KIO 314/20 WYROK dnia 3 marca 2020 roku

WYROK 

z dnia 3 marca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Monika Kawa-Ogorzałek 

 Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 2 marca 2020 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  w  dniu  17  lutego  2020r.  przez  wykonawcę 

WK  Eko  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Tychach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  4 

Wojskowy Oddz

iał Gospodarczy Gliwice, ul. Andersa 47, 44-121 Gliwice 

przy  udziale  wykonawcy  Biuro  Ochrony  Specjalnej  BOS  Sp.  z  o.  o. 

z  siedzibą  w 

Częstochowie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach 

Przewodniczący:     ……………………………….……… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach prowadzi na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 

r.,  poz.  1843  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Świadczenie  usług  utrzymania  czystości  w  budynkach  i  na  wybranych  terenach 

zewnętrznych  w  kompleksach  wojskowych  administrowanych  przez  4  Wojskowy  Oddział 

Gos

podarczy”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 10 października 2019 r. pod numerem 2019/S 196-476390.  

W dniu 17 lutego 2020 r. wykonawca WK EKO 

sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  którym 

Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: 

art.  90  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy 

Biuro Ochrony Specjalnej BOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej 

„Przystępujący”  lub  „BOS”)  oraz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenia 

zamówienia  -  Konsorcjum  firm:  PRINT-LINE  J.  S.  oraz  Ekoenergia  sp.  z  o.o.  (dalej 

„Konsorcjum”) do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  Zadania  nr  4,  podczas  gdy  biorąc  pod  uwagę  ceny 

zaoferowane w p

ostępowaniu dla Zadania nr 4 przez BOS i Konsorcjum oraz wymagania co 

do sposobu realizacji zamówienia określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

(„SIWZ”),  Zamawiający  powinien  był  powziąć  uzasadnione  wątpliwości  co  do  sposobu 

skalkulowania przez BOS i Konsorcjum zaoferowanych cen ofertowych i ich istotnych części 

składowych  oraz  uwzględnienia  przez  BOS  i  Konsorcjum  w  cenie  ofertowej  wszystkich 

elementów cenotwórczych i wymagań Zamawiającego dot. sposobu realizacji zamówienia; 

art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez 

zaniechanie wezwania wykonawców BOS oraz Konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie 

zakładanego przez BOS i Konsorcjum sposobu wykonania Zadania nr 4 zgodnie z zakresem 

i  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  mimo  iż  wskazanie  przez 

w

ykonawców  w  ofertach  istotnie  zaniżonych  cen  ofertowych  winno  było  wzbudzić 

uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności ofert BOS i Konsorcjum z treścią 

SIWZ, a także prawdziwości złożonych w tych ofertach oświadczeń odnośnie zrealizowania 

zamówienia  zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego,  za  cenę  zaoferowaną  przez  BOS  oraz 

Konsorcjum; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum, podczas gdy cena złożonych 

ofert ww. wykonawców i ich istotnych części składowych na Zadanie nr 4 jest rażąco niska w 

stosunku do przedmiotu zamówienia; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  ofert  BOS  i  Konsorcjum  złożonych  na  Zadanie  nr  4,  mimo  iż  pozostają  one 

niezgodne ze SIWZ

, jak również zawierają one błędy w obliczeniu ceny; 

art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum złożonych na Zadanie nr 4, mimo iż zawierają one błędy 

w obliczeniu ceny; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

ofert  BOS  i  Konsorcjum  na  Zadanie  nr  4,  których  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zakresie,  w 

jakim obaj wykonawcy - 

działając w celu , uzyskania zamówienia i uniemożliwienia uzyskania 

zamówienia  przez  innego  wykonawcę  -  zaniżyli  przyjęte  w  ofercie  koszty  niezbędne  do 

realizacji zamówienia w stosunku do wartości wynikających z SIWZ, uzyskując niższą cenę 

za te elementy w stosunku do pozostałych wykonawców, 

a w konsekwencji naruszenie również: 

art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  uznanie  oferty  BOS  za 

ofertę najkorzystniejszą w zakresie Zadania nr 4, podczas gdy w rzeczywistości oferta BOS 

nie  jest  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  oraz  poprzez  sklasyfikowanie  oferty  Konsorcjum 

na drugim miejscu w rankingu ofert dla Zadania nr 4, podczas gdy nie jest ona następna w 

kolejności ofert najkorzystniejszych;   

art.  7  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  udzielenie  zamówienia  w 

zakresie Zadania nr 4 wykonawcy BOS, wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w 

całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  BOS  jako  najkorzystniejszej  w 

zakresie Zadania nr 4; 

przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 4; 

w 

przypadku uwzględnienia: 

a)  zarzutu  nr  1 

wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  wykonawców  BOS  i 

Konsorcjum  do 

złożenia  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp  wyjaśnień  i  dowodów  odnośnie 

zaoferowanych  przez  BOS  i  Konsorcjum  cen  ofertowych  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  dla  Zadania  nr  4,  w  zakresie  dotyczącym  w  szczególności  kosztów 

pracowniczych  uwzględnionych  przez  ww.  wykonawców,  zakładanych  przez  ww. 

wykonawców  kosztów  środków  czystości  i  kosztów  zapewnienia  oraz  utrzymania  urządzeń 

wymaganych  do  realizacji  zamówienia,  innych  kosztów  uwzględnionych  przez  ww. 

