KIO 3106/20 WYROK dnia 8 grudnia 2020 r.

WYROK 

z dnia 8 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  8 grudnia  2020  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 listopada 2020 r. 

przez wykonawcę: „WĘGLOKOKS” S.A. z siedzibą w Katowicach 

w  postępowaniu  pn.  Dostawa  miału  węgla  kamiennego  na  potrzeby  miejskiej  ciepłowni 

w Koluszkach 

(nr postępowania 0/34O/WC/63/2020) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Koluszkowskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Koluszkach 

przy  udziale  wykonawcy:  M.  S. 

Transport  Towarowy  Handel  Opałem,  Gomunice  – 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

U z a s a d n i e n i e 

Koluszkowskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Koluszkach 

{dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: 

„ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  dostawy  pn.  Dostawa  miału  węgla  kamiennego  na  potrzeby 

miejskiej  ciepłowni  w  Koluszkach  (nr  postępowania  0/34O/WC/63/2020).  Ogłoszenie  o  tym 

postępowaniu  3  czerwca  2020  r.  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  nr  2020/S_106  pod  poz.  256950.  Wartość  przedmiotowego  zamówienia 

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

17  listopada  2020  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  uczestniczących 

w 

postępowaniu  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  M.  S.  Transport 

Towarowy Handel Opałem z Gomunic {dalej również: „Przystępujący”}, a także o odrzuceniu 

oferty  złożonej  przez  „WĘGLOKOKS”  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  {dalej  również: 

„Węglokoks”}. 

26  listopada  2020  r. 

„WĘGLOKOKS”  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  {dalej  również: 

„Odwołujący”} wniósł w formie elektronicznej odwołanie od odrzucenia jego oferty.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  87  ust.  2  pkt  1  oraz  art.  7  ust.  1 

–  przez  zaniechanie  usunięcia  omyłki  pisarskiej, 

której oczywistość w świetle treści oferty  i specyfikacji istotnych warunków  zamówienia 

{dalej  również:  „SIWZ”}  nie  budziła  wątpliwości,  a  zamiast  tego  dokonanie  czynności 

naruszających poniżej wskazane przepisy. 

2.  Art.  89  ust.  1  pkt  2 

–  przez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Węglokoksu,  pomimo 

niezais

tnienia przesłanki wymienionej w tym przepisie. 

3.  Art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

– przez nieprawidłowe zastosowanie pierwszego z tych 

przepisów, polegające na wezwaniu Węglokoksu do złożenia wyjaśnień co do wartości 

opałowej  węgla  w  sposób  nieprecyzujący  istoty  wątpliwości  Zamawiającego,  a zatem 

naruszający zasadę przejrzystości, co doprowadziło do błędnego uznania, że udzielone 

wyjaśnienia uprawniają do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żądań}: 

Unieważnienia odrzucenia jego oferty. 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Z  odwołania  wynikają  następujące  okoliczności  odnośnie  treści  SIWZ,  treści  oferty 

Węglokoksu i przebiegu jej badania przez Zamawiającego. 

Zamawia

jący  odstąpił,  zarówno  w  opisie przedmiotu  zamówienia (załączniki  nr  2  do 

SIWZ), w projekcie umowy (z

ałącznik nr 8 do SIWZ), jak i w formularzu ofertowym (załącznik 

6  do  SIWZ)  od  zwyczajowo  s

tosowanej  w  obrocie  węglem  metody  określania  jego 

parametrów  jakościowych  przez  odwołanie  się  do  klasy  węgla,  która  pozwala  na 

wyznaczenie  jego 

minimalnej  i  maksymalnej  wartości  opałowej  w  stanie  roboczym  [Q

i

r

maksymalnej  zawartości  popiołu  w  stanie  roboczym  [A

r

]  i  maksymalnej  zawarto

ści  siarki 

w stanie roboczym [S

t

r

Według tej metody węgiel o klasie 22/16/07 cechuje się następującymi parametrami: 

Q

i

r

 wynosi od 22000 do 22999 mJ/kg (od 22000 do 22999 kJ/kg), A

r

nie więcej niż 16%, a S

t

r

nie więcej niż 0,7%. 

Natomiast 

Zamawiający  w  ramach  opisu  przedmiotu  zamówienia  określił  parametry 

jakościowe  węgla  w  następujący  sposób:  wartość  opałowa:  >  22.000  kJ/kg;  zawartość 

popiołu:  <  16  %,  zawartość  siarki:  <  0,7  %,  bez  sprecyzowania,  czy  chodzi  o  parametry 

jakościowe w stanie roboczym, analitycznym czy powietrzno-suchym. 

We  wzorze  formularza  ofer

towego  w  pkt  2  lit.  b  Zamawiający  zostawił  miejsce 

na wpisanie 

konkretnych liczb pomiędzy nazwą parametru i jednostką miary lub wartością % 

dla  parametrów  z  lit.  od  a)  do  d)  (odpowiednio:  wartość  opałowa  w  kJ/kg,  zawartość  siarki 

w %,  

sortyment w %), a dla ilości wpisał 5500 Mg.  

W § 1 projektu umowy Zamawiający zostawił pomiędzy nazwą parametru i jednostką 

miary lub wartością % miejsce na wpisanie konkretnych liczb, z tym że wolne miejsce zostało 

poprzedzone  w  przypadku  wartości  opałowej  operatorem  matematycznym  „>”, 

a w 

odniesieniu  do  zawartości  popiołu  i  zawartości  siarki  opałowej  operatorem 

matematycznym „<”.  

Przy tak 

skonstruowanymi SIWZ Węglokoks w formularzu ofertowym: 

-  w pkt 1. 

w pełni zaakceptował treść SIWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia; 

w pkt 6. zaakceptował bez zastrzeżeń projekt umowy, 

-  w  pkt  2  lit.  b) 

uznał,  że  należy  wpisać  tylko  liczbowo  parametry,  które  spełniają  wymogi 

określone 

w opisie 

przedmiot

u 

zamówienia 

z 

pominięciem 

znaku 

operatora 

matematycznego,  a  w  stosunku 

do  opisu  przedmiotu  zamówienia  zaoferował  węgiel 

o lepszych parametrach 

w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zawartości 

siarki (

wpisując 0,6%) i zawartości popiołu (wpisując 14%).   

Zamawiający  pismem  z  dnia  10.11.2020  r.  w  trybie  art.  87  ust.  1  pzp  wezwał 

Węglokoks  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  zaproponowanej  wartości 

opałowej w terminie do 13.11.2020 r. 

Pismem z 12.11.2020 r. 

Węglokoks wyjaśnił, że ofercie znalazła się oczywista omyłka 

pisarska  dotycząca  gwarantowanej  jakości  przedmiotu  zamówienia  polegająca  na  tym, 

że wpisano: wartość opałowa 22 kJ/kg (formularz ofertowy pkt 2 lit. b), a winno być: wartość 

opałowa 22 000 kJ/kg (formularz ofertowy pkt 2 lit. b).  

Pismem z 16.11.2020 

r. Zamawiający poinformował o skorygowaniu oczywistej omyłki 

pisarskiej w ofercie Węglokoksu przez zmianę pierwotnie wskazanej wartości opałowej z 22 

kJ/kg na 22 000 kJ/kg (formularz ofertowy pkt 2 lit. b). 

Następnie  pismem  z  17.11.2020  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  odrzuceniu  oferty 

Węglokoksu  jako  niezgodnej  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  czyli  nieodpowiadającej 

treści SIWZ. 

W  odniesieniu  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  SIWZ  Odwołujący  wywiódł, 

że odstąpienie przez Zamawiającego od zwyczajowo stosowanej w obrocie węglem metody 

określania jego parametrów jakościowych spowodowała, że postanowienia SIWZ okazały się 

niejasne i mogły powodować wątpliwości interpretacyjne. 

Według  Odwołującego  Zamawiający  tak  powinien  sformułować  SIWZ,  w  tym 

załączniki  do  niej,  aby  całość  była  jasna  i  klarowna,  a  pomiędzy  poszczególnymi 

załącznikami nie zachodziła – jak to określił – kontradyktoryjność czy niekoherentność, gdyż 

w  przeciwnym  wypadku  dochodzi  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  nie  jest  w  stanie 

należycie zinterpretować treści oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę. 

O

dnośnie  treści  złożonej  oferty  Odwołujący  wywiódł,  że  biorąc  pod  uwagę,  w  jaki 

sposób wielkości wskazane w jego ofercie zostałyby wpisane do § 1 ust. 1 umowy, a także 

zaakceptowanie  przez  niego  bez  zastrzeżeń  treści  SIWZ  i  wzoru  umowy,  złożył 

Zamawiającemu ofertę na dostawę węgla  o następujących parametrach: a) wartość opałowa

> 22.000 kJ/kg, b) 

zawartość popiołu < 14 %, c) zawartość siarki całkowitej < 0,6, d) 

zawa

rtość wilgoci całkowitej nie większej niż 18,0 %, e) sortyment miał II A TYP 31.2. 

Odwołujący  podkreślił,  że  nie  wprowadzał  żadnych  modyfikacji  w  zakresie  wartości 

opałowej, w szczególności nie wskazał, że oferuje węgiel o wartości opałowej: 21.000 kJ/kg, 

czy że oferuje węgiel o wartości opałowej większej lub równej ≥ 22.000 kJ/kg. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  miał  możliwość  poprawienia  we  własnym 

zakresie  wartości  22  kJ/kg  na  22000  kJ/kg,  gdyż  wartość  opałową  w  obrocie  zwyczajowo 

określa  się  w  MJ,  z  uwagi  na  profesjonalny  charakter  prowadzonej  w  sektorze 

energetycznym działalności powinno być dla niego oczywiste, że wartość opałowa węgla nie 

może z powodów fizyko-chemicznych wynosić wartość wpisaną w ofercie. 

Alternatywnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający mógł poprawić samodzielnie tę 

omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. 

Jednocześnie  Odwołujący  powołał  się  na  wyrażane  doktrynie  i  orzecznictwie 

stanowisko,  że  z  uwagi  na  zasady  wynikające  z  art.  7  ust.  1  pzp  umożliwienie  wyjaśnienia 

treści oferty stanowi nie tylko uprawnienie, ale i obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone 

przez niego niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 pzp. 

Odwołujący  wywiódł,  że  wezwanie  do  wyjaśnień  sformułowane  w zgodzie  z  zasadą 

przejrzystości  wymaga,  aby  zamawiający  przedstawił  swoje  wątpliwości,  które  mogłyby 

rozwiać wyjaśnienia wykonawcy. 

Według  Odwołującego  nie  było  tak  w  tym  przypadku,  gdyż  treść  wezwania 

sformułowana  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  12.11.2020  r.  zasugerowała,  że  chodzi 

o 

omyłkę pisarską polegającą na braku trzech zer w rubryce „wartość opałowa”, a faktyczną 

przyczynę żądania wyjaśnień przez Zamawiającego miał możliwość poznać dopiero z pisma 

Zamawiającego z 17.11.2020 r.  

Odwołujący  zarzucił  wręcz  Zamawiającemu,  że  nie  zmierzał  do  faktycznego 

wyjaśnienia  powziętych  wątpliwości,  a  dokonał  tej  czynności  jedynie  dla  pozoru,  wbrew 

zasadom  oraz  celowi  ustawy  pzp,  którym  jest  wybór  faktycznie  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu. 

Odwołujący  powtórzył  za  uzasadnieniem  wyroku  Izby  z  22  czerwca  2020  r.  (opubl. 

LEX  nr  3043881),  że  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  może  mieć 

miejsce 

wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający  ma pewność, że oferta danego wykonawcy 

jest niezgodna z SIWZ, przy czym po

stanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym 

co do opisu przedmiotu zamówienia, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postanowień 

zawartych  w  SIWZ  w  tym  zakresie  nie  mogą  być  odczytywane  na  niekorzyść  wykonawcy. 

Jeżeli  pewne  sformułowania  zostały  określone  w  sposób  nieostry,  nie  mogą  być 

interpretowane  za

wężająco  na  etapie  oceny  ofert  na  niekorzyść  wykonawcy.  Tym  samym 

wykonawca  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji  wynikających  z  braku 

szczegółowego  i  precyzyjnego  opisania  konstrukcji  czy  też  funkcjonalności  oferowanych 

pr

oduktów. 

W odpowiedzi na odwołanie z 2 grudnia 2020 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, 

w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. 

Według  Zamawiającego  w  przywołanym  w  odwołaniu  pkt  4.  opisu  przedmiotu 

zamówienia  (załącznik  nr  4  do  SIWZ),  a  także  w  pkt  II.14)  ogłoszenia  o  zamówieniu 

jednoznacznie i precyzyjnie określił przedmiot zamówienia. 

Natomiast  sformułowany  w  odwołaniu  postulat  posłużenia  się  klasą  węgla  winien 

zostać wyartykułowany na etapie biegu terminu do składania ofert, w trybie wyjaśniania treści 

SIWZ  z  art.  38  pzp. 

Ponieważ  Węglokoks  nie  skorzystał  z  tej  możliwości,  a  także  złożył 

oświadczenie  o  zapoznaniu  się  i  akceptacji  treści  SIWZ,  należy  uznać,  że określenie 

przedmiotu zamówienia było dla niego jasne i nie budziło jego zastrzeżeń. 

Niezależenie  od  powyższego  zdaniem  Zamawiającego  klasa  węgla  nie  pozwala 

na 

wyznaczenie  minimalnej  i  maksymalnej  wartości  opałowej  w  stanie  roboczym,  gdyż 

r

ozporządzenie  Ministra  Energii  z  dnia  27  września  2018  r.  w  sprawie  wymagań 

jakościowych  dla  paliw  stałych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1890)  określa  minimalną  wartość  ze 

ściśle  określonym  odchyleniem  2  §  ust.  2.  A  wskazanie  maksymalnej  wartości  opałowej 

stanowiłoby  ograniczenie kręgu  potencjalnych  wykonawców,  które  z  oczywistych  względów 

nie leży w interesie Zamawiającego. 

Zamawiający  oświadczył,  ze  celowo  w  załączniku  nr  6  do  SIWZ  pozostawił  wolne 

miejsca,  aby  w

ykonawca  wpisał  parametry  oferowanego  miału  węglowego.  Oświadczenie 

składane przeze wykonawcę jest dobrowolne i podlega weryfikacji przez Zamawiającego na 

etapie  badania  ofert  co  do  tego,  czy  zaoferowano 

opał  o  żądanych  przez  Zamawiającego 

parametrach. In

tencją Zamawiającego było, aby wykonawcy złożyli oświadczenie jaki oferują 

opał. Gdyby było inaczej, Zamawiający wpisałby w formularzu ofertowym wartości sztywne, 

jak  w  treści  ogłoszenia  i  SIWZ,  a  w  konsekwencji  badając  ofertę  nie  porównywałby 

stawianych  wymagań  przedmiotowi  zamówienia  do  oferowanych.  Intencją  Zamawiającego 

było, aby wykonawcy złożyli oświadczenie jaki oferują opał, stąd w dalszej kolejności żądanie 

dokumentów potwierdzających złożone oświadczenie. Po wyborze wykonawcy zaoferowane 

parametry jakości z oferty są przenoszone do treści § ust. 1 umowy i sprawdzane podczas jej 

realizacji.  Gdyby  w  t

ej  sytuacji  uznać,  że  sama  akceptacja  specyfikacji  warunków 

zamówienia  była  wystarczająca,  że  oferowany  przez  niego  towar  spełnia  oczekiwania 

Zamawiającego, dalsze doprecyzowanie byłoby zbędne i niecelowe.  

Zamawiający  podał,  że  Węglokoks  już  do  oferty  załączył  sprawozdanie  z  badań  nr 

09/LS/0591/20  z  28.05.2020 

r.  węgla  o  wartości  opałowej  22.011  kJ/kg  z  niepewnością 

pomiaru  160 kJ/kg

, co oznacza,  że wartość ta dla zaoferowanego miału węglowego mieści 

się  w  przedziale  21.851  kJ/kg  do  22.171  kJ/kg,  czyli  w  46,9  %  nie  spełnia,  a  w  53,1  % 

spełnia wymagania Zamawiającego.  

Zamawiający  zauważył,  że  Odwołujący  nie  miał  kłopotów  z  wyspecyfikowaniem 

innych  parametrów  opału  z  wykorzystaniem  znaków  matematycznych  większości 

i 

mniejszości. 

W  ocenie  Zamawiającego  Odwołujący  w  istocie  domaga  się  od  niego,  aby  podjął 

niedopuszc

zalne  ustawą  (art.  87  ust.  1  pzp)  negocjacje.  Tymczasem  u  źródła  aktywności 

Zamawiającego  w  omawianym  wypadku  leżała  okoliczność  zaoferowania  przez Węglokoks 

wartości opałowej węgla o parametrze 22 kJ/kg. W odpowiedzi uzyskał informację, że zapis 

jest  błędny,  gdyż  wystąpiła  oczywista  omyłka  i  należy  ją  poprawić.  Trudno  uznać,  aby 

oznaczone  konkretną  liczbą  parametry  opału,  przy  jednoznacznym  wskazaniu  w  SIWZ 

oczekiwanych właściwości węgla, mogły rodzić jakiekolwiek wątpliwości w kwestii spełniania 

bądź  nie  warunków  specyfikacji.  Co  najwyżej  sam  zaoferowany  parametr  znacząco 

odbiegający  od  oferowanych  na  rynku,  jak  w  tym  wypadku  (22  kJ/kg),  mógł  powodować 

i 

powodował  wątpliwość  co  do  faktycznej  intencji  Węglokoksu.  Nieuprawnione  jest 

domaganie się przez Odwołującego dalej idącej precyzji w żądaniu wyjaśnienia oferty, gdyż 

stanowi de facto 

oczekiwanie, że Zamawiający zasugeruje zmianę złożonej oferty już po jej 

złożeniu  i  dostosowanie  jej  do  wymagań  SIWZ.  W  istocie  zmierzałoby  to  do  negocjowania 

parametrów oferowanego opału. 

W  ocenie  Zamawiającego  Węglokoks  nie  miał  wątpliwości,  w  jaki  sposób  można 

wypełnić  formularz  ofertowy,  a  nadto,  jakie  są  oczekiwania  Zamawiającego  i  co  oznaczają 

użyte  w  SIWZ  znaki  większości  lub  mniejszości  przy  parametrach  paliwa  opałowego.  

Natomiast  z  przyczyn  l

eżących  po  stronie  Węglokoksu  zaoferował  on  towar,  który  tych 

parametrów  nie  spełnia.  Potwierdzeniem  tego  stanu  rzeczy  są  dołączone  do  oferty  wyniki 

badań  towaru,  z  których  wynika,  że  nie  był  w  stanie  zaoferować  węgla  jednoznacznie 

i w 

każdym wypadku spełniającego wymagania specyfikacji. 

Nie  sposób  wreszcie  uznać,  by  brak  zaoferowania  węgla  o  wartości  opałowej 

większej niż 22 000 kJ/kg był następstwem jakiejś omyłki Wykonawcy. Wskazał on konkretną 

wartość tego parametru nie posługując się, jak to również uczynił w innych wypadkach, bez 

użycia  znaku  mniejszości/większości,  co  pozwala  na  jednoznaczną  interpretację  złożonej 

oferty i nie daje pola do rozważań czy wymagania SIWZ zostały spełnione. 

Zamawiający  podniósł,  że  treść  oferty  może  być  wyjaśniana  wyłącznie  w  trybie 

wynik

ającym z art. 87 ust. 1 pzp, wskazującym uprawnienie zamawiającego w tym zakresie. 

W  wyroku  z  30  marca  2010  r. 

sygn.  akt  X  Ga  7/10  Sąd  Okręgowy  we  Wrocławiu  wskazał, 

że art.  87  ust.  1  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  odnosi  się  do  możliwości  żądania 

od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Dotyczy  to  więc  tej  części 

oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, 

jest  niedopatrzeniem,  lub  błędem  niezamierzonym,  opuszczeniem,  lecz  wyrażona  w  treści 

oferty.  Nie  dotyczy  to  tej  części  oferty,  co  do  której  wykonawca  powinien  był  wskazać 

konkretne  dane  pozwalające  na  ocenę  oferty  lecz  tego  zaniechał.  Artykuł  87  ust.  1  pzp 

dopuszcza  wyjaśnienie  przez  wykonawców  na  żądanie  zamawiającego  treści  złożonych 

ofert,  nie  zaś  dokonywanie  w  nich  jakichkolwiek  zmian,  poza  poprawieniem  oczywistych 

omyłek  pisarskich,  rachunkowych  lub  innych,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści 

oferty.  Wyjaśnienie  oferty  nie  może  prowadzić  do  uzupełnienia  jakiegokolwiek  brakującego 

dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby obejście prawa (art. 82 ust. 1 i art. 84 pzp.) 

(zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 26.03.2015 r. sygn. akt I ACa 960/14, LEX 

nr 1667

517). Jak zauważono w wyroku izby z 30.06.2016 r. sygn. akt KIO 1045/16, LEX nr 

zgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  oceniana  jest  według  stanu  na  dzień 

złożenia oferty. Po złożeniu oferty możliwe jest jedynie wyjaśnienie treści oferty na podstawie 

art. 87 ust. 1 Pzp, z wyłączeniem negocjacji oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści 

oferty,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  ust.  2  tego  artykułu.  Za  wzorcowe  należy  uznać 

postępowanie  zamawiającego,  który  –  dokonując  badania  i  oceny  oferty–  dąży 

do 

wszechstronnego  wyjaśnienia  wszelkich  wątpliwości  i  niejasności  oferty,  korzystając 

z instrumentu  opisanego  w  art.  87  ust.  1  pzp  (wyrok  Izby  z  12.04.2016  r.  sygn.  akt  KIO 

469/16,  LEX  nr  2026086).  W  wyroku  z  27.12.2017  r.  sygn.  akt  KIO  2602/17  wskazano 

natomiast,  że:  Przyjętym  w  orzecznictwie  Izby  stanowiskiem  jest,  że  jakkolwiek  nie  jest 

wykluczone  wielokrotne  wzywanie  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  to  nie  jest 

zasadnym  „dopytywanie”  wykonawcy  w  zakresie  tego  samego  elementu  oferty. 

To w 

interesie wykonawcy leży wykazanie zgodności treści oferty z SIWZ (por. np. wyrok KIO 

z  dnia  3.11.2016  r.,  KIO  2006/16,  wyrok  z  dnia  27.05.2014  r.,  KIO  936/14).  Ponadto 

umożliwienie wykonawcy, który nie uczynił zadość wezwaniu do złożenia wyjaśnień, złożenia 

kolejnych  wyjaśnień  w tym samym  zakresie mogłoby  stanowić  naruszenie  zasady równego 

traktowania  wykonawców.  Przy  czym,  jak  się  zaznacza  w  orzecznictwie,  zamawiający  nie 

powinien korzystać ze swojego uprawnienia określonego w art. 87 ust. 1 ustawy pzp w taki 

sposób,  że  będzie  on  dopytywać  wykonawcę  o  konkretny  element  oferty  (Skubiszak-

Kalinowska  Irena,  Wiktorowska  Ewa, 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz 

aktualizowany, LEX/el. 2020). 

Do postępowania odwoławczego w  tej  sprawie przystąpił  po  stronie Zamawiającego 

M. S. 

Transport Towarowy Handel Opałem z Gomunic, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Według Przystępującego Zamawiający nie mógł samodzielnie w trybie art. 87 ust. 2 

pkt  1  pzp 

poprawić  stwierdzonej  niezgodności  jako  oczywistej  omyłki  pisarskiej  w  zakresie 

wartości  opałowej  przedmiotu  dostawy.  Jednocześnie  wykorzystanie  przez  Zamawiającego 

uprawnienia  przewidzianego  w 

treści  przepisu  art.  87  ust.  1  pzp  tj.  żądania  wyjaśnień  było 

w 

pełni  uzasadnione  i  zostało  uczynione  zgodnie  z  przedmiotowym  przepisem,  gdyż 

Zamawiający wyraźnie wskazał zakres żądanych wyjaśnień. 

Przystępujący  zauważył,  że  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

zobowiązany  jest  do  wykazania  zamawiającemu  w  ofercie,  że  zaoferowany  przedmiot 

w 

pełni  odpowiada  wymaganiom  zamawiającego.  Zamawiający  nie  jest  zobowiązany 

poszukiwać informacji o przedmiocie oferty poza jej treścią. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  całości  sprawa  w  zakresie  podtrzymanych  zarzutów  została  skierowana 

do rozpoznania  na  rozp

rawie,  podczas  której  Strony  i  Przystępujący  podtrzymali 

dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i 

stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  mu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności: 

Nie  ma  potrzeby  ponownego  przytaczania  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  {dalej  również:  „s.i.w.z.}  czy  zawartości  formularza  ofertowego 

Węglokoksu,  gdyż  ich  brzmienie  jest  niesporne  i  adekwatnie  zostało  odzwierciedlone 

w 

powyżej zrelacjonowanej treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie.  

Natomiast  z  uwagi  na  nieupr

awnione  brzmieniem  tych  dokumentów  wnioski 

wyprowadzone w odwołaniu, konieczne jest podkreślenie kolejno, co następuje. 

Po  pierwsze, 

zarówno  opis    przedmiotu  zamówienia,  jaki  i  oczekiwany  przez 

Zamawiającego  sposób  wypełnienia  formularza  oferty  zostały  w  treści  s.i.w.z.  zostały 

sformułowane  w  treści  s.i.w.z.  jednoznacznie  i  wyczerpująco.  Zamawiający  wskazał, 

z 

użyciem  operatorów  matematycznych,  parametry  minimalne  miału  węgla  kamiennego 

węgla, a jednocześnie oczekiwał od każdego wykonawcy sprecyzowania w formularzu oferty 

parametrów  oferowanego  opału  przez  wpisanie  konkretnej  wartości.  W  odniesieniu 

do 

wartości opałowej wymagane było, aby wynosiła ona więcej niże 22 tys. kJ/kg. 

Po  drugie,  w  sytuacji,  gdy  wymagane  jest  sprecyzowanie  treści  oświadczenia  woli, 

jeżeli zostało ono sformułowane w sposób niezgodny z treścią s.i.w.z. ma to rozstrzygające 

znaczenie. Ogólne oświadczenie o akceptacji treści s.i.w.z., które co prawda zwyczajowo są 

oczekiwane przez  zamawiających, w istocie są zbędne, gdyż co do zasady przez sam fakt 

złożenia  oferty  wykonawca  wyraża  wolę  akceptacji  warunków,  na  jakich  prowadzone  jest 

postępowanie o udzielenie zamówienia, zarówno formalnych, jak i merytorycznych. 

Po trzecie, wzór oferty stanowiący załącznik do s.i.w.z., w którym powielono z  opisu 

przedmiotu zamówienia operatory matematyczne, nie może stanowić podstawy do ustalenia, 

że  treść  oświadczenia  woli  zawartego  w  ofercie  obejmuje  również  te  operatory 

matematyczne, pomimo że nie zostały one wpisane. Zależność jest dokładanie odwrotna  – 

treść umowy musi odpowiadać treści oferty, a ta z kolei, aby mogła zostać wybrana musi być 

zgodna z treścią s.i.w.z., w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia. 

Po  czwarte

,  o  ile Węglokoks  prawidłowo sprecyzował  parametry  oferowanego  miału 

węglowego w odniesieniu do gwarantowanej zawartości siarki (na 0,6%) i zawartości popiołu 

(na  14%)

,  oferując  wartości  lepsze  od  wymaganych,  o  tyle  dla  wartości  opałowej  podał 

oczywiście nieprawidłową wartość 22 kJ/kg. 

Po  piąte,  Zamawiający  przy  takim  brzemieniu  pisemnego  oświadczenia  woli 

zawartego  w  formularzu  ofertowym  powziął  wątpliwości  co  do  treści  oferty  Węglokoksu, 

co 

uprawniało  go  do  jej  wyjaśnienia.  Sposób  sformułowania  wezwania  nie  wprowadzał 

w 

błąd,  gdyż  niczego  nie  sugerował,  a  jedynie  wprost  wskazywał  parametr,  którego 

określenie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. 

Po szóste, Węglokoks, działając w sposób nieskrępowany, spontanicznie oświadczył 

jednoznacznie, że przy sporządzeniu oferty popełnił oczywistą omyłkę pisarską, która polega 

na wpisaniu wartości 22 zamiast 22 tys. kJ/kg, czyli wartości o 3 rzędy wielkości mniejszej. 

Po  siódme,  w  treści  odwołania  za  wiarygodne  można  uznać  jedynie  twierdzenie, 

że osoba  sporządzająca  ofertę  błędnie  wyobraziła  sobie,  że  w  formularzu  oferty  wartość 

opałową wyrażono w MJ/kg. 

Po ósme, Zamawiający  poprawił treść oferty dokładanie w taki sposób, jaki wskazał 

Węglokoks w swoich wyjaśnieniach. 

Po  dziewiąte,  żaden  inny  sposób  poprawienia  nie  był  oczywisty,  biorąc  pod  uwagę, 

że   Zamawiający  nie  miał  żadnych  podstaw  faktycznych  (w  tym  biorąc  pod  uwagę  treść 

załączonego  z  własnej  inicjatywy  przez  Węglokoks  sprawozdania  z  badań),  aby  przyjąć., 

że powinna to być jakakolwiek inna liczba z przedziału od 22000 do 22999. 

Reasumując, Izba stwierdziła, że Węglokoks nie dołożył nie tylko należytej, ale wręcz 

elementarnej,  staranności  profesjonalnego  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia, zarówno przy sporządzaniu oferty, jak i przy składaniu wyjaśnień. 

W tych okolicznościach odwołanie należy uznać za oczywiście niezasadne. 

I

zba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd 

{wyrażony  również  w  orzeczeniach  przywołanych  w  odwołaniu},  że  zarówno  treść  s.i.w.z., 

jak i 

treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego 

świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego 

–  co  do  zasady  –  porównanie 

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem 

i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o  tym,  czy  treść 

złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o udzielenie 

zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne 

warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(art. 

10a  ust.  5  pzp)  {w  poprzednim  stanie  prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą 

dla 

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu 

zamówienia.  

W  konsekwencji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w  szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji.  

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  musi  b

yć  możliwe  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

Jak  trafnie 

zwrócił  na  to  uwagę  Przystępujący,  w  wyroki  z  dnia  31  sierpnia  2015  r. 

sygn.  akt  KIO  1792/15  Izba  podkreśliła,  że  „O  omyłce  można  mówić,  gdy  jest  ona 

jednoznaczna  dla  każdego  i  każdy  taką  omyłkę  powinien  jednakowo  poprawić.  Jeżeli 

dochodzi  do  różnic  w  traktowaniu  czegoś  jako  omyłki,  to  trudno  mówić,  że  mamy  do 

czynienia  z  omyłką.  Istotą  uznania  dokonanej  omyłki  za  oczywistą  jest  możliwość  jej 

stwierdzenia  bez  dodatkowej 

wiedzy  oraz  jej  bezsporność.  Oczywista  omyłka  pisarska 

powinna być możliwa do poprawy bez odwoływania się do innych dokumentów (wyrok Izby 

z 20  stycznia  2009  r.  sygn.  akt 

KIO/UZP  11/09,  LEX  nr  485647).  Zgodnie  z  utrwaloną 

definicją  omyłki  pisarskiej  dotyczy  ona  takich  błędów,  które  są  łatwe  do  zauważenia, 

a 

„oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez 

potrzeby  przeprowadzania  dodatk

owych  badań  czy  też  ustaleń.  Może  to  być  błąd  pisarski, 

logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się 

każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje bez 

zmian (wyrok Izby z 26 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1326/08, LEX nr 479189). 

W  ustalonych  okolicznościach  sprawy  jedynym  oczywistym  sposobem  poprawienia 

treści  oferty  był  taki,  jaki  sam  Węglokoks  wskazał  w  swoich  wyjaśnieniach.  Natomiast 

poprawienie tej oferty w inny sposób, choćby w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, samodzielnie 

przez Zamawiającego, bez prowadzenia z Węglokoksem negocjacji, co do tego, jaką wartość 

większą od wymaganego minimum może zaoferować, stanowiłoby wprost naruszenie zakazu 

wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp. 

Z  tych  względów  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 1. sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  w  pkt  2.  sentencji  stosownie 

do jego  wyniku  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy  pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1 

i 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 

Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.