Sygn. akt: KIO 3020/20
POSTANOWIENIE
z dnia 24 listopada 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym be
z udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 24 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 r. przez wykonawcę Gastro Serwis
Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-
338 Łódź w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź
postanawia:
odrzuca odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o.,
ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-
338 Łódź i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Gastro Serwis Sp.
z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-
338 Łódź tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3020/20
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości
mniejszej niż 750 000 euro, którego przedmiotem jest: „Usługi restauracyjne dla
mieszkańców Domu Pomocy Społecznej w Łodzi w Łodzi, ul. Spadkowa 4/6”, prowadzone
pod numerem ZP/US/1/2020
; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu
19.10.2020 r. w Biuletynie Informacji
Publicznej Urzędu Miasta Łodzi, przez Miasto Łódź-
Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 16.11.2020 r. (e-mailem
) Zamawiający przekazał informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty: A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIG ANDY A.
S.,
ul. Malczewskiego 37/43, 93-154
Łodzi zwany dalej: „BIG ANDY A. S.” oraz odrzuceniu
oferty Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-
338 Łódź zwanej dalej:
„Gastro Serwis Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 18.11.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Gastro Serwis Sp.
z o.o.
wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 16.11.2020 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez
P.Z. ujawnionego w załączonym do odwołania KRS-ie i umocowanego do samodzielnej
reprezentacji.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 138o ust. 2 ustaw
y z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 27 września 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” i art. 90 ust. 3 Pzp oraz w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż złożona
przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy z przedłożonych
Zamawiającemu wyjaśnień wynika, że Odwołujący w sposób wyczerpujący i kompleksowy
wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i pozwala na wykonanie
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności gdy oferta
nieznacznie różni się od oferty wybranej jako najkorzystniejsza (o ok. 2%) i od szacunkowej
wartości zamówienia (o ok. 7%),
2. art. 138o ust. 2 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez przeprowadzanie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
bez ostatecznego wyjaśnienia, czy złożona oferta posiada rażąco niską cenę,
w szczególności gdy istniała możliwość wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych
przez niego wyjaśnień i kalkulacji w sytuacji, gdy Zamawiający w dalszym ciągu ma
wątpliwości co do ceny w ofercie Odwołującego, a także poprzez sformułowanie
zawiadomienia o odrzuceniu oferty z uzasadnieniem nadzwyczaj ogólnikowym, bez
wszechstronnego rozważenia złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i kalkulacji
i uniemożliwiających odniesienie się przez Odwołującego do tak sformułowanego
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Żądał nakazania Zamawiającemu:
unieważnienia dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie
unieważnienia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie
powtórzenia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego
z wybranym wykonawcą - żądam unieważnienia tej umowy.
Odnośnie dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej w przypadku
zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości poniżej wyrażonej z złotych
równowartości kwoty 750.000 EURO.
Na wstępie podniósł, że Odwołujący mają prawo w niniejszej sprawie wnieść
odwołanie na czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty, w szczególności gdy w pkt.
16.2 ogłoszenia dodano, co następuje: Zamawiający informuje, że w prowadzonym
postępowaniu, w przypadku uzasadnień nieuregulowanych w Ogłoszeniu, będą miały
zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U, z 2019 r. poz. 1843).
Pzp przewiduje bowiem w dziale VI środki ochrony
prawnej, które służą uczestnikom postępowań o udzielenie zamówienie publicznego wobec
zamawiających, którzy naruszają przepisy ustawy. W art. 180 ust. 1 i ust. 2 ustawodawca
rozróżnił zakres czynności zamawiającego, na które przysługuje odwołanie, w zależności od
wartości zamówienia - i jest to jedyne ograniczenie w stosowaniu środków ochrony prawnej
przewidziane w Pzp.
Proces udzielania zamówień publicznych, który prowadzi do
wydatkowania środków publicznych - dla zachowania jego przejrzystości, prawidłowości
i uczciwej konkurencji musi być poddany kontroli niezależnych organów, które korygują
czynności zamawiających w toku postępowania i czuwają nad prawidłowością powierzania
zamówień publicznych. Należy podkreślić, że zamówienia publiczne są obszarem na styku
władzy publicznej i interesów prywatnych, szczególnie narażonym na korupcję. Przepisy Pzp
dotyczące ochrony prawnej mają znaczenie pierwszorzędne dla procesu udzielania
zamówień publicznych i są wyrazem konstytucyjnej zasady prawa do sądu (art. 45, art. 78,
art. 176 Konstytucji) oraz przejawem
realizacji przez ustawodawcę praw człowieka
i podstawowych wolności (art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych
Wolności z dnia 4 listopada 1950 roku z protokołami dodatkowymi). Środki ochrony prawnej
służą uczestnikom wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które zostały
uregulowane w ustawie -
co stanowi jedną z naczelnych zasad prawa zamówień
publicznych.
Zgodnie z tezą nr 122 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr
2014/24/UE z dnia 26 luteg
o 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającą
dyrektywę 2004/18/WE: "Dyrektywa 89/665/EWG przewiduje określone procedury
odwoławcze, które mają być dostępne co najmniej dla każdej osoby, która ma lub miała
interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a która ucierpiała lub może ucierpieć wskutek
domniemanego naruszenia unijnego prawa w dziedzinie zamówień publicznych lub
przepisów krajowych przenoszących to prawo. Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć
wpływu na te procedury odwoławcze. Jednak obywatele, zainteresowane podmioty, bez
względu na to, czy są zorganizowane, oraz inne osoby lub organy niemające dostępu do
procedur odwoławczych na mocy dyrektywy 89/665/EWG, pomimo to mają, jako podatnicy
uzasadniony interes w tym, by procedury zamówień publicznych były należyte. Powinni
zatem mieć możliwość - w sposób inny niż poprzez system odwoławczy na mocy dyrektywy
89/665/EWG i bez konieczności występowania przed sądem lub trybunałem - zgłaszania
ewentualnych naruszeń niniejszej dyrektywy do właściwego organu łub struktury". Z treści
dyrektywy wynika wprost, że przepisy europejskie nakazują stosowanie ochrony prawnej
w zamówieniach publicznych w sposób możliwie najszerszy. Przepisy prawa krajowego
powinny umożliwiać weryfikację czynności zamawiających nie tylko wykonawcom w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale wręcz wszystkim obywatelom,
z uwagi na to, że w drodze udzielania zamówień publicznych wydatkowane są środki
publiczne.
Wyłączenie ochrony prawnej w jakimkolwiek rodzaju postępowań opisanych
w ustawie -
a tym samym pozbawienie prawa uczestników postępowania do weryfikacji
czynności zamawiających przez niezależny organ oraz pozostawienie decyzji
zamawiających, nawet stanowiących naruszenie przepisów Pzp - jako decyzji ostatecznych -
jako wyłączenie jednej z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych - bezwarunkowo
musiałoby nastąpić na podstawie konkretnego przepisu ustawy (choć wątpliwości budziłaby
konstytucyjność i zgodność z przepisami europejskimi takiego rozwiązania). Pzp musiałaby
wprost wyłączać prawo do ochrony prawnej w określonych rodzajach postępowań. Takich
przepisów prawa, które wyłączają prawo do ochrony prawnej w określonych rodzajach
postępowań - na ma w ustawie.
W szczególności przepisem wyłączającym prawo do ochrony prawnej wobec
niezgodnych z ustawą czynności zamawiających nie jest art. 138o Pzp, na który powołała się
Izba. Powyższy przepis kształtuje pewne obowiązki zamawiających dotyczące zamówień na
us
ługi społeczne, których wartość jest mniejsza niż koty określone w art. 138g ust. 1 Pzp.
Treść tego przepisu nie stanowi w żadnym z ustępów o wyłączeniu stosowania działu VI Pzp
lub o nieprzysługiwaniu w tym postępowaniu jego uczestnikom środków ochrony prawnej.
Skoro prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jest naczelna zasada Pzp
i środki ochrony prawnej regulują przepisy ogólne - wspólne dla wszystkich rodzajów
postępowań, to pozbawienie tego prawa nie może być domniemywane. Jeśli ustawa wprost
nie wyłącza prawa do ochrony prawnej - taka ochrona wykonawcom przysługuje. Środki
ochrony prawnej przysługują w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi
społeczne o wartości równej lub przekraczającej wartość 750.000 euro - co ustawodawca
podkreślił w art. 1381 Pzp. Środki te przysługują również w postępowaniach o udzielenie
zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750.000 euro - ponieważ brak jest
przepisu, który wyłączałby takie prawo w odniesieniu do tych postępowań. Gdyby
ustawodawca chciał dokonać takiego wyłomu w stosowaniu środków ochrony prawnej
i stworzyć rodzaj postępowania wyłączony spod kontroli - musiałby uczynić to wprost.
Taką zasadę legislacyjną widać w samym Pzp: art. 198g Pzp: "Od wyroku sądu lub
postanowienia kończącego postępowanie w sprawie nie przysługuje skarga kasacyjna.
Przepisu nie stosuje się do Prezesa Urzędu".
Podkreślam, że nie można zaakceptować poglądu, że pozbawienie wykonawców
środków ochrony prawnej w zamówieniach na usługi społeczne - miałoby stanowić
"uproszczenie proceduralne" w tych postępowaniach. Uproszczenia proceduralne mogą
dotyczyć terminów, wymogów formalnych, dokumentów, komunikacji z zamawiającym itp.
Nie można traktować jako uproszczenia proceduralnego - pozbawienia wykonawców prawa
do korzystania z ochrony prawnej.
Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 7 stycznia 1992 r., K
8/91, OTK 1992 nr 1, poz. 5, wskazuje, że prawo do sądu ma tak istotna pozycję w prawie,
że wykładnia zawężająca jest tu niedopuszczalna, ponieważ nie odpowiadałaby ani celowi,
ani
charakterowi ustroju RP. Prawo do publicznego wymiaru sprawiedliwości i rzetelnego
procesu dotyczy każdego zakresu prawa, a więc karnego, cywilnego, jak również
administracyjnego". Podobnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12
marca 2002 roku, P 9/01, OTK-
A 2002, nr 2, poz. 14, stwierdzając, że prawo do publicznego
wymiaru sprawiedliwości nie stanowi tylko narzędzia służącego wykonywaniu pozostałych
wolności i praw. Jest samoistne oraz chronione bez względu na niedochowanie pozostałych
praw podmiotowych. Konstytucyjnie określone prawo do sądu należy rozumieć jako zasadę
prawa konstytucyjnego i w tym znaczeniu jest to dyrektywa tworzenia i interpretacji prawa.