wykonawców cenie ofertowej oraz zakładanego przez wykonawców poziomu zysku; 

b)  zarzutu  nr  2 

wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  wykonawców  BOS  i 

Konsorcjum do 

złożenia na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień odnośnie treści złożonych 

przez 

nich  ofert  w  zakresie  zakładanego  sposobu  realizacji  zamówienia  dla  Zadania  nr  4 

przy  zastosowaniu  cen  wskazanych  w  ofertach,  w  zakresie  dotyczącym  w  szczególności 

założeń wykonawców dotyczących liczby zatrudnianych pracowników, podstaw prawnych ich 

zatrud

nienia,  przewidywanego  zakresu  i  ilości  środków  oraz  urządzeń  niezbędnych  do 

realizacji zamówienia uwzględnionych przez ww. wykonawców; 

w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  numer  3-6  wniósł  o  odrzucenia  ofert 

BOS i Konsorcjum złożonych na Zadanie nr 4; 

U

zasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że do upływu terminu składania ofert na 

Zadanie nr 4 wpłynęło 8 ofert: 

oferta konsorcjum firm Era sp. z o.o. i NOVIA sp. z o.o. - 

z ceną 672.670,80 zł 

brutto; 

oferta wykonawcy MIXON P. L. - 

z ceną 640.717,20 zł brutto; 

oferta konsorcjum firm DGP Clean Partner sp. z o.o., Seban sp. z o.o., DGP 

Provider sp. z o.o., 7 MG sp. z o.o. i Partner Medica sp. z o.o. - 

z ceną 843.372,72 zł brutto; 

oferta  wykonawcy  Biuro  Ochrony  Specjalnej  BOS  sp.  z  o.o.  - 

z  ceną 

512.112,00 zł brutto; 

oferta konsorcjum firm BIO-EKOS GROUP sp. z o.o. sp. k. i BIO-EKOS sp. z 

o.o. sp. k. - 

z ceną 623.762,40 zł brutto; 

oferta  konsorcjum  firm  PRINT-LINE  J.  S.  i  Ekoenergia  sp.  z  o.o.  - 

z  ceną 

524.494,08 zł brutto; 

oferta wykonawcy AGRO-SERVICE P. K. - 

z ceną 1.290.255,36 zł brutto; 

oferta Odwołującego - z ceną 559.800,00 zł brutto; 

Zamawiający  podczas  otwarcia  ofert  oświadczył,  że  na  sfinansowanie  zamówienia 

zamierza przeznaczyć kwotę 536.414,40 zł brutto. 

W dniu 6 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako oferty 

najkorzystniejszej  w  zakresie  Zadania  4  -  oferty  wykonawcy  B

OS,  której przyznano  100,00 

pkt

.  Na  drugim  miejscu  została  sklasyfikowana  oferta  Konsorcjum,  której  przyznano  97,64 

pkt, zaś na miejscu trzecim sklasyfikowano ofertę Odwołującego, której przyznano 91,48 pkt. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  w  załączonej  do  akt  postępowania 

dokumentacji określił w szczególności następujące wymagania dotyczące sposobu realizacji 

zamówienia w zakresie Zadania nr 4: 

obowiązek  zatrudnienia  wszystkich  osób,  którymi  wykonawca  będzie 

posługiwał  się przy  realizacji  zamówienia,  na  podstawie umowy  o pracę, które będą  objęte 

ubezpieczeniem  społecznym  i  zdrowotnym  oraz  będą  posiadały  niezbędne  kwalifikacje  i 

doświadczenie  jak  również  badania  wysokościowe  dla  osób  wykonujących  prace  na 

wysokościach, w całym okresie obowiązywania umowy o realizację zamówienia (rozdział III 

pkt  6  SIWZ,  rozdział  IV  pkt  2  Załącznika  nr  2A  do  SIWZ  („Opis  przedmiotu  zamówienia  - 

Część A”), § 7 ust. 5 Załącznika nr 7 do SIWZ („Projekt umowy”); 

wymóg,  aby  do  wykonania  przedmiotu  umowy  byli  skierowani  codziennie 

pracownicy  w  ilości  co  najmniej  6  etatów,  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy,  wykonujący 

usługi przez 8 godzin dziennie (Rozdział IV pkt 1 i 3 Załącznika nr 2A do SIWZ, § 7 ust. 4 

Załącznika  nr  7  do  SIWZ).  W  przypadku  zatrudnienia  osób  w  mniejszym  wymiarze  czasu 

pracy  sumaryczna  ilość etatów  wymaganych przez  Zamawiającego nie może być  mniejsza 

niż  6  pełnych  etatów  -  vide:  rozdział  IV  pkt  4  Załącznika  nr  2A  do  SIWZ. Wymagana  ilość 

osób obowiązuje przy tym niezależnie od powierzchni wyłączonej ze sprzątania (Rozdział IV 

pkt 7 Załącznika nr 2A do SIWZ). 

obowiązek 

zapewnienia 

ciągłości 

sprzątania 

w 

czasie 

urlopów 

wypoczynkowych  i  zwolnień  chorobowych  zatrudnionych  przy  realizacji  pracowników  oraz 

zatrudnienia  osoby  na  zastępstwo  w  przypadku pracownika  przebywającego  na  zwolnieniu 

chorobowym dłużej niż 33 dni (Rozdział IV pkt 34 i 35 Załącznika nr 2A do SIWZ); 

obowiązek  zapewnienia  przeszkolenia  personelu  sprzątającego  obiekty 

sportowe,  kuchenne  i  służby  zdrowia  w  zakresie  BHP  na  tego  typu  obiektach  oraz 

zapewnienia personelowi aktualnych pracowniczych książeczek zdrowia dla celów sanitarno-

epidemiologicznych 

oraz obowiązek zapewnienia prowadzenia prac na wysokościach przez 

osoby  posiadające  aktualne  orzeczenie  lekarskie  stwierdzające  brak  przeciwskazań  do 

wykonywania pracy na wysokości do 3 m - vide: rozdział IV pkt 32 i 33 Załącznika nr 2A do 

SIWZ; 

obowiązek  zapewnienia  przez  wykonawcę  środków  czystości,  środków 

konserwujących, środków higieny i zapachowych,  odświeżaczy  powietrza  w  sprayu  o 

bezspornie  dobrej  jakości,  dopuszczonych  do  użytkowania  i  obrotu  na  rynku  polskim, 

zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami, właściwych do zainstalowanych pojemników 

oraz dozowników. 

