie wymagają od adresata e-maila,
aby przekazywał do nadawcy potwierdzenie odbioru, nawet wówczas, gdy taki wymóg
zostanie postawiony w sposób najbardziej kategoryczny w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W przedmiotowym przypadku Zamawiający nie zamieścił informacji o
jakichkolwiek sankcjach. Dodatkowo, art. 27 ust. 2 Pzp w brzmieniu
„Jeżeli zamawiający lub
wykonawca przekazują oświadczenia; wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub
drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania
” został uchylony przez art. 1 pkt 41 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 i
1920), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. Przedmiotowe stanowisko wykonawcy
znajduje potwierdzenie w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze KIO 190/18.
Odwołujący nadmienił, że do czynności złożenia oświadczeń, a następnie ich wycofania ma
zastosowanie art. 61 k.c. Chwilą złożenia oświadczeń wykonawcy w postaci elektronicznej
(e-
mail) jest dostarczenie wiadomości na serwer skrzynki odbiorczej zamawiającego. E-Maile
zwrotne potwierdza
jące odczytanie tych wiadomości nie mają znaczenia, zwłaszcza na
gruncie teorii doręczenia.
Nadto, Zamawiający naruszył dyspozycję przepisu art. 10b Pzp, zgodnie z którym
„Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z
wyk
onawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami
służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w pows
zechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o
udzielenie zamówienia.”, który w sposób precyzyjny określa zarówno kryteria, jakie winny
zostać spełnione, aby środki komunikacji elektronicznej mogły zostać uznane za
niedyskrym
inujące, jak również odpowiedzialność w przypadku niespełnienia wskazanych
warunków. W związku z powyższym odpowiedzialność w przypadku braku zapewnienia
odpowiednich warunków komunikacji elektronicznej obciąża wyłącznie Zamawiającego.
Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO (patrz: wyrok KIO z dnia 14 stycznia
2019 r., sygn. akt KIO 2671/18).
Odwołujący podniósł również, że w sposób oczywisty doszło do naruszenia jednej z
podstawowych reguł dotyczących oświadczeń woli tj. chwili złożenia oświadczenia. Zgodnie
z art. 61 § 2 k.c., „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej
osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób,
żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.” Przenosząc powyższe na grunt
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazać należy, iż wskazana norma
również w aspekcie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień znajdzie zastosowanie (patrz:
wyrok KIO z dnia 31 marca 2017 r., sygn. akt KIO 504/17).
Odwołujący wykonał wszelkie
niezbędne czynności umożliwiające Zamawiającemu zapoznanie się ze złożonymi
wyjaśnieniami - w terminie wysłał przedmiotowe pismo, skorzystał z poczty e-mail
umożliwiającej prawidłowe oraz natychmiastowe doręczenie wyjaśnień, jak również
pr
awidłowo oznaczył odbiorę e-maila poprzez właściwe wpisanie aliasu e-mailowego. W
związku tym, przyczyny techniczne leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego nie mogą
obciążać Odwołującego, z uwagi na brak winy po jego stronie.
Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp. Zdaniem
Odwołującego, złożone wyjaśnienia spełniały wszelkie wymogi, umożliwiające ich należyte
rozpatrzenie. Zostały złożone w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego oraz w sposób
przez niego wymagany, zaś sam fakt wystąpienia okoliczności wyłącznie po stronie
Zamawiającego, nie może powodować negatywnych skutków dla Odwołującego.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 lutego 2020 r. do zgłoszenia przystąpienia do
niniejszego
postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia
w trybie art. 185 ust. 2 i 3 Pzp,.
W dniu 26 lutego 2020 r.
Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 26 lutego 2020 r.) zawierające oświadczenie
Zamawiającego, iż w ślad za informacją przekazaną w dniu 21 lutego 2020 r. uwzględnił
wniesione odwołanie w całości i w wyniku tego uwzględnienia unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz poinformował wykonawców, że dokona ponownej oceny ofert
w postępowaniu z udziałem oferty Odwołującego i ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Jak wynika z informacji z dnia 21 lutego 2020 r. zatytułowanej „odpowiedź
na odwołanie” zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego i przesłanej do
wykonawców, Zamawiający dokonał weryfikacji wskazanych przez Odwołującego
okoliczności sprawy i po zapoznaniu się z przedstawionymi przez Odwołującego dowodami,
jak też pozyskaną opinią i dowodami przedstawionymi przez powołanego Biegłego z ZUS z
zakresu IT potwierdził, że Odwołujący w wymaganym terminie przekazał na serwer
Zamawiającego wyjaśnienia na wezwanie do ich złożenia. Zamawiający potwierdził, że brak
wpłynięcia wiadomości elektronicznej Odwołującego nadanej w wymaganym terminie na
adres
było spowodowane wystąpieniem problemów technicznych, na
które miał wpływ jedynie Zamawiający.
Biorąc pod uwagę powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 186 ust. 2
Pzp
umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba postanowiła
o zwrocie na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"