Prawo do sądu posiada fundamentalne znaczenie dla demokratycznego państwa prawa.
Prawem tym powinien być objęty jak najszerszy zakres spraw, przy czym z zasady
demokratycznego państwa prawa wynika również zakaz zawężającej wykładni tego prawa
(por. wyrok z 9 czerwca 1998 roku, K 28/97, uzasadnienie wyroku z 16 marca 1999 roku, SK
19/98, wyrok z 11 września 2001 roku, SK 17/00 i inne). Wykładnia przepisów Pzp nie może
prowadzić do pozbawienie wykonawców’ środków ochrony prawnej.
Podkreślić należy, iż owo zagadnienie zostało już rozstrzygnięte w orzecznictwie. SO
w Olsztynie, w uzasadnieniu postanowienia z 25.08.2017 r. w sprawie o sygn. akt IX Ca
807/17 ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w sposób niebudzący wątpliwości
rozstrzygnął, że: „Przepis ort. 138o Pzp nie stanowi przeszkody do wnoszenia odwołania
przez wykonawców. Dualizm postępowań o udzielenie zamówień na usługi społeczne (art.
1381 Pzp i 138o Pzp) nie ingeruje w żaden sposób w zakres uprawnień wykonawców
związanych z wnoszeniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. (...) Prowadzenie
postępowania w oparciu o przepis art. 1380 Ustawy Pzp, nie wyklucza wniesienia odwołania
od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Pzp, omawiana
regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają
przepisy ust. 2-
4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie
zaś procedury ogólne - w tym dotyczące środków ochrony prawnej”.
Sąd Okręgowy podkreślił, że inne rozumowanie stałoby "w całkowitej sprzeczności
z powołanymi wyżej przepisami Konstytucji RP i prawa międzynarodowego” oraz
"w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 Pzp, który - co do zasady - dopuszcza
zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań)
zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu.”. W ten sam
sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy Warszawa- Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018
r. w sprawie sygn. akt IV Ca 361/18.
O możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej
w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o Pzp wypowiadają się też
przedstawiciele doktryny i praktycy. Przykładowo:
„Jednocześnie, pomimo braku wyraźnej regulacji dotyczącej możliwość skorzystania przez
wykonawców ze środków ochrony prawnej, zasadnym wydaje się stwierdzenie, iż
uregulowania dotyczące zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty
określone w art. 138g ustawy Pzp, nie ingerują w żaden sposób w zakres uprawnień
wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Izby. Przeciwnie, treść art. 138o ustawy
Pzp stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych mniejszej wartości, zastosowanie mają
przepisy ust. 2-
4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie
zaś procedury ogólne. Zgodnie z powyższym przyjąć należy, iż w postępowaniach na usługi
społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ustawy Pzp, ustawodawca
nie
zniósł
prawa
skorzystania
z
możliwości
wniesienia
odwołania”
(tekst:
kancelariaPieróg&Partnerzy:http://www.pierog.pl/media/tms/catalog2/pages/page234/592553fde0d8fodwolanie_w
_przypadku_procedury_udzielenia_zamowienia_publicznego_na_ uslugi_spoleczne.pdf).
„W postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art.
13 8e […]p.z.p.. ustawodawca nie zniósł prawa skorzystania z możliwości wniesienia
odwołania”. (Nowicka Paulina, Odwołanie w przypadku procedury udzielenia zamówienia
publicznego na usługi społeczne, Opublikowano: „Zamawiający” 2017/23/28-29),
„Wyłączenie stosowania ogólnych reguł do nabywania podprogowych usług społecznych
nie wyłącza stosowania do tych usług przepisu o umowach i o środkach ochrony prawnej.
Odnosi się bowiem wyłącznie do "udzielania zamówienia", tj. znosi obowiązek pewnych
czynności zamawiającego przed zawarciem umowy (przed udzieleniem zamówienia). Nie
znosi kompetencji organów - prawa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do kontroli oraz
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej" (W, Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 7. Wydanie, Warszawa 2018, s. 1086).
4. „W świetle wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie, jak i opinii obecnych w doktrynie,
a ponadto brzmienia przepisów dotyczących udzielania zamówień na usługi społeczne i inne
szczególne usługi, należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że w postępowaniach
o udzielenie zamówienia na usługi społeczne poniżej progu 750 tys. euro wykonawcom
przysługuje odwołanie" (M. Kopacka „Czy w postępowaniu na usługi społeczne, o wartości
poniżej progu, można wnieść odwołanie?” Lex, QA 995979).
Zwrócił uwagę na stanowisko Ministerstwa Rozwoju w tym przedmiocie.
W odpowiedzi na pytanie Federacji Przedsiębiorców Polskich, M. Haładyj, podsekretarz
stanu
w resorcie rozwoju stwierdził: „Kluczowe
dla
rozstrzygnięcia
kwestii
odwołań
w przypadku zamówień o wartości niższej niż prom unijne jest treść art, 180 ust, 2 ustawy
Pzp. który określa względem jakich czynności przysługuje odwołanie (...). Na wyłączenie
możliwości wniesienia odwołania nie wskazuje również treść art. 138o ustawy. Przepis ten
nie zawiera bowiem wyłączenia stosowania art. 180 ust.2”
(http://www.zamowienia-
publiczne.lex.pl/czvtai/-/artykul/mozna-skladac-odwolania-w-podprogowych-postepowaniach-na-uslugi-
spoleczne?refererPlid= 10141).
Powyżej przedstawione stanowisko Sądu Okręgowego w Olsztynie oraz
przedstawicieli doktryny nie powinno budzić wątpliwości, zważywszy, że wartość zamówień
na usługi społeczne, o których mowa w tym przepisie mieści się w przedziale od 30.000 euro
do 750.000 euro. Nie można uznawać, że w sprawach wydatkowania tej skali środków
publicznych -
uczestnicy postępowań pozbawieni są prawa do korzystania ze środków
ochrony prawnej, a zamawiający zachowują pełną swobodę w procesie udzielania zamówień
publicznych.
W świetle przepisów prawa unijnego, wobec wagi środków ochrony prawnej,
w procesie udzielania zamówień publicznych niedopuszczalna jest wykładnia zawężająca
przepisów Pzp dotyczących ochrony prawnej, która wyłączałaby prawo do ochrony prawnej.
Byłoby to również niezgodne z celem ustawy, którym jest doprowadzenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą, ale prawidłową ofertę
w postępowaniu przeprowadzonym zgodnie z zasadą przejrzystości, równości,
niedyskryminacji. Powyższe ma gwarantować prawidłowość wydatkowania środków
publicznych. Wykładnia celowościowa przepisów Pzp prowadzi do wniosku, że przepisów
tyczących się ochrony prawnej nic można interpretować w sposób zawężający: wyrok SO
w Szczecinie z 22.12.2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, wyrok SO w Krakowie w wyroku
z 20.01.2017 r.
, sygn. akt XII Ga 1018/16, w którym wskazano m.in.: „Skoro ustawodawca
dopuścił możliwość wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a zarazem nie wprowadził jakiejkolwiek regulacji zawężającej to pojęcie, to Izba nie jest
uprawniona do dokonania swoistej wykładni prawotwórczej, a tak w istocie uczyniła. Nadto
należy dodać, że w istocie Izba nie zawęziła samego pojęcia użytego w art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy, Izba w sposób arbitralny i nieuzasadniony zawęziła stosowanie tej normy, zawężając
same podstawy do wniesienia
odwołania zgodnie z tym przepisem, co wyraźnie wynika
z treści prezentowanego wyżej stanowiska Izby", wyrok SO w Rzeszowie w wyroku
z 21.03.2017 r., sygn. akt: VI Ga 60/17.
Sam Prezes Urzędu Zamówień Publicznych składając skargi na wyroki Izby, które
w sposób wąski traktowały katalog czynności uprawniających do wniesienia odwołania
w zamówieniach podprogowych, wskazywał m.in., że: „zawężająca wykładnia
znowelizowanej t
reści ort. 180 ust 2 pkt 6 dokonana przez Izbę jest niezgodna z treścią
ustawy Pzp;
b)
stanowisko Izby pozbawia wykonawców możliwości weryfikacji fazy badania i wyboru
oferty przez wyspecjalizowany organ, a które ostatecznie doprowadziły do wyboru
niezgodnego z przepisami ustawy Pzp;
c)
stanowisko Izby jest nieuzasadnione w kontekście zasady celowego i racjonalnego
wydatkowania środków publicznych;
d)
regulacje ustawy Pzp niezmiennie mają służyć wyłonieniu wykonawcy, który złożył
najkorzystniejsza ofertę, a stanowisko Izby podważa tę zasadę”.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazywał również na „doniosłość praktyczną
możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych,
bowiem stanowią te postępowania ok 85% ogółu wszczynanych postępowań o udzielenie
zamówienia". Podkreślił, że „niezasadne odrzucenie odwołania godzi także m.in. w cel jakim
jest implementacja odpowiednich regulacji prawa wspólnotowego w zakresie poprawy
skuteczności krajowych procedur odwoławczych" (vide: wyrok SO w Szczecinie z 22.12.
2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, wyrok SO w Rzeszowie z 21.03.2017 r,, sygn. akt: VI Ga
60/17, wyrok SO w Krakowie z 20.01.2017 r., sygn. akt: XII Ga 1018/16).
Podniósł również, że rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują wysokości wpisu od odwołania w sprawie
zamówienia na usługi społeczne poniżej progów: Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1) tego
rozporządzenia: wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest:
1) mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", od których
jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń
o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 7.500 zł.
Zgodnie zaś z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (Rozporządzenie
Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień
oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej): Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień: na usługi społeczne i inne
szczególne usługi jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:
a) 750. 000 euro -
w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (§ 1 ust. 5 lit. a) w/w rozporządzenia).
W przypadku zatem odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi społeczne, którego wartość jest mniejsza niż równowartość kwoty
750.000 euro, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania - wpis wynosi 7.500 złotych. Powyższe stanowisko
po
dzieliła KIO w wyrokach z 27.09.2018 r., sygn. KIO 1835/18, czy też z 15.11.2019 r., sygn.
akt: KIO 2204/19.
Jak widać już na przykładzie postępowania, którego dotyczy niniejsze
odwołanie - może to rodzić poważne nieprawidłowości w przeprowadzaniu przetargów.
Odnośnie dopuszczalność wniesienia odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6
Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp: Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje m.in.
wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przedmiotem odwołania jest czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego. A zatem biorąc pod
uwagę wartość zamówienia (poniżej 750.000 euro) i przedmiot odwołania (wadliwe
odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego i w jego konsekwencji wadliwy wybór
oferty najkorzystniejszej) -
odwołanie jest dopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6
Pzp.
Powyższe potwierdza uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. III CZP
58/17, zgodnie z którą zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym
mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną, przez zamawiającego lub
zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uchwała Sądu
Najwyższego ostatecznie potwierdziła, że w postępowaniach podprogowych możliwe jest
składanie odwołań na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty.
Uzasadnienie zarzutów odwołania
W dniu 19.10.2020 r.
w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta Łodzi zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia.
Zamówienie będzie realizowane w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. W dniu
2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, iż zdaniem
Zamawiającego przedmiotowa oferta zawierała rażąco niską cenę. Dopiero 3 dni później -
w dniu 16.11.2020 r. Odwo
łujący został powiadomiony o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Za najkorzystniejszą uznana została oferta BIG ANDY A. S. z siedzibą w Łodzi (kod: 93-
154) przy ul. Malczewskiego 37/43.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał wyboru
oferty najkorzystni
ejszej z naruszeniem przepisów Pzp. Pismem z 04.11.2020 r.,
Zamawiający, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
maj
ących wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W dniu 10 listopada 2020 r. odwołujący
przedstawił Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia, których Zamawiający żądał. Zwrócił
uwagę na fakt, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej oferty. Zgodnie z pkt. 16.1 ogłoszenia o
zamówieniu, Zamawiający zastrzega sobie prawo do występowania do Wykonawców z
wezwaniami do złożenia wyjaśnień treści oferty lub dokumentów składanych wraz z ofertą,
W pkt. 16.2 ogłoszenia dodano, co następuje: Zamawiający informuje, że w prowadzonym
postępowaniu, w przypadku zagadnień nieuregulowanych w Ogłoszeniu, będą miały
zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843).
Z powyższego wynika, że Zamawiający przewidział
w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp procedurę wyjaśnienia (w tym
można domniemać, że chodzi także o procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej oferty).
W związku z powyższym, należy podnieść, iż treść wezwania odwołującego do
wyjaśnienia podejrzeń dotyczących rażąco niskiej oferty nie spełnia wymogów Pzp
i postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający w piśmie z 04.11.2020 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wykazu produktów [...], kosztów pracy [...]bez wyraźnego
domagania się szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej za dobową stawkę
żywieniową netto, z podaniem wszystkich jej składników oraz informacji o sposobie
k
alkulowania tej ceny. Trudno uznać to za wezwanie do wyjaśnień zgodne z art 90 Pzp czy
choćby podobne. Tymczasem mając na uwadze, że ze względu na dyspozycję art. 90 ust. 3
Pzp konsekwencją skorzystania z tej procedury jest odrzucenie oferty wykonawcy,
Zam
awiający powinien był zawrzeć w wezwaniu ponadto następujące informacje:
okoliczności stanowiące faktyczną podstawę do skierowania wezwania;
elementy, w odniesieniu do których oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub
kalkulacji;
3. wskazanie
okoliczności przewidzianych w art. 90 ust 2 Pzp, które zamawiający jest
obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny;
możliwość dostarczenia przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów
umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny - art. 90 ust. 3 Pzp;
termin, do którego wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia. (Janusz Dolecki,
Cena rażąco niska, artykuł w czasopiśmie Zamówienia Publiczne Doradca, 2013, nr 11,
s. 36-45 /Aby wezwanie kierowa
ne do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 [p z p.] stało się
domniemaniem, zamawiający powinien wskazać przesłanki i okoliczności, na bazie których
powziął uzasadnione wątpliwości, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Tylko
w następstwie tak ukształtowanego domniemania następuje, przeniesienie ciężaru
dowodowego na wykonawcę, który swoimi wyjaśnieniami powinien to domniemanie obalić, to
znaczy skutecznie zaprzeczyć tezie postawionej przez zamawiającego./).
Wezwanie skierowane w dniu 04.11.
2020 r. przez Zamawiającego do Odwołującego
nie spełnia powyższych przesłanek; w szczególności nie wskazuje żadnych okoliczności
stanowiących faktyczną podstawę do skierowania wezwania, okoliczności przewidzianych
w art. 90 ust. 2 Pzp
, które Zamawiający jest obowiązany badać w zakresie domniemania
rażąco niskiej ceny (aby wykonawca wiedział jakie okoliczności mogą konwalidować
parametry jego oferty), a ponadto w ogóle nie wskazał na możliwość dostarczenia przez
wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów umożliwiających dokonanie poprawnej oceny
wskazanej w ofercie ceny. Konsekwencje takiego działania opisane zostały w orzecznictwie
KIO, z którego wynika, iż „Z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła, którą można
sprowadzić do stwierdzenia jakie wezwanie. takie wyjaśnienia. Zasada równego traktowania
i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji braku ryzyka faworyzowania jednego
z wykonawców kosztem innych i arbitralnego traktowania wykonawców przez
zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności postępowania, składające się na
obowiązek przejrzystości działań zamawiającego, domagają się, aby ocena oświadczeń
wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych wymaganiach. Zatem zakres
oczekiwań zamawiającego co do wyjaśnień powinien być określony w wezwaniu w sposób
jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym
staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień publicznych na zrozumienie zakresu
wymagań zamawiającego. W ocenie Izby. Zamawiający, który odrzuca ofertę wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie oczekiwań, których rozsądnie działający
wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień, narusza prawo." (wyrok KIO z 06.11.2014
r., sygn. akt: KIO 22
24/14, KIO 2228/14). Co więcej, w wezwaniu Zamawiający nie wskazał,
iż cena zawarta w ofercie Odwołującego zawiera cenę, która wzbudza jego wątpliwości co
do możliwości rentownej realizacji zamówienia. Odwołujący musiał zatem domyślić się,
czego właściwie oczekuje Zamawiający.
Kontynuując powyższą myśl, zwrócił uwagę także na treść pisma Zamawiającego
z 13.11.
2020 r. pt. Zawiadomienie o odrzuceniu oferty. W treści owego pisma wskazano, że
odrzucono ofertę Odwołującego gdyż, zdaniem Zamawiającego, zaoferowana cena oferty
i związana z nią cena jednostkowa za dobową stawkę żywieniową uznano za rażąco niską.
Zdaniem Zamawiającego, przedstawione przez Odwołującego uwzględnia wszystkie
wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu, obejmuje wszystkie
koszty jakie Wykonawca może ponieść z tytułu należytego oraz zgodnego z umową
i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. Takie stanowisko
Zamawiającego także stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zawiadomienie wykonawcy
o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp winno zawierać:
przypomnienie tych elementów istotnych dla kalkulacji ceny oferty, które stanowiły
podstawę wezwania wykonawcy do wyjaśnień;
krótkie wskazanie dokumentów (oświadczeń i dowodów), które przedstawił wykonawca
w ramach wyjaśnień;
odniesienie się do treści tych dokumentów i ocenę ich konkretności (tj. czy były ogólne,
iluzoryczne albo czy były wyczerpujące, precyzyjne i przekonujące),
wskazanie czy zawierały dowody, ocenę czy przedstawione dowody umożliwiają
potwierdzenie wartości rynkowej poszczególnych elementów wyjaśnień;
wskazanie, których informacji wymaganych przez zamawiającego wykonawca nie
przedstawił;
wskazanie w podsumowaniu, które wyjaśnienia nie dają podstaw do przyjęcia i dlaczego,
że cena została skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia, a które elementy wyjaśnień i jakie okoliczności podniesione przez
wykonawcę w wyjaśnieniach zostały przez wykonawcę dowiedzione /Ewa Wiktorowska,
Zawiadomienia związane z badaniem rażąco niskiej eony, artykuł w Buduj z Głową -
kwartalnik kosztorysanta, nr 3, 2015/.
Pismo Za
mawiającego z 13.11.2020 r. nie spełnia powyższych przesłanek.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu przedstawienie ogólnikowych wyjaśnień, co
skomentował w wyjątkowo ogólnikowych wyjaśnieniach, dlaczego nie były one
wystarczające. Należy odeprzeć zarzuty Zamawiającego i wskazać, że to działanie
Zamawiającego nosi znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji, albowiem w sposób
wybitnie arbitralny Zamawiający podszedł do skrupulatnych i wyczerpujących wyjaśnień
Odwołującego, popartych przedstawionymi wyliczeniami. Brak szczegółowego uzasadnienia
odrzucenia oferty należy kwalifikować zatem w kategoriach naruszenia praw wykonawców
do r
zetelnej oceny złożonych ofert. Zdaniem Odwołującego, przedłożone przez niego
wyjaśnienia spełniają wymogi określone w art. 90 ust. 1 Pzp, tj. pozwalają na uznanie, że
Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska w stosunku do ofert złożonych przez innych oferentów (w tym w szczególności
w stosunku do wygranej oferty). Odwołujący w sposób wyczerpujący oraz kompleksowy
wykazał, że jest w stanie wykonać w sposób prawidłowy przedmiot zamówienia. Brzmienie
w/w przepisu wskazuje, że procedura wyjaśniania musi prowadzić do bezsprzecznego oraz
ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie, czy zaoferowana cena jest rażąco niska i dana
oferta podlega odrzuceniu, czy też wyjaśnienia Wykonawcy są wyczerpujące i prowadzą do
uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i Wykonawca jest w stanie wykonać
przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Ocena
winna opierać się na zgromadzonych w toku postępowania materiałach oraz przede
wszystkim na wyjaśnieniach Wykonawcy oraz przedłożonej dokumentacji. Odwołujący
wskazał, że przedłożone wyjaśnienia zostały opracowane w oparciu o treść pisma
z 04.11.2020 r.
, które zawierało jedynie ogólnikowe sformułowania przedstawiające żądania
Zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający winien przyjąć złożone wyjaśnienia jako
wystarczające, w szczególności gdy odrzucona oferta nieznacznie różni się od oferty
wybranej jako najkorzystniejsza (o ok. 2%) i od szacunkowej wartości zamówienia (o ok.
7%), bądź powinien wezwać ponownie Odwołującego do przedłożenia konkretyzujących
wyjaśnień, jednakże pismo zawierające owe wezwanie winno być sformułowane w sposób
konkretny, gdyż wezwanie nie może być sformułowane w sposób ogólnikowy.
Wezwanie nie może być ogólnikowe zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający
dysponuje kosztorysem, a nie tylko sam
ym formularzem cenowym. Jeżeli Zamawiający
w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych chodzi wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów
wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut iż
wykonawca nie udzielił wyjaśnień, będzie nieuzasadniony. (słusznie J. Nowicki, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd III, WKP 2018).
W ocenie Sądu Okręgowego aktualnie nie istnieją w obowiązującym porządku
prawnym (w szczeg
ólności w regulacji Pzp) sztywne kryteria, jakie winny być spełnione, aby
wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapylanie zamawiającego uznane zostały za
wystarczające. Stad oczywistym jest, że ich ocena dokonywana będzie w każdym
konkretnym przypadku
przez, zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być
postrzegana przez
pryzmat treści zapytania. (wyrok SO w Krakowie z 13.03.2012 r., sygn.
akt: XII Ga 73/12).
Jeśli zamawiający powziął wątpliwości, co do prawidłowości obliczenia
zysku, to zamiast odrz
ucać ofertę odwołującego, mógł i powinien był wystąpić o dodatkowe
wyjaśnienia. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że jest dopuszczalne
uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych informacji w granicach zakreślonych
wyjaśnieniami udzielonymi w wyniku wezwania. (Wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO
2224/14, KIO 2228/14).
Z uwagi na powyższe, Zamawiający w sposób wadliwy dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego, który udzielił wyjaśnień w oparciu o treść pisma Zamawiającego z dnia
04.11.2020 r. W
konsekwencji, wadliwa była także czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, gdyż pominięto przy tej czynności ofertę Odwołującego, niezasadnie
odrzuconą. Stopień szczegółowości wyjaśnień powiązany jest ściśle ze stopniem
szczegółowości żądania w przedmiocie udzielenia wyjaśnień i Wykonawcy nie mogą ponosić
konsekwencji zbyt ogólnikowego sformułowania żądania przedłożenia wyjaśnień. To
Zamawiający powinien precyzyjnie wskazać w jakim zakresie przedłożona oferta budzi
wątpliwości, gdyż jedynie Zamawiający wie, w jakim zakresie złożona oferta budzi
wątpliwości.
Podkreślił, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 Pzp jest
wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenę, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub
spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości
wykonania przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie
procedury wyjaśniającej w sposób rzetelny. Obowiązek ten wpisuje się w podstawową
zasadę z art. 138o, w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (porównaj: KIO w wyroku z 11.03.2016 r, sygn.. akt: KIO 263/16).
Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowej sprawie procedura oceny ofert została
przeprowadzona w sposób nieobiektywny, niekompleksowy, co spowodowało błędne
przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy w świetle
przedstawionych wyjaśnień oraz specyfiki branży, Zamawiający powinien albo uznać
wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające albo powinien wezwać Odwołującego do
przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, z tym że owo wezwanie winno być sformułowanie
w sposób konkretny, umożliwiający jednoznaczną ocenę, czy dana oferta jest rażąco niska,
czy też nie. Odwołujący wykazał także, że zaoferowana cena pozwoli realizować usługę
z zyskiem, zapewniającym rentowność, co jest także jednym z celów stawianym
postępowaniom przetargowym realizowanym w oparciu o ustawę prawo zamówień
publicznych. Zamawiający posiada szereg innych instrumentów zabezpieczających jego
interesy, w tym kary umowne za wadliwą realizację przedmiotu zamówienia,
w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do przyjęcia a priori przez Zamawiającego, że
Odwołujący nie jest w stanie realizować prawidłowo realizować przedmiotu zamówienia za
cenę przedstawioną w ofercie. W tym miejscu jeszcze raz podkreślił, iż oferta Odwołującego
była najkorzystniejsza (2.231.069,80 zł), natomiast wybrana oferta wynosiła (2.273.950,00
zł). Różnica między ofertą wybraną a ofertą odrzuconą jest na tyle znikoma, że czynność
odrzucenia oferty Odwołującego nie może zostać uznana za usprawiedliwioną czy też
obiektywną. Wskazał, ze w analogicznej sprawie, z udziałem Skarżącego, analogiczne
w swej treści odwołanie, KIO wydała wyrok uwzględniający to odwołanie z 27.09.2018 r.,
sygn. akt: KIO 1835/18.
Jednocześnie, Zamawiający poinformował w piśmie z 20.11.2020 r. (e-mailem), że
nie przekazał Wykonawcom kopii odwołania, gdyż przeprowadził postępowanie w oparciu
o przepisy art. 138 o Pzp
, które to przepisy nie przewidują ochrony prawnej.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 1 Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne
i
inne szczególne usługi zostały wyodrębniony w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy.
Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do
dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją
art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień Ustawodawca przewidział niejako
dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.
Mianowicie, przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi
społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość
kwoty: 1) 750 000 euro
– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach
zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
za
mówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I
rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art.
22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-
35 stosuje się odpowiednio.
Jednoc
ześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest
mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując
przepisy art. 138o ust. 2-4 Pzp. W takim przypadku z
amawiający jest zobowiązany udzielić
zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy
P
zp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma
strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie
o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia
w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania
i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu
zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie
po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji
Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo
imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W
razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu
Informacji Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia
(ust. 4 art. 138o Pzp).
W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o P
zp stanowią odrębną procedurę
udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia
przywołanych przepisów.
Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej
procedury, w ram
ach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż
wskazana w art. 138g ust. 1 P
zp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania
opisane w art. 138o ust. 2-4 Pzp
, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności
i niedyskryminacji wykonawców.
Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na
usługi społeczne w oparciu o art. 138o Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego,
tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć
z
amawiający
uprawniony
jest
do
zastosowania
instytucji
przewidzianych
w ustawie, jednak owa procedura stosowana przez z
amawiającego nie będzie procedurą
określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego
nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony
prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w art. 138o Pzp do stosowania
przepisów działu VI Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień
o war
tości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro
– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych
(w ty
ch przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie
odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od
których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów.
Zgodnie z dy
spozycją art. 180 ust. 1 Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny
czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś
w oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego,
nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Zauważyć
należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie
w granicach art. 180 ust. 1 Pzp
, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy
zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie.
Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym
wyłącznie przez Zamawiającego. Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą
znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest
jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może
ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający
w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów
w postępowaniu.
Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r., poz. 972
), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi
społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje Ustawodawcy, że w takich
przypadkach odwołanie nie przysługuje.
Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 1
Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład
orzekający w tym zakresie podziela przeważające i większościowe stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej prezentowane m.in. w postanowieniach: z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt
KIO 2283/17, z dnia 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, z dnia 4 stycznia 2018r., sygn. akt
KIO 2697/17, z dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 168/18, z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt
KIO 169/18, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn.
akt KIO 973/18, z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18; z dnia 3 października
2018 r., sygn.
akt KIO 1933/18, z dnia 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18; z dnia
29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO
2249/18, z dnia 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt
KIO 159/19, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19; z dnia 15.05.2019 r., sygn. akt:
KIO 868/19, z dnia 7 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 998/19; z dnia 10.06.2019 r., sygn.
akt: KIO 1008/19, z dnia 21 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1582/19, z dnia 22 maja
2020 r., sygn. akt: KIO 1009/20, z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 1102/20.
Dodatkowo
wskazać należy i podkreślić, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o
Pzp do stoso
wania przepisów działu VI Pzp (środki ochrony prawnej) w przypadku zamówień
na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g Pzp, tak jak ma to
miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty wskazane w art.
138g (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie
odsyła także do treści art. 180 ust. 2 Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których
przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Co więcej postępowania poniżej
określonych progów prowadzone są na podstawie ogólnych zasad i przepisów Pzp,
z zawężeniem jedynie katalogu czynności, od których przysługuje odwołanie, podczas gdy
w art. 138o i następnych ustawy Ustawodawca wprost określa, że przy postępowaniach na
usługi społeczne stosuje się jedynie wybrane regulacje ustawy Pzp, ściśle określając zakres
i nie ma wśród nich odesłania do przepisów o środkach ochrony prawnej.
O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie
w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się
także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny
i piśmiennictwa.
1. opinia prawna
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie
internetowej
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-
odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-
inne-szczegolne-uslugi
Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o
ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku
zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest
przez samego zamawiającego.
Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych
w art. 138o ust. 2
–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania
do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na
usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których
mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy
uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp
zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4
po
wyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie
ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy
Pzp.
Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć
zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy
o dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej
progów unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć
w dużej mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem,
a raczej skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz
do art. 138o PZP
za pośrednictwem Legalis 11187289).
3. Z
e względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na
usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp
podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz
niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego
w odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym
uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej)
określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm
o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce
postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp
(zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków
ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych
o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom
nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie,
Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54)
Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty
określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze
środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata
Sieradzka,
Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1,
Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP
za pośrednictwem Legalis 11187289).
Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy,
ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do
„dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy
o środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o
Pzp,
trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski,
Spór o możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr
158, grudzień 2017 r.).
Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych
nie ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom
środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na
usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10).
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba odrzuciła
odwołanie, orzekając w formie postanowienia, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie
Pzp.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3
zdanie pierwsze Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepi
sy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem
jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby,
jak i Sądów Okręgowych, w przypadku
odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie
z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp
(przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"