KIO 301/20 WYROK dnia 28 lutego 2020 r.

Data: 21 kwietnia 2020

Sygn. akt: KIO 301/20 

WYROK 

z dnia 28 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  – w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:           

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę APATOR 

spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  PGE  Dystrybucja  spółka  akcyjna 

siedzibą w Lublinie,  

przy udziale wyko

nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą 

w Warszawie    oraz  UAB  Elgama 

–  Elektronika  z  siedzibą  w  Wilnie,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych    i  nakazuje 

zamawiającemu  –  PGE  Dystrybucja  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Lublinie  wezwanie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ADD  Polska  spółka 

ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z siedzibą  w  Warszawie  

oraz UAB Elgama 

– Elektronika z siedzibą w Wilnie do udzielenia wyjaśnień odnośnie 

treści oferty i certyfikatu MID. 

Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 

Prawa  zamówień  publicznych  i  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. 

Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91b ust. 1 i art. 91a ust. 1 ustawy 

Prawa  zamówień  publicznych  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  5  Prawa  zamówień 

publicznych. 


2.  Kosztami  postępowania  obciąża  w  częściach  równych  zamawiającego  –  PGE 

Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie i wykonawcę APATOR spółka akcyjna 

z siedzibą w Toruniu,: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  APATOR  spółka 

akcyjna z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od zamawiającego – PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie 

na rzecz wykonawcy 

APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 


Sygn. akt KIO 301/20 

U z a s a d n i e n i e 

I. PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie, w imieniu której działa i prowadzi 

postępowanie:  PGE  Dystrybucja  Spółka  Akcyjna  Oddział  Łódź  (dalej:  Zamawiający), 

prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  urządzeń 

układów  pomiarowych  energii  elektrycznej  -  liczniki  komunalne  w  podziale  na  2  zadania 

(części) dla Oddziałów PGE Dystrybucja S.A.”. 

Ogłoszenie o  zamówieniu zostało opublikowane  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej 

Publicznych  z  dnia  3  lipca  2019  r.,  poz.  2019/S  126-

309424.  Zamawiający  zamieścił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  na  swojej  stronie  internetowej. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze 

zm.; dalej

: Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp). 

W dniu 13 lutego 2020 r. wykonawca APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu 

(dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów:  

art.  90  ust.  3  w  zw. 

z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w 

stosunku do przedmiotu zamówienia; 

ewentualnie  art.  90  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wezwania Konsorcjum ADD do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących 

wyliczenia ceny oferty pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu 

zamówienia  i  powinna  budzić  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

pr

zedmiotu  zamówienia  zgodnie z  wymaganiami przez  niego określonymi  -  jeśli  Izba  uzna, 

że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

ofert

y Konsorcjum ADD pomimo, że nie odpowiada ona treści SIWZ; 

art.  91b  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaproszenie  do  aukcji 

elektronicznej Konsorcjum ADD pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 

art.  91a  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  przeprowadzenie  aukcji 

elektronicznej  pomimo,  że  w  Postępowaniu  tylko  Odwołujący  złożył  ofertę  niepodlegającą 

odrzuceniu, bowiem oferta Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona; 


art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  prowadzenie  Postępowania  w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców; 

zarzuty ewentualne 

art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum ADD do uzupełnienia certyfikatu MID. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

I. 

Rażąco niska cena oferty Konsorcjum ADD 

1. Konsorcjum ADD pismem z dn. 11.12.2019 r. zostało wezwane przez Zamawiającego do 

złożenia  wyjaśnień  ceny,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  kalkulacji  cenowej  oferty 

tego  Wykonawcy  dla  zadania  nr  2.  Zamawiający  wskazał,  że  „Wykonawca  winien 

przedstawić  szczegółowe  wyjaśnienie  wyliczenia  ceny  uwzględniające  m.in.  oszczędności 

metody  wykonania  zamówienia,  wybrane  rozwiązania  techniczne,  wyjątkowo  sprzyjające 

warunki  wyko

nywania  zamówienia,  oryginalności  projektu,  koszty  pracy  -  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę, 

pomoc  publiczną  udzielanej  na  podstawie  odrębnych  przepisów,  przepisy  prawa  pracy  i 

przepisy  o 

zabezpieczeniu  społecznym,  przepisy  prawa  ochrony  środowiska,  powierzenie 

wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy.  Wyliczenia  winny  obejmować  m.in.  koszty 

zakupu  komponentów  elektronicznych,  komponentów  z  tworzyw  sztucznych,  koszty  pracy, 

koszty organizac

yjne i inne koszty odnoszące się do realizacji zadania. Do wyjaśnień należy 

dołączyć dowody potwierdzające, że zaoferowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny". 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub 

kosz

t  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  zobowiązany  jest  taką  ofertę 

odrzucić.  Zamawiający  ma  jednocześnie  obowiązek  uprzednio  wezwać  wykonawcę,  który 

złoży  taką  ofertę  do  wyjaśnienia  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  oraz  do  złożenia  dowodów, 

potwier

dzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś 

domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co 

najmniej  30%  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów i usług. 

Ogólnikowość wyjaśnień ceny Konsorcjum ADD 

Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum ADD są na tyle 

ogólne  i  lakoniczne,  że  w  świetle  ugruntowanego orzecznictwa Krajowej  Izby  Odwoławczej 

Zamawiający  powinien  uznać,  że  nie  złożono  ich  w  ogóle.  Co  więcej,  treść  tych  wyjaśnień 

wręcz potwierdza, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest rażąco niska. 

Analizując wyjaśnienia Konsorcjum ADD należy w pierwszej kolejności zauważyć, że 

w skład Konsorcjum ADD  wchodzi podmiot Elgama-Elektronika Sp. z o.o. LT-08300 Wilno, 

ul. Visoriu 2 (dalej: „Elgama"), która została wskazana jako producent oferowanego licznika 


w  zadaniu  nr  2,  licznika  trójfazowego  -  G3M.144.  Powyższa  okoliczność  ma  niezwykle 

istotne  znaczenie

,  bowiem  w  przeciwieństwie  do  dystrybutorów  lub  pośredników,  podmiot 

będący producentem wyjaśniając cenę powinien wyczerpująco i szczegółowo wyjaśnić także 

koszty  swojej  produkcji,  czego  Konsorcjum  ADD  nie  uczyniło.  Kalkulacja  ceny  zależy  od 

właściwości  podmiotu,  który  składa  ofertę  i  specyfiki  danego  zamówienia.  W  przypadku 

Konsorcjum  ADD  realizacja  zamówienia  będzie  polegać  na  wyprodukowaniu,  a  następnie 

dostawie wyprodukowanych przez siebie urządzeń. 

Konsorcjum ADD przedstawiło zdaniem Odwołującego bardzo ogólną kalkulację, bez 

odniesienia się do specyficznych uwarunkowań  tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego 

sytuację.  Poszczególne  koszty  (pomijając  rażący  brak  dowodów)  zostały  przedstawione 

(poza  nielicznymi  wyjątkami)  w  sposób  niezwykle  ogólny,  bez  jakiegokolwiek  wyjaśnienia, 

pokazania  metodologii  ich  wyliczenia,  sposobu  kalkulacji.  Dlatego  też  wyjaśnienia  te  nie 

poddają się żadnej weryfikacji, nawet w zakresie najistotniejszych kosztów. Warto zauważyć, 

że  także  Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozstrzygając  w  wyroku  KIO  13/20  o  zasadności 

utajnienia  wyjaśnień  ceny  przez  Konsorcjum  ADD  również  zarzuciła  tym  wyjaśnieniom 

ogólnikowość,  co  przemawiało  za  nakazaniem  ich  odtajnienia:  „Podając  koszty  logistyki, 

produkcji czy inne koszty, Przystępujący podał wyłącznie przybliżone kwoty, bez odniesienia 

się do jakiś specyficznych uwarunkowań wykonawcy [...]. Podkreślić raz jeszcze należy, że 

Przystępujący  w  złożonych  wyjaśnieniach  nie  zawarł  żadnej  metodologii  obliczenia  ceny, 

żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych 

jako  poufne  informacji  handlowych  związanych  z  nabyciem  przedmiotu  zamówienia. 

Zbiorcza wycena kilku elementów składających się na realizację zamówienia nie może być w 

analizowanym  stanie  faktycznym  uznana  za 

informację  mającą  wartość  gospodarczą"  (str. 

41 uzasadnienia). 