Środki czystości winny być  odpowiednie 

dla 

poszczególnych 

powierzchni i gwarantować bezpieczeństwo (antypoślizgowe) oraz być jakości zapewniającej 

wymagany poziom sprzątanych obiektów (Rozdział IV pkt 26 i rozdział V Załącznika nr 2A do 

SIWZ); 

obowiązek  zapewnienia  przez  wykonawcę  własnego  sprzętu  ręcznego  i 

mechanicznego  do  realizacji  zamówienia  w  ramach  zaoferowanej  ceny  (z  zastrzeżeniem 

zapewnienia  oddzielnego  sprzętu  do  utrzymania  czystości  w  pomieszczeniach  ogólnego 

przeznaczenia  oraz  do  sanitarno-higienicznych  i  kuchennych),  w  tym  dla  utrzymania 

czystości w budynkach koszarowych, administracyjnych i pozostałych zapewnienie automatu 

szoruj

ąco-zbierającego oraz odkurzacza (Rozdział VI i VII Załącznika nr 2A do SIWZ); 

obowiązek  zapewnienia  pracownika  sprawującego  w  imieniu  wykonawcy 

codzienny nadzór nad wykonaną usługą oraz reprezentującego wykonawcę w kontaktach z 

przedstawicielem  Zamawiającego  i  raz  w  tygodniu  ustalającego  z  przedstawicielem 

Zamawiającym wszelkie uwagi związane z realizacją zamówienia - vide: rozdział IV pkt 20 i 

21 Załącznika nr 2A do SIWZ. 

Ponadto  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  treści  złożonych  ofert  ww.  wykonawcy  wskazali 

również, że: 

w  przypadku  wykonawcy  BOS 

łączna  cena  ofertowa  wynosi  512.112,00  zł 

brutto  (z  uwzględnieniem  23%  VAT)  -  cena  ofertowa  netto  wynosi  zatem  416.351,22  zł,  a 

wartość  brutto  usługi  za  1  miesiąc  wynosi  21.338,00  zł  -  wartość  netto  wynosi  zatem 

17.347,97 zł; 

w  przypadku  wykonawcy  Konsorcjum 

łączna  cena  ofertowa  wynosi 

524.494,08  zł  brutto  (z  uwzględnieniem  23%  VAT)  -  cena  ofertowa  netto  wynosi  zatem 

426.417,95  zł,  a  wartość  brutto  usługi  za  1  miesiąc  wynosi  21.853,92  zł  -  wartość  netto 

wynosi zatem 17.767,41 zł; 

Zdaniem Odwołującego, prawidłowa weryfikacja i badanie przez Zamawiającego ofert 

BOS  i  Konsorcjum  dla  Zadania  nr  4  winna  była  skutkować  po  stronie  Zamawiającego 

powstaniem  uzasadnionych  wątpliwości  co  do  zgodności  ofert  ww.  wykonawców  z  treścią 

SIWZ,  prawdziwości  i  realności  złożonych  w  tych  ofertach  oświadczeń  odnośnie 

zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, za zaoferowaną cenę, oraz 

sposobu skalkulowania  przez  ww.  wykonawców  cen  ofertowych i  uwzględnienia przez  nich 

wszystkich  elementów  kosztotwórczych  i  wymagań  opisanych  przez  Zamawiającego  w 

SIWZ. 

Już  bowiem  choćby  pobieżne  porównanie  cen  zaoferowanych  przez  ww. 

wykonawców z kosztami, jakie wiążą się z realizacją zamówienia pokazuje, że cena ofertowa 

nie pozwala na pokrycie tego rodzaju kosztów, a oprócz tego osiągnięcie przez wykonawców 

tych choćby minimalnego poziomu zysku. Jak wskazano powyżej, Zamawiający dla Zadania 

nr  4  wymaga  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  na  pełen  etat  (8  godzin  pracy  dziennie) 

minimum  6  pracowników.  Minimalny  koszt  miesięczny,  ponoszony  przez  pracodawcę  w 

związku  z  zatrudnieniem  pracownika  w  oparciu  o  umowę  o  pracę  (tj.  przy  zastosowaniu 

stawki  minimalnej  2.600  zł  brutto)  jaki  ponosi  pracodawca  w  związku  z  zatrudnieniem 

pracownika w roku 2020 wynosi 3.132,48 zł, co w przeliczeniu na 6 pracowników daje łączny 

koszt  miesięczny  18.794,88  zł.  Już  zatem  sama  ta  wartość  przekracza  cenę  netto  za 

świadczenie usług w 1 miesiącu podaną przez wykonawców BOS i Konsorcjum w złożonych 

ofertach  (odpowiednio  17.347,97  zł  i  17.767,41  zł).  Zaznaczyć  zaś  należy,  iż  powyższa 

kwota  to  wyłącznie  podstawowy  koszt  związany  z  zatrudnieniem  na  podstawie  umowy  o 

pracę  personelu,  który  nie  uwzględnia  innych  kosztów  pracowniczych,  jakie  wziąć  pod 

uwagę  musi  wykonawca,  takich  jak:  koszty  badań  pracowników  (ok.  100  zł/osobę), 

ewentualne  koszty  transportu  pracowników  do/z  miejsca  świadczenia  usług  (jeśli  nie 

znajdują się oni  w miejscu ich świadczenia) czy  koszty zapewnienia dodatkowo płatnej siły 

roboczej  (również  w  oparciu  o  umowę  o  pracę)  celem  zapewnienia  wymaganej  przez 

Zamawiającego obsady pełnych 6 etatów (w ramach których praca świadczona jest przez 8 

godzin  dziennie)  w  okresach  np.  korzystania  przez  pracownika  skierowanego  do  realizacji 

zamówienia  z  urlopu  czy  zwolnienia  lekarskiego  (wykonawca  ponosi  wtedy  koszt 

zat

rudnienia zarówno pracownika odbywającego  urlop/będącego 

na 

zwolnieniu 

chorobowym,  jak  i  pracownika  zastępującego)  czy  w  przypadku  pracownika  świadczącego 

pracę na niepełny etat lub pracownika niemogącego świadczyć pracy w wymiarze 8 godzin 

dziennie. 

Odwołujący  podkreślił,  że  podany  przez  ww.  wykonawcę  koszt  miesięczny 

wykonywania usługi w zakresie Zadania 4 musi również zawierać w sobie koszty spełnienia 

wszelkich innych  wymagań  Zamawiającego co do sposobu realizacji  zamówienia,  w  tym  w 

szczególności koszty środków czyszczących (których miesięczny szacunkowy koszt wynosi 

ok.  2.000  zł  netto),  koszty  zapewnienia  i  utrzymania  maszyn  czyszczących  wymaganych 

SIWZ (koszt utrzymania ok. 2.000 

zł/rok), koszt kierownika nadzorującego sposób realizacji 

zamówienia  i  omawiającego  z  Zamawiającym  uwagi  w  tym  zakresie.  Ponadto,  cena 

zaoferowana przez ww. wykonawców za wykonanie zamówienia winna również uwzględniać 

racjonalny zysk wykonawcy. 

Pomimo  zaistnienia  ww.  okoliczności,  Zamawiający  nie  wzywał  ani  wykonawcy  BOS, 

ani K

onsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonych przez nich ofert - czy to w trybie 

art.  87  ust.  1  Pzp,  czy  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  podczas  gdy  okoliczności  te  winny  były 

wzbudzić  uzasadnione  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  prawidłowości  złożonych  ofert  i 

rynkowości zaoferowanych w nich cen za wykonanie zamówienia w zakresie Zadania nr 4 i 

skutkować skierowaniem do ww. wykonawców tego rodzaju wezwań. 

Powyższe tym bardziej winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego biorąc pod uwagę, 

że  Zamawiający  ustalił  szacunkową  wartość  dla  Zadania  nr  4  w  części  podstawowej  w 

wysokości  479.720,19  zł  netto,  a  zatem  w  kwocie  istotnie  wyższej  w  stosunku  do 

przedstawionej przez wykonawców BOS i Konsorcjum.  

Odwołujący podkreślił, że skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  nie  jest  -  w  przeciwieństwie  do  procedury 

wyjaśnień  wszczynanej  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  Pzp  -  uwarunkowane  zaistnieniem 

sytuacji,  w  której  cena  danego  wykonawcy  przekracza  pewne  z  góry  określone  limity. 

Skierowanie zapytania z art. 90 ust. 1 Pzp do danego wykonawcy jest natomiast konieczne i 

uzasadnione  w  każdej  sytuacji,  gdy  powstają  wątpliwości  co  do  ceny  zaoferowanej  przez 

tego  wykonawcę,  niezależnie  od  tego,  w  jakim  pozostaje  ona  stosunku  do  kwoty 

przewidzianej  przez  Zamawiającego  na  realizację  zamówienia  oraz  cen  pozostałych 

oferentów - a zatem, nie ma znaczenia z punktu widzenia zaniechania zastosowania przez 

Zamawiającego  procedury  z  art.  90  ust.  1  Pzp  fakt,  iż  cena  zaoferowana  przez  BOS  i 

Konsorcjum  odbiega  o 

mniej  niż  30%  od  wartości  zamówienia  czy  średniej  arytmetycznej 

cen wszystkich złożonych ofert (zwłaszcza biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne opisane 

powyżej). 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  na  mocy  obowiązujących  przepisów  prawa  nie 

jest  uprawniony  do  „domniemywania”  istnienia  i  rozmiaru  ewentualnych  oszczędności  czy 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonania  zamówienia  dostępnych  wykonawcy  oraz 

innych okoliczności wpływających na możliwość obniżenia ceny przez wykonawcę, i wskutek 

takiego „domniemania” odstąpić od zastosowania procedury art. 87 ust. 1 Pzp lub art. 90 ust. 

1 Pzp. Okoliczności takie oraz sposób w jaki oddziałują one na cenę ofertową, winny bowiem 

zostać wskazane i należycie udowodnione bezpośrednio przez wykonawcę. Uzyskania takich 

wyjaśnień  Zamawiający  natomiast  w  sposób  nieuzasadniony  zaniechał,  co  stanowi  o 

naruszeniu przez Zamawiającego przepisów powołanych w niniejszym odwołaniu, w tym art. 

