KIO 3028/20 WYROK dnia 2 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 3028/20 

WYROK 

z dnia 2 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  grudnia  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  listopada  2020  r.  przez  wykonawcę  Zakład 

Usługowo-Produkcyjny  „EMITER”  spółka  jawna  S.  B.  P.  L.  w  Limanowej  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. w Krakowie  

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” spółka jawna S. B. P. 

L. w Limanowej i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” 

spółka jawna S. B. P. L. w Limanowej tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Zakładu  Usługowo-Produkcyjnego  „EMITER”  spółki  jawnej  S.  B.  P.  L.  w 

Limanowej  na  rzecz  TAURON  Dystrybucji  S.A.  w  Krakowie  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiące  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 3028/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  TAURON  Dystrybucja  S.A.  w  Krakowie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.), 

dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa stacji ładowania pojazdów elektrycznych 

na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  11  listopada  2020  r.  pod  numerem    S220  541475-2020-PL.  Wartość 

zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

19 listopada 2020 r. wykonawca 

Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” spółka jawna S. 

B.  P.  L.  w  Limanowej  wni

ósł  odwołanie  wobec  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  dalej  jako:  „SIWZ”  -  nieprawidłowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  punkcie  6.1 

SIWZ 

wykluczającego  zaoferowanie  w  postępowaniu  stacji  ładowania  pojazdów  elektrycznych, 

których  obudowy  wykonano  z  zastosowaniem  materiałów  w  technologii  termoutwardzalnej 

(termoutwardzalnych). 

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  

Od

wołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie „art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 2 Pzp 

przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję polegający na 

określeniu  wymagań  technicznych  przedmiotu  zamówienia  skutkujących  zawężeniem  kręgu 

wykonawców  mogących  złożyć  ofertę  w  postępowaniu,  co  stanowi  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wyłączenie możliwości stosowania obudów 

stacji  z  materiałów  termoutwardzalnych  bez  żadnej  obiektywnej  przyczyny,  jak  również  brak 

umożliwienia  udziału  w  postępowaniu  części  wykonawców  produkujących  stacje  w  obudowach  z 

materiałów  termoutwardzalnych,  jak  również  zawyżenie  wartości  postępowania  poprzez 

ograniczenie rynku metod/technologii utwardz

ania materiału tj. termoutwardzania a co za tym idzie 

pewnych  tworzyw  tą  metodą  utwardzanych  wykorzystywanych  do  produkcji  obudów  stacji 

ładowania”.  Wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  treści  SIWZ 

przez  dopuszczenie  stosowania  obudów  stacji  ładownia  pojazdów  w  obudowach  wykonanych  z 

materiałów  termoutwardzalnych  -  utwardzanych  metodą  termiczną.  Odwołujący  żądał  również 

zasądzenia od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania wywołanego odwołaniem w 

tym kosztów zastępstwa radcy prawnego.   

W  uzasadnieniu 

odwołujący  wskazał,  że  skutkiem  brzmienia  SIWZ  odgórnie  wyłączono 

możliwość stosowania do oferowanych stacji obudów wykonanych z materiałów utwardzanych metodą 

termiczną  zwanych  termoutwardzalnymi  dopuszczając  wszelkie  inne  materiały.  Wyjaśnił,  że 

z

amawiający przed wszczęciem postępowania kierował do wykonawców orientacyjne zapytania. W ich 

ramach  zwracano 

zamawiającemu  uwagę  na  wyłączenie  grupy  wykonawców,  jednak  nie  otrzymano 

żadnej odpowiedzi.  

metal, 

a o za tym idzie pośrednio stosowania także pewnych materiałów do stosowanych obudów, 

ma znaczący wpływ na możliwość udziału w postępowaniu wykonawców, jak również ma wpływ na 

cenę która jest jedynym kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Podniósł,  że  nie  będzie  utrudniać  uczciwej  konkurencji  takie  opisanie  przedmiotu 

zamówienia, które eliminuje możliwość zrealizowania zamówienia przez  niektórych potencjalnych 

oferentów,  tylko  wtedy,  jeżeli  będzie  to  uzasadnione  rzeczywistymi  i  obiektywnymi  potrzebami 

zamawiającego, co zamawiający winien jest udowodnić. Tymczasem nie ma takiego uzasadnienia 

dla  obecnego  wyłączenia  jednej  metody  wytwarzania  materiału  do  wykonania  obudów  -  metody 

termoutwardzania, 

a co za tym idzie niektórych rodzajów tworzywa dla wykonania obudowy stacji 

ładowania pojazdów elektrycznych. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  11  listopada  2020  r.  opublikował  załącznik  nr  2  do  projektu  umowy  nazwany 

„OPIS  PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA”.  W  punkcie  6.1  opisu  wskazano  wymogi  dla  obudowy  stacji 

ładowania: 

Stacja ładowania powinna być wykonana w I klasie ochronności (obudowy wykonane z metalu) lub w II 

klasie ochronności (obudowy wykonane z pozostałych materiałów w klasie palności V0, z wyłączeniem 

materiałów  termoutwardzalnych).  Obudowa  i  elementy  metalowe  powinny  mieć  minimum  5  letnią 

gwarancję  na  ochronę  antykorozyjną  oraz  ochronę  powłoki  na  oddziaływanie  warunków 

atmosferycznych, w tym promieniowania UV”. 