Odnosząc się do kategorii poszczególnych kosztów należy wskazać, że w ogóle nie 

ujęto w wyjaśnieniach ceny następujących kosztów: 

koszty projektowania licznika energii elektrycznej oraz oprogramowania, w tym koszty 

uzyskania  certyfikacji  MID,  koszty  badań,  testów  itd.  -  za  wyjątkiem  oprogramowania  na 

urządzenia  mobilne.  Należy  zauważyć,  że  licznik  i  oprogramowanie  do  niego,  aby  można 

było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane a dopiero wówczas 

można  będzie  wdrożyć  je  do  produkcji.  Liczniki  już  istniejące  powinny  być  przynajmniej 

dostosowane  do  indywidulanych  wymagań  Zamawiającego  w  postępowaniu,  co  wymaga 

zmiany  projektów  i  stanowi  koszt,  który  każdy  z  wykonawców  musi  ponieść.  Konsorcjum 

ADD  poruszyło  tę  kwestię  w  pkt  4  załącznika  nr  1  do  wyjaśnień,  wskazując,  że  kosztu 

projektowania  nie  musi  jednak  ponosić  bowiem:  „Oferowany  licznik  G3M.144  był  w 

momencie składania oferty  rozwiązaniem  gotowym  i  przetestowanym,  jak  również  posiadał 

wymagany certyfikat MID, bowiem oferowany był już we wcześniejszych postępowaniach na 


liczniki  komunalne  w  Polsce,  w  tym  w  poprzednim  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego.  Ze  względu  na  spójność,  co  do  wymagań  technicznych  w  kolejnych 

postępowaniach,  nie  było  potrzeby  prowadzenia  wykonywania  znaczących  prac 

deweloperskich  czy  projektowych.  Koszty  oszczędności  z  tego  tytułu  można  szacować  na 

ok. 2.580.000 PLN netto [...]". Odnosząc się do tej argumentacji należy wskazać, że: 

a) 

koszt 

wykonania projektu oferowanego licznika nigdy nie został rozliczony przez tego 

Wykonawcę,  bowiem  nigdy  Elgama  czy  też  inny  podmiot  (pośrednik)  nie  wygrał 

postępowania przetargowego w Polsce oferując ten licznik, wobec czego nie dostarczał tych 

liczników,  a  Elgama  nie  uzyskała  wynagrodzenia,  które  pozwoliłoby  jej  sfinansować  koszty 

projektu  tego  licznika.  Sam  udział  w  postępowaniu  przetargowym  nie  finansuje  kosztów,  a 

jedynie je zwiększa (z cytowanych wyjaśnień wynika, że była potrzeba wykonania prac przy 

k

olejnych  postępowaniach,  ale  nie  były  one  znaczące).  Kolejne  udziały  w  kolejnych 

postępowaniach  wymagają  kolejnych  dostosowań,  a  co  za  tym  idzie  poniesienia  kolejnych 

kosztów,  które  w  przypadku  przegranej  tylko  powiększają  nieskompensowane  koszty 

projektow

ania,  co  umknęło  Konsorcjum  ADD.  Zatem  koszty  projektowania  obejmują  koszt 

pierwotnego  projektu  i  koszt  kolejnych  projektów  zmieniających.  Podsumowując,  w  ocenie 

Odwołującego Konsorcjum ADD bezwzględnie powinno ująć w wycenie koszt projektu i jego 

zmian, c

zego nie uczyniło, a co wynika wprost z wyjaśnień; 

b) 

sama okoliczność, że na moment składania oferty licznik by rozwiązaniem gotowym i 

przetestowanym niczego nie wnosi, bo inaczej być nie mogło - 

Zamawiający  żądał  przecież  próbek  licznika,  a  to  tylko  dodatkowo  potwierdza  konieczność 

poniesienia  kosztów.  Ponadto  nie  sposób  sobie  wyobrazić  sytuacji,  aby  oferować  w 

Postępowaniu  produkt  nieistniejący  przy  wymaganych  terminach  realizacji  dostaw, 

zważywszy na konieczność pozyskania certyfikatów MID itd.; 

c) 

pomi

mo  przyznania  przez  Konsorcjum  ADD  potrzeby  zmian  w  projekcie  pod  kątem 

konkretnego postępowania, to Wykonawca ten nie ujął nawet kosztów dostosowania projektu 

do  wymagań  niniejszego  Postępowania  -  nie  ujęto  żadnych  kosztów  projektowych, 

abstrahując  od  konieczności  ujęcia  przez  tego  Wykonawcę  kosztów  także  nierozlicznego 

projektu  pierwotnego.  A  ponadto,  zmiany  projektu  wymagają  również  poniesienia  kosztów 

przeprowadzenia testów, badań itd.; 

d) 

Konsorcjum  ADD  wskazuje,  że  zaoszczędziło  dzięki  powyższym  okolicznościom 

2.580.000  PLN  netto  (w  przeliczeniu  na  każdą  sztukę  licznika  5,97  PLN  netto),  jednakże 

zaoszczędzić  nie  mogło,  bo  tych  kosztów  nigdy  nie  rozliczyło  ze  sprzedaży,  bowiem  tego 

produktu nigdy nie dostarczało. Co niezmiernie istotne, po doliczeniu kwoty 5,97 PLN netto 

do  kwoty  sumy  kosztów,  jakie  Konsorcjum  ADD  wykazało  w  wyjaśnieniach  ceny,  tj.  60,95 

PLN  netto  (ostatnia  strona  załącznika  nr  1  do  wyjaśnień  ceny),  otrzymujemy  kwotę  66,92 


PLN  netto  - 

czyli  kwotę  wyższą,  niż  kwota  zaoferowana  przez  tego  Wykonawcę,  tj.  64,98 

PLN netto. To już pokazuje, że cena oferty Konsorcjum ADD jest rażąco niska; 

e) 

Konsorcjum  ADD  musiało  także  pozyskać  certyfikat  MID  (dokument  wymagany  w 

Postępowaniu)  bezpośrednio  przed  składaniem  ofert  w  Postępowaniu,  bowiem  ważność 

poprzedniego certyfikatu MID dla tego produktu wygasała z dniem 27.08.2019r. Należy przy 

tym  zauważyć,  że  certyfikat  MID  dla  zaoferowanego  licznika  był  pozyskiwany/zmieniany 

wielokrotnie,  co  powodowało  powstanie  kosztów  związanych  z  każdorazowym  jego 

pozys

kaniem,  testami,  badaniami  itd.  Tymczasem  Konsorcjum  ADD  nie  wykazało  żadnych 

kosztów  pozyskania  certyfikatu  i  pozostałych  kosztów  związanych  ze  zmianami  projektu 

(testy, badania itd.); 

2)  koszty  pracy  - 

Konsorcjum  ADD  w  swojej  kalkulacji  nie  przedstawiło  żadnych  kosztów 

pracy  i  nie  wykazało,  że  koszty  pracy  - których wartość przyjęta  do  ustalenia ceny  nie jest 

niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę.  W  zakresie  kosztów  pracy  Konsorcjum 

ADD  wskazało  hasłowo  na  str.  5  wyjaśnień  ceny:  „W  przypadku  charakteru  zamówienia 

jakim  są  dostawy  koszty  pracy  i  zatrudnienia  nie  odgrywają  tu  większego  znaczenia  i  nie 

mają przełożenia na cenę. Podkreślić jednak należy, że pracownicy zatrudnieniu w fabryce 

na  Litwie,  otrzymują  wynagrodzenia,  zgodnie  z  przepisami  prawa  pracy  i  ubezpieczeń 

społecznych.  Analogicznie,  co  zostało  uwzględnione  w  kalkulacji  przedmiotu  zamówienia, 

osoby  zatrudnione  przez  Lidera  Konsorcjum  przy  realizacji  zamówienia,  otrzymywać  będą 

wynagrodzenie  nie  niższe  od  minimalnego  wynagrodzenia  Takie  wyjaśnienia  Konsorcjum 

ADD są wadliwe, ponieważ: 

a) 

realizacja  zamówienia  w  przypadku  tego  podmiotu  polega  także  na  produkcji  a  nie 

tylko  na  „przerzuceniu"  pudełek  z  licznikami  zakupionych  u  kogoś  innego  (dostawie).  A  to 

powoduje, że koszty zatrudnienia osób do produkcji liczników muszą zostać poniesione i są 

to  bardzo  istotne  koszty.  Kwalifikacja  zamówienia  jako  dostawy  służy  Zamawiającemu 

przede wszystkim dla ustalenia, jakie przepisy należy stosować. Zaś kalkulacja ceny zależy 

od  właściwości  podmiotu,  który  składa  ofertę  i  specyfiki  danego  zamówienia. W  przypadku 

Konsorcjum  ADD  realizacja  zamówienia  powinna  polegać  na  wyprodukowaniu  przez 

Elgamę,  a  następnie  dostawie  wyprodukowanych  urządzeń.  Konieczność  wyprodukowania 

urządzeń skutkuje potrzebą ujęcia kosztów produkcji w wyjaśnieniach ceny, 

b) 

nie  przedstawiono  żadnej  kalkulacji  kosztów  zatrudnienia  pracowników,  ani  nie 

przedstawiono  żadnych  dowodów  na  wykazanie  stawek  zatrudnienia.  Nie  wykazano,  aby 

Konsorcjum  ADD  zatrudniało  osoby  po  stawkach  wyższych  niż  minimalne,  ale  również  nie 

wykazano,  że  stawki  po  których  rzeczywiście  zatrudnia  osoby  pozwalały  uznać,  że 

zaoferowana  cena  pozwala  p

okryć  te  koszty.  Rzecz  w  tym,  że  obowiązek  zatrudnienia  po 

stawkach  nie  niższych,  niż  minimalne,  to  obowiązek  ustawowy  podlegający  weryfikacji,  ale 

oprócz  tego  weryfikacji  podlega  także  okoliczność,  czy  rzeczywiste  stawki  zatrudnienia  nie 


wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie 

brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do 

wnioskowania,  że  została  ona  dokonana  w  sposób  prawidłowy.  Na  marginesie  trzeba 

podkreślić,  że  przy  dzisiejszym  rynku  pracowniczym  zatrudnianie  za  wynagrodzeniem 

odpowiadającym wynagrodzeniu minimalnemu jest nierealne, 

c) 

kalkulacja zatrudnienia pracowników  jest  związana z  procesem  produkcji  liczników  i 

zasygnalizować  w  tym  miejscu  należy,  że również  w  zakresie kosztów  produkcji  i kalibracji 

Konsorcjum  ADD  nie  przedstawiło  żadnej  kalkulacji  i  dowodów,  choć  stanowią  one  bardzo 

istotny koszt (6,218 netto PLN za sztukę licznika), 

d) 

to pokazuje, że w wyjaśnieniach tych jest pewien „systemowy" problem z wykazaniem 

kosztów, przedstawieniem ich metodologii liczenia i dowodami w zakresie związanym z tym 

etapem,  który  związany  jest  ogólnie  z  produkcją  (projekty,  zatrudnienie  pracowników, 

zorganizowanie  parku  maszynowego,  hal,  magazynów,  procesu  produkcji,  funkcjonowania 

przedsiębiorstwa jako takiego i związanych z tym kosztów), natomiast położony jest większy 

nacisk na proces d

ostawy (transport), choć stanowi on znacznie mniejszy koszt; 

koszty  ogólnozakładowe  -  koszty  obsługi  kadrowej,  księgowej,  prawnej,  kadry 

kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz 

wynagrodzenie  pracowników  i  utrzymanie  ich  biur,  które  jest  związane  z  realizacją 

zamówienia zgodnie z wymaganym standardem oraz przepisami prawa, koszty pozostałych 

działów  pośrednio  zaangażowanych  w  proces  wytworzenia  liczników  -  działy:  zakupów  i 

logistyki, pomiarów i testów, technologiczny, utrzymania ruchu magazynów, itd.; 

koszty  pozyskania/wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  i 

finansowania  zamówienia  -  zgodnie  z  pkt  6.1.1  SIWZ  „Zamawiający  żąda  wniesienia 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  wysokości  5%  ceny  zobowiązania  brutto 

wynikającego  z  umowy  odpowiednio  dla  zadania,  które  Wykonawca  będzie  realizował". 

Ponadto zamówienie o tej wartości wymaga najpewniej finansowania zewnętrznego - kredyt 

obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć przy tym należy,  że jeśli Konsorcjum 

ADD było by w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to 

istotna i sprzyjająca dla tego Wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas 

podniesiono by w wyjaśnieniach ceny. Tymczasem kwestię tę przemilczano. 

Odnosząc się do poszczególnych punktów wyjaśnień ceny: 

pkt 1 załącznika nr 1 - „Oszczędność metody wykonania zamówienia, a w tym koszty 

zakupu komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw sztucznych oraz kalkulację 

ceno

wą 

a)  Konsorcjum  ADD  wskazało:  „[...]  większościowym  udziałowcem  spółki  U  AB  Elgama- 

Elektronika jest Limited Company Jiangsu Linyang Energy co. Ltd. 

— jeden z największych 

pod  względem  ilości  producent  elektronicznych  liczników  energii  elektrycznej  na  świecie. 


Ogromny wolumen produkcji, rzędu 12 milionów liczników rocznie, przekłada się na równie 

duże ilości  kupowanych  komponentów  elektronicznych bezpośrednio od  producentów.  Fakt 

ten,  w  połączeniu  z  maksymalnym  możliwym  zunifikowaniem  platform  pomiarowych,  czyli 

stosowaniem wedle możliwości dokładnie takich samych komponentów w różnych modelach 

liczników,  pozwala  na  osiągnięcie  najniższych  możliwych  cen  hurtowych  na  wszystkie 

stosowane komponenty elektroniczne w produkowanych licznikach". 

Odnosząc się do tego punktu wyjaśnień należy Odwołujący zauważał, że: 

a) 

pomimo  podniesionego  twierdzenia  nie  wykazano  stopnia  zunifikowania  platform  i 

możliwości użycia takich samych komponentów w  licznikach (używa się nic nie mówiących 

ogólników  -  „maksymalne  możliwe",  „wedle  możliwości"),  a  w  konsekwencji  nie  wykazano 

oszczędności,  jakie  może  poczynić  Elgama  na  produkcji  oferowanego  licznika,  nie  podano 

żadnych kwot, 

b) 

ponadto  oświadczenie  to  odnosi  się  wyłącznie  do  elementów  elektronicznych 

(„Elgama-Elektronika  została  bezpośrednio  włączona  do  łańcucha  dostaw  spółki  Limited 

Company Jiangsu Linyang Energy co. Ltd. i może nabywać wszelkie potrzebne do produkcji 

elementy  elektroniczne  praktycznie  w  cenie  zakupu  ich  przez  spółkę  Limited  Company 

Jiangsu Linyang Energy co. Ltd"), 

c) 

w  zakresie  dowodów  załączonych  na  okoliczność  wykazania  cen  komponentów 

Odwołujący zawarł swoje stanowisko poniżej, a w tym miejscu należy zaznaczyć niewiążący 

charakter załączonej wstępnej informacji handlowej; 

d) 

podsumowując,  nie  wykazano  żadnych  oszczędności  -  nie  podano  żadnych  kwot 

zaoszczędzonych  oraz  nie  przedstawiono  żadnych  dowodów,  aby  potwierdzić  podniesione 

okoliczności; 

pkt 2 załącznika nr 1 - „Wybrane rozwiązania techniczne": 

a) 

Konsorcjum  ADD  wskazało,  że  jako  główny  mikroprocesor  w  liczniku  zastosowany 

został  HiTrend  HT6025  oraz,  że  zastosowany  mikroprocesor,  przy  spełnianiu  w  pełni 

wymaganych  funkcjonalności,  jest  prawie  trzykrotnie  tańszy  od  mikroprocesora 

zastosowanego w liczniku oferowanym przez Apator. Należy podnieść, że twierdzenie to jest 

zupełnie  bezpodstawne,  bowiem  przedstawione  przez  niego  różnice  cenowe  nie  mają 

żadnego  odzwierciedlenia  w  rzeczywistości.  Porównania  te  są  zupełnie  mijające  się  z 

prawdą  i  bazują  one  nacenach  dla  1000  sztuk  dla  klientów  indywidualnych.  Wycena  taka 

zależy od polityki cenowej dostawcy i nijak ma się do cen oferowanych w relacjach B2B, 

b) 

najbardziej  zaskakująca  jest  jednak  okoliczność,  że  w  zaoferowanym  przez 

Konsorcjum  ADD  liczniku  G3M.144  wykorzystywany  jest  inny  procesor,  niż  wskazany  w 

w

yjaśnieniach,  zgodnie  z  dokumentacją  techniczną  udostępnioną  we  wcześniejszych 

postępowaniach,  w  których  oferowany  był  ten  licznik  (Konsorcjum  ADD  zastrzegło  w 


niniejszym  Postępowaniu  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  całość  dokumentami  technicznej 

licznika, 

więc Odwołujący nie ma możliwości jej weryfikacji); 

pkt 3 załącznika nr 1 - „Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia 

a) 

Konsorcjum ADD podnosi, podobnie jak przy pkt 1, że „platformy sprzętowe z rodziny 

liczników GAMA 300 (na które składają się: obudowy, pokrywy zacisków, procesory, pamięci 

flash,  kondensatory,  super  kondensatory  itp.)  w  zdecydowanej  większości  zostały 

zunifikowane  i  korzystają  w  większości  z  tych  samych  komponentów".  To  twierdzenie  nic 

jednak  nie  wnosi,  bowiem  nie  przedstawi

ono  żadnych  dowodów,  a  przede  wszystkim  nie 

wykazano żadnych oszczędności i w ogóle z twierdzenia tego nie wynika, w jakim stopniu, i 

czy  w  ogóle  zaoferowany  licznik  G3M.144  podlega  tejże  unifikacji.  Wyjaśnienia  te  są 

lakoniczne i nie zawierają żadnych konkretów, 

b) 

warto przy tym zauważyć, że Konsorcjum ADD ma na pewno niesprzyjające warunki 

realizacji zamówienia w postaci marży Lidera tego Konsorcjum, 

c) 

podsumowując, Konsorcjum ADD przedstawiło lakoniczne twierdzenia, a tym samym 

nie wykazało jakichkolwiek sprzyjających okoliczności realizacji zamówienia; 

pkt 4 załącznika nr 1 - „Oryginalność projektu 

a)  rozważania  w  tym  zakresie  przedstawiono  powyżej,  opisując  brak  ujęcia  w  kalkulacji 

kosztów  projektowania  licznika  energii  elektrycznej  oraz  oprogramowania.  Podsumowując, 

bezpodstawnie  nie  ujęto  żadnych  kosztów  wytworzenia  projektów  i  oprogramowania, 

pozyskania certyfikatów MID, testów, badań itd. Uzupełniająco należy dodać, że twierdzenie 

o obniżeniu kosztów zarówno elementów wykorzystywanych do produkcji, jak też kosztów i 

czasu samego procesu produkcyjnego (ustawianie maszyn SMD, form wtryskowych itp.) nie 

zostało w żaden sposób wyjaśnione i udowodnione, 

pkt 5 załącznika nr 1 - „Przepisy prawa ochrony środowiska": 

a)  jest  to  jedyny  koszt  w  całej  kalkulacji  Konsorcjum  ADD  dla  którego  przedstawiono 

adekwatny dowód i dotyczy on kosztu, który zgodnie z kalkulacją Konsorcjum ADD stanowi 

jedynie 0,006% wartości całej oferty; 

pkt 6 załącznika nr 1 - „Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy": 

a)  Konsorcjum  ADD  wyjaśnia,  że  „NMG  S.A.  jest  podwykonawcą  w  zakresie  dostarczenia 

aplikacji  mobilnej  na  system  Android  [...].  Zgodnie  z  umową  wynegocjowaną  pomiędzy 

Konsorcjum  a  podwykonawcą,  rozliczenie  następuje  per  każda  sztuka  dostarczonego 

licznika"

,  jednakże,  co  zastanawiające,  nie  przedstawia  jako  dowodu  umowy  na  którą  się 

powołuje.  Konsorcjum  ADD  dysponuje  przecież  tym  dowodem,  bo  jest  jego  stroną  (albo 

któryś  z  konsorcjantów).  Za  naturalne  i  oczywiste  należało  uznać  jego  załączenie  do 

wyjaśnień. Koszt udzielania licencji jest znacznym kosztem i przedstawiony koszt wydaje się 

zaniżony,  zważywszy  na  powierzenie  realizacji  tej  części  zamówienia  zewnętrznemu 

podmiotowi; 


pkt 2 załącznika nr 1 - „Koszt produkcji i kalibracji: 6,218 PLN netto": 

a)  nie 

przedstawiono  w  tym  zakresie  żadnej  kalkulacji,  żadnej  metodologii  wyliczenia 

kosztów,  sposobu  kalkulacji,  żadnych  dowodów,  choć  jest  to  bardzo  istotny,  podstawowy 

koszt. Konsorcjum ADD: 

nie wykazało, że uwzględniło koszty pozyskania i obsługi linii produkcyjnej - aby móc 

produkować  licznik  każdy  z  producentów  musi  dysponować  odpowiednią  linią  produkcyjną 

do  montażu  zaoferowanych  liczników,  która  uwzględnia  wszystkie  konieczne  procesy  do 

produkcji  tego  licznika  m.in  złożenie  mechaniczne,  kalibracja,  parametryzacja,  ocena 

zgodności, pakowanie, zgrzewanie licznika. Zakup nowej linii do montażu tego typu licznika 

energii elektrycznej to koszt ok. 3 min zł netto. Konsorcjum ADD nie wykazało, aby taką linią 

produkcyjną  dysponowało  i  nie  wykazało  kosztu  amortyzacji  takiej  linii  produkcyjnej. 

Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować liczniki; 

nie  wykazało,  że  uwzględniło  koszty  robocizny  osób  zatrudnionych  przy  linii 

produkcyjnej (monterzy, młodsi monterzy itd.); 

nie  wy

kazało,  że  uwzględniło  koszt  hali/hal  produkcyjnych  -  linie  produkcyjne  do 

produkcji  liczników  muszą  być  zamontowane  w  odpowiedniej  hali/halach  o 

powierzchni/łącznej  powierzchni  ok.  11  000  m2.  Koszt  pudowy  takiej  hali/hal  oraz  zakup 

gruntu  pod  halę  to  ok.  25  min  zł  netto.  Konsorcjum  ADD  zapewne  nie  wykazało,  aby  taką 

halą  produkcyjną  dysponowało  lub  nie  wykazało  kosztu  nabycia/amortyzacji  takiej  hali  i 

gruntów  oraz  ich  utrzymania.  Tymczasem  jest  to  olbrzymi  koszt,  który  trzeba  ponieść,  aby 

móc produkować liczniki; 

pkt 3 załącznika nr 1 - „Koszt logistyki do magazynu dystrybucyjnego w Polsce: 0,8 

PLN netto'': 

a)  w  wyjaśnieniach  ceny  nie  przedstawiono  w  tym  zakresie  żadnej  kalkulacji,  żadnej 

metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji ani dowodów; 

pkt  4  załącznika  nr  1  -  „Koszt  logistyki  z  magazynu  w  Polsce  do  siedziby 

Zamawiającego: 0,92 PLN netto": 

a) nie uwzględniono ryzyka wynikającego z uprawnienia Zamawiającego wynikającego z 5 5 

ust. 3 wzoru umowy: „Zamawiający na każdym etapie wykonywania Urnowi/ zastrzega sobie 

prawo  do  zmiany  miejsca  dostawy,  w  tym  poprzez  wyznaczenie  dodatkowych  miejsc 

dostawy,  przy  czym  miejsce  to  może  być  wyznaczone  jedynie  na  terytorium  działalności 

PGE  Dystrybucja  S.A.  na  terenie  Rzeczypospolitej  Polskiej.  Zmiana  miej

sca dostawy może 

następować  wielokrotnie  w  toku  Umowy  i  dotyczyć  zarówno  wszystkich  przyszłych  dostaw 

jak i jedynie niektórych z nich 

pkt 5 załącznika nr 1 - „Koszt wdrożenia, obsługi gwarancyjnej, czynności związanych 

z kierowaniem projektu etc.: 2,5 PLN netto": 


a)  w  wyjaśnieniach  ceny  nie  przedstawiono  w  tym  zakresie  żadnej  kalkulacji,  żadnej 

metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji ani dowodów. 

Konsorcjum  ADD  w  wyjaśnieniach  ceny  zaprzeczyło,  aby  zaoferowana  cena  była 

rażąco niska, jednakże nie sprostało ono swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji 

art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp.  Złożone  przez  Konsorcjum  ADD  wyjaśnienia  w  zakresie 

zaoferowanej  ceny  winny  być  konkretne,  wyczerpujące  i  rozwiewające  wątpliwości 

Zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  SIWZ  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów.  To  na  Konsorcjum  ADD  bowiem  ciąży  obowiązek  wykazania,  jakie  obiektywne 

czynniki  pozwoliły  mu na  obniżenie ceny  oferty  oraz  w  jakim stopniu dzięki  tym  czynnikom 

cena oferty została obniżona - czego nie uczynił. Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna 

wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym 

dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który 

złożył  wyjaśnienia  ogólnikowe  i  niepoparte  dowodami,  jest  taka  sama.  W  obu  bowiem 

przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z  dnia  14  maja  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  747/19).  Zgodnie  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp: 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco 

niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

zawiera  zatem  dwie  odrębnie  sformułowane  przesłanki  prawne  nakazujące  odrzucenie 

oferty.  Po pierwsze,  brak  wyjaśnień  żądanych przez zamawiającego w  trybie art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp  stanowi  samodzielną  przesłankę  odrzucenia  oferty  niezależnie  od  ustalenia 

wystąpienia  ceny  rażąco  niskiej,  przy  czym  z  brakiem  wyjaśnień  utożsamia  się  złożenie 

wyjaśnień  lakonicznych,  ogólnikowych  (część  alternatywy:  nie  złożył  wyjaśnień).  Drugim 

przypadkiem jest natomiast ustalenie na podsta

wie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub 

koszt  jest  rażąco  niska  (część  alternatywy:  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia). 

1.2 Br

ak dowodów 

Wyjaśnienia  ceny  Konsorcjum  ADD  nie  zostały  poparte  dowodami  (za  wyjątkiem 

marginalnego kosztu dotyczącego wprowadzania do obrotu zużytego sprzętu). 

Konsorcjum ADD jako załączniki do wyjaśnień załączyło następujące dokumenty (cytując za 

Konsorcjum ADD): 

Dokument  nr  1  Korespondencja  pomiędzy  U  AB  Elgama  Elektronika  a  P.  J.  H., 

Wiceprezesem Lin Yang Energy; 

Dokument nr 2 - 

Oferta cenowa komponentów do produkcji licznika G3M.144 

Dokument nr 3 - 

Umowa pomiędzy ADD Polska a Biosystem S.A. 


Odnosząc  się  do  Dokumentu  nr  1  (Korespondencja  pomiędzy  U  AB  Elgama 

Elektronika a P. J. H.

, Wiceprezesem Lin Yang Energy) należy zauważyć, że: 

dokument  ten  datowany  jest  na  dzień  18  grudnia,  a  więc  po  składaniu  ofert  w 

Postępowaniu oraz po wezwaniu Konsorcjum ADD do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. 

Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  Konsorcjum  ADD  nie  skalkulowało  ceny  przed  złożeniem 

oferty  w sposób staranny i na podstawie odpowiednich ofert, lecz dopiero po  wezwaniu do 

złożenia wyjaśnień podjęło starania w celu pozyskania stosownych dowodów; 

korespondencja z Panem J. H. 

nie posiada żadnej historii. Pan J. H. przesłał emaila 

do  Pana  T.  R.

,  jednakże  brakuje  wiadomości  na  którą  odpowiada  Pan  J.  H.  .  Nie  znając 

pytania/prośby  kierowanej  do  tej  osoby  nie  można  oprzeć  się  na  tej  korespondenci, 

ponieważ treść zapytania może mieć istotne znaczenie dla zinterpretowania odpowiedzi; 

Pan J. H. 

powołuje się na ustalenia przed aukcją, jednakże ustaleń tych do wyjaśnień 

nie załączono; 

w  korespondencji  wskazuje  się,  że  „To  są  nasze  najlepsze  'możliwe  obecnie  ceny, 

które osiągamy w naszym głównym łańcuchu dostaw". Wobec powyższego ceny te nie mają 

cechy  trwałości,  ani  nie  są  w  żaden  sposób  zapewnione  na  okres  realizacji  zamówienia  w 

przypadku  pozyskania  go  przez  Konsorcjom  ADD.  Z  korespondenci  tej  wynika  jedynie 

aktualn

y  na  dzień  18.12.2020r.  poziom  cen,  a  tymczasem  powinien  on  być  zabezpieczony 

na  ok

res  realizacji  zamówienia.  Warto  zauważyć,  że  także  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

rozstrzygając w wyroku KIO 13/20 o zasadności utajnienia wyjaśnień ceny przez Konsorcjum 

ADD wskazała: „Z przedłożonej przez Przystępującego korespondencji wynika wyłącznie, iż 

na 

moment  jej  przykazywania  podmiot  chiński  może  sprzedać  wymagane  elementy  do 

liczników  w  określonych  cenach.  Nie  zawarto  w  korespondencji  informacji  o  oferowanych 

rabatach,  szczególnych  upustach  związanych  z  określonymi  relacjami  handlowymi.  Jest  to 

wyłącznie  pewnego  rodzaju  wstępna  oferta  handlowa"  (str.  40  uzasadnienia).  Konsorcjum 

ADD  powinno  dysponować  konkretnymi  cenami  na  podstawie  oferty  pozyskanej  przed 

złożeniem  oferty  w  Postępowaniu,  na  podstawie  której  miało  by  zagwarantowane  poziom 

cen na okres n

iezbędny do zrealizowania zamówienia. Brak wiążącej oferty powoduje, że nie 

ma żadnej pewności, że ceny jakie będzie mogła uzyskać Elgama - Elektronika od Lin Yang 

Energy  nie  ulegną  znaczeniu  podwyższeniu  w  późniejszym  okresie.  Konsorcjum  ADD 

złożyło  wyłącznie  wstępną  informację handlową,  na  podstawie której  nie  sposób  uznać,  że 

udowodniło wysokość kosztów zakupu komponentów; 

w  korespondencji  tej  brak  jednoznacznego  odwołania  się  do  informacji  na  temat 

Postępowania; 

w  świetle  powyższego  przedmiotowy  dowód  jest  nieadekwatny  i  potwierdza  jedynie 

ceny aktualne na dzień 18.12.2019r., a nie ceny jakie Konsorcjum ADD zapewniło sobie na 

okres potrzebny do produkcji liczników w razie pozyskania zamówienia; 


z treści tego dokumentu nie wynika w żadnej mierze, aby był on wiążący, w tym na 

okres czasu konieczny do realizacji zamówienia. 

W  zakresie  kolejnego  dowodu  - 

Oferta  cenowa  komponentów  do  produkcji  licznika 

G3M.144 

należy podnieść, że: 

1) dokument ten stanowi załącznik do Dokumentu nr 1 (emaila Pana J. H. do Pana T. R. z 

18.12.2019r.),  a  zatem  zgodnie  z  treścią  tego  emaila  zawiera  ceny  aktualne  na  dzień 

przesłania  tej  korespondenci  („To  są  nasze  najlepsze  możliwe  obecnie  ceny  [...].  Nie  są 

zatem znane ceny obowiązujące w okresie ewentualnej realizacji zamówienia. A tym samym 

przyjęte koszty nie zostały udowodnione; 

Konsorcjum  ADD  bezpodstawnie  dokument  ten  nazwało  „Ofertą  cenową",  podczas 

gdy nie jest to żadna oferta tylko informacja handlowa i to o wstępnym charakterze; 

dokument  ten  ni

e  określa  żadnego  wolumenu  poszczególnego  asortymentu 

niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia, co nie wykazuje dostępności materiałów 

w pełnym wymaganym zakresie. Jest to o tyle istotne, że przedmiot zamówienia opiewa na 

bardzo  dużą  liczbę  liczników.  Oznacza  to,  że  obecna  wycena  oferty  została  dokonana  w 

sposób  nierzetelny  i  nieprawidłowy  oraz  nie  wykazuje  rzeczywistych  kosztów  niezbędnych 

do poniesienia przez Konsorcjum ADD w celu realizacji zamówienia; 

podsumowując powyższe okoliczności dyskwalifikują ten dowód i świadczą o tym, że 

został on pozyskany od zaprzyjaźnionego dostawcy, lecz bez pokrycia. 

Co  do  dokumentu  nr  3  należy  zauważyć,  że  dotyczy  on  kosztu,  który  zgodnie  z 

kalkulacją  Konsorcjum  ADD  stanowi  jedynie  0,006%  wartości  całej  oferty.  Zastanawiające 

jest zatem w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ADD, że Wykonawca ten przedstawia dowód 

dotyczący  marginalnego  kosztu  dla  kalkulacji  ceny,  stanowiący  promil  jej  wartości,  a 

jednocześnie nie przedstawia dowodów dla innych, niezwykle istotnych pozycji kosztowych. 

Konsorcjum ADD nie udowodniło pełnych kosztów  wykonania zamówienia (oprócz kosztów 

zagospodarowania zużytych urządzeń). 

W  ocenie  Odwołującego,  w  przypadku  wyjaśnień  ceny  nieodzowne  było  załączenie 

do  wyjaśnień  jednoznacznych  i  przekonywujących  dowodów  na  wykazanie  wysokości 

kosztów m.in. w zakresie: 

kosztów  prac  projektowych,  testów  i  badań  oraz  pozyskania  certyfikatu  MID  i  jego 

zmian (np. umowy, oferty), 

kosztów nabycia oprogramowania (np. umowy, oferty), 

kosztów zatrudnienia osób do procesu produkcji liczników (np. umowy), 

kosztów pozyskania hal (umowy, dokumentacja księgowa), 

kosztów  funkcjonowania  linii  produkcyjnych  (np.  umowy,  oferty,  dokumentacja 

księgowa), 


kosztów zakupu komponentów do produkcji liczników (np. umowy, oferty), 

kosztów  pozyskania  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  i  finansowania 

(np. umowy, oferty), 

kosztów zatrudnienia podwykonawców, 

oraz  przedstawienie  dowodów,  że  Konsorcjum  ADD  posiada  sprzyjające  warunki 

realizacji zamówienia w danym aspekcie. 

Warto  zauważyć,  że  Elgama  jako  producent  zaoferowanych  liczników  (w  ofercie 

wskazano na miejsce produkcji liczników - str. 491) miała oczywiście dostęp do informacji i 

dowodów dotyczących kosztów produkcji, bo są to jej własne koszty. Nic zatem nie stało na 

przeszkodzie,  aby  stosowne  dowody  złożyć.  W  konsekwencji  należy  uznać,  że  cena 

zaoferowana  przez  Konsorcjum  ADD  jest  rażąco  niska  i  oferta  tego  wykonawcy  powinna 

zostać odrzucona. 

Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień 

Cel

em  postępowania  wyjaśniającego,  o  którym  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp, 

jest  ustalenie  przez  Zamawiającego  faktów  świadczących  o  tym,  że  zaoferowana  przez 

wykonawców  cena  jest  realna,  wiarygodna  i  zapewni  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia,  inne  ustalenia  przesadzają  o  tym,  że  cena  lub  koszty  są  rażąco  niskie. 

Powyższa  procedura  wyjaśniająca  musi  zmierzać  do  pełnego  wyjaśnienia  zaoferowanej 

ceny,  a  także  wątpliwych  jej  kosztów  (por.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  25 

czerwca 2018 r., sygn. 

akt KIO 1130/18). O istnieniu rażąco niskiej ceny świadczy także brak 

jakichkolwiek  nadzwyczajnych  warunków  dostępnych  jedynie  dla  Konsorcjum  ADD,  które 

pozwoliły temu Wykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę. 

W  orzecznictwie  podnosi  si

ę,  że  ponowne  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  powinno  być  skierowane  przede  wszystkim  do  wykonawcy, 

który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Trudno się z tym poglądem nie 

zgodzić. Jeśli wykonawca nie wykazuje inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie jest 

rażąco niska, to takie działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura 

wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych 

wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Brak  rzetelności  w 

składanych  wyjaśnieniach  nie  może  uzasadniać  kolejnych  wezwań  kierowanych  do 

wykonawcy  (wyrok  Krajowe

j  Izby  Odwoławczej  z  dnia  25  kwietnia  2014,  sygn.  akt  KIO 

725/14). Na element „rzetelności" zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza także w wyroku 

z dnia 12 maja 2014, KIO 785/14, wskazując, że zamawiający nie musi wielokrotnie wzywać 

do  wyjaśnień,  który  od  początku  składa  wyjaśnienia  ogólnikowe,  wymijające  i 

nieprzekonywujące, ale powinien wysłuchać wykonawcy, który składa wyjaśnienia sumiennie 

dotyczy  to  w  szczególności  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  zadaje  konkretnych  pytań. 

Podobnie w wyroku z dnia 7 kwietnia 2014, KIO 572/14 Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, 


że:  Jednak  w  sytuacji,  gdy  wezwanie  zamawiającego  było  niejasne  lub  miało  charakter 

ogólny,  skutkiem  czego  wyjaśnienia  wykonawcy  nie  są  dostateczne,  zamawiający  może 

zadać  dodatkowe  pytanie.  W  podobnym  tonie  wypowiedział  się  także  Sąd  Okręgowy  w 

Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10). Zdaniem Izby dopuszczalne jest 

również  dodatkowe  badanie  poszczególnych  elementów  wyjaśnień,  lecz  nie  uzupełnianie 

wyjaśnień. 

Zgodnie  z  przedstawionymi  powyżej  rozważaniami  nie  ulega  wątpliwości,  że 

wyjaśnienia  Konsorcjum  ADD  nie  były  rzetelne  Powtórne  wezwanie  prowadziłoby  do  ich 

uzupełnienia  ze  względu  na  brak  ujęcia  w  kalkulacji  wszystkich  kosztów  lub  ujęcia  ich  w 

niepełnej  wysokości  oraz  brak  dowodów.  Tym  niemniej  jeśli  Wysoka  Izba  uzna  za 

dopuszczalne  takie kolejne  wezwanie,  to  konieczne  byłoby  wezwanie  Konsorcjum  ADD  po 

raz kolejny do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny. 

Podsumowując  cena  oferty  Konsorcjum  ADD  jest  w  ocenie  Odwołującego  rażąco 

niska i oferty tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona. 

II, Zaniechanie odrzucenia oferty - certyfikat MID 

Zamawiający w SIWZ: 

1) w pkt 3.3.6 wskazał, że wymaga złożenia: „deklarację zgodności MID wraz z aktualnymi 

certyfikatami oceny zgodności (wg modułów B+D lub B+F lub HI) oraz pełną dokumentacją 

badań przeprowadzonych w ramach wymienionych modułów", 

w  pkt  3.5  SIWZ  zastrzegł:  „Parametry  oferowanych  liczników  jak  m.in.:  wartości 

znamionowe,  w  tym  m.in.  prądy,  napięcia,  temperatury  pracy,  klasa  dokładności,  stopień 

ochrony  obudowy,  będą  sprawdzane  na  zgodność  z  wymaganiami  załączonych  deklaracji 

zgodności  MID.  wydanych  przez  uprawnioną  jednostkę  notyfikowaną,  lub  certyfikatu 

wydanego przez akredytowaną w odpowiednim zakresie jednostkę [...]", 

w  pkt  3.9  postanowił:  „Oferowane  urządzenia  posiadają  deklaracje  zgodności  MID 

zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań 

dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2016 r. nr 0 poz. 815)". 

Aby licznik mógł być wprowadzony do obrotu i użytkowania musi posiadać certyfikat 

zgodności MID, który wydawany jest przez Jednostkę Notyfikowaną. Wprowadzony na rynek 

przyr

ząd  musi  być  zgodny  z  konstrukcją  zatwierdzoną  w  certyfikacie  MID,  zgodnie  z 

Dyrektywą  2014/32/UE  i  ustawą  o  systemach  oceny  zgodności  i  nadzoru  rynku  z  dnia  13 

kwietnia 2016 (Dz.U. 2019 poz. 544) dalej „ustawa o systemach zgodności", wprowadzającą 

Dyrektywę Parlamentu Europejskiego nr 2014/32/UE. 

Konsorcjum  ADD  złożyło  wyjaśnienia  ceny  (pkt  2  załącznika  nr  1  -  „Wybrane 

rozwiązania  techniczne"),  w  których  wskazało,  że  jako  główny  mikroprocesor  w  liczniku 

z

astosowany  został  HiTrend  HT6025.  W  zaoferowanym  przez  Konsorcjum  ADD  liczniku 

G3M.144, zgodnie z certyfikatem MID, wykorzystywany jest inny procesor, niż wskazany  w 


wyjaśnieniach. Zgodnie z dokumentacją techniczną tego licznika udostępnioną wcześniej w 

in

nym postępowaniu o udzielenie zamówienia (Konsorcjum ADD zastrzegło w Postępowaniu 

jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość dokumentacji  technicznej  licznika,  więc Odwołujący 

nie ma możliwości jej weryfikacji), w liczniku tym stosowany jest procesor HiTrend HT6015. 

Kolejną  niezgodność  stanowi  wyświetlacz  -  według  certyfikatu  MID  w  liczniku 

zastosowany  jest  wyświetlacz  LCD  4COMx32SEG,  a  według  danych  przedstawionych  w 

wyjaśnieniach  ceny  stosowany  jest  wyświetlacz  LCD  LY5.907.001091,  8COM,  3.0V. 

Najistotnie

jszą różnicą jest tutaj liczba COMów w wyświetlaczach - 4 według certyfikatu MID i 

8  według  wyjaśnień  Konsorcjum  ADD,  co  powoduje,  że  wyświetlacze  te  nie  mogą  byś 

stosowane zamiennie. 

Zaoferowanie  licznika  niezgodnego  z  certyfikatem  MID  powinno  skutkow

ać 

odrzuceniem  oferty  Konsorcjum  ADD  jako  sprzecznej  z  treścią  SIWZ  na  podstawie  art.  89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Jeśli  zaś  Wysoka  Izba  uzna,  że  dopuszczalne  jest  uzupełnienie 

certyfikatu  MID,  to  Zamawiający  powinien  wezwać  Konsorcjum  ADD  do  uzupełnienia 

certyfikatu MID w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

III. 

Wadliwość zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz samej aukcji 

Podsumowując,  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ADD,  jak  również  wadliwie 

przeprowadzone  badanie  i  ocena  tej  oferty  powinny  skut

kować  uznaniem,  że  został 

naruszony  art.  91b  ust.  1  i  91a  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaproszenie  do  aukqi 

elektronicznej  Konsorcjum  ADD  i  jej przeprowadzenie,  pomimo,  że oferta tego Wykonawcy 

podlega  odrzuceniu,  a  tylko  Odwołujący  złożył  ofertę  niepodlegającą  odrzuceniu.  Wobec 

tego  zaproszenie  do  aukcji  elektronicznej  i  przeprowadzona  aukcja  elektroniczna  powinny 

zostać unieważnione. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty 

Konsorcjum ADD w zadaniu 2; 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ADD w zadaniu 2; 

nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zaproszenia  do  aukcji 

elektronicznej  z  dn.  3.02.2020r.  i  unieważnienia  aukcji  elektronicznej  przeprowadzonej  w 

dniu 7.02.2020r. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  W  odpowiedzi  na 

odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. 

Przede wszystkim zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sposób 

uznać,  że  Konsorcjum  ADD  nie  złożyło  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny. 

Twierdzenia  o  ogólnikowości  i  lakoniczności  wyjaśnień  Konsorcjum  ADD  są  całkowicie 


chybione.  W  oparciu  o  rzeczone  wyjaśnienia  Zamawiający  mógł  przeprowadzić  analizę 

zaoferowa

nej ceny pod kątem zarzutu jej rażącego zaniżenia. 

Warto na wstępie odnotować, że w toku postępowania zostały złożone dwie oferty, tj. oferta 

Apator S.A. (kwota brutto 51.539.772,42 zł) oraz oferta Konsorcjum ADD Polska Sp. z o.o. 

oraz UAB ElgamaElektronik

a (kwota brutto 48.872.456,36 zł). W związku z wyrokiem KIO z 

20  stycznia  2020  r.  Zamawiający  w  dniu  7  lutego  2020  r.  przeprowadził  ponownie  aukcję 

elektroniczną.  W  wyniku  przeprowadzonej  aukcji  Wykonawcy  złożyli  oferty  obejmujące 

następujące ceny (netto): 

a) Apator S.A. -

28 078 830,00zł  

 b) Konsorcjum ADD -

28 070 190,36zł 

Obie oferty (w odniesieniu do ceny jednostkowej za dostarczony licznik energii elektrycznej 

Apator S.A. zaoferował cenę 65 zł, zaś Konsorcjum ADD cenę 64,98 zł) spełniały przesłanki 

okre

ślone w art. 90 ust. la p.z.p.  

W  dniu  10  lutego  2020  r.  Zamawiający  wezwał  Wykonawców  na  podstawie  art.  90  ust.  1 

p.z.p. do udzielenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia w dniu 19 lutego 2020 r. 

złożyło wyłącznie Konsorcjum ADD. 

Należy podkreślić, że oferty złożone ostatecznie przez obu Wykonawców nie różniły się w 

odniesieniu  do ceny jednostkowej za licznik energii elektrycznej (różnica - 2 gr). Wobec tych 

okoliczności (wynikających z dwóch przeprowadzonych aukcji elektronicznych) Zamawiający 

miał  zatem  podstawy  uznać,  że wykonanie przedmiotu zamówienia  z  ceną  z  zakresu  ceny 

zaoferowanej  przez  Konsorcjum    ADD  jest  możliwe  i  ekonomicznie  uzasadnione,  a  nadto 

mieści  się  w  realiach  rynkowych.  Należy    odnotować,  że  analiza  ceny  pod  kątem  jej 

rażącego  zaniżenia  w  przypadku  ceny  o  charakterze  ryczałtowym  powinna  mieć  charakter 

ogólny, tj. odnoszący się do całej ceny, a nie jej poszczególnych składników. W wyroku z 7 

stycznia  2019  r.  (sygn.  akt  KIO  2640/18,  opubl.  LEX  2624239)  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wyjaśniła,  że  (...)  przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym  nawet  wykazanie  zbyt  niskiej  ceny  za 

wykonanie  jakiego  elementu  przedmiotu  zamówienia  nie  może  skutkować  co  do  zasady 

uznaniu całej    ceny  za  rażąco  niską (...). W tym  przedmiocie nie sposób  jednak  uznać,  że 

Wykonawca w sposób  dostateczny uzasadnił zarzut rażącego zaniżenia ceny, zwłaszcza że 

sam zaoferował cenę na bardzo podobnym poziomie (różnica — 2 gr).  

Konsorcjum ADD, w związku z wezwaniem Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2019 r. oraz 

19  lutego  2020 

r. przedłożyło wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny oraz 

dokumentację  na  poparcie  swojego  stanowisko.  W  świetle  wszystkich  okoliczności 

ujawnionych  w  sprawie,  w  tym  wynikających  z  przekazanej  dokumentacji  oraz 

przeprowadzonej  aukcji  elektro

nicznej  Zamawiający  miał  podstawy  uznać  wyjaśnienia  na 

przekonujące, a w konsekwencji uznać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. 


Zamawiający  przypominał,  że  pojęcie  ceny  "rażąco  niskiej”  pozostaje  pojęciem  nieostrym, 

bez  względu  na  zastosowanie  pomocniczo  wykładni  tego  pojęcia  przy  użyciu  Słownika 

Języka  Polskiego  PWN.  Nieostrość  ta  nie  może  być  w  ten  sposób  usunięta,  ponieważ 

Słownik  czy  inne  tego  typu  źródła  tłumacząc  pojęcie  posługują  się  dalszymi  pojęciami  o 

również  nieostrym  charakterze  jak  "wyraźna”  czy  "bardzo  duża"  różnica  w  cenie,  które 

podlegają  interpretacji  subiektywnej.  Należy  zatem  oprzeć  analizę  na  innych  kryteriach. 

Należą  do  nich  przykładowo:  odbieganie  całkowitej  ceny  oferty  od  cen  obowiązujących  na 

danym  rynku  w  taki  sposób,  że  nie  ma  możliwości  realizacji  zamówienia  przy  założeniu 

osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala  na  utrzymanie 

rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od 

realiów rynkowych. (tak wyrok SO w Krakowie z 23-04-2009 r., sygn. XII Ga 88/09), 

Przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało 

użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ale i w art. 90 p.z.p. Punktem 

odniesienia  do  jej  o

kreślenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  można  przyjąć,  że  cena  rażąco 

niska,  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  (tak  wyrok  SO  w  Katowicach  z  28-04-2008  r.,  sygn.  XIX  Ga 

Zamawiający,  oceniając  konieczność  wdrożenia  procedury  wyjaśniania  rażąco 

niskiej ceny, przewidzianej w art. 90 PZP (ustawy z 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych) 

powinien  brać  pod  uwagę  wyniki  porównania  zaoferowanie  ceny  ze  znanymi  mu  cenami 

rynkowymi  analogicznych  zamówień,  cenami  innych  ofert  w  danym  postępowaniu  oraz 

wartością  szacunkową  zamówienia;  jeśli  analiza  takich  porównań  uprawdopodabnia 

przypuszczenie,  że  zaoferowana  cena  uniemożliwia  wykonanie  zamówienia  w  sposób 

należyty  bez  poniesienia  straty  przez  wykonawcę,  zobowiązany  jest  do  zwrócenia  się  do 

wykonawcy  o  udzielenie  w  określonym  terminie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  a  następnie  ocenić  te  wyjaśnienia,  biorąc  pod  uwagę 

obiektywne  czynniki,  w  szczególności  wymienione  w  art.  90  ust.  2  wybrane  rozwiązania 

techniczne,  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  dostępne  dla 

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na 

podstawie odrębnych przepisów. - tak W. Iwaniec Warunki udziału w postępowaniu i rażąco 

niska cena. Teza 7 (Zam.Pub.Dor. 2011/9/16-24). 

W  świetle  powyższego  należy  uznać,  że  zarzuty  Odwołującego  dotyczące  rażącego 

z

aniżenia ceny przez Konsorcjum ADD są chybione. 

III. Zamawiający podnosił również, że oferta złożona przez Konsorcjum ADD jest zgodna z 

postanowieniami SIWZ. 

Firma ADD w certyfikacie MID wykazała możliwość stosowania różnych procesorów, które są 

podważane przez Odwołującego wskazując je jako HT60X5. Pod znakiem X może być liczba 


1  i  2  oraz  następne,  która  każda  z  nich  oznacza  kolejną  ewaluację  procesora  tj.  większą 

pojemność pamięci Flash.  

Zastosowany  w  liczniku procesor  HT6025  (zgodnie z  dokumentacją producenta  procesora) 

może obsługiwać wyświetlacze różne typu np. 4x37/6x35/8x33 segmentowe. Pierwsza liczba 

oznacza  ilość  linii  (rzędów)  którymi  jest  sterowany  wyświetlacz  (4COM,  6COM  lub  8COM), 

natomiast  druga  liczba  oznacza  maksymalną  ilość  pinów  w  procesorze  i  tym  samym  w 

wyświetlaczu  wykorzystywanych  do  podświetlania  poszczególnych  segmentów  w 

określonych liniach (rzędach). 

Zastosowany  w  zaoferowanym  przez  Konsorcjum  ADD  liczniku  wyświetlacz  spełnia 

wymagania  Zamawiającego  realizując  wszystkie  wymagane  w  SIWZ  funkcjonalności. 

Sposób  sterowania  wyświetlaczem  jest  bez  znaczenia  w  kontekście realizacji  wymaganych 

funkcjonalności  tj.  prawidłowości  prowadzonego  przez  licznik  pomiaru.  Nieprawdą  jest 

podnoszone przez Odwołującego stwierdzenie, że wyświetlacze te nie mogą być stosowane 

zamiennie,  ponieważ  jak  wskazuje  dokumentacja  procesora  HT6025  może  on  obsługiwać 

wyświetlacze LCD sterowane 4COM lub 6COM lub 8COM. 

Unijna dyrektywa 2004/22/WE, nazywana dyrektywą MID — Measuring Instrument Directive 

(pol.: dyrektywa 

dotycząca urządzeń pomiarowych) została ustanowiona 31 marca 2004 roku 

i  jest  jedną  z  dyrektyw  tzw.  „nowego  podejścia".  Stanowią  one  realizację  wprowadzonej  w 

latach 1990-

1993 we Wspólnocie Europejskiej zasady modułowej oceny wyrobów. Zgodnie z 

nią,  ocena  produktów  dotyczyć  ma  jedynie  spełniania  przez  nie  zasadniczych  wymogów, 

które wyszczególnione są w dyrektywach. Producent musi więc wykazać, że jego wyrób jest 

zgodny z normą zharmonizowaną z określoną dyrektywą. Istotą certyfikatu MID jest system 

oceny 

zgodności  przyrządów  pomiarowych  pod  kątem  kontroli  metrologicznej,  w  zakresie 

zatwierdzenia typu i legalizacji pierwotnej. 

Wyświetlacz  LCD  ma  za  zadanie  tylko  i  wyłącznie  pokazywanie  określonych  informacji 

natomiast nie bierze żadnego udziału w procesie pomiarowym (kontroli metrologicznej), tym 

samym typ wyświetlacza nie ma znaczenia dla uzyskania certyfikatu MID, ponieważ nie jest 

to  element  certyfikowany.  W  niniejszym  postępowaniu  podczas  transportu  do  laboratorium 

został  uszkodzony  jeden  z  wyświetlaczy.  Dla  laboratorium  badawczego  nie  miało  to 

znaczenia,  ponieważ  na  rożne  sposoby  można  zmierzyć/ocenić,  czy  dane  urządzenie 

pomiarowe prawidłowo rejestruje pomiar oraz w różny sposób można ten pomiar odczytać.  

Należy  przy  tym  pamiętać,  że  przyrząd  pomiarowy,  z  uwagi  na  swoją  konstrukcję,  może 

zostać    poddany  ocenie  zgodności  z  dyrektywą  inną  niż  MID  (np.  z  dyrektywą 

niskonapięciową  LVI),  z  dyrektywą  dotyczącą  kompatybilności  elektromagnetycznej  EMC 

itp.),  wówczas  może  dojść  do  takiej  sytuacji,  iż  wyświetlacz  LCD  musi  przejść  badanie  na 

zgodność także z normami zawartymi w tych dyrektywach i wtedy jego typ ma znaczenie. 


Reasumując,  Zamawiający  twierdził,  że  szczegółowo  opisał  w  SIWZ  swoje  wymagania 

względem  licznika  energii  elektrycznej  i  jest  pewny,  że  licznik  zaoferowany  przez 

Konsorcjum ADD spełnia je pod każdym  względem - potwierdzeniem tego faktu jest protokół 

końcowy  z  badań,  który  także  był  już  przedmiotem  rozstrzygnięcia  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 13/20 - zarzut nie potwierdził się. 

Do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  ADD  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie    oraz  UAB  Elgama  – 

Elektronika z siedzibą w Wilnie (dalej: Konsorcjum ADD albo Przystępujący). 

II.  Zamawiający  i  Przystępujący  wnosili  o  odrzucenie  odwołania,  ale  ostatecznie  Izba  nie 

stwierdziła  zaistnienia  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  189  ust.  2  Prawa  zamówień 

publicznych,  wobec  czego  roz

poznano  odwołanie  na  rozprawie.  Przesłanki  odrzucenia 

odwołania  Izba  bada  z  urzędu,  i  jeżeli  choć  jeden  zarzut  podlega  rozpatrzeniu 

merytorycznemu, Izba kieruje odwołanie do rozpoznania na rozprawie.  

Ponieważ  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  już 

wcześniej  wniesiono  odwołanie,  Izba  z  urzędu  dopuściła  jako  dowód  w  sprawie  akta 

postępowania sygn. akt KIO  13/20. Na podstawie akt postępowania sygn. akt KIO  13/20 i 

KIO 301/20 Izba ustaliła, co następuje: po wyroku sygn. akt KIO 13/20 z 20 stycznia 2020 r. 

Zamawiający w dniu 3 lutego 2020 r. zaprosił obu wykonawców do aukcji elektronicznej. Na 

tę czynność nie wniesiono odwołania. Jej termin wyznaczono na 6 lutego 2020 r., a późnej 

zmieniono na 7 lutego 2020 r. Obaj wykonawcy wzięli udział w aukcji i aukcja zakończyła się 

wynikiem  takim,  jak  poprzednio  przeprowadzona  aukcja.  W  dniu  4  lutego  2020  r. 

Zamawiający przesłał Odwołującemu wyjaśnienia ceny Przystępującego złożone 18 grudnia 

2019 r., które zostały odtajnione w wyniku wyroku KIO 13/20. Po drugiej aukcji Zamawiający 

wezwał  obu  wykonawców  do  wyjaśnienia  rażąco  niskich  cen.  Przystępujący  złożył 

wyjaśnienia w terminie. Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie. 

Odwołujący  podnosił,  że  do  tej  pory  nie  otrzymał  od  Zamawiającego  informacji  o 

unieważnieniu poprzedniej aukcji. 

Izba  ustosunkowując  się  do  wniosku  Zamawiającego  i  Przystępującego  o  odrzucenie 

odwołania uznała, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania i oddaliła zgłoszony w 

tym  zakresie  wniosek.  W  ocenie  Izby  rację  ma  Odwołujący  wskazując,  że  termin  na 

kwestionowanie  ceny  w  ofercie  Przystępującego  w  tym  postępowaniu,  w  oparciu  o 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone po przeprowadzeniu pierwszej aukcji, w związku z 

wyrokiem  sygn.  akt  KIO  13/20  i  odtajnieniem  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego 


przez  Zamawiającego  w  wyniku  wykonania  tego  wyroku  (przy  czym  w  postępowaniu  KIO 

13/20 zarzut rażąco niskiej ceny był de facto zarzutem ewentualnym i za taki Izba go uznała 

wskazując  uzasadnienie  przyszłe  podstawy  do  ewentualnego  wniesienia  odwołania), 

skutkuje  rozpoczęciem  biegu  terminu  do  złożenia  odwołania  od  momentu  odtajnienia 

wyjaśnień.  Ponadto  w  odwołaniu  podniesiono  nowy  zarzut  wynikający  z  porównania 

odtajnionych  wyjaśnień  z  treścią  oferty  Przystępującego,  a  skutkujący  ewentualnie 

odrzuceniem  oferty.  Zatem  w  tym  zakresie  odwołanie  zostało  wniesione  w  terminie,  a 

podnoszone zarzuty są nowe. 

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa 

zamówień publicznych, bowiem na dzień wniesienia (i rozpatrywania) odwołania ma interes 

w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia 

przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Odwołujący nie został ani wykluczony z 

postępowania ani jego oferta nie została odrzucona. Zatem nadal posiada status wykonawcy 

w  postępowaniu.  O  ewentualnym  braku  interesu  we  wniesieniu  odwołania  nie  może 

przesądzać  sama  okoliczność,  że  Odwołujący  nie  złożył  wyjaśnień  po  drugiej  aukcji,  co 

podnosił Zamawiający (jednak nie podjął w związku z tym żadnych czynności). 

Po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją  postępowania  i  stanowiskami  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Odwołujący w pierwszym rzędzie podnosił zarzuty art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 

ust.  1  pkt  4  Prawa  zam

ówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  ADD,  mimo  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia; ewentualnie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zarzuty te odnosiły się 

do  ujawnionych  Odwołującemu  wyjaśnień  Przystępującego  ceny  zaoferowanej  w  wyniku 

przeprowadzenia pierwszej aukcji.  

Izba  po  analizie  przedstawionej  wyżej  chronologii  wydarzeń  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  stwierdziła,  że  przedmiotowe  zarzuty  podlegają  oddaleniu  na 

podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 

Prawa  zamówień  publicznych,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia.  W  ocenie  Izby  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  złożone  przez 

Przystępującego  po  przeprowadzeniu  pierwszej  aukcji  nie  mogą  mieć  wpływu  na  wynik 

postępowania. 

Na  moment  rozpatrywania  odwołania  pierwsza  aukcja  była  unieważniona  przez 

Zamawiającego. Odwołujący podnosił, że nie dostał informacji o unieważnieniu tej aukcji, ale 


skoro  dostał  zaproszenie  do  drugiej  aukcji,  to  oznacza  to  bezsprzecznie,  że  Zamawiający 

podjął decyzję o unieważnieniu pierwszej. Oczywiście decyzje Zamawiającego powinny być 

wyrażone pisemnie, a nie można ich się domyślać, jednak zaproszenie do drugiej aukcji jest 

wystarczające  do  tego,  aby  potraktować  je  za  równoznaczne  z  unieważnieniem  pierwszej 

aukcji.  Unieważnienie  pierwszej  aukcji  oznacza  unieważnienie  cen  zaoferowanych  po  jej 

przeprowadzeniu,  a  zatem  również  czynności  Zamawiającego,  które  nastąpiły  w 

konsekwencji pierwszej aukcji 

– wezwania do wyjaśnienia rażąco ceny i samych wyjaśnień. 

Zatem wyjaśnienia, których dotyczyły zarzuty podniesione w odwołaniu,  odnosiły się 

do ceny złożonej z pierwszej aukcji. Po drugiej aukcji Przystępujący również został wezwany 

do  złożenia  wyjaśnień,  i  takie  wyjaśnienia  zostały  przez  niego  złożone.  Izba  jednak  nie 

badała  wyjaśnień  złożonych  po  drugiej  aukcji,  ponieważ  drugie  wyjaśnienia  nie  były  objęte 

przedmiotem  rozpatrywanego  odwołania.  W  konsekwencji  zarzut  dotyczący  rażąco  niskiej 

ceny  oparty  na  wyjaśnieniach  złożonych  przez  Przystępującego  po  przeprowadzeniu 

pierwszej aukcji był podniesiony w terminie, jednak, nawet gdyby był zasadny, to nie mógłby 

zostać uwzględniony, ponieważ brak wpływu na wynik postępowania. Powyższe nie stoi na 

przeszkodzie ku temu, aby kwestionować odwołaniem wyjaśnienia złożone po drugiej aukcji. 

Niemniej,  odnosząc  się  do  przedmiotowych  zarzutów  merytorycznie,  należy  podzielić 

stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia Przystępującego są co najmniej niewystarczające. 

O  ile  niektóre  wywody  zawarte  w  wyjaśnieniach  są  zrozumiałe  (dotyczące  oszczędności 

wynikających z unifikacji sprzętu), a więc nie wymagają dowodów, to brak wskazania, jakie 

skonkretyzowane oszczędności są możliwe do uzyskania. Z kolei tam, gdzie Przystępujący 

podaje  konkretne  kalkulacje  kwotowe,  brak  jakichkolwiek  dowodów  czy  wyliczeń,  skąd 

pochodzą podane kwoty (dotyczy to przykładowo powołaniu się na umowę podwykonawstwa 

czy  kosztów  produkcji  i  kalibracji,  kosztów  logistyki,  wdrożenia  itd.).  Zamawiający  powinien 

wziąć powyższe pod uwagę, jeżeli przy ocenie ponownych wyjaśnień okaże się, że są one 

podobne  i  co  najmniej  wezwać  do  dalszych  wyjaśnień  bądź  przedstawienia  dowodów. 

Jednak, jak już zostało wskazane powyżej, w tym zakresie Izba nie mogła nic nakazać. 

Należy jednak zauważyć, że mimo że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone po pierwszej 

aukcji, nie mogą przesądzać, czy zaoferowana w pierwszej aukcji cena jest rażąco niska, to 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  są  jednak  dokumentem  złożonych  w  postępowaniu  i  mimo 

że w kwestii ceny w obecnej sytuacji – na tym etapie postępowania – nie mogą mieć wpływu 

na  wynik  postępowania  to  nie  można  ich  potraktować  za  niebyłe.  Zawierają  określone 

informacje  które  mogą  mieć  wpływ  po  pierwsze  na  ocenę  kolejnych  wyjaśnień  rażąco  o 

niskiej ceny, a po drugie na ocenę zgodności treści oferty z treścią specyfikacji. 

Jednak  Izba  nie  dopatrzyła  się  w  przedmiotowych  wyjaśnieniach  podstaw  do  odrzucenia 

oferty  Przystępującego  ze  względu  na  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  zatem 


oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ale uwzględniła 

zarzut ewentualny 

– wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  przed  ewentualnym  odrzuceniem  oferty  Przystępującego, 

powinien wyjaśnić treść oferty  Przystępującego, badając czy wycena opisana wyjaśnieniach 

z  dnia  trzy  kropki  dotyczy  przedmiotu  zamówienia  wycenionego  ofercie.  Tłumaczenie 

certyfikatu  MID  jest  niezgodne  z  oryginałem  w  odniesieniu  do  elementu  HT60X5  (w 

oryginale),  a  HT615  (w  tłumaczeniu),  dlatego  Zamawiający  winien  wezwać  do  wyjaśnień 

treści  oferty  względnie uzupełnienia certyfikatu MID  albo  jego tłumaczenia,  aby  ustalić,  czy 

element  wskazany  w  wycenie,  odpowiada  elementowi  z  certyfikatu  MID.  Podobnie 

Zamawiający powinien ustalić, czy połączenie pomiędzy sterownikiem a polem odczytowym 

może być realizowane za pomocą 4 portów komunikacyjnych (jak w certyfikacie MID) czy 8 

portów  (jak  w  urządzeniu  ujętym  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny).  Dopiero  po 

otrzymaniu  wyjaśnień  Zamawiający  może  podjąć  decyzję  co  do  zasadności  odrzucenia 

oferty Przystępującego. 

Odwołujący  podnosił  zarzut  naruszenia  art.  91b  ust.  1  i  art.  91a  ust.  1  ustawy  Prawa 

zamówień  publicznych  (poprzez  zaproszenie  do  aukcji  elektronicznej  Konsorcjum  ADD 

pomimo,  że  oferta  tego  Wykonawcy  podlega  odrzuceniu  oraz  poprzez  przeprowadzenie 

aukcji  elektronicznej  pomimo,  że  w  Postępowaniu  tylko  Odwołujący  złożył  ofertę 

niepodlegającą  odrzuceniu,  bowiem  oferta  Konsorcjum  ADD  powinna  zostać  odrzucona). 

Jednak  z  odwołania  nie  wynika,  że  Odwołujący  kwestionował  przeprowadzenie  drugiej 

aukcji, Odwołujący kwestionował jedynie zaproszenie Przystępującego do drugiej aukcji i jej 

przeprowadzenie,  mimo  że,  zdaniem  Odwołującego,  Przystępujący  podlega  odrzuceniu. 

Zatem  przywołane  wyżej  zarzuty  były  w  istocie  jedynie  konsekwencjami  zarzutu  rażąco 

niskiej ceny (ewentualnie 

– niezgodności treści oferty z treścią SIWZ). Jak wyżej wskazano, 

Zamawiający przeprowadzając drugą aukcję, tym samym unieważnił pierwszą akcję, co było 

zgodne z orzeczeniem sygn. akt KIO  13/20. W konsekwencji Izba odrzuciła przedmiotowe 

zarzuty na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 Pr

awa zamówień publicznych. Należy zauważyć, 

że  Odwołujący  nie  skarżył  przedwczesnego  przeprowadzenia  drugiej  aukcji,  to  jest 

przeprowadzenia  jej  w  trakcie  biegu  terminu  do  wniesienia  odwołania  na  ujawnione 

wyja

śnienia rażąco niskiej ceny. 

Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 

oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 


sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). 

Przewodniczący: 

……………………………… 


wiper-pixel