87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  oparciu  o  opisane  wyżej  okoliczności  podnosi  również 

zarzut zaniechania odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, 

pomimo  że  nie  dysponuje  szczegółowymi  informacjami  co  do  tego,  jak  konkretnie 

wykonawcy ci skalkulowali cenę ofertową. W opinii Odwołującego ww. wykonawcy: 

nie  wycenili  w  sposób  należyty  i  kompletny  wszystkich  elementów 

cenotwórczych  składających  się  na  opisany  przez  Zamawiającego  zakres  zamówienia  dla 

Zadania  nr  4  i  wymogów  Zamawiającego  co  do  jego  realizacji  -  w  tym  w  szczególności  w 

odniesieniu do: 

a) 

wymagań dot. zatrudnienia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji 

zamówienia  -  w  tym  formy  zatrudnienia,  liczby  etatów,  długości  czasu  pracy  pracowników 

pełnoetatowych,  kosztów  pracodawcy  związanych  z  zatrudnieniem  na  podstawie  umowy  o 

pracę,  dodatkowych  kosztów  i  narzutów  związanych  z  wykonywaniem  usług  utrzymania 

czystości za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę, kosztów nadzoru; 

b) 

wymagań dot. konieczności zapewnienia środków czystości i innych środków 

niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  określonych  w  SIWZ  (opisanych  w  szczególności  w 

rozdziale IV i V Załącznika nr 2A do SIWZ), niezbędnych ilości tych środków w stosunku do 

zakresu zamówienia i ich kosztu; 

c) 

wymagań  dot.  konieczności  zapewnienia  i  utrzymania  sprzętu  i  maszyn  do 

realizacji przedmiotu zamówienia (opisanych w szczególności w rozdziale VI i VII Załącznika 

nr 2A do SIWZ) oraz kosztów w tym zakresie; 

ceny  zaoferowane  przez  ww.  wykonawców  są  w  istocie  cenami  oderwanymi 

od  rzeczywist

ości  oraz  cenami  nierynkowymi,  i  nie  zostały  one  skalkulowane  w  oparciu  o 

logiczne  i  sprawdzalne  przesłanki  oraz  nie  przewidują  osiągnięcia  przez  ww.  wykonawców 

racjonalnego poziomu zysku. 

Zdaniem  Odwołującego,  wskazane  nieprawidłowości  w  zakresie  ewentualnego 

zaniżenia  przez  wykonawców  BOS  i  Konsorcjum  ilości  pracowników,  środków  czystości 

(oraz innych środków) i urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie Zadania 

nr  4  w  stosunku  do  wymagań  opisanych  SIWZ,  należy  zakwalifikować  również  na  gruncie 

prawnym  jako  merytoryczną  niezgodność  treści  ofert  BOS  i  Konsorcjum  z  wymaganiami  i 

postanowieniami SIWZ, co zgodnie z  treścią art.  89  ust.  1  pkt  2 Pzp oznacza konieczność 

odrzucenia tych ofert.  

Zdaniem  Odwołującego,  w  przedmiotowym  zakresie  należy  także  kwalifikować 

wskazane elementy stanu faktycznego jako błąd w obliczeniu ceny przez ww. wykonawców. 

Skoro  bowiem  Zamawiający  wymagał  wyceny  skalkulowania  w  cenie  ofertowej  brutto 

wszystkich  kosztów  i  składników  związanych  z  realizacją  umowy  (vide:  rozdział  XII  pkt  5 

SIWZ)  - 

a  zatem  wszystkich  elementów  (tak  co  do  rodzaju,  jak  i  ilości)  wynikających  z 

dokumentacji przedstawionej przez 

Zamawiającego - to brak ujęcia takich wymaganych ilości 

powoduje  błąd  w  obliczeniu  ceny  zaoferowanej  w  Formularzu  ofertowym  i  Formularzu 

cenowym  dla  Zadania  nr  4  (cena  została  wyliczona  w  oparciu  o  nieprawidłowo  przyjęte 

wskaźniki ilościowe). Taki błąd nie podlega poprawieniu w dozwolonych prawem zamówień 

publicznych  trybach,  a  zgodnie  z  regulacją  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  stanowi  podstawę  do 

odrzucenia oferty. 

W  jego  opinii  d

ziałanie  wykonawców  BOS  i  Konsorcjum  należy  kwalifikować  także  w 

kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż oczywistym w sprawie jest, że zaoferowana 

cena  końcowa  dla  zamówienia  ma  decydujące  znaczenie  w  kwestii  uplasowania  danego 

wykonawcy w rankingu ofert - 

jako że cena ofertowa brutto stanowiła w postępowaniu jedyne 

kryterium,  wg  którego  Zamawiający  dokonywał  oceny  złożonych  ofert  i  stanowiła  jedyny 

czynnik konkurencyjności. W przypadku braku merytorycznego uzasadnienia i udowodnienia 

zasadności  zaoferowanych  przez  ww.  wykonawców  cen  ofertowych  -  zachowanie 

wykonawców  BOS  i  Konsorcjum  musiałoby  zostać  zakwalifikowane  jako  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  polegający  na  tym,  że  poprzez  nieuzasadnione  zaniżenie  kosztów  realizacji 

zamówienia  (ewentualnie  nieprzewidzenie  zysku)  doprowadzili  oni  do  uzyskania  niższych 

cen,  które  w  ocenie  obiektywnej  nie  są  cenami  konkurencyjnie  najkorzystniejszymi  ani 

skalkulowanymi  zgodnie  z  zasadami  uczciwej  konkurencji

.  Takie  działanie  nie  powinno 

korzystać  z  ochrony  prawnej,  szczególnie,  że  wedle  regulacji  prawa  oferta,  której  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  podlega  odrzuceniu  -  art.  89  ust.  1  pkt.  3  Pzp. 

Wskaza

ł,  że  opisane  działanie  mieści  się  w  katalogu  czynów  zabronionych  przewidzianym 

art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest to 

bowiem  działanie  sprzeczne  z  prawem  i  dobrymi  obyczajami,  które  zagraża  zarówno 

interesom  Zamawiającego,  jak  i  Odwołującego  czy  pozostałych  wykonawców  w 

p

ostępowaniu. 

W  piśmie  procesowym  z  dnia  28  lutego  2020  r.  Przystępujący  wniósł  o  oddalenie 

odwołania jako w całości bezzasadnego. 

Przystępujący  podkreślił,  że  zaproponowana  przez  niego  cena  jest  ceną  rynkową, 

porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Wskazał, że sam Odwołujący 

nie  sprecyz

ował  także,  jakie  konkretnie  zarzuty  formułuje  wobec  ceny  zaoferowanej  przez 

niego,  bowiem 

powołuje  się  on  na  pobieżne  porównanie  cen  zaoferowanych  m.  in.  przez 

Przystępującego z kosztami, jakie, co istotne wyłącznie w ocenie Odwołującego, wiążą się z 

realizacją zamówienia. Podkreślił, iż Odwołujący się, w sposób bardzo wybiórczy podchodzi 

do  wskazania  poszczególnych  kosztów,  których  wysokość,  w  ocenie  Przystępującego,  jest 

wyraźnie  zawyżona  (tak  w  przypadku  kosztów  badań  lekarskich,  wysokości  cen  zakupu 

środków  czystości  czy  też  ponoszonych  przez  Przystępującego  kosztów  związanych  z 

utrzymaniem wymaganego przez Zamawiającego poziomu zatrudnienia). 

Zauważył, że pomimo, iż w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp został sformułowany obowiązek 

przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  w  zakresie  ceny  oferty  („zamawiający 

zwraca  się o udzielenie  wyjaśnień"), to jednak  wskazując okoliczności,  w  jakich obowiązek 

ten ma się zaktualizować, ustawodawca odwołał się zarówno do okoliczności o charakterze 

obiektywnym,  jak  i  subiektywnym,  które  ponadto  zostały  połączone  spójnikiem  koniunkcji 

(„i").  Tym  samym  na  gruncie  tego  przepisu  decyzja  co  do  wezwania  wykonawcy  do 

udzielenia  wyjaśnień  w  dużej  mierze  zależy  od  przekonania  samego  Zamawiającego,  co 

jednocześnie  powinno  wynikać  z  określonych  okoliczności  o  charakterze  obiektywnym. 

Natomiast,  zdaniem 

Przystępującego  Zamawiający  zasadnie  uznał,  że  cena  oferty  za 

Zadanie 4 nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i że nie budzi 

wątpliwości  co  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez Z

amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena przez niego zaoferowana w zadaniu nr 4 

wynosiła  512.120,00  zł  brutto  i  jest  nieznacznie,  tj.  o  kilkanaście  procent  niższa  od 

szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć 

na  sfinansowanie  zamówienia.  Jest  również  nieznacznie  niższa  od  średniej  arytmetycznej 

ofert. 

Powyższe  powoduje,  że  Zamawiający  nie  tylko  nie  miał  obowiązku  wezwać  do 

wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, gdyż nie został przekroczony „próg 

różnicy"  wskazany  w  tym  artykule.  Co  więcej,  nieznaczna  procentowa  różnica  pomiędzy 

ceną  oferty  Przystępującego  a  wartością  zamówienia,  w  żaden  sposób  nie  uzasadnia 

wezwania  do  wyjaśnień  ceny  również  na  podstawie  art  90  ust.  1  Pzp,  co  także  słusznie 

wskazano w wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13.  

Z

daniem  Przystępującego  również  w  świetle  orzecznictwa  zarówno  sądów  jak  i 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wykonawcy  w  ogóle  nie  mają  prawa  domagać  się  od 

Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli sam 

Z

amawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej mu ceny. 

Przystępujący  uznał,  że  Odwołujący  się  mógł  rozmyślnie  i  celowo  złożyć  ofertę  z 

zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od szacunków 

samego  Zamawiającego,  po  to,  aby  próbować  następnie  wymusić  na  Zamawiającym 

przeprowadzenie procedury z art. 90 ust. la pkt 1 ustawy. Odwołujący się liczył zapewne na 

to, że tańszy wykonawca, wezwany do wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z 

zaoferowanej ceny, co w rezulta

cie pozwoliłby Odwołującemu się uzyskać zamówienie bądź 

doprowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Przystępujący  zauważył  także,  iż  sama  już  kwalifikacja  zarzutów  odwołania  przez 

Odwołującego się do art. 90 ust. 1 Pzp, a nie do art. 90 ust. 1a Pzp decyduje o obowiązku 

dowodowym,  który  obciąża  w  tym  przypadku  Odwołującego  się  w  myśl  art.  6  kodeksu 

cywilnego  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  Pzp.  Skoro  Od

wołujący  uważa,  że  wybrany  wykonawca 

przystępując do postępowania nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia 

to  powinien  to  udowodnić.  Samo  podniesienie  zarzutu,  że  oferta  wybranego  wykonawcy 

przystępującego  nie  uwzględnia  danych  kosztów  bez  podania  kwot  jakie  wiążą  się  z 

przywołanymi  przez  odwołującego  okolicznościami  jest  niewystarczające  do  udowodnienia 

rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. KIO 54/19). 

Wskaza

ł,  że  przygotowując  ofertę  na  zadanie  4  uwzględnił  w  kosztach  zatrudnienia 

fakt,  iż  korzysta  z  dofinansowania  z  PFRON  i  otrzymuje  miesięczne  dofinansowanie  do 

wynagrodzenia  pracowników  niepełnosprawnych.  Mając  baczenie  na  zapisy  SIWZ  w  celu 

skalkulowania  ceny  oferty  wzi

ął  pod  uwagę  wymagania  Zamawiającego  w  szczególności 

dot

yczące  zatrudnienia  pracowników  wykonawcy  na  umowę  o  pracę  oraz  fakt,  iż  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

ustalonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę. 

Przystępujący zauważył, że jak wynika z SIWZ Zamawiający nie zabronił dopuszczenia 

do  realizacji  zamówienia  osób  posiadających  orzeczenie  o  niepełnosprawności,  precyzując 

jedynie, by do wykonania umowy byli kierowani pracownicy zatrudnieni na podstawie umowy 

o  pracę  w  ilości  co  najmniej  6  etatów.  Ponadto  wyjaśnił,  że  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  przewidział  przy  udziale  7  pracowników  w  tym  6  pracowników  będących 

osobami  niepełnosprawnymi:  1  osoba  posiadająca  orzeczenie  o  niepełnosprawności  w 

stopniu  umiarkowanym,  4  osoby  posiadające  orzeczenie  o  niepełnosprawności  w  stopniu 

umiarkowanym  z  dodatkiem  za  schorzenia  specjalne  oraz  1  osoba  niepełnosprawna  w 

stopniu  znacznym  niepełnosprawności  z  dodatkiem  za  schorzenia  specjalne.  Powyższe 

powoduje,  że  koszt  utrzymania  7  pracowników  w  pełnym  etacie  przez  cały  okres 

wykonywania 

usługi  wynosi  272  431,20  zł,  co  powoduje,  że  zaproponowana  przez  niego 

cena ofertowa jest realna i gwarantuje należytą realizację zamówienia. 

W  konsekwencji 

stwierdził,  że  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1 

pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  7  ust  1  Pzp  jest  zarzutem  przedwczesnym  i 

nieuprawnionym

,  ponieważ  Przystępujący  nie  został  wezwany  do  wyjaśnienia  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny, a takie uprawnienie każdemu wykonawcy przysługuje przed czynnością 

za

mawiającego  odrzucenia  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia.  Powyższe  wynika  wprost  z  treści  art.  90  ust.  3  Pzp 

zobowiązującego  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty,  jeżeli  nie  udzielono  wyjaśnień  w 

związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art. 90 ust. 1 Pzp. 

Podkreślił,  że  także  zarzuty  naruszenia  art.  89  ust  1  pkt  2,  3  i  6  nie  mogą  stanowić 

podstawy do uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowienia  SIWZ,  oraz  oświadczenia  i  stanowiska 

stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:  

Odwołanie zostało oddalone. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.   

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  Biuro  Ochrony  Specjalnej 

BOS Spółka z o.o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego. 

Skład  orzekający  uwzględniając  przytoczone  przez  Odwołującego  istotne  elementy 

stanu faktycznego oraz postanowienia SIWZ 

odpowiadające informacjom wynikającym z akt 

postępowania praz dokumentacji odstąpiła od ponownego ich przytaczania. 

Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca się 

do  wykonawcy  o  udzielenie 

wyjaśnień,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

Podkreślić  należy,  że  jak  słusznie  wskazała  KIO  w  wyroku z  dnia 20  marca  2018r., 

sygn. akt KIO 435/18 „wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, zgodnie z 

hipotezą art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie zostały  zawężone przez ustawodawcę wyłącznie do 

ceny  niższej  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  w  postępowaniu  ofert.  Ustawodawca  posłużył  się  zwrotem  „w  szczególności”  co 

do  ww.  procentowej  różnicy  -  świadczy  to  o  katalogu  otwartym  i  istotnym,  w  badaniu  czy 

zachodzą okoliczności uzasadniające rozpoczęcie procedury wyjaśnienia ceny wskazanej w 

ofercie,  jes

t  układ  okoliczności  faktycznych  w  danym  postępowaniu,  gdyż  ustawodawca  w 

sposób otwarty ustanowił katalog zdarzeń, które mogą skutkować wątpliwościami w zakresie 

rzetelności  kalkulacji  ceny  oferty.  Zatem  aby  poprawnie  zastosować  normę  art.  90  ust.  1 

ustaw

y zamawiający musi poddać zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie pod 

katem  prawidłowości  i  rynkowego  charakteru  zaoferowanej  ceny,  a  nie  jedynie  ograniczyć 

się do analizy czy wymienione przez ustawodawcę przykładowe przesłanki znajdą w sprawie 

zastosowanie. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, należy włączyć w ten 

wzorzec  konieczność  ustalenia,  czy  należycie  działający  zamawiający  w  danym  stanie 

rzeczy powziąłby takie wątpliwości czy też nie”. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  zarzut 

dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp był zasadny, bowiem w niniejszym postępowaniu po 

stronie  Zamawiającego  powinny  były  powstać  wątpliwości  co  do  prawidłowości  kalkulacji 

ceny  oferty  wykonawcy  BOS  oraz  Konsorcjum 

w  zakresie  dotyczącym  konieczności 

zatrudnienia 6 pracowników na podstawie umowy o pracę na pełen etat. Podkreślić należy, 

że  jak  słusznie  wskazywał  Odwołujący,  zaoferowana  przez  BOS  oraz  Konsorcjum 

miesięczna  kwota  wynagrodzenia  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  nie  była 

wystarczająca  na  pokrycie  kosztów  samego  tylko  wynagrodzenia  dla  wymaganych  przez 

Zamawiającego 6  pracowników  zatrudnionych na pełen  etat  na  umowę o pracę.  Zauważyć 

bowiem należy, że jak wskazywał Odwołujący miesięczny koszt wynagrodzenia pracowników 

ponoszony przez pracodawcę w związku z zatrudnieniem pracownika w oparciu o umowę o 

pracę przy zastosowaniu stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z 

dnia 10 września 2019r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wysokości minimalnej 

stawki  godzinowej  w  2020  roku  (Dz.U.  z  2019r.,  poz.  1778)  wynosi  3.132,48,  co  w 

przeliczeniu  na  6  pracowników  daje  łączny  koszt  miesięczny  18.794,88  zł.  Natomiast 

wyko

nawca  BOS  zaoferował  cenę  za  świadczenie  usługi  za  jeden  miesiąc  w  kwocie 

17.347,97  zł,  natomiast  Konsorcjum  wynagrodzenie  miesięczne  w  kwocie  17.767,41  zł,  a 

więc kwoty które nie wystarczały na pokrycie kosztów z tym związanych. W konsekwencji, w 

opinii  s

kładu  orzekającego  powyższa  okoliczność  winna  była  zostać  poddana  procedurze 

przewidzianej  w  art.  90  ust.  1  Pzp.    Niemniej  jednak  uwzględniając  treść  przedłożonych 

przez  Przystępującego  na  rozprawie  dowodów  i  wyjaśnień  skład  orzekający  stwierdził,  że 

wykon

awca  ten  wykazał,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  jest  ceną  realną  i  prawidłowo 

skalkulowaną  pozwalającą  na  prawidłową  realizację  usługi  będącą  przedmiotem 

zamówienia,  a  więc  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Przystępujący  wykazał  bowiem,  że 

miesięczny  koszt  wynagrodzenia  i  to  7  pracowników  (1  osoba  została  dodana  w  celu 

skalkulowania ewentualnych zwolnień lekarskich czy też płatnych urlopów wypoczynkowych) 

na  warunkach  ustalonych  przez  Zamawiającego  przy  uwzględnieniu  dofinansowania 

uzyskanego  z  PFRON  wynosi  11.

351,  30  zł.  Ponadto  Przystępujący  wykazał,  że 

zaoferowana przez niego zapewnia realizację usługi uwzględniając wszelkie inne wymagania 

SIWZ  w  tym  zakresie,  a  ponadto  umożliwia  mu  osiągnięcie  zysku  na  poziomie  ok. 

253,36 zł.  

Uwzględniając  więc  dyspozycję  art.  192  ust.  2  Pzp,  stwierdziła,  że  pomimo 

potwierdzenia  się  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp,  to  odwołanie  z  tego 

powodu nie mo

gło być uwzględnione, bowiem stwierdzone przez Izbę naruszenie pozostaje 

bez wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej.  

Izba  za  niezasadny  uznała  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp, 

bowiem  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  treść  oferty  Przystępującego  BOS  oraz  Konsorcjum 

była niezgodna z postanowieniami SIWZ.  

Odnosząc  się  kolejno  do  pozostałych  zarzutów  to  wskazać  należy,  że  w  związku  z 

faktem,  że  skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  trybu  przeprowadzenia  wyjaśnień  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp  jest  uprzednie  w  stosunku  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, 

skład orzekający nie mógł stwierdzić naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 

Pzp.  

Izba za niezasadny 

uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 3 

Pzp 

w  związku  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  419,  dalej: 

„u.z.n.k”).  Zgodnie  z  tym  przepisem 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Z  kolei  w  myśl  art.  3  ust.  1 

u.z.n.k 

czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten 

wskazuje  na  otwarty  katalog  sytuacji,  w  których  działanie  danego  podmiotu  może  zostać 

uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  tej 

ustawy  może  być  zatem  uznane  także  działanie  niewymienione  wśród  przypadków 

stypizowanych  w  art.  5-17d  u.z.n.k

,  jeżeli  tylko  odpowiada  wymaganiom  wskazanym  w 

ogólnym  określeniu  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  art.  3  ust.  1  u.z.n.k  (por.  m.in.  wyrok 

Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Oznacza to, iż aby określone 

działanie mogło zostać uznane  za czyn nieuczciwej konkurencji  należy  wykazać spełnienie 

przesłanek  wynikających  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k,  tj.  że  jest  ono  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi  obyczajami  oraz  że  zagraża  ono  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub 

klienta. Odwołujący zaistnienia tych przesłanek nie wykazał, poprzestając na twierdzeniu, że 

Przystępujący  oraz  Konsorcjum  zaniżyli  przyjęte  w  ofercie  koszty  niezbędne  do  realizacji 

zamówienia. Uwzględniając natomiast wyżej prezentowane przez Izbę stanowisko powyższy 

zarzut Odwołującego okazał się niezasadny.  

Skład orzekający stwierdził ponadto, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 

Pzp.  Zgodnie  z 

powyższym  przepisem  Zamawiający  odrzuca  ofertę, jeżeli  zawiera  błędy  w 

obliczeniu  ceny  lub  kosztu.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie,  warunkiem  koniecznym 

ustalenia  ziszczenia  się  podstawy  odrzucenia  oferty,  o  której  mowa  w  ww.  przepisie  jest 

stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje 

tym, iż cena podana  w  ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż 

odmienność  sposobu  obliczenia  ceny  przez  wykonawcę  skutkowałaby  tym,  iż  cena  oferty 

byłaby  inna,  gdyby  wykonawca  ściśle  zastosował  się  do  sposobu  obliczenia  ceny 

wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 

marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Błąd w obliczeniu ceny zachodzi więc, jeśli cena oferty 

została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji 

przetargowej  lub  w  cenie oferty  uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku  VAT (por.  m.in. 

wyrok KIO z dnia 16 maja 2018 r. sygn. akt KIO 827/18). 

Odwołujący natomiast nie wskazał 

okoliczności, które pozwalałyby uznać, że cena ofert Przystępującego oraz Konsorcjum takie 

błędy zawiera. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp 

oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:………………………………………………