Sygn. akt: KIO 2950/20
WYROK
z dnia 27 listopada 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2020 r. w Warszawie
odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., ul. Bytkowska 15,
503 Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Blachownia,
ul. Sienkiewicza 22, 42-290 Blachownia
orzeka:
umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykazania się
dysponowaniem
pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów
w sytuacji, gdy dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji
przedmiotu zamówienia, zaś postawione żądanie uniemożliwia skuteczne
konkurowanie w postępowaniu faworyzując konkretnych wykonawców co
narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, z uwagi na jego
wycofanie.
uwzględnia odwołanie w zakresie wszystkich pozostałych zarzutów i nakazuje
następujące zmiany w tym zakresie:
a)
w Rozdz. III ust. 4 ppkt 6 SIWZ, jak i w § 6 wzoru umowy poprzez dopisanie
stwierdzenia, że: „Zmiana częstotliwości kursów skutkuje adekwatną zmianą ilości
odpadów”;
b) w Rozdz. III ust. 5 ppkt 3 SIWZ
zdanie drugie poprzez usuniecie aktualnej treści
i zastąpienie jej stwierdzeniem, że: „Wykonawca zobowiązany jest do zostawiania
worków w takich kolorach i ilościach, jakie zostały wystawione przez właścicieli
nieruchomości.”
c) w Rozdz. XV ust.1 lit. b) i c) SIWZ
poprzez wykreślenie kryterium „Termin
płatności” z jednoczesną zmianą wag na rzecz tzw. kryterium ekologicznego, przy
czym kryterium ekologiczne
„ochrona środowiska” ma zostać zmienione lub
zastąpione innym kryterium ekologicznym;
d) w
§ 15 ust. 3 wzoru umowy poprzez dodanie zdania drugiego: „Przy czym
łączna wysokość kary umownej nie może przekroczyć 20 % łącznego
wynagrodzenia wynikającego z § 6 ust. 2 wzoru umowy.”;
e) w
§ 16 ust. 1 wzoru umowy poprzez jednoznaczne odesłanie tylko do § 16 ust. 3
wzoru umowy
, czy też także innych postanowień umowy, jeśli tak to do jakich,
z jednoczesnym wskazaniem, czy prawo do rozwiązania umowy ma mieć miejsce
ze skutkiem natychmiastowym,
czy też z zachowaniem jednomiesięcznego okresu
wypowiedzenia;
e) jak i
przesuniecie terminu składnia oraz otwarcia ofert, ale również
dostosowanie w konsekwencji
nakazanych zmian innych postanowień SIWZ lub
wzoru umowy jeśli jest to konieczne oraz analogiczną zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu, w szczególności w zakresie kryteriów pozacenowych i terminu
składnia, jak i otwarcia ofert.