W tym s

tanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  podzieliła  poglądu  zamawiającego  i  uznała,  że  odwołujący  jest  uprawniony  do 

wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Kierowane  pod  adresem  zamawiającego 

zarzuty naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp 

dotyczą obowiązku zamawiającego dokonania 

neutralnego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek ten wynika z bezwzględnie obowiązujących 

przepisów  ustawy.  Domaganie  się  przestrzegania  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  jest 

słusznym prawem wykonawcy zainteresowanego udziałem w postępowaniu. Izba uznała zatem, że 

odwołujący  zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu  ma  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia.  Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może 

ponieść szkodę. 

Izba  zbadała  zatem  zarzuty  odwołania  i  zważyła,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Obowiązkiem wykonawcy, który podnosi zarzut naruszenia 

tego przepisu, 

wynikającym z art. 190 ust. 1 Pzp jest w pierwszej kolejności dowiedzenie, że opis 

przedmiotu  zamówienia  ogranicza  konkurencję.  Dopiero  potwierdzenie  ograniczenia  konkurencji 

uzasadnia  badanie,  czy  ograniczenie  to 

znajduje  uzasadnienie  w  potrzebach  zamawiającego. W 

postępowaniu  odwoławczym  dotyczącym  opisu  przedmiotu  zamówienia  reguły  postępowania 

dowodowego nie zostały zmienione. Obowiązuje zasada klasycznego rozkładu ciężaru dowodu, co 

oznacza,  że  spoczywa  on  na  tym,  kto  ze  swoich  twierdzeń  wywodzi  skutki  prawne.  W 

okolicznościach  sporu  stroną  tą  jest  odwołujący  podnoszący  zarzut  ograniczenia  konkurencji 

skutkiem dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. 

W  ocenie  Izby  odwołujący  nie  dowiódł  ograniczenia  konkurencji.  Przede  wszystkim  Izba 

zważyła,  że  zamawiający  za  wyjątkiem  wyłączenia  możliwości  zaoferowania  stacji  obudów 

wykonanych  z  materiałów  utwardzanych  metodą  termiczną,  dopuścił  pozostałe  materiały:  metal  i 

materiały  poliestrowe  chemoutwardzalne.  Nie jest  obowiązkiem  zamawiającego  dopuszczanie do 

możliwości  złożenia  oferty  w  oparciu  o  wszystkie  możliwe  rozwiązania  oferowane  przez 

wykonawców  działających  na  rynku.  Zamawiający  może  wybrać  część  spośród  nich  pod 

warunkiem,  że  zapewni  konkurencję  w  postępowaniu.  W  tej  mierze  Izba  zważyła,  że  przed 

wszczęciem  postępowania  zamawiający  zbadał  możliwości  rynku.  Z  grupy  dziewięciu 

wykonawców,  do  których  zamawiający  skierował  zapytanie  obejmujące  również  opis 

kwestionowany 

odwołaniem,  jedynie  odwołujący  zgłosił  wątpliwości  do  wyłączenia  możliwości 

wskazania  obudów  wykonanych  z  materiałów  termoutwardzalnych.  Brak  jest  zatem  podstaw  do 

uznania,  że  konkurencja  w  postępowaniu  została  ograniczona,  zwłaszcza,  że  odwołujący  jest  w 

stanie  spełnić  wymagania  zamawiającego.  Podkreślanie  w  odwołaniu  oraz  na  rozprawie,  że 

obudowa  wykonana  z  materiałów  termoutwardzalnych  jest  korzystniejsza  cenowo  i  odwołujący 

posiada  warunki  techniczne  do  jej  szybkiego  wykonania  wskazuje,  że  odwołujący  podnosząc 

zarzuty 

odwołania  ma  na  celu  doprowadzenie  do  możliwości  złożenia  w  postępowaniu  oferty  w 

oparciu  o 

rozwiązanie tańsze i bardziej dla siebie dogodne w wykonaniu. W konsekwencji uznać 

należy,  że  odwołanie  ma  na  celu  nie  tyle  usunięcie  ograniczenia  konkurencji,  ile  istotne 

zwiększenie  szans  odwołującego  na  złożenie  najkorzystniejszej  oferty  i  uzyskania  zamówienia. 

T

aka sytuacja nie jest tożsama z naruszeniem art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. 

Stwierdzenie braku ograniczenia konkurencji jest wystarczające do oddalenia odwołania.  

Izba uznała również, że wymaganie zamawiającego, aby obudowy stacji były wykonane z 

materiałów  wykonanych metodą inną niż  termoutwardzanie,  znajduje oparcie w  jego potrzebach. 

Negatywne  doświadczenia  zamawiającego  z  obudowami  z  materiałów  utwardzanych  metodą 

termiczną uzasadnia poszukiwanie innych rozwiązań.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

w

ynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz 

sposobu pobierania wpisu od  odwołania oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018  poz. 972). 

Przewodniczący: