KIO 2972/20 WYROK dnia 4 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 2972/20 

WYROK 

z dnia 4 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Anna Osiecka 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dni

u  30  listopada  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  listopada  2020  r.  przez 

wykonawcę: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  

z siedzibą w Warszawie; 

przy  udziale  wykonawcy: 

Engave  S.A.  z  siedzibą  Warszawie,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenie,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  danych 

dotyczących  nazwy  zleceniodawcy  dostaw  usług  realizowanych  przez  Veracomp, 

zawartych  w  uzu

pełnionym  na  wezwanie  „Wykazie  usług”  i  referencjach  oraz 

wykluczenie  wykonawcy:  Engave  S.A.  z  siedzibą  Warszawie  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych; 

kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego,  tytułem  wpisu  

od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  i  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego,  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  

i wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  styc

znia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Członkowie:   

…………………………… 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 2972/20 

UZASADNIENIE 

Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „zamawiający”) 

prowadzi,  w trybie  przetargu 

nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest:  „Opieka  serwisowa  i  zakup  licencji  

na  oprogramowanie  HP  Data  Protector  w  Centrali”;  nr  referencyjny  nadany  sprawie  przez 

zamawiającego: TZ/271/69/19 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Wartość  zamówienia  jest  wyższa,  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane w Suplemenci

e do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 28 lutego 

2020 r.

, numer ogłoszenia 2020/S 042-099566. 

W  dniu  16  listopad

a  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wniesione  przez  wykonawcę:  Betacom  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej 

„odwołujący”). 

Odwołujący,  działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp,  wniósł  odwołanie 

wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego,  podjętych  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:  

1.  art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia 

z  postępowania  wykonawcy  Engave  S.A.  z  siedzibą  Warszawie  (dalej  „Engave”  lub 

„przystępujący”); 

2.  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wyb

ór oferty 

najkorzystniejszej; 

3.  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  przez  zamawiającego  odtajnienia 

informacji  nt.  zleceniodawcy  realizacji  dostaw  usług  zrealizowanych  przez  Veracomp 

S.A.  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  Engave  nie  udowodnił  wszystkich  przesłanek 

przemawiających  za  prawidłowym  utajnieniem  tych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa; 

4.  art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16 kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419) - dalej 

„UZNK”, poprzez uznanie, 

że  informacje  powyższe,  objęte  są  skutecznie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  sytuacji, 

gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  8  ust.  1  -  3  i  w  związku  

z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  

i  udostępnienia  odwołującemu  powyższych  informacji,  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, zawartych w utajnionych dokumentach, pomimo że informacje zawarte 

w  tych  d

okumentach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W  związku  z  wymienionymi  czynnościami  i  formułowanymi  wyżej  zarzutami 

o

dwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  Engave,  jako  obarczonej  wadą  mającą  wpływ  na  jego  wynik; 

wykluczenie 

z  postępowania  wykonawcy  Engave  na  podstawie  art.  24  ust  1  pkt  12  Pzp; 

odtajnienie  danych  zleceniodawcy  dostaw  usług  Veracomp  w  uzupełnionym  wykazie  oraz 

referencjach, 

co  w  wyniku  powtórzonych  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu 

doprowadzi 

do uznania za najkorzystniejszą oferty odwołującego. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i prawnych, uzasadni

ających wniesienie odwołania.  

Odwołujący  przywoływał  zapisy  pkt  4.1.1.4.  SIWZ,  w  którym  zamawiający  opisał  

warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  W  jego 

ocenie  treść  warunku  wskazuje  w  sposób  jednoznaczny,  że  przedmiotem  warunku  udziału  

w  postępowaniu  w  odniesieniu  do  wymogów  doświadczenia  było  wykazanie  się  wyłącznie 

praktycznymi  umiejętnościami  w  zakresie  wykonania  usług  konkretnego  rodzaju.  Warunek 

jest zarówno klarowny, jak i precyzyjny. Zamawiający w sposób jednoznaczny nie zezwalał 

wykonawcom,  w  celu  spełniania  warunku,  na  wykazanie  się  innymi  świadczeniami,  niż 

usługami  opieki  serwisowej  oprogramowania,  służącego  do  zarządzania  kopiami 

bezpieczeństwa.  W  szczególności  zatem  nie  wchodziły  w  zakres  warunku  inne  rodzaje 

usług,  niż  wprost  wskazane  w  warunku  jak  również  inne  świadczenia  -  w  tym  takie  jak 

dostawy licencji czy też dostawy (zapewnienie dostępu) pakietów usług producenta.  

Zdaniem  odwołującego  orzecznictwo  KIO  potwierdza,  że  na  aktualnym  etapie 

postępowania, próby interpretacji rozszerzającej brzmienia warunku udziału w postępowaniu 

nie są dozwolone, a zamawiający jak i wykonawcy są związani treścią SIWZ i warunków w 

ich ostatecznym kształcie. Przywołał przykładowo: wyrok KIO z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt 

KIO 42/20; wyrok KIO z 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19; wyrok z 30 października 

2018 r., sygn. akt KIO 2118/18. 

Ponadto,  w  jego  ocenie, 

warto  również  zauważyć,  że  wskazany  przepis  tylko 

potwierdza  wcześniejsze  rozważania,  że  "warunki  udziału  w  postępowaniu"  i  "opis 

przedmiotu zamówienia"  to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie 

o  jednej 

na  podstawie  drugiej,  czy  też  odkodowywanie  treści  jednej  w  oparciu  o  treść  tej 

drugiej.  Warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  można  rekonstruować  na  podstawie 

całokształtu postanowień zawartych w SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający, 

jeśli  skorzysta  z  uprawnienia  do  sformułowania  warunków  udziału  w  postępowaniu  ma 

obowiązek ich opisania w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp) oraz wskazania dokumentów, które służą potwierdzeniu ich spełniania (art. 25 ust. 1 pkt 

1  ustawy  Pzp).  Wykonawca  nie  ma  zatem  obowiązku  ich  domniemywania  na  podstawie 

innych  postanowień  SIWZ  i  ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  tym  samym  nie  jest  uprawniony  

do  konkretyzowania  spornego  warunku  w  świetle  wszelkich  postanowień  ogłoszenia  

o zamówieniu i SIWZ. 

Dalej  podnosił,  że  zgodnie  z  SIWZ  zamawiający  wskazał,  za  art.  22a  ustawy  Pzp,  

że  wykonawca  może  w  celu  potwierdzania  spełniania  warunków  w  zakresie  wiedzy  

i doświadczenia, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych.  Nie  ulega,  

w ocenie odwołującego wątpliwości, że warunkiem skutecznego powołania się na potencjał 

podmiotu trzeciego było realne udowodnienie, że potencjał zostanie faktycznie wykorzystany 

podczas  realizacji  zamówienia.  Powyższe  jest  szczególnie  istotne  w  odniesieniu  

do  niematerialnego  składnika  przedsiębiorstwa,  jakim  jest  doświadczenie  przedsiębiorcy  

dla usług, w przypadku którego nie istnieje możliwość prostego jego transferu na wykonawcę 

bez  zagwarantowania  faktycznego  wykonania  zamówienia  w  konkretnym  zakresie, 

koniecznym  dla  spełnienia  warunku.  W  innym  przypadku  mielibyśmy  do  czynienia  z 

fikcyjnym  udostępnieniem  potencjału,  wyłączenie dla potrzeb  spełnienia  warunku udziału w 

przetargu.  Zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  - 

w odniesieniu do warunków dotyczących 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te  zrealizują  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Potwierdza  powyższe 

także  jednolite  orzecznictwo  KIO,  tak  przykładowo:  wyrok  o  sygn.  akt  KIO  1506/20  z  6 

sierpnia 2020 r.; KIO 1174/20 z 13 lipca 2020 r.; KIO 2658/19 z 17 stycznia 2020 r. 

Orzecznictwo  podkreśla  także,  że  obowiązkiem  wykonawcy  posługującego  się 

potencjałem  podmiotu  trzeciego,  jest  faktyczne  udowodnienie  realności  dysponowania 

potencjałem,  ale  co  szczególnie  istotne  w  odniesieniu  do  treści  zobowiązania,  ma  ono 

konkretyzować  sposób  udziału  podmiotu  udostępniającego  w  realizacji  zamówienia  (tak  

w  wyroku  sygn.  akt  KIO  711/19  z  29  kwietnia  2019  r.).  Ustawodawca,  w  art.  22a  ust.  4 

ustawy  Pzp, 

ustanowił  obowiązek  realizacji  zamówienia  przez  podmiot  udostępniający 

zasoby 

w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca ten, powołał się na 

zasoby  podmiotu  trzeciego.  Nie  można  zatem  uznać,  iż  podmiot  wykazujący  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  całym  wymaganym  zakresie,  będzie  uczestniczył  w 

realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym 

element, 

a  nie  całość  wykazywanego  doświadczenia.  W  sytuacji  kiedy  podmiot  trzeci 

udostępnia  swoje  zasoby,  polegające  na  wykazaniu  doświadczenia  stanowiącego  warunek 

udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części 

zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu.  

Odwołujący  zauważył,  że  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu w  zakresie wymaganych dwóch  usług referencyjnych, wykonawca Engave 

korzystał  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  jednej  z  nich,  powołując  się 

jednocześnie  na  drugą  własną.  Jak  wynika  z  treści  oświadczenia  JEDZ  Engave  złożonego 

wraz  z  ofertą,  korzysta on,  spełniając  warunki  z  potencjału  podmiotu  trzeciego.  Co  prawda 

JEDZ  Engave  został  wypełniony  poprzez  oświadczenie  ogólne  z  tzw.  sekcją  alfa,  jednak 

wraz  z  ofertą  zostało  złożone  pisemne  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  w  trybie  art.  22a 

ustawy Pzp. Zgodnie 

z treścią pisemnego zobowiązania Veracomp, złożonego wraz z ofertą, 

przedmiotem  udostępnienia  jest  wiedza  i  doświadczenie  w  realizacji  zamówienia 

spełniającego  wymagania  Rozdziału  4,  pkt  4.1.1.4  SIWZ,  tj.:  polegające  na  świadczeniu 

usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa 

przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień 

w  okresie kolejnych  12  miesięcy  wynosiła  co  najmniej  500  000,00  PLN  netto  (bez  podatku 

VAT), 

na okres korzystania z nich przy  wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie wskazano 

jakie zamówienie referencyjne jest przedmiotem udostępnienia, wskazując konkretną usługę 

o konkretnych terminach realizacji tj. 

Dostawa usług wsparcia serwisowego oprogramowania 

służącego  do  zarządzania  kopiami  bezpieczeństwa,  o  wartości  powyżej  500  000,000  PLN 

netto. 

Termin  w  jakim  realizowana  jest  usługa:  1  kwietnia  2020  r.  do  31  marca  2021  r. 

P

rzedmiot  zamówienia  referencyjnego  ze  zobowiązania  jako  „dostawa  usług  wsparcia 

oprogramowania" 

został powielony także w odniesieniu do uzupełnionej referencji Veracomp. 

Odwołujący wskazał, że w istocie doświadczenie, na jakie powołuje się Veracomp nie 

polegało  na  faktycznej  realizacji  usług  wsparcia  serwisowego  oprogramowania  do 

zarządzania  kopiami  bezpieczeństwa,  ale  na  sprzedaży  pakietu  usług  wsparcia 

serwisowego, 

świadczonych  przez  producenta  tego  oprogramowania.  Nomenklatura 

powyższa tj. „dostawa usług" nie jest przypadkowa. Warunek udziału w aktualnym przetargu 

nie  sprowadzał  się  do  zapewnienia  dostępu  do  usług  serwisowych  innego  podmiotu 

(„dostawy  usług  producenta"),  w  tym  producenta  oprogramowania,  przez  wykupienie  jego 

serwisu  i  sprzedaży  zamawiającemu,  ale  na  wykonaniu  samych  usług  serwisowych  przez 

wykonawcę. Jeśli zatem faktycznie Veracomp nie świadczył tej usługi, to nie można mówić o 

dopuszczalności  transferu  takiego  doświadczenia  na  rzecz  Engave  skoro  Veracomp,  jako 

użyczający, takiego potencjału sam nie posiada.  

Dalej  o

dwołujący  podniósł,  że  w  trakcie  postępowania  zamówienie,  które  jest 

„udostępniane"  przez  Veracomp  (wykazane  jako  zrealizowane  na  rzecz  NFZ)  zostało 

zakwestionowane przez z

amawiającego. W konsekwencji wezwania do uzupełnienia wykazu 

usług  Veracomp  doszło  do  zastąpienia  powyższej  usługi,  inną.  Zatem  treść  pisemnego 

zobowiązania  wciąż  odnosi  się  do  zamówienia,  które  na  dzień  rozstrzygnięcia  przetargu  

nie  jest  już  zamówieniem  referencyjnym,  co  przesądza  o  nieaktualności  zobowiązania.  

W  odniesieniu  do  treści  zobowiązania,  odnośnie  sposobu  udziału  Veracomp  w  realizacji 

zamówienia,  zgodnie  ze  zobowiązaniem,  sposób  wykorzystania  zasobów  opisano  jako: 

u

dostępnienie  wyżej  przywołanych  zasobów  w  postaci  przekazania  najlepszej  wiedzy,  

know-

how  i  doświadczenia  następować  będzie  poprzez  faktyczny  udział  w  realizacji 

z

amówienia.  Przy  czym  treść  zobowiązania  nie  wskazuje  w  jaki  konkretnie  sposób  

ma  odbywać  się  udostępnienie  potencjału  doświadczenia  w  realizacji  usług  serwisowych. 

Wręcz  przeciwnie,  sposób  wykorzystania  zasobów  potwierdza  jego  fikcyjność,  

w  szczególności  jest  w  nim  mowa  o  przekazaniu  najlepszej  wiedzy  czy  know-how  

i  doświadczenia  Veracomp.  Pojawia  się  wyłącznie  deklarowany  ogólnikowo  zamiar  udziału  

w  realizacji  z

amówienia.  Tymczasem  orzecznictwo  KIO  stoi  jednolicie  na  stanowisku  

o  niedopuszczalności  spełniania  warunków  udziału  w  zakresie  doświadczenia  w 

wykonywaniu usług na drodze ogólnego doradztwa czy usług konsultingowych. Podkreślenia 

wymaga, 

że przedmiot warunku udziału nie sprowadza się do doświadczenia w doradztwie,  

ale faktycznej realizacji usług opieki serwisowej, konkretnego oprogramowania. Odwołujący 

uważa  zatem,  że  zobowiązanie  nie  określa  w  jaki  konkretnie  sposób  i  w  jakiej  części 

zamówienia,  Veracomp  ma  zamiar  realizować  usługi  opieki  serwisowej  oprogramowania 

służącego  do  zarządzania  kopiami  bezpieczeństwa  a  kwestia  ta  jest  tym  bardziej  istotna,  

że  przedmiotem  warunku  udziału  były  dwie  usługi  referencyjne  a  Engave  spełnia  warunek 

udziału  przez  sumowanie  jednego  zamówienia  własnego  i  jednego  zamówienia  Veracomp. 

Tym bardziej zatem musi być przesądzone, w jaki konkretnie sposób obydwa podmioty mają 

zamiar  realizować  razem  zamówienie.  Wątpliwość  odnośnie  przewidywanego  sposobu 

udziału Veracomp w wykonaniu zamówienia przez Engave potwierdza dodatkowo poniższy 

fragment  zobowiązania,  zgodnie  z  którym  wykonanie  zamówienia  ma  nastąpić  w  całości 

przez  wykonawcę,  a  nie  użyczającego:  Ponadto  oświadczamy,  że  w  zakresie  wyżej 

opisanym,  zobowiązujemy  się  udzielać  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

oraz jego realizacji przez w

ykonawcę, wszelkiej koniecznej pomocy i informacji niezbędnych  

do należytego wykonania zamówienia. 

Potwierdzeniem  zasadności  powyższych  ustaleń  jest  także  treść  Formularza 

ofertowego  Engave, 

w  którym  wymienia  on  podwykonawców  zamówienia,  właśnie  w 

zakresie  usługi  opieki  serwisowej,  która  jest  przecież  przedmiotem  warunku  udziału, 

pomijając całkowicie Veracomp. Zgodnie z ofertą Engave w pkt 2.3. wykonawca oświadczył,  

że  zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie zamówienia w części dotyczącej usługi 

opieki  serwisowej  (wykon

awca  określa  odpowiedni  zakres  wraz  z  podaniem  firm 

podwykonawców  lub  pozostawia  tabelę  bez  wypełnienia,  jeżeli  nie  zamierza  powierzyć 

wykonan

ia  zamówienia  podwykonawcy/com):  Hewlett  Packard  Enterprise  -  usługi  opieki 

serwisowej;  Microfocus  - 

usługi  opieki  serwisowej.  Powyższe  potwierdza  wprost  faktyczny 

brak  zamiaru powierzenia przez  Engave Veracomp usług  opieki  serwisowej. Wskazać przy 

tym należy, że ani Hewlett Packard Enterprise ani Microfocus nie są użyczającymi potencjał 

na  rzecz  Engave,  a  jak  wynika 

z  powyższego  oświadczenia  Engave,  to  właśnie  one  mają 

wykonywać w rzeczywistości usługi opieki serwisowej. 

Potwierdza  powyższe  także  treść  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

Engave 9 lipca 2020 r., 

w którym wykonawca wskazuje tylko na zakup produktów wsparcia 

od  producenta  - 

z  pominięciem  realizacji  usług  serwisowych  zarówno  przez  siebie  jak  i 

podmiot  użyczający  -  Veracomp.  Zgodnie  z  wyjaśnieniem  ceny:  poniżej  przedstawiamy 

elementy  oferty  mające  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  wraz  z  ich  stosowna 

kalkulacją: (1)  Cena zakupu usług wsparcia oraz licencji na oprogramowanie. Zadanie to w 

całości  realizowane  jest  przez  producenta  oprogramowania,  w  ramach  ceny  ofertowej  (w 

załączeniu). Jak wynika z powyższego, sposób realizacji usług wsparcia w istocie polega na 

zakupie  ich  u  producenta  oprogramowania,  który  będzie  faktycznie  w  rzeczywistości  je  w 

całości  realizował.  Mając  powyższe  na  względzie,  w  ocenie  odwołującego,  złożone  w 

postępowaniu  pisemne  zobowiązanie  Veracomp,  nie  jest  skuteczną  podstawą  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu przez Engave. 

Odwołujący  dodał,  że  w  jego  ocenie  nawet  w  przypadku  wezwania  do  uzupełnienia 

pis

emnego  zobowiązania,  Veracomp  nie  złoży  zobowiązania  do  faktycznej  realizacji  usług 

serwisowych  z  prostej  przyczyny, 

iż  podmiot  ten  jest  dystrybutorem  usług  producentów  

i  samodzielnie  usług  serwisowych  nie  świadczy.  Skoro  zatem  pisemne  zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  nie  jest  prawidłowe,  to  nie  istnieje  na  dzień  złożenia  odwołania 

możliwość  posługiwania  się  doświadczeniem  Veracomp  przez  Engave.  To  czy  i  w  jaki 

sposób zobowiązanie mogłoby być uzupełnione i poprawione nie jest przedmiotem zarzutów 

odwołania, bowiem wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp nie zostało 

wystosowane  w  odniesieniu  do  zobowiązania  Veracomp.  Na  dzień  dzisiejszy  decyzja 

z

amawiającego  o  wyborze  oferty  Engave,  jako  najkorzystniejszej  stanowi  potwierdzenie,  

że  w  ocenie  zamawiającego,  zobowiązanie  powyższe  stanowi  dla  niego  skuteczne  źródło 

spełnienia warunku udziału w postepowaniu. 

D

alej  odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  wykonawca  Engave  powołuje  się  w  wykazie 

usług  na  zamówienie  realizowane  na  rzecz  Państwowego  Gospodarstwa  Wodnego  Wody 

Polskie  (dalej 

„PGWWP”)  z  następującym  opisanym  w  wykazie  zakresem  rzeczowym: 

utrzymanie środowiska kopii zapasowych. Opis sugeruje, że jest to zamówienie realizowane 

przez Engave

. Złożone wraz z wykazem referencje potwierdzają jednak, że zamówienie jest 

realizowane  przez  konsorcjum  w  składzie:  GIS  Partner  Spółka  z  o.  o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu,  Engave  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  TPM  Services  Spółka  z  o.  o.  z 

siedzibą  w  Warszawie.  W  tej  sytuacji  należy  poddać  w  wątpliwość  czy  zakres  rzeczowy 

zamówienia, za który był faktycznie i bezpośrednio odpowiedzialny jako członek konsorcjum 

Engave 

rzeczywiście  obejmował  usługi  konieczne  dla  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  szczególności:  świadczenie  usług  opieki  serwisowej  oprogramowania 

służącego  do  zarządzania  kopiami  bezpieczeństwa  przez  okres  co  najmniej  kolejnych  12 

miesięcy a wartość tych właśnie świadczeń wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez 

podatku  VAT). 

Przypomniał  przy  tym  ponownie,  że  zgodnie  z  SIWZ  -  w  przypadku 

zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń, zamawiający wymagał, 

aby  zakres  zamówienia  polegającego  na  świadczeniu  usług  opieki  serwisowej 

oprogramowania, 

służącego  do  zarządzania  kopiami  bezpieczeństwa  przez  okres  co 

najmniej  kolejnych 

12  miesięcy,  a  jego  wartość  w  tym  okresie  wyniosła  co  najmniej  500 

000,00  PLN  netto  (bez  podatku  VAT). 

Treść  referencji  wskazuje  na  fakt  realizacji  m.in.: 

instalacji,  konfiguracji  i  utrzymania 

środowiska  kopii  zapasowych  (dokonano  naprawy 

systemu do backupu). 

Jednak należy wskazać, że przedmiotem zamówienia referencyjnego 

nie  miała  być  naprawa  systemu  do  backupu  czy  też  instalacja  czy  konfiguracja,  lub  też 

stworzenie  takiego  systemu  wraz  koniecznymi  kosztami  m.in.  licencji, 

ale  wyłącznie 

świadczenie  usług  opieki  serwisowej  takiego  oprogramowania  trwające  co  najmniej  12 

miesięcy  o  konkretnej  samodzielnej  wartości  tych  właśnie  czynności.  Referencje  wskazują 

przy  tym  wyłącznie  na  zbiorczą  wartość  zamówienia,  pomijając  całkowicie  wartość 

konkretnych 

usług, 

które 

są 

przedmiotem 

warunku 

udziału.  

W  zakresie  wartości  usług  wykaz  nie  zawiera  podanej  konkretnej  wartości  tych  usług  

a wyłącznie powielenie brzmienia warunku udziału w postępowaniu. 

Uwzględniając powyższe, w ocenie odwołującego, zamówienie powołane w wykazie 

Engave 

nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co  skutkuje  podstawą  wykluczenia  

z  art.  24  ust  1  pkt  12  ustawy 

Pzp.  Niewykluczone  przy  tym,  że  podane  w  Wykazie  usług 

Engave  informacje  nt. 

powyższego  zamówienia  referencyjnego  stanowią  wprowadzenie  w 

błąd zamawiającego, co winno dodatkowo skutkować podstawą wykluczenia o której mowa  

w art. 24 ust 1 pkt 16  ustawy Pzp, 

bez możliwości sanowania takiej czynności wykonawcy.  

W  postępowaniu  zamawiający  wezwał  już  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  Engave  

do  uzupełnienia  wykazu  usług.  Uzupełnione  zamówienie  Veracomp  jest  przedmiotem 

odrębnego  zarzutu  odwołania.  W  przypadku  potwierdzenia  zasadności  zarzutu  odwołania  

w stosunku do uzupełnionego wykazu doświadczenia, podstawa wykluczenia o której mowa 

w art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy 

Pzp stanie się definitywna. 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  w  sytuacji,  gdy  podmiot  t

rzeci  nie  spełnia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający  wzywa  wykonawcę  odpowiednio  do:  

zastąpienia  tego  podmiotu  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub  (2)  zobowiązania  się  

do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności 

techniczne lub zawodowe o których mowa w ust. 1. Czynność ta w postępowaniu nastąpiła 

już,  a  wykonawca  zdecydował  się  na  zastąpienie  pierwotnie  wskazanego  doświadczenia 

Veracomp  innym  tego  samego  podmiotu,  stąd  nie  istnieje  już  możliwość  ponowienia 

czynności wezwania do uzupełnienia wykazu usług. 

Dalej odwołujący argumentował, że zamawiający uznał, że usługa realizowana przez 

Veracomp 

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i pismem z 7 października 2020 r. 

wezwał Engave, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu, słusznie uznając 

w  szczególności,  że  wykazana  usługa  trwała  tylko  dwa  miesiące,  przy  wymaganych 

minimum 

dwunastu.  Tym  samym  nie  ulega  wątpliwości,  że  także  złożone  zobowiązanie  

do  udostępnienia  zasobów  winno  podlegać  uzupełnieniu,  ponieważ  nie  odzwierciedlało 

faktycznie udostępnianego przez Veracomp potencjału. Wykonawca uzupełnił na wezwanie 

wykaz  usług,  wskazując  w  tabeli  na  następujące  zamówienie  referencyjne:  Dostawa  usług 

wsparcia  systemu  beckup.  Opis  przedmiotu  usług:  wsparcie  systemu  beckup.  Informacja  

o  oprogramowaniu  służącym  do  zarządzania  kopiami  bezpieczeństwa  objętym  usługą 

serwisową: nazwa Netbeckup Platform Base, producent: Veritas. Ponownie, jak w przypadku 

usługi  wymienionej  w  pierwotnym  wykazie,  mamy  do  czynienia  z  dostawą  usług  wsparcia 

producenta - 

tym razem Veritas, który faktycznie te usługi świadczy. Analogicznie jak miało  

to miejsce w przypadku pierwotnego wykazu usług, transferowane doświadczenie Veracomp 

nie  polega  więc  na  faktycznym  świadczeniu  usług  opieki  serwisowej  oprogramowania,  

ale  zapewnieniu  dostępu  do  nich  podczas  gdy  usługi  opieki  serwisowej  w  rzeczywistości  

s

ą  wykonywane  przez  producenta  tego  oprogramowania  -  Veritas.  Potwierdza  powyższe 

także treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez Engave 9 lipca 2020 r., w którym 

wykonawca wskazuje tylko na zakup produktów wsparcia od producenta. 

Ponadto  w  odniesieniu  do  treści  referencji  z  6  października  2020  r., 

najprawdopodobniej  dotyczących  wymienionej  powyżej  pozycji  wykazu  (dane  wystawcy  są 

zanonimizowane,  co  nie  pozwala 

odwołującemu  na  weryfikację  powyższych  okoliczności) 

wskazał,  że  dokument  odnosi  się  do  udziału  Engave  w  przetargu  w  ZUS  a  nie  Veracomp, 

którego  usług  mają  dotyczyć  uzupełnione  referencje.  W  treści  referencji  czytamy:  Dotyczy 

udziału firmy Engave S.A. w postępowaniu nr TZ/271/69/19 pod nazwą „Opieka serwisowa  

i  zakup  licencji  na  oprogramowanie  HP  Data  Protector  w  Centrali”.  Opis  przedmiotu 

zamówienia  referencyjnego  zawarty  w  treści  referencji  także  potwierdza,  że  przedmiotem 

zamówienia była dostawa usług wsparcia, a sama dostawa została zrealizowana należycie. 

Zgodnie  z  treścią  uzupełnionych  referencji:  spółka  Veracomp  w  dniu  31  grudnia  2018  r. 

zrealizowała dla (miejsce zaczernione) dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego dla 

oprogramowania  VERITAS  NetBackup  Platform  Base,  służącego  do  zarządzania  kopiami 

bezpieczeństwa. Wartość dostawy  wynosiła powyżej 500 000,00 złotych netto za jeden rok 

wsparcia. Dostawa została zrealizowana należycie. 

Uwzględniając  zatem  przedmiot  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jakim  jest 

świadczenie  usług,  a  nie  sprzedaż  (dostawa)  usług  świadczonych  przez  producenta 

oprogramowania  do  zarządzania  kopia  bezpieczeństwa,  należy  w  sposób  jednoznaczny 

stwierdzić,  że  warunek  udziału  nie  został  spełniony  a  wykonawca  podlega  wykluczeniu  

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Przy czym należy wyraźnie 

wskazać,  że  wobec  wyczerpania  już  procedury  uzupełnienia  wykazu  usług  w  trybie  art.  26 

ust. 3 ustawy Pzp, 

nie istnieje już możliwość sanowania powyższej wady. 

Dalej  odwołujący,  uzasadniając zarzut  naruszenia art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  przez  zamawiającego  ujawnienia  danych  zleceniodawcy  uzupełnionego 

zamówienia  referencyjnego  Veracomp  podniósł,  że  z  udostępnionego  odwołującemu  

po  wyborze  oferty  Engave  załącznika  do  protokołu  postępowania  „Zastrzeżenie  informacji" 

(podpis  kwalifikowany  pod  dokumentem  z  23 

września  2020  r.)  złożonego  wraz  

z  uzupełnionym  wykazem  zamówień  Veracomp,  zawiera  on  lakoniczne  uzasadnienie 

przyczyn  żądania  ochrony  dostępu  do  informacji,  z  jednoczesnym  całkowitym  pominięciem 

jakichkolwiek  dowodów  w  powyższym  zakresie.  W  dodatku  Engave  całkowicie  pomija fakt,  

że chronione dane dotyczą podmiotu Veracomp, a nie danych dotyczących samego Engave, 

tak  więc  to  Veracomp  winien  był  zobowiązać  Engave  do  ochrony  swojej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  danych  zleceniodawcy,  a  takich  dokumentów/  dowodów  brak.  Jedyny 

związek  złożonego  uzasadnienia  tajemnicy  z  przedmiotem  postępowania  jest  następujący: 

(Kl

auzula  tajności)  Wykonawca  niniejszym  zastrzega,  że  całość  niniejszego  pisma  wraz  

z załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (…), w związku z czym nie może ona być 

ujawniana  i  nie  może  być  udostępniana  podmiotom  trzecim  innym  niż  zamawiający  oraz 

c

złonkowie  organów  powołanych  dla  rozpoznawania  sporów  z  zakresu  zamówień 

publicznych  -  na  podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych.  W 

zastrzeżonej  części  oferty  podwykonawca  zamieścił  następujące  dokumenty,  obejmując  je 

zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa:  Wykaz  wykonanych  zamówień  wraz  z 

dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 

W ocenie  o

dwołującego powyższe powoduje, że informacje na temat zleceniodawcy 

zamówienia  dla  Veracomp  nie  zostały  w  sposób  skuteczny  zastrzeżone,  a  w  konsekwencji 

obowiązkiem  zamawiającego  stało  się  ich  odtajnienie  i  udostępnienie  odwołującemu.  

W  szczególności  uzasadnienie  na  wszystkich  stronach  wskazuje  na  definicję  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  przy  całkowitym  pominięciu  odniesienia  do  chronionych  w  postępowaniu 

informacji. 

Powyższe  wskazuje  wprost,  że  uzasadnienie  jest  całkowicie  sztampowe  i  nie 

dotyczy faktycznie ani aktualnego postępowania i przedmiotu aktualnego zamówienia, ani co 

najistotniejsze  chronionych  informacji  na  temat  zleceniodawcy  Veracomp.  Poza 

zapewnieniem  o  przedsięwzięciu  bliżej  nieokreślonych  środków  ochrony,  brak  informacji 

jakie to konkretnie środki, nie mówiąc już o dowodach (jakichkolwiek) że tak faktycznie jest. 

Zdaniem  odwołującego,  uzasadnienie  tajemnicy  złożone  w  postępowaniu  jest 

ogólnikowe,  nie  zawiera  jakichkolwiek  dowodów,  a  przede  wszystkim  nie  odnosi  się  do 

przedmiotowego  postępowania  i  przedkładanych  w  nim  wyjaśnień.  Tymczasem  możliwość 

wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. 

Uprawnienie  do  zastrzeżenia  określonych  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

może  być  stosowane  jedynie  do  gry  konkurencyjnej  wykonawców,  lecz  ma  za  zadanie 

zapewnić  im  ochronę  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ściśle  w  granicach  jej  definicji,  zawartej  

w  UZNK. 

Znowelizowany  ustawą  z  dnia  29  sierpnia  2014  roku  o  zmianie  ustawy  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  2014  poz.  1232)  art.  8  ust.  3  ustawy  wprowadza  istotną 

zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu 

wykonawca,  który  zastrzega  informacje  podane  w  ofercie  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  obowiązany  jest  wykazać  jednocześnie,  że  zastrzeżone  przez  niego  

w  ofercie  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Utrzymane  zostało  

w  znowel

izowanym  przepisie  odesłanie  do  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  

w  zakresie  określenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Z  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wynika,  że  aby  daną  informację  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  niezbędne  jest 

spełnienie  dwóch  warunków:  po  pierwsze  spełnione  muszą  zostać  przesłanki  w  zakresie 

charakteru  informacji, 

a  po  drugie  muszą  zostać  przez  przedsiębiorcę  podjęte  działania  w 

celu ochrony danych. 

To  na  wykonawcy  obecnie ciąży  obowiązek  wykazania,  że zastrzeżone  przez  niego  

w  ofercie  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tym  samym  ukształtowany  

w ustawie Pzp 

obowiązek, należy odczytywać jako podjęcie przez wykonawcę niezbędnych 

działań  w  celu  utrzymania  niejawności  złożonych  informacji,  co  stanowi  również  wymóg 

konieczny,  zgodnie  z  art.  11  ust.  4  UZNK 

do  uznania,  że  informacje  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  taką  tajemnicą  stanowią.  Pamiętać  bowiem  należy,  że  to  na  podmiocie 

zastrzegającym  tajemnicę  przedsiębiorstwa  ciąży  obowiązek  dbania  o  zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  każdym  przypadku  działalności  tego  podmiotu.  Natomiast 

zaniedbanie  przez 

wykonawcę  obowiązku  utrzymania  poufności  danych  informacji, 

uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów. 

W  rozpoznawanej  sprawie  zamawi

ający  nie  miał  podstaw  do  wzywania  Engave  

do  składania  jakichkolwiek  wyjaśnień,  ani  tym  bardziej  uzupełnień  w  tym  zakresie. 

Wykonawca  nie  dopełnił  ciążących  na  nim  obowiązków  dbania  o  poufność  zastrzeganych 

przez  siebie  informacji,  co  skutkuje  nieskuteczn

ością  poczynionego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Zaznaczyć  należy,  że  brak  wykazania  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

oraz 

brak 

uzasadnienia 

tej 

czynności 

obciąża 

wykonawcę  

i  zwalnia  zarazem  z

amawiającego  z  utrzymania  określonych  i  wskazanych  w  ofercie 

informacji  w  tajemnicy. 

Orzecznictwo  KIO  wskazuje  wprost  na  obowiązek  odtajnienia 

nieskutecznie 

zastrzeżonych informacji, tak  np. wyrok  KIO  z  27  czerwca  2019  r.,  sygn.  akt 

KIO 1093/19. 

Co  istotne 

w  ocenie  odwołującego,  zamawiający  prowadził  w  zakresie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  każdego  z  wykonawców,  w  tym  zarówno  odwołującego  jak  i  samego 

Engave, wnikliwą procedurę badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Tym  bardziej  dziwi  więc,  stanowisko  zawarte  przez  zamawiającego  w  piśmie  do  Engave  

z 27 

października 2020 r., w którym zamawiający wskazał, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy 

przedsiębiorstwa  względem  informacji:  (1)  zawartych  w  referencji  z  dnia  6  października  

2020  r.  wyłącznie  w  zakresie  informacji  określających  podmiot  wydający  referencje  oraz 

osobę,  która  je  podpisała;  (2)  zawartych  w  Załączniku  nr  8  do  SIWZ  -  wykaz  usług  - 

wyłącznie w zakresie informacji wskazujących odbiorcę usługi - kolumna druga wykazu; (3) 

zawartych 

w  pełnomocnictwie  wyłącznie  w  zakresie  informacji  wskazujących  osoby  i 

podmiot,  których  dotyczy  pełnomocnictwo.  Zamawiający  nie  uznaje  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  zakresie:  pozostałej  treści  referencji  z  dnia  6  października  2020  r.; 

pozostałej treści Załącznika nr 8 do SIWZ - wykaz usług; pozostałej treści pełnomocnictwa; 

całej  treści  dokumentu  zawierającego  uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zwrócił  w  tym  miejscu  uwagę,  że  powyższe  stanowisko  jest 

niekonsekwentne,  bowiem  uzasadnienie  jest  je

dno  i  jeśli  nie  zawiera  ono  ani  konkretnego 

uzasadnienia  tajemnicy  w  kontekście  uzupełnianych  dokumentów,  ani  też  jakichkolwiek 

dowodów  w  tym  zakresie  (a  trzeba  pamiętać,  że  powyższe  dotyczy  informacji  podmiotu 

trzeciego - Veracomp a nie samego Engave) to 

dokument podlega odtajnieniu w całości i nie 

jest rolą zamawiającego zastępowanie w tym zakresie wykonawcy. 

Udostępnienie  informacji  na  temat  zleceniodawcy  dostawy  usług  Veracomp  pozwoli 

potwierdzić, że zamówienie to w istocie, jak to wynika z samych referencji i opisu zawartego 

w  uzupełnionym  wykazie,  nie  dotyczyło  faktycznego  świadczenia  przez  Veracomp  usług 

serwisowych,  ale  dostaw  usług  świadczonych  przez  samego  producenta  oprogramowania 

Veritas. 

Zamawiający,  17  listopada  2020  r.,  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185 

ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  złożenia  przystąpienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  swoje  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  w 

dniu  19  listopada  2020  r.  wykonawca: 

Engave  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej 

„przystępujący” lub „Engave”). 

Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. 

Odwołujący,  w  piśmie  procesowym  z  29  listopada  2020  r.,  przedstawił  swoje 

uzupełniające stanowisko, w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  ofertą 

złożoną  przez  Engave  w  postępowaniu,  treścią  korespondencji  prowadzonej  

w  postępowaniu  pomiędzy  zamawiającym  a  przystępującym,  a  także  po  zapoznaniu 

się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zawartym w piśmie procesowym 

złożonym przez odwołującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk 

stron 

i  uczestnika  postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy 

ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Na  wstępie  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.  

Odwołujący  ubiega  się  o  przedmiotowe  zamówienie.  W  wyniku  czynności 

dokonanych  przez  zamawiającego,  polegających  na  zaniechaniu  wykluczenia  z 

postępowania  wykonawcy  Engave,  odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania 

zamówienia.  W  przypadku,  gdyby  zamawiający  dokonał  oceny  ofert  w  sposób  zgodny  z 

przepisami ustawy Pzp - 

odwołujący, który złożył ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę, 

miałby szansę na zawarcie umowy  w postępowaniu. Wobec powyższego odwołujący może 

ponieść  szkodę  w  postaci  utraconych  korzyści  tj.  utraconego  zysku  z  tytułu  realizacji 

zamówienia. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy.  Ponadto  Izba 

dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  złożone  przez  odwołującego  i  zamawiającego  

na rozprawie oraz załączone do pisma procesowego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  niniejszego  zamówienia,  zgodnie  z  opisem 

zamieszczonym w pkt 2.1. SIWZ jest: (i) 

świadczenie opieki serwisowej oprogramowania HP 

Data  Protector,  służącego  do  zarządzania  kopiami  bezpieczeństwa,  posiadanego  przez 

z

amawiającego, wyszczególnionego w Załączniku nr 2 do wzoru umowy w Dodatku A (dalej 

łącznie:  „Oprogramowanie"),  przez  okres  36  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy  (dalej 

łącznie:  „Opieka  serwisowa");  (ii)  zakup  licencji  dla  oprogramowania  HP  Data  Protector, 

służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, wskazanych w Załączniku nr 2 do wzoru 

umowy 

w  Dodatku  B  (dalej  łącznie:  „Oprogramowanie"),  wraz  z  36  miesięczną  opieką 

serwisową  od  daty  zawarcia  umowy  (dalej  łącznie:  „Opieka  serwisowa");  (iii)  świadczenie 

usług  konsultacji  w  siedzibie  zamawiającego  w  ilości  do  480  roboczogodzin.  Szczegółowy 

opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ (wzór umowy). 

Zgodnie  z  SIWZ  w  zakresie  terminu  wykonania 

usługi  opieki  serwisowej  - 

zamawiający  przewidział,  że  te  mają  być  świadczone  przez  okres  36  miesięcy  od  daty 

zawarcia umowy. 

Dalej  Izba  ustaliła,  że  w  pkt  4  SIWZ  opisano  warunki,  które  spełniać  muszą 

wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie,  w  tym  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia. 

Zamawiający  opisał  je  w  następujący  sposób:  O  udzielenie  zamówienia  ubiegać  się  mogą 

w

ykonawcy, którzy:  4.1.1.4.  spełniają  warunki  udziału w  postępowaniu dotyczące  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej.  Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku, gdy zamówienie 

jest w trakcie realizacji - 

należycie wykonuje, co najmniej dwa zamówienia, każde polegające 

na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami 

bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego 

z  tych  zamówień  w  okresie  kolejnych  12  miesięcy  wynosiła  co  najmniej  500  000,00  PLN 

netto  (bez  podatku  VAT). 

W  przypadku  zamówienia,  które  obejmowało  również  realizację 

innych  świadczeń,  zamawiający  wymaga,  aby  zakres  zamówienia  polegającego  na 

świadczeniu  usług  opieki  serwisowej  oprogramowania,  służącego  do  zarządzania  kopiami 

bezpieczeństwa  przez  okres  co  najmniej  kolejnych  12  miesięcy,  a  jego  wartość  w  tym 

okresie wyniosła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). 

W  dalszej  części  SIWZ  zamawiający  przewidział  (pkt  4.1.2.),  że  wykonawca  może  

w  celu  potwierdzania  spełniania  warunków,  o  których  mowa  w  pkt.  4.1.1.4.  SIWZ,  

w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

pol

egać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  innych  podmiotów,  niezależnie  

od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych.  Ponadto,  zgodnie  z  pkt 

4.1.3. zamawiający informuje, że w sytuacji, o której mowa w pkt 4.1.2. SIWZ uzna warunek 

z

a  spełniony  jeśli:  4.1.3.1.  wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów  udowodni  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych 

podm

iotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia.  W  celu  oceny  czy  wykonawca  polegając  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp,  będzie  dysponował 

niezbędnymi  zasobami  w  stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia 

publicznego  or

az  oceny,  czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do ich zasobów  zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą dokumentów, 

które  określają  w  szczególności:  4.1.3.1.1.  zakres dostępnych wykonawcy  zasobów  innego 

podmiotu;  4.1.3.1.2.  sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę, 

przy wykonaniu zamówienia publicznego; 4.1.3.1.3. zakres i okres udziału innego podmiotu 

przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4.1.3.1.4. czy podmiot na zdolnościach którego 

w

ykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą.  

Ponadto,  zgodnie  z  pkt  4.4.3.  SIWZ  - 

Oświadczenia  i  dokumenty  składane  

na  wezwanie,  z

amawiający  przewidział,  że  przed  udzieleniem  zamówienia,  wezwie 

wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  

nie 

krótszym  niż  10  dni  terminie,  aktualnych  na  dzień  złożenia  następujących  oświadczeń  

lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 4.4.3.1.1. 

wykaz  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wyko

nywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym 

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, 

na  rzecz  którego  usługi  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych  również  wykonywanych,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie 

wykonawcy;  

w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne 

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 

3  miesiące  przed  upływem  terminu  składania  ofert;  wzór  wykazu  stanowi  Załącznik  nr  8  

do SIWZ. 

Dalej  Izba  ustaliła,  że  przystępujący  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu.  

W formularzu oferty, w punkcie 2.3. zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom 

wykonanie  usług  opieki  serwisowej.  W  tabeli  wpisał  nazwy  dwóch  podwykonawców: 

Microfocus  oraz  Hewlett  Packard  Enterprise.  W  kolumnie  zakres:  usługi  opieki  serwisowej. 

Jako  załączniki  do  oferty  dołączono  JEDZ  Engave,  JEDZ  Veracomp  a  także  zobowiązanie  

do  udostępnienia  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy 

wykonaniu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania wynikało, że Veracomp, w związku 

z ubieganiem się Engave o przedmiotowe zamówienie publiczne, zobowiązuje się udzielić tej 

spółce zasobów w postaci posiadanej wiedzy i doświadczenia, w celu wykazania spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale 4, pkt 4.1.1.4 SIWZ tj. polegające 

na zarządzaniu kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy 

czym wartość każdego z tych zamówień wynosiła co najmniej 500 000 PLN netto, na okres 

korzystania  z  nich  prz

y  realizacji  zamówienia.  Dalej  Veracomp  wskazał,  że  oświadczenie 

dotyczy wykazu wykonanych usług i zamówienia, polegającego na dostawie usług wsparcia 

serwisowego  oprogramowania, 

służącego  do  zarządzania  kopiami  bezpieczeństwa,  

o  wartości  powyżej  500 000  PLN  netto,  termin  w  jakim  realizowana  jest  usługa:  1 kwietnia 

2020  r.  - 

31  marca  2021  r.  Sposób  wykorzystania  zasobów:  udostępnienie  wyżej 

przywołanych zasobów w postaci przekazania najlepszej wiedzy, know-how i doświadczenia 

następować będzie poprzez faktyczny udział w realizacji zamówienia. W treści zobowiązania 

zaznaczono  również,  że  zdolność  techniczna  i  zawodowa,  udostępniona  wykonawcy  w 

ramach  współpracy  biznesowej,  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Mając  powyższe  na 

uwadze  Veracomp  zobowiązał  Engave  do  zachowania  wszystkich  ww.  informacji  w 

poufności,  w  szczególności  poprzez  zastrzeżenie  tych  informacji  jako  niejawnych  w 

postępowaniu. 

Przystępujący,  na  wezwanie  zamawiającego,  skierowane  w  trybie  art.  26  ust.  1 

ustawy Pzp, złożył wykaz usług, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, w 

którym  wymienił  dwa  zamówienia.  Pierwsze  realizowane  przez  Engave  na  rzecz  PGWWP, 

zgodnie 

z  nazwą  polegające  na  wdrożeniu  i  utrzymaniu  systemu  ISOK.  W  kolumnie  opis 

przedmiotu wykonanej usługi wpisano: utrzymanie środowiska kopii zapasowych. Ponadto w 

tabeli  znalazła  się  informacja  o  oprogramowaniu:  nazwa  -  Netbeckup,  RMAN,  VEEAM, 

producent  - 

Veritas,  VEEAM,  Oracle.  Okres  świadczenia  usługi  -  od  czerwca  2018  r.  do 

obecnie.  Drugie  z  wykazanych  zamówień  zrealizowane  przez  Veracomp  na  rzecz  NFZ, 

polegało  na  wsparciu  oprogramowania,  wraz  z  aktualizacją  oprogramowania, 

rozwiązywaniem  problemów,  aktywną  komunikacją. Informacja  o  oprogramowaniu:  nazwa  - 

Data  Protector,  producent  -  Microfocus/  Hewlett  Packard  Enterprise.  W  kolumnie  okres 

świadczenia usług wpisano: od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. Do wykazu załączono 

referencje, które miały potwierdzać należyte wykonanie usług. 

W zakresie przedłożonego wykazu zamawiający, w piśmie z 7 października 2020 r., 

zwr

ócił uwagę, że w wykazie Veracomp wskazana jest Usługa (Microfocus Foundation Care 

Service, HPE Resources Contractual SVC) której odbiorcą jest Narodowy Fundusz Zdrowia. 

Usługa  ta  nie  spełnia  wymagań  pkt.  4.1.1.4.  SIWZ,  zgodnie  z  którym  wymagana  jest 

reali

zacja  usługi  opieki  serwisowej  oprogramowania,  służącego  do  zarządzania  kopiami 

bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy. Jak wskazano w złożonym 

wykazie  Veracomp, 

usługa  jest  realizowana  w  okresie  od  1  kwietnia  2020  r.  do  31  marca 

2021 r.. Jak wynika 

z przywołanych dat, do terminu składania ofert (29 maja 2020 r.) usługa 

była realizowana jedynie  przez  okres  ok  2  miesięcy.  Ponadto referencje  z  13  maja 2020 r. 

wystawione  przez  firmę  Niver  S.A.  dla firmy  Veracomp  S.A.  nie  określają  odbiorcy  usługi  - 

NFZ  i tym  samym 

nie jest wiadomo czy jest to potwierdzenie wykonywania usługi na rzecz 

odbiorcy wskazanego w wykazie usług. Z powyższych powodów Engave został wezwany do 

uzupełnienia wykazu w powyższym zakresie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  treści  wykazu  usług,  uzupełnionego  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  przystępujący 

wymienił  usługę  realizowaną  przez  Veracomp,  polegającą  na  dostawie  usług  wsparcia 

systemu  beckup.  W  opisie  zawarto  informacje:  wsparcie  systemu  beckup,  informacja  

o  oprogra

mowaniu  służącym  do  zarządzania  kopiami  bezpieczeństwa  objętym  usługą 

serwisową:  nazwa  -  Netbeckup  Platform  Base,  producent  -  Veritas.  Okres  świadczenia 

usługi: 1 maja 2015 r. do 31 grudnia 2018 r.  

Do wykazu załączono referencje, które miały potwierdzać należyte wykonanie usług.  

Z  treści  referencji  wynikało,  że  Veracomp  w  dniu  31  grudnia  2018  r.  zrealizowała  dla  (…) 

dostawę  usług  trzyletniego  wsparcia  serwisowego  dla  oprogramowania  Veritas  NetBeckup 

Platform Base.  

Zarówno  treść  wykazu,  jak  też  referencji  zastrzeżone  zostały  przez  Engave,  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  informacji  zawarto  następujące 

wyjaśnienia  (klauzula  tajności):  wykonawca  niniejszym  zastrzega,  że  całość  niniejszego 

pisma  wraz  z  załącznikami  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. 

poz.  419  z  późn.  zm.),  w  związku  z  czym  nie  może  ona  być  ujawniana  i  nie  może  być 

udostępniana  podmiotom  trzecim  innym  niż  zamawiający  oraz  członkowie  organów 

powołanych dla rozpoznawania sporów z zakresu zamówień publicznych - na podstawie art. 

8 ust. 3 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. W zastrzeżonej części oferty podwykonawca 

zamieścił  następujące  dokumenty,  obejmując  je  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa: 

Wykaz  wykonanych  zamówień  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte 

wykonanie  1.  Wykaz  wykonanych  zamówień  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich 

należyte  wykonanie  W  dalszej  części  przywołano  legalną  definicję  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  także  wnioski  jakie  płyną  z  tej  definicji,  wskazujące  na  możliwość 

zastrzegania informacji w postępowaniu. Ponadto powołano się na dorobek orzecznictwa w 

tym zakresie, przywołując orzeczenia Sądu Najwyższego.  

D

alej  wykonawca  podkreślił,  że  obowiązują  u  niego  zasady  określone  w  Polityce 

Bezpieczeństwa,  która  formułuje  podstawowe  zasady  bezpieczeństwa  fizycznego, 

informatycznego  i  kadrowego.  Polityka  Bezpieczeństwa,  opracowana  przez  Dział 

Bezpieczeństwa  Wewnętrznego,  to  zasady,  z  którymi  ma  obowiązek  zapoznać  się  każdy 

pracownik  i  współpracownik  spółki  Engave  przed  przystąpieniem  do  pracy/współpracy  

z  tą  spółką,  i  w  tym  celu  odbyć  niezbędne  szkolenie  z  zasad  bezpieczeństwa, 

obowiązujących  w  spółce.  Do  zabezpieczeń  uważanych  za  najważniejsze  dla  organizacji  z 

prawnego punktu widzenia należą: ochrona danych osobowych i prywatności osób, ochrona 

dokumentów  organizacji  oraz  prawa  własności  intelektualnej.  Szczegółowe  opisy 

konkretnych  realizacji  poszczególnych  elementów  bezpieczeństwa  znajdują  się  w 

dedykowanych 

procedurach, 

zaleceniach, 

instrukcjach 

i 

formularzach 

Polityki 

Bezpieczeństwa.  Polityka  Bezpieczeństwa  jest  aktualizowana  cyklicznie  zgodnie  z 

potrzebami,  a  zmiany  są  zatwierdzane  przez  Zarząd.  Zgodnie  z  jedną  z  podstawowych 

zasad  Polityki  Bezpieczeństwa,  dostęp  do  informacji  jest  nadawany  tylko  tym  osobom, 

którym  jest  on  niezbędny  do  pracy,  tj.  wykonywania  powierzonych  mu  obowiązków  (tzw. 

zasada  wiedzy  uzasadnionej).  Każda  informacja  (przez  informację  rozumiane  są  wszelkie 

dane,  niezależnie  od  formy  ich  pochodzenia  i  sposobu  utrwalenia  bądź  pozyskania)  jest 

klasyfikowana  zgodnie  z  przyjętą  w  Polityce  zasadą  klasyfikacji,  ma  też  przypisaną  osobę 

odpowiedzialną  za  stosowanie  wobec  tej  informacji  zasad  określonych  w  Polityce.  Polityka 

określa  sposoby  zabezpieczenia  sprzętu,  infrastruktury,  przestrzeni  w  biurach  spółek, 

których  celem  jest  zapobieżenie  utracie,  uszkodzeniu  lub  innym  naruszeniom 

bezpieczeństwa  urządzeń  i  systemów  komputerowych,  w  tym  bezpieczeństwo  poczty 

elektronicznej.  Każda  informacja  jest  zatem  w  spółce  Engave  odpowiednio  klasyfikowana  i 

chroniona 

–  zarówno  przed  nieuprawnionym  dostępem  wewnętrznym,  jak  i 

niebezpieczeństwami dostępu do tej informacji z zewnątrz.  

Engave zaznaczył, że mając na względzie wnioski wypływające z powołanej legalnej 

definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  poprawnie  zakwalifikował  informacje  zawarte  

we  wskazanych  dokumentach,  jako  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa:  (1)  żadna  

z  informacji  wyżej  wymienionych  nie  była  uprzednio  znana  albo  łatwo  dostępna  osobom 

zwykle zajmującym  się tym  rodzajem  informacji,  a także nie ma możliwości  podjęcia o  niej 

wiedzy  tzw.  „zwykłą”  drogą;  (2)  zostały  podjęte,  przy  zachowaniu  należytej  staranności, 

działania w celu utrzymania ww. informacji w poufności.  

Zamawiający, pismem z 27 października 2020 r. poinformował Engave, że zakończył 

badanie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  względem  informacji  przekazanych 

zamawiającemu  w  dniu  12  października  2020  r.  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej,  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  z  7  października  2020  r.  znak:  993200/217/IN-

807/2020.    W  konsekwencji 

uznał  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  względem 

informacji:  (1)  zawartych  w  referencji  z  6 

października  2020  r.  wyłącznie  w  zakresie 

informacji,  określających  podmiot  wydający  referencje  oraz  osobę,  która  je  podpisała;  (2) 

zawartych 

w  Załączniku  nr  8  do  SIWZ  -  wykaz  usług  –  wyłącznie  w  zakresie  informacji, 

wskazujących  odbiorcę  usługi  -  kolumna  druga  wykazu;  (3)  zawartych  w  pełnomocnictwie 

wyłącznie  w  zakresie  informacji  wskazujących  osoby  i  podmiot,  których  dotyczy 

pełnomocnictwo.  Jednocześnie  nie  uznał  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

zakresie:  (1)  pozostałej  treści  referencji  z  dnia  6  października  2020  r.;  (2)  pozostałej  treści 

Załącznika nr 8 do SIWZ - wykaz usług; (3) pozostałej treści pełnomocnictwa; (4) całej treści 

dokumentu  zawierającego  uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Skład  orzekający  ustalił  ponadto,  że  zamawiający  pismem  z  4  listopada  2020  r. 

poinformował  wykonawców  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  oferty 

złożonej przez Engave. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  

do  przekonania,  iż  w  niniejszym  postępowaniu doszło do  naruszenia przez  zamawiającego 

przepisów  ustawy,  które  miały  wpływ  lub  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp, 

rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  

z postępowania wykonawcy Engave - zarzut potwierdził się 

Jak u

stalił skład orzekający zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przedmiot 

zamówienia  opisany  w  SIWZ  oraz  wzorze  umowy  obejmuje:  (i)  świadczenie  opieki 

serwisowej  oprogramowania  HP  Data  Protector,  posiadanego  przez  zamawiającego 

wyszczególnionego  w  załączniku  nr  2  do  wzoru  umowy  w  dodatku  A  (dalej  łącznie 

„oprogramowanie”) przez okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy; (ii) zakup licencji dla 

oprogramowania  HP  Data  Protector,  służącego  do  zarządzania  kopiami  bezpieczeństwa, 

wskazanych w załączniku nr 2 do wzoru umowy w dodatku B wraz z 36 miesięczną opieką 

serwisową  od  daty  zawarcia  umowy;  (iii)  świadczenie  usług  konsultacji  w  siedzibie 

zamawiającego  w  ilości  480  roboczogodzin.  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  nie 

dopuścił  składania  ofert  częściowych.  Świadczenie  usług  opieki  serwisowej  przewidziano, 

zgodnie z pkt 2.2.1.1. SIWZ na okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. 

Z kolei opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub 

zawodowej  (pkt  4.1.1.4.  SIWZ)  z

amawiający  wskazał,  iż  uzna  warunek  za  spełniony,  jeżeli 

w

ykonawca  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  należycie  wykonał,  

a  w  przypadku,  gdy  zamówienie  jest  w  trakcie  realizacji  -  należycie  wykonuje,  co  najmniej 

dwa  zamówienia,  każde  polegające  na  świadczeniu  usług  opieki  serwisowej 

oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej 

kolejnych 

12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień w okresie kolejnych 12 

miesięcy  wynosiła  co  najmniej  500  000,00  PLN  netto  (bez  podatku  VAT).  Jednocześnie 

zaznaczył  w  treści  warunku,  że  w  przypadku  zamówienia,  które  obejmowało  również 

realizację  innych  świadczeń  wymagał  będzie,  aby  zakres  zamówienia  polegającego  na 

świadczeniu  usług  opieki  serwisowej  oprogramowania  służącego  do  zarządzania  kopiami 

bezpieczeństwa obejmował okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, a jego wartość w tym 

okresie wyniosła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). 

W  ocenie  Izby

,  mając  na  uwadze  zakres  przedmiotowego  zamówienia  oraz  sposób 

jego  sformułowania  w  SIWZ,  treść  warunku  była  jednoznaczna  i  nie  pozostawiała 

wątpliwości interpretacyjnych. Przypomnieć należy, że każdy warunek i każdy opis sposobu 

jego  spełnienia  musi  być  analizowany  przez  pryzmat  jego  związania  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia oraz  proporcjonalności  do  tegoż.  Nie  może  bowiem  umykać  cel,  dla  którego 

dany  warunek  został  w  SIWZ  postawiony,  a  celem  tym  jest  przecież  weryfikacja  zdolności 

wykonawcy do realizacji konkretnego zamówienia publicznego.  

Zamawiający  w  treści  SIWZ  przewidział  i  wyodrębnił  element  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  polegający  na  świadczeniu  opieki  serwisowej,  opisując  następnie  zakres  tych 

usług  w  załączniku  nr  2  do  umowy.  Treść  warunku  należy  odczytywać  w  ten  sposób,  

że  wykonawca  ubiegający  się  o  zamówienie  musiał  udowodnić,  że  świadczył  już  opiekę 

serwisową  w  zakresie  analogicznym,  jaki  przewidziany  został  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia. Możliwe było zatem potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu, 

w  brzmieniu  nadanym  mu  przez  zamawiającego  wyłącznie  wykazując,  że  w  ramach 

realizowanego  zamówienia  wykonawca  świadczył  usługi  serwisowe  oprogramowania 

służącego  do  zarządzania  kopiami  bezpieczeństwa  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy  

z  zastrzeżeniem,  że  wartość  usług  w  tym  okresie  wynosiła  nie  mniej  niż  500 000,00  PLN 

netto

,  a  nie,  że  dostarczał  usługi  serwisowe  świadczone  przez  podmiot  trzeci  (producenta 

oprogramowania).  

Inna  interpretacja  czy  to  wyn

ikająca  z  odpowiedzi  na  odwołanie,  czy  też 

prezentowana na rozprawie - 

jest nieuprawniona. To bowiem wykonawca, który ubiegał się o 

zamówienie  miał  być  tym  podmiotem,  który  będzie  posiadał  odpowiednią  wiedzę, 

doświadczenie i kompetencje, aby w sposób należyty realizować ten zakres zamówienia, a 

nie jedynie zapewnić  dostęp  do tych usług,  świadczonych  w  efekcie  przez  producenta.  Nie 

ulega także wątpliwości, że referencyjna wartość w kwocie 500 000,00 zł. odnosić się miała 

właśnie  do  czynności,  które  wyspecyfikowane  zostały  w  ramach  świadczenia  usług  opieki 

serwisowej. P

rzypomnieć należy, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy w ramach usługi 

serwisowej  przewidziano  szereg  czynności,  które  realizować  miał  wykonawca,  a  które  nie 

wymagały  wsparcia  producenta  oprogramowania,  takich  jak  np.  rozwiązywanie  awarii  i 

problemów  z  oprogramowaniem  oraz  obsługa  zgłoszeń  ich  dotyczących;  wykonywanie 

cyklicznych  przeglądów  oprogramowania;  udzielanie  konsultacji  zdalnych;  zapewnienie 

koordynatora umowy serwisowej itp. 

Wyko

nawca  Engave  na  potwierdzenie,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu 

opisany  w  pkt 

4.1.1.4.  SIWZ  przedłożył  wykaz  usług,  sporządzony  zgodnie  z  załącznikiem  

nr 8 do SIWZ

. W treści wykazu wymienił dwie usługi, jedną realizowaną przez niego, drugą 

wykona

ną  przez  Veracomp.  Jednocześnie,  wraz  z  ofertą,  złożone  zostało  pisemne 

zobowiązanie  tego  podmiotu,  w  trybie  art.  22a  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  nim  podmiot  trzeci 

zobowiązał  się  do  udostępnienia  przystępującemu  swoich  zasobów  w  postaci  posiadanej 

wiedzy  i  doświadczenia,  w  zakresie  dotyczącym  spełnienia  wymagań  wskazanych  w  pkt 

4.1.1.4. SIWZ. 

Z  treści  złożonego  wykazu  usług  wynikało,  że  Veracomp  w  okresie  od  1  kwietnia  

2020  r.  do  31  marca  2021  r. 

realizuje  usługę  dla  zamawiającego  -  Narodowego  Funduszu 

Zdrowia 

polegającą na: „Dostawie usług wsparcia serwisowego oprogramowania służącego 

do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o wartości powyżej 500 000,00 zł.”. Zamawiający, 

oceniając  to  zamówienie  zakwestionował  przedmiotową  usługę  zwracając  uwagę  na  dwie 

kwestie: 

zbyt  krótki  okres  świadczenia  usług  oraz  okoliczność,  że  z  treści  referencji  nie 

wynika,  że  usługa  ta  świadczona  była  na  rzecz  odbiorcy  usługi  wymienionego  w  treści 

wykazu (NFZ).  

Pismem  z  7  października  2020  r.  przystępujący  został  wezwany  do  uzupełnienia 

przedmiotowego wykazu. W treści uzupełnionego dokumentu wpisał zamówienie polegające 

na  dostawie  usług  wsparcia  systemu  beckup,  w  opisie  wskazał  dodatkowo  jakie 

oprogramowanie objęte było przedmiotowym wsparciem. Ponadto zadeklarował, że wartość 

netto  us

ługi,  wymienionej  w  tabeli  wyniosła,  w  okresie od  1  stycznia 2018  r.  do 31 grudnia 

2018  r.  ponad  500 000,00  PLN  netto. 

Z  kolei  jako  okres  świadczenia  usług  wpisano:  1 

stycznia  2015  r.  -  31  grudnia  2018  r. 

Wymieniono  również  producenta  oprogramowania  - 

Veritas.  

Z treści referencji, złożonej na potwierdzenie, że zamówienie zostało zrealizowane w sposób 

należyty wynika, że Veracomp realizował „dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego 

dla  oprogramowania  Veritas  NetBeckup  Platform  Base,  służącego  do  zarządzania  kopiami 

bezpieczeństwa”, w kwocie większej niż określona w treści warunku udziału w postępowaniu. 

Wystawca referencji stwierdza ponadto, że dostawa została wykonana należycie. 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w treści wykazu, jak też referencji użyte 

zostało  pojęcie  „dostawa  usług”.  W  niniejszym  zamówieniu,  mając  na  uwadze  przedmiot 

zamówienia, nie sposób określenia tego interpretować inaczej niż jako zapewnienie dostępu 

do  usług,  które  faktycznie  świadczone  były  przez  producenta  tj.  Veritas.  W  tym  przypadku 

stwierdzić  należało  zatem,  że  rola  Veracomp  nie  polegała  na  faktycznym  świadczeniu 

przedmiotowych usług.  

Wprawdzie 

przystępujący wyjaśniał na rozprawie, że w branży IT stosuje się pojęcia  

z  języka  angielskiego,  a  zatem  wymiennie  używa  się  określeń  „dostawa  usług”    i 

„wykonywanie usług” co oznacza, że dostawa jest tożsama z faktycznym ich świadczeniem 

to jednak zauważyć należy, że wystawcą referencji jest podmiot krajowy, który z pewnością 

dostrzega  przedmiotową  różnicę.  Zdaniem  Izby  nie  ulega  wątpliwości,  że  pojęcie „dostawa 

usług”  zostało  w  treści  poświadczenia  użyte  w  sposób  zamierzony.  Zarówno  bowiem  w 

referencji  złożonej  na  potwierdzenie  zamówienia  wymienionego  w  pierwszym,  jak  też  w 

treści drugiego wykazu - użyto określenia tożsamego.  

Podkreślić  należy  także,  że  zarówno  z  treści  wykazu,  jak  i  z  referencji  nie  wynika,  

że  możliwe  jest  interpretowanie  tego  pojęcia  w  inny  sposób,  niż  zgodnie  z  jego  literalnym 

brzmieniem. W  obydwu  dokumentach  brak  jest 

również  opisu na  czym  owa dostawa usług 

polegała.  Przypomnieć  należy,  że  to  rolą  wykonawcy  w  postępowaniu  jest  potwierdzenie,  

że  spełniony  został  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  brzmieniu  i  zakresie  opisywanym 

przez zamawiającego w SIWZ. 

Również  próba  interpretacji  treści  referencji,  dokonywana  przez  zamawiającego,  

nie  znajduje  oparcia  w  literalnym  jej  brzmieniu.  Zamawiający  wywodzi  bowiem  jaki  był 

rzeczywisty 

charakter  czynności  wchodzących  w  zakres  zamówienia,  ze  wskazanej  daty 

zakończenia  usług,  ustalonej  na  koniec  trzeciego  roku  obowiązywania  umowy.  Formułując 

określone  wnioski  zamawiający  nie  opiera  się  jednak  na  złożonych  w  postępowaniu 

dokumentach.  Z  tych  bowiem  nie  wynika,  jak  wywodzi 

zamawiający,  że  jego  zakres  

był  odmienny  od  samej  nazwy  zamówienia  tj.  „dostawy  usług”  a  polegał  na  faktycznym  

ich  świadczeniu.  Co  do  okresu  świadczenia  usług,  który  miał  dowodzić,  że  mamy  do 

czynienia  ze  świadczeniem  ciągłym  to  dostrzec  należy,  że  sam  wystawca  referencji  użył 

sformułowania:  „spółka  Veracomp  w  dniu  31  grudnia  2018  r.  zrealizowała  (…)  dostawę 

usług”.  Nie  ma  zatem  mowy  w  treści  poświadczenia  należytego  wykonania  usługi  o  ich 

wykonywaniu  w  jakimś  dłuższym  okresie.  Jak  słusznie  zauważył  odwołujący  nie  jest  rolą 

zamawiającego  wywodzenie  z  treści  dokumentów,  składanych  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  treści,  które  nie  zostały  w  nim  ujęte  i  na  podstawie 

dokonywanych

, własnych interpretacji dowodzić, że warunek został spełniony. 

Izba nie podzieliła również argumentacji zamawiającego, że z treści wykazu, poprzez 

wpisanie jako przedmiot usługi: Wsparcie systemu beckup, Veracomp wykazał, że świadczył 

samodzielnie  usługę  wsparcia.  Sam  ogólny  opis  nie  przesądza  jeszcze  w  jaki  sposób 

wsparcie to było realizowane. Z kolei w kontekście innych zapisów zawartych w wykazie tj. 

wskazania  nazwy  usługi  oraz  treści  samej  referencji,  wywodzić  raczej  należy,  że  mamy  do 

czynienia 

z dostawą usług producenta oprogramowania. 

Odnosząc się z kolei do treści zobowiązania do udostępnienia niezbędnych zasobów, 

złożonego  przez  Veracomp  tj.  podmiotu  udostępniającego  wiedzę  i  doświadczenie,  Izba  

w  pierwszej  kolejności  podkreśla,  że  podziela  stanowisko  odwołującego,  że  warunkiem 

skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego jest udowodnienie, że potencjał 

tego podmiotu zostanie f

aktycznie wykorzystany podczas realizacji zamówienia publicznego. 

Dodatkowo,  w 

sytuacji,  gdy  udostępnieniu  podlega  taki  element,  jakim  jest  wiedza  

i doświadczenie, niezbędne do jego realizacji, a zatem element, którego w sposób łatwy nie 

można  „przekazać”  innemu  wykonawcy,  koniecznym  stanie  się  udział  podmiotu  trzeciego  

w  realizacji  tego 

zamówienia  w  zakresie,  w  jakim  doszło  do  udostępnienia  potencjału.  Nie 

ulega  również  wątpliwości,  że  oceniając  realność  udostępnienia  zasobów,  zamawiający 

bierze pod uwag

ę treść złożonego przez podmiot trzeci zobowiązania.  

Zamawiający  opisując  w  treści  SIWZ  kwestie  polegania  na  zasobach  podmiotu 

trzeciego  przewidział,  że  w  celu  oceny  czy  wykonawca,  polegając  na  zdolnościach  lub 

sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował 

niezbędnymi  zasobami  w  stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia 

publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do ich zasobów - zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą dokumenty, które 

określają  w  szczególności:  (i)  zakres  dostępnych  wykonawcy  zasobów  innego  podmiotu;  

(ii)  sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy  wykonaniu 

zamówienia  publicznego;  (iii)  zakres  i  okres  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu 

zamówienia  publicznego;  (iv)  czy  podmiot  na  zdolnościach  którego  wykonawca  polega  

w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wskazane 

zdolności dotyczą.  

Wykonawca  Engave,  wraz  z  ofertą,  złożył  zobowiązanie  z  25  maja  2020  r., 

wystawione  przez  Veracomp,  w  którym  wskazano,  że  przedmiotem  udostępnienia  jest 

wiedza 

i  doświadczenie  w  realizacji  zamówienia  spełniającego  wymagania  opisane  w  pkt 

4.1.1.4  SIWZ,  a  zatem  polegającego  na  świadczeniu  usług  opieki  serwisowej 

oprogramowania. Jako zamówienie referencyjne wskazano w treści wykazu: Dostawa usług 

wsparcia serwisowego oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, 

o  wartości  powyżej  500 000,00  PLN  netto.  Termin  w  jakim  realizowana  jest  usługa:  1 

kwietnia  2020  r.  do  31  marca  2021  r. 

Treść  zobowiązania  wskazuje  zatem  konkretne 

zamówienie, wyszczególnione w pierwszym wykazie złożonym na wezwanie w trybie art. 26 

ust.  1  ustawy  Pzp,  realizowane  na  rzecz  NFZ.  Przypomnieć  należy  w  tym  miejscu,  że  

polegało  ono,  na  co  Izba  zwróciła  uwagę  wcześniej  na  „dostawie  usług  wsparcia 

oprogramowania”,  a  nie  na  faktycznym  realizowaniu  tych  usług  przez  podmiot 

udostępniający  zasoby.  W  tym  kontekście  za  zasadne  należy  uznać  zastrzeżenia 

odwołującego,  który  wskazuje,  że  w  przypadku,  gdy  Veracomp  nie  świadczył  faktycznie 

przedmiotowej usługi, a jedynie zapewniał dostęp do świadczenia usług serwisowych przez 

inny  podmiot  - 

producenta,  to  nie  można  uznać,  że  możliwym  jest  transfer  takiego 

doświadczenia  przez  Veracomp  na  rzecz  Engave.  Sam  użyczający  nie  legitymuje  się 

bowiem  wymaganym  przez  zamawiającego  doświadczeniem,  niezbędnym  do  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Niniejsze  dotyczy  zarówno 

zamówienia  wymienionego  w  pierwotnym  wykazie,  jak  też  w  wykazie  uzupełnionym  

na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Izba  nie  podzieliła  natomiast  zastrzeżeń  w  zakresie,  w  jakim  odwołujący  zwracał 

uwagę  na  brak  aktualności  zobowiązania  w  sytuacji,  gdy  w  jego  treści  wymienione  zostało 

określone  zamówienie  referencyjne.  Samo  wskazanie  w  zobowiązaniu  nazwy  zamówienia 

nie  oznacza  jeszcze,  że  traci  aktualność  samo  oświadczenie  podmiotu  trzeciego,  który 

deklaruje  udostępnienie  swoich  zasobów.  W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  istotne  jest 

natomiast, 

że  owo  zamówienie  referencyjne,  jak  też  wymienione  w  kolejnym  wykazie 

zamówienie,  realizowane  przez  Veracomp,  swoim  przedmiotem  nie  odpowiada  treści 

ustalonego 

w niniejszym postępowaniu warunku, i wyłącznie z tego powodu treść złożonego 

oświadczenia może być kwestionowana.  

Nie można również zgodzić się z tezą, że brak jest w treści zobowiązania informacji,  

w  jaki  konkretnie  sposób  ma  odbywać  się  udostępnienie  potencjału  w  postaci 

doświadczenia.  W  dokumencie  tym  znajduje  się  czytelna  i  precyzyjna  deklaracja,  że  owo 

udostępnienie  następować  będzie  poprzez  „faktyczny  udział  w  realizacji  zamówienia”.  Jest 

ono zatem w tym zakresie prawidłowe. Identyfikuje zarówno zamawiającego, jak też podmiot 

któremu  udostępnione  zostały  zasoby,  wskazuje  jakiego  postępowania  dotyczy  i  w  końcu 

określa także, że podmiot udostępniający zasoby będzie, jako podwykonawca, brał faktyczny 

udział w realizacji zamówienia. 

Bud

zi natomiast wątpliwości, w kontekście  deklaracji złożonej w treści zobowiązania 

do  udostępnienia  zasobów,  że  Veracomp  swoją  wiedzę  i  doświadczenie  udostępni  w 

zakresie,  w  jakim  realizował  usługi  opieki  serwisowej  oprogramowania,  służącego  do 

zarządzania  kopiami  bezpieczeństwa,  opisując  jednocześnie  swój  udział  jako 

podwykonawca, 

treść  oświadczenia,  które  przystępujący  złożył  w  formularzu  oferty.  Z 

Formularza  oferty  (pkt  2.3.) 

wynika,  że  podwykonawcami  mają  być:  Hewlett  Packard 

Enterprise oraz Microfocus. O 

ile w treści JEDZ faktycznie znajduje się zapis, że wykonawca 

zobowiązany jest wymienić nazwy podwykonawców, na zdolnościach których nie polegał, to 

powyższego nie można odnosić do treści pkt 2.3. formularza oferty. Zamawiający w pkt 1.8. 

SIWZ żądał, aby w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom - 

wykonawca 

wymienił    zakres  powierzonej  im  części  w  formularzu.  Przystępujący  oprócz 

zakresu,  opisanego  jako  „świadczenie  usług  serwisowych”  wpisał  także  nazwy 

podwykonawców,  którym  zamierza  powierzyć  wykonanie  zamówienia  w  tej  części.  Jak 

zauważył odwołujący Engave wymienił zatem jako podwykonawców wyłącznie producentów 

oprogramowania,  pomijając  całkowicie  Veracomp,  który  przecież  w  treści  zobowiązania 

zadeklarował swój udział jako podwykonawca.  

Z kolei 

nie sposób zgodzić się z zamawiającym, że wypełnienie i złożenie formularza 

JEDZ dla Veracomp przesądza o udziale podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. JEDZ 

stanowi  bowiem 

wyłącznie  wstępne  oświadczenie  o  braku  podstaw  wykluczenia  tego 

podmiotu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  i  należy  oświadczenia  w 

nim składane oceniać wyłącznie z tej perspektywy. 

Tym samym, 

o ile z treści oświadczenia wykonawcy Veracomp wynika, że będzie brał 

udział  w  realizacji  zamówienia,  to  oświadczenie  złożone  w  formularzu  oferty  wskazuje  

na 

faktyczny brak zamiaru powierzenia Veracomp usług opieki serwisowej.  

Dodatkowo,  o  braku  takiego  zamiaru  świadczy  treść  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, 

złożonych przez Engave na wezwanie zamawiającego 9 lipca 2020 r. Odnosząc się bowiem 

w  treści  wyjaśnień  do  ceny  zakupu  usług  wsparcia  przystępujący  wyjaśnia,  że  „zadanie  

to w całości realizowane jest przez producenta oprogramowania, w ramach ceny ofertowej”. 

Pomija zatem koszty usług wsparcia w zakresie, w jakim świadczyć ma je sam wykonawca, 

czy też podmiot udostępniający zasoby tj. Veracomp. 

Niezależnie od powyższego, ponownie należy podkreślić, że zasadnicze wątpliwości 

odnoszące się do treści złożonego oświadczenia dotyczą tego, że sam podmiot użyczający 

z

asoby  nie  legitymował  się  takim  doświadczeniem,  jakie  było  wymagane  w  treści  warunku 

udzi

ału w postępowaniu, a zatem nie może być ono uznane za prawidłowe. 

Mając  zatem  na  uwadze  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  brzmieniu 

nadanym  przez  zamawiającego  należało  stwierdzić,  że  warunek  ten  nie  został  przez 

przystępującego spełniony. Ani z treści pierwszego, ani też drugiego, uzupełnionego  wykazu 

nie wynika, 

że Engave zrealizował dwie usługi polegające na świadczeniu usług wsparcia w 

zakresie  i  kwocie  wymaganej  w  SIWZ

.  Z  uwagi  na  to,  że  zamawiający  wzywał  już 

przystępującego do uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokument 

ten  nie  podlega  ponownie 

uzupełnieniu.  Wykonawca  zdecydował  się  na  zastąpienie 

pierwotnie  wskazanego 

w  treści  wykazu  zamówienia  zrealizowanego  przez  Veracomp  - 

innym  zamówieniem,  wykonanym  przez  ten  sam  podmiot  chociaż,  w  myśl  art.  22a  ust.  6 

ustawy  Pzp  mógł  zastąpić  go  innym  podmiotem,  lub  też  zobowiązać  się  do  osobistego 

wykonania odpowiedniej części zamówienia, wykazując zdolności techniczne lub zawodowe 

wymagane  w  postępowaniu.  Wyczerpana  została  zatem  również  podstawa,  wynikająca  z 

treści powyższego przepisu ustawy Pzp. W konsekwencji za zasadny należało uznać zarzut 

naruszenia  przez  zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia przystępującego z postępowania.  

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej 

zarzut potwierdził się 

Zgodnie  z  przepisem  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  zam

awiający  ma  obowiązek 

dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

na  podstawie kryteriów  oceny  ofert  określonych 

w SIWZ.  

W  toku  postępowania  odwoławczego  potwierdziły  się  zarzuty  odwołującego, 

dotyczące  nieprawidłowego  badania  przez  zamawiającego  oferty  złożonej  przez 

przystępującego.  Zamawiający  zaniechał  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Engave 

pomimo,  że  ten  nie  potwierdził  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Gdyby 

zamawiający tą czynność wykonał - wynik oceny ofert, dokonany zgodnie z kryteriami byłby 

inny. 

Z powyższych powodów zarzut ten należało uznać za zasadny. 

Zarzuty  naruszenia  art.  8  ust.  1  -  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  UZNK  -  zarzuty  te 

zasługują na uwzględnienie 

Izba 

zwraca  na  wstępie  uwagę,  że  co  do  zasady  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  jest  jawne.  Z  treści  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp  wynika,  że  zamawiający  może 

ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia, 

wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Dalej ustawodawca, w art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp precyzuje, jakie informacje nie są ujawniane do wiadomości publicznej. W przepisie tym 

czytamy,  że  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli  wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępnione  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Z kolei art. 11 ust. 2 UZNK wprow

adza definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa. 

P

rzez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie    są  łatwo  dostępne  dla 

takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub    rozporządzania  nimi  podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności działania w celu  utrzymania ich w poufności. 

Co  istotne 

w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  to  po  stronie  wykonawcy 

zastrzegającego  określone  informacje  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  materializuje  się 

obowiązek  polegający  na  wykazaniu,  że  zastrzegane  informacje  taką  tajemnicę  stanowią.  

W  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  Nr  druku:  1653)  wskazano,  m.in.:  "Wprowadzenie 

obowiązku ujawniania  informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 

ust.  3  ustawy  Pzp).  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane  

do  publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem    naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji,  

tj.  wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni    jawne.  Praktyka taka miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  negatywnego skutku dla przedsiębiorców  dane  te były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a 

przede  wszystkim  sprzeczne  z  zasadą    jawności  realizacji  zadań  publicznych.".  Dla 

zamawiającego  z  kolei  oznacza  to  obowiązek  leżący  po  jego  stronie,  polegający  na 

konieczności  badania  i  analizy  uzasadnienia  dotyczącego  składanego  przez  wykonawcę 

zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

A zatem, jak wskazano powyżej z jednej strony na wykonawcę nałożono obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa,  z  drugiej  zaś  to  rolą  i  obowiązkiem  zamawiającego,  w  toku  badania 

złożonych  ofert  (w  tym  przypadku  dotyczących  wykazu  uzupełnionego  na  wezwanie  oraz 

referencji

)  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał.  Zamawiający  musi 

ocenić,  czy  zastrzeżenie  informacji  nastąpiło  w  sposób  skuteczny,  a  zatem  czy  zostały 

spełnione  (przy  czym  owe  okoliczności  muszą  wystąpić  łącznie)  następujące  przesłanki 

wynikające  z  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o których  mowa  w  art.  11  ust.  2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji:  (i)  informacja  ma  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą; 

(ii)  informacja  w  całości  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  jest 

powszechnie  zn

ana  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób;  (iii)  uprawniony  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.  

Izba,  po  zapoznaniu  się  z  treścią  przedmiotowych  wyjaśnień  zastrzeżenia 

powyższych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  doszła  do  przekonania,  że 

zastrzeżenie to należy  uznać  za  bezskuteczne. Sformułowany  bowiem  przez  ustawodawcę 

obowiązek „wykazania” istnienia  powyższych  przesłanek  oznacza coś  więcej  aniżeli 

wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  A  już  

z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de 

facto  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

wynikającej  z  przepisu  art.  11  ust.  2  UZNK.  Analiza  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji 

jako  tajemnicy  wskazuje,  że  Engave  ograniczył  się  jedynie  do  omówienia  przepisów 

odnoszących  się  do  tego  zagadnienia,  a  także  dodatkowo  przytoczył  poglądy  doktryny  i 

orzecznictwa.  Dalej  podkreślał,  że  u  wykonawcy  (Engave)  obowiązują  zasady  określone  w 

Polityce  Bezpieczeństwa,  kładąc  nacisk  na  to,  że  żadna  z  informacji  nie  była  uprzednio 

znana  albo  łatwo  dostępna  osobom  zwykle  zajmującym  się  tego  rodzaju  informacjami. 

Ponadto  l

ektura  przytoczonego  uzasadnienia  prowadzi  do  wniosku,  że  tylko  nieliczne  jego 

fragmenty  miały  charakter  merytoryczny,  ale  i  te  uznać  należy  za  nad  wyraz  ogólne, 

lakoniczne  i  nieprecyzyjne. 

Ponadto,  oprócz  samego  zastrzeżenia  wykonawca  nie  poparł 

zawartych  w  nim  twierdzeń  żadnymi  dowodami,  które  mogłyby  potwierdzać  zasadność 

zastrzeżonych danych.  

Nie sposób  nie dostrzec  również,  że  informacje zastrzeżone jako tajemnica dotyczą 

podmiotu,  który  udostępnił  wykonawcy  swoje  zasoby,  a  nie  samego  przystępującego.  Brak 

jest  dokumentu,  z  którego  wynikałoby  z  jakich  powodów  zasadne  jest  zastrzeżenie  jako 

tajemnicy,  danych  odnoszących  się  do  wykazu  usług  i  referencji  Veracomp.  Za  nietrafioną 

należy  uznać  argumentację  zamawiającego,  że  wynika  to  z  treści  zobowiązania  

do udostępnienia zasobów. Po pierwsze samo upoważnienie do zastrzeżenia tych informacji 

w  poufności  nie  przesądza  jeszcze  o  zasadności  dokonanego  zastrzeżenia.  Ponadto,  jak 

słusznie  zauważył  odwołujący,  zastrzeżeniu  podlegał  również  sam  fakt  udostępnienia 

zasobów przez Veracomp, a dane te zostały przez zamawiającego ujawnione. Uznać należy 

zatem

, że w tym zakresie nie uznano zasadności dokonanego zastrzeżenia. 

W  samym  uzasadnieniu  zastrzeżenia  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

Veracomp,  znajduje  się  jedynie  wzmianka  na  ten  temat.  Dotyczy  ona  tego,  że 

podwykonawca  zamieścił  w  ofercie  następujące  dokumenty,  obejmując  je  tajemnicą 

przedsiębiorstwa: Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich 

należyte  wykonanie.  W  dalszej  części  uzasadnienia  brak  jest  szczegółowo  opisanych 

powodów  dokonanego  zastrzeżenia,  opisanych  szczegółowo  przesłanek  wynikających  z 

treści  przepisów,  poza  zapewnieniem  o  tym,  że  przedsięwzięto  środki  ochrony  w  celu 

ochrony tych informacji, co 

również nie zostało poparte żadnymi dowodami. 

Ponadto,  co  kluczowe  w  sprawie,  zamawiający  przeprowadził  procedurę  w  zakresie 

skuteczności zastrzeżenia informacji przekazanych zamawiającemu 12 października 2020 r., 

o  czym  świadczy  treść  pisma  skierowanego  do  Engave  27  października  2020  r.  W  swoim 

stanowisku  zamawiający  informuje,  że  zakończył  procedurę  weryfikacji  złożonych 

dokumentów pod względem skuteczności ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W  efekcie 

podjął  decyzję  o  uznaniu  za  bezskuteczne  utajnienie  większość  informacji 

zawartych  w  wykazie  (załącznik  nr  8  do  SIWZ)  oraz  referencji.  Z  niewiadomych  powodów, 

opierając  się  na  tożsamym  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  uznał,  że  ochronie  podlega  jedynie  informacja  znajdująca  się  w  treści 

wykazu i referencji, odnosząca się do podmiotu wydającego referencję.  

Przypomnieć  należy,  że  skuteczność  zastrzeżenia  informacji  badana  jest  na 

podstawie  uzasadnienia,  które  w  tym  przypadku  było  jedno  i  odnosiło  się  do  wszystkich 

danych  zawartych  w  wykazie  i  referencji.  N

ie  sposób  zatem  podzielić  poglądu 

zamawiającego,  że  Engave  skutecznie  zastrzegł  jedynie  informacje  dotyczące  podmiotu 

trzeciego, 

na rzecz którego Veracomp świadczył przedmiotową usługę. Z treści uzasadnienia 

nie wynika w szczególności, że ta właśnie informacja winna podlegać szczególnej ochronie, 

gdyż posiada ona dla Veracomp wartość gospodarczą. 

Zamawiający  na  rozprawie  stwierdził,  że  uznał  zasadność  zastrzeżenia  tej  właśnie 

informacji  gdyż  okoliczność,  że  informacja  dotycząca  nazwy  partnera  handlowego  ma  dla 

wykonawcy wartość gospodarczą, jest wiedzą wręcz powszechną. Z takim stanowiskiem nie 

sposób  się  zgodzić.  Przypomnieć  należy,  że  podstawą  ochrony  informacji  w  postępowaniu 

jest  wyłącznie  uzasadnienie  zastrzeżenia  przedstawione  przez  wykonawcę  oraz  załączone 

do  niego  dowody.  Zamawiający  nie  może  zastępować  wykonawcy  i  decydować,  w  sposób 

wybiórczy i nie oparty na argumentacji przez niego przedstawianej, które dane zasługują na 

ochronę,  a  które  zastrzeżenia  uznać  należy  za  nieskuteczne.  Z  taką  sytuacją  mamy  do 

czynienia w niniejszym postępowaniu. 

W tym kontekście zauważyć również należy, że poszukiwanie przez  zamawiającego 

dodatkowych  argumentów,  nie  znajdujących  oparcia  w  dokumentacji  postępowania,  które 

ma

ją  uzasadniać  skuteczność  zastrzeżenia  -  jest  działaniem  nieprawidłowym.  Okoliczność 

wskazywana w odpowiedzi na odwołanie, że nie było podstaw do podważenia skuteczności 

zastrzeżenia  z  tego  powodu,  że  „z  informacji  dostępnej  na  stronie  internetowej  Veracomp 

wynika, że podmiot ten posiada prestiżowy certyfikat jakości ISO 9001:2015, który obejmuje 

także wewnętrzny  system kontroli, jest  bez  znaczenia z  dwóch  powodów.  Po  pierwsze,  jak 

wskazano powyżej, argumentacja ta nie wynika z treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Po  drugie,  nie  sposób  zgodzić  się  z  tezą,  że  sam  fakt 

posiadania takiego certyfikatu upoważnia do korzystania z ochrony informacji przez danego 

wykonawcę. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania  skład  orzekający  uznał,  że  zarzuty 

naruszenia  art.  8  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  z

nalazły  potwierdzenie  w  zebranym  w  sprawie 

materiale  dowodowym.  Skutkiem  bezzasadnego  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest,  leżący  po  stronie  zamawiającego,  obowiązek  odtajnienia 

takich danych. 

Jak zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r., sygn. akt 

III  CZP  74/05 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  z  SIWZ.  Następstwem 

stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych 

informacji.  Tym  samym  rezultatem  stwierdzenia  bezsku

teczności  zastrzeżenia  informacji, 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jest  odtajnienie  danych  nieskutecznie  zastrzeżonych,  o 

czym Izba orzekła w sentencji wyroku. 

Nie  sposób  przy  tym  zgodzić  się  z  argumentacją  zamawiającego,  że  ujawnienie 

nazwy firmy, na rze

cz której Veracomp świadczył usługi było bez znaczenia w tym sensie, że 

pomimo  zastrzeżenia  tej  informacji  odwołujący  był  w  stanie  wywieść  obszerne  i  kompletne 

odwołanie,  dotyczące  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Mając  na  uwadze,  że 

przedmiotem 

sporu  była  nie  tylko  treść  samego  warunku,  ale  też  zakres  usług,  które 

Veracomp  świadczył  na  rzecz  podmiotu,  którego  dane  zostały  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, ich ujawnienie pozwoliłoby odwołującemu na weryfikację treści złożonego 

wykazu  i  referencj

i  i  bezsporne  ustalenie  czy  zamówienie  polegało  wyłącznie  na  dostawie 

usług, a nie ich świadczeniu przez Veracomp. W konsekwencji pozwoliłoby na jednoznaczne 

sformułowanie zarzutów odwołania. 

Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

O kos

ztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobieran

ia  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Członkowie:   

…………………………… 

……………………………