3. k
osztami postępowania obciąża Gminę Blachownia, ul. Sienkiewicza 22, 42-290
Blachownia i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., ul. Bytkowska 15,
03 Chorzów tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Gminy Blachownia, ul. Sienkiewicza 22, 42-290 Blachownia na rzecz
Przedsiębiorstwa Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., ul. Bytkowska 15,
503 Chorzów kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2950/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
z
amieszkałych na terenie gminy Blachownia”,
Numer referencyjny: ZP.271.5.2020
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.11.2020 r. pod nr 2020/S 213-522069
przez: Gmina Blachownia, ul. Sienkiewicza 22, 42-290 Blachownia zwane dalej:
„Zamawiającym”. Tego samego dnia zamieszczono postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 12.11.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów
zwany dalej:
„Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”
wni
osła odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
12.11.2020 r. (e-
mailem). Wnosił odwołanie wobec:
czynności Zamawiającego polegającej na żądaniu wykazania się dysponowaniem
pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów w sytuacji, gdy
dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zaś
postawione żądanie uniemożliwia skuteczne konkurowanie w postępowaniu faworyzując
konkretnych wykonawców co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności;
Zaniechania czynności Zamawiającego do której był zobowiązany, dokonania dokładnego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie
oferty poprzez narzucenie możliwości zmian częstotliwości odbiorów odpadów, co nie będzie
traktowane jako zmiana umowy, na skutek czego wykonawcy nie posiadają możliwości
dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś
w obecnym brzmieniu jest postan
owieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo
granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także
nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego
wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym bowiem przy stałej ilości
odpadów do odbioru, nastąpić może wymuszenie na wykonawcy ponoszenia zwiększonych
kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej;
Zaniechanie czynności Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie
obowiązku pozostawianie worków dla mieszkańców wg zgłaszanych przez nich potrzeb
i oczekiwań, przy braku w SIWZ określenia maksymalnej liczby worków jaką należy
zabezpieczyć co uniemożliwia rzetelną kalkulację kosztów odbioru odpadów a co za tym
idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza
dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku
prawnego
w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia
społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku
cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym poprzez
narzucenie obowiązku pozostawiania dla mieszkańców worków na odpady, według
zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, w sytuacji braku ustalenia w SIWZ ich
maksymalnej liczby;
Ustalenie kryterium oceny ofert nr 2 „Termin płatności” oraz ustalenie sposobu ceny ofert
w ramach tego kryterium w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku
z możliwością różnicowania złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria
oceny ofert;
Ustalenie w ramach kryterium oceny ofert nr 3 „ochrona środowiska” punktacji z tytułu
posiadania floty pojazdów spełniających normę spalania EURO 4 co powoduje, że kryterium
jest pozorne, gdyż pozostaje bez związku z możliwością chronienia środowiska gdyż pojazdy
spełniające tę normę są obecnie jedynie tolerowane w transporcie kołowym, powszechnym
jest spełnianie normy EURO 5, zaś ewentualnie punktowane mogłoby być spełnianie przez
pojazdy normy EURO 6;
Umieszczenie w treści SIWZ postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo
granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także
nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego
wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści
Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od
wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia łącznej
wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na
nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, co powoduje, że kary umowne mogą
zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką
powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.
Umieszczenie w treści SIWZ postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo
granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także
nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego
wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez ustalenie w treści
Wzoru umowy, podstawy odstąpienia od umowy bez ustalenia liczby oraz zakresu
przypadków nienależytego wykonania umowy co daje Zamawiającemu dowolność wyboru
okoliczności odstąpienia nawet po jednym nieodebranym pojemniku albo rezygnacji
z odstąpienia nawet przy powtarzających się przypadków nienależytego wykonania umowy.
Zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
poprzez żądaniu wykazania się dysponowaniem pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa
do segregacji odpadów w sytuacji, gdy dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do
realizacji przedmiotu zamówienia, zaś postawione żądanie uniemożliwia skuteczne
konkurowanie w postępowaniu faworyzując konkretnych wykonawców co narusza zasadę
uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności;
2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
kc
i art. 5 kc na skutek zaniechania przez Zamawiającego, dokonania dokładnego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie
oferty poprzez narzucenie możliwości zmian częstotliwości odbiorów odpadów, co nie będzie
traktowane jako zmiana umowy, na skutek czego wykonawcy nie posiadają możliwości
dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty, zaś
w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo
granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także
nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego
wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym bowiem przy stałej ilości
odpadów do odbioru, nastąpić może wymuszenie na wykonawcy ponoszenia zwiększonych
kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej;
3) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
kc
i art. 5 kc na skutek zaniechania czynności Zamawiającego, dokonania dokładnego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie
oferty poprzez narzucenie obowiązku pozostawianie worków dla mieszkańców wg
zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, przy braku w SIWZ określenia maksymalnej
liczby worków jaką należy zabezpieczyć co uniemożliwia rzetelną kalkulację kosztów
odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu jest
postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów
poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego
właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji
Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia
umowy o charakterze adhezyjnym poprzez narzucenie obowiązku pozostawiania dla
mieszkańców worków na odpady, według zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań,
w sytuacji braku ustalenia w SIWZ ich maksymalnej liczby;
4) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert
nr 2 „Termin płatności” oraz ustalenie sposobu ceny ofert w ramach tego kryterium
w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku z możliwością różnicowania
złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria oceny ofert;
5) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert
nr 3 „ochrona środowiska” punktacji z tytułu posiadania floty pojazdów spełniających normę
spalania EURO 4 co powoduje, że kryterium jest pozorne, gdyż pozostaje bez związku
z możliwością chronienia środowiska bowiem pojazdy spełniające tę normę są obecnie
jedynie tolerowane w transporci
e kołowym zaś powszechnym jest spełnianie normy EURO 5
oraz normy EURO 6;
6) Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353
kc oraz w zw.
z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIWZ postanowień wykraczających poza
dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku
prawnego
w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia
społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku
cy
wilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek
wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych,
oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia
łącznej wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na
nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody co powoduje, że kary umowne mogą
zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką
powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego;
7) Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z Art. 491
§ 1. oraz w zw. z art. 5 kc poprzez
umieszczenie w treści SIWZ postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo
granicę swobody umów to jest ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także
nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego
wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek ustalenia w treści
Wzoru umowy, podstawy odstąpienia od umowy bez ustalenia liczby oraz zakresu
przypadków nienależytego wykonania umowy co daje Zamawiającemu dowolność wyboru
okoliczności odstąpienia nawet po jednym nieodebranym pojemniku albo rezygnacji
z odstąpienia nawet przy wielokrotnie powtarzających się przypadkach nienależytego
wykonania umowy.
Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystnie
jszej a także nakazanie Zamawiającemu:
Powtórzenie czynności sporządzenia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu;
Wykreślenie warunku dysponowania śmieciarką trzykomorową do segregacji odpadów;
3. Wprowadzenie zmian SIWZ w zakresie zmiany
częstotliwości odbioru odpadów poprzez
wykreślenie zapisu Rozdziału III ust. 4 ppkt 6) SIWZ albo dopuszczenie zmiany umowy
w przedmiotowym zakresie, uwzględniającej ściśle dostosowanie ceny do kosztów
ponoszonych w zmienionych warunkach realizacji umowy;
4. Wprowadzenie zmian SIWZ w zakresie zw
iększenia liczby worków według potrzeb
mieszkańców poprzez wykreślenie obecnego zapisu Rozdziału III ust. 5 ppkt 3) SIWZ
i wprowadzenie w jego miejsce zapisu mówiącego, że Wykonawca zobowiązany jest do
zostawiania worków w takich kolorach i ilościach, jakie zostały wystawione przez właścicieli
nieruchomości albo wprowadzenie pozycji wyceny pojedynczego worka ponad liczbę równą
liczbie odbiorów odpadów dla każdej frakcji albo dopuszczenie zmiany umowy
w przedmiotowym zakresie, uwzględniającej ściśle dostosowanie ceny do kosztów
ponoszonych do zmienionych warunków realizacji umowy;
Wprowadzenie zmian SIWZ w zakresie kryteriów „Termin płatności” oraz „ochrona
środowiska” w sposób określony w uzasadnieniu zarzutów, poprzez ich zmianę lub całkowite
usuniecie i zastąpienie innymi kryteriami;
Wprowadzenie we wzorze umowy górnej granicy kar umownych;
7. Wprowadzenie we wzorze umowy liczby
oraz zakresu przypadków nienależytego
wykonania umowy, które będą uprawniać Zamawiającego do odstąpienia od umowy;
Przesunięcie terminu do złożenia ofert według norm przepisanych.
1. Zarzut nr 1, naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a Pzp
poprzez żądaniu wykazania
się dysponowaniem pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów
w sytuacji, gdy dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji przedmiotu
zamówienia, zaś postawione żądanie uniemożliwia skuteczne konkurowanie w postępowaniu
faworyzując konkretnych wykonawców co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności.
W części VI, punkt 3 lit. a) tiret szóste SIWZ Zamawiający zażądał w celu
potwierdzenia spełniania warunków, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem co
najmniej jednym pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów.
Analiza opisu przedmiotu zamówienia w żadnym stopniu nie potwierdza konieczności
stosowania pojazdu typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów. Odwołujący
podnosi, że Zamawiający usiłuje w sposób bezprawny wpływać na szczegółowy sposób
realizacji zamówienia. Stoimy na stanowisku, że z uwagi na brak powiązania
kontestowanego żądania z opisem przedmiotu zamówienia, koniecznym jest uznanie, że
wym
óg ten jako nieproporcjonalny i ograniczający konkurencję powinien zostać usunięty.
W sprawach warunków udziału oraz ich proporcjonalności do przedmiotu zamówienia
wielokrotnie wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Zgodnie ze
stanowiskiem Trybunału, test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania
są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (tak TSUE w wyroku z 16 września
1999 r., C-414/97). Podnoszone wymaganie SIWZ testu tego pozytywnie pr
zejść nie może.
Komparacja zapisu warunku z OPZ wniosek ten w s
posób jednoznaczny potwierdza.
Zamawiający powinien był zadbać o to, aby sformułowane warunki udziału w postępowaniu
były do przedmiotu zamówienia proporcjonalne, czego jednakże nie uczynił. Zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a Pzp.
2. Zarzut nr 2, naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 353
kc oraz art. 5 kc na skutek zaniechania przez Zamawiającego, dokonania
d
okładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na
przygotowanie oferty poprzez narzucenie możliwości zmian częstotliwości odbiorów
odpadów, co nie będzie traktowane jako zmiana umowy, na skutek czego wykonawcy nie
posiadają możliwości dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów a co za tym
idzie ceny oferty, zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza
dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku
prawnego w spo
sób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia
społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku
cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym bowiem przy
stałej ilości odpadów do odbioru, nastąpić może wymuszenie na wykonawcy ponoszenia
zwiększonych kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej.
W Rozdziale III ust. 4 ppk
t 6) SIWZ Zamawiający zapisał: „6) Zamawiający zastrzega
sobie możliwość zmiany częstotliwości odbierania odpadów komunalnych przez Wykonawcę
w tym m.in. w związku z zmianą Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie
Gminy Blachownia oraz Uchwały w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu
świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Zmiana częstotliwości odbierania
odpadów nie zmienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Odwołujący podnosi, że częstotliwość odbierania odpadów jest jednym z głównych
czynników cenotwórczych gdyż determinuje całokształt działań organizacyjno –
logistycznych wykonawcy.
Wpływa na konieczną do skierowania liczbę pojazdów i osób ich
obsługi.
Częstotliwość odbioru powinna być stała, zaś w przypadku jej zmiany, Zamawiający
powinien ustalić mechanizm przeliczenia kosztów odbioru odpadów na nowo. W obecnym
stanie sprawy, Zamawiający usiłuje przerzucić możliwe zwiększenie kosztów na
wykonawców odbierając możliwość rzetelnego wyliczenia ceny oferty i narażając na
ponoszenie
w przyszłości strat z tego tytułu.
W obecnym brzmieniu, zapis W Rozdziale III ust. 4 ppkt 6) SIWZ jest postanowieniem
wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów. Zamawiający
kształtuje treść stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz
zasadom współżycia społecznego nadużywając swojej pozycji jako silniejszej strony
stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym.
Wykonawca , który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajduje się
pod przymusem przyjęcia na siebie wyłącznego ryzyka pogorszenia się rzeczywistych
warunków realizacji umowy w jej toku, na szkodę wykonawcy, przy jednoczesnym
zagrożeniu sankcjami w postaci kar umownych oraz skutkującego na przyszłość
wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy. Konkurujący w postepowaniu wykonawca, jest
zmuszony do kalkulacji ceny przy zastosowaniu minimalnych marż. W takiej sytuacji, każdy
niekontrolowanych
przez wykonawcę wzrost kosztów, może prowadzić do strat
w działalności takiego wykonawcy. Powyższe zaburza w sposób niedozwolony równowagę
stron umowy. Zamawiający nie ma prawa doprowadzać drugiej strony stosunku
obligacyjnego do niekorzystnego rozporządzenia jej majątkiem w sposób wyrządzający
szkodę. Takie działanie Zamawiającego nie korzysta z ochrony gdyż narusza zasady
współżycia społecznego. Zamawiający powinien zatem wykreślić zapis Rozdziału III ust. 4
ppkt 6) SIWZ albo dopuścić zmianę umowy w przedmiotowym zakresie, uwzględniającą
ściśle dostosowanie ceny do kosztów ponoszonych w zmienionych warunkach realizacji
umowy. W obecnym kształcie SIWZ narusza art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art.
14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
kc oraz art. 5 kc
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 pzp w zw.
z art. 3531 kc i art. 5 kc na skutek zaniechania czynności Zamawiającego, dokonania
dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający
na przygotowanie oferty poprzez narzucenie obowiązku pozostawianie worków dla
mieszkańców wg zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, przy braku w SIWZ
określenia maksymalnej liczby worków jaką należy zabezpieczyć co uniemożliwia rzetelną
kalkulację kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu
jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów
poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego
właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji
Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia
umowy o charakterze adhezyjnym poprzez narzucenie obowiązku pozostawiania dla
miesz
kańców worków na odpady, według zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań,
w sytuacji braku ustalenia w SIWZ ich maksymalnej liczby.
W Rozdziale III ust. 5 ppkt 3) SIWZ Zamawiający zapisał: „3) (…) Wykonawca
zobowiązany jest do zostawiania worków w takich kolorach i ilościach, jakie wymagane
są z uwagi na zgłaszane przez właścicieli nieruchomości potrzeby i oczekiwania.”
Odwołujący podnosi, że liczba worków powinna być ściśle powiązana z liczbą
odbiorów odpadów od konkretnego wytwórcy (mieszkańca). W Rozdziale III ust. 5 ppkt 3)
SIWZ z roku 2019 Zamawiający zastosował logiczny zapis:
Wykonawca zobowiązany jest do zostawiania worków w takich kolorach i ilościach,
jakie zostały wystawione przez właścicieli nieruchomości.
Zapis ten zapewniał symetryczne do zużycia i płynne zaopatrzenie mieszkańców
w odpowiednie worki, nie narażając wykonawcy w żadnym stopniu na straty z tego tytułu.
Liczbę worków można bowiem wyliczyć na podstawie liczby kursów do danego mieszkańca.
W obecnym stanie sprawy, wykonawca nie posiada żadnej możliwości ustalenia, ile
worków będzie zobowiązany w rzeczywistości dostarczyć. Powstała asymetria informacji
uderza wprost w wykonawcę. Nie posiada on odpowiedniej wiedzy dla rzetelnego wyliczenia
ceny oferty i jest narażony na konieczność świadczenia całkowicie życzeniowej liczby
worków.
Zamawiający powinien ustalić w sposób jednoznaczny i wyczerpujący mechanizm
przekazywania skończonej i znanej w chwili składania oferty liczby worków, albo poprzez
wskazanie w treści oferty ceny jednostkowej worka, ustalić mechanizm zapłaty za dodatkowe
worki. W obecnym stanie sprawy, Zamawiający usiłuje przerzucić możliwe zwiększenie
kosztów na wykonawców odbierając możliwość rzetelnego wyliczenia ceny oferty i narażając
na ponoszenie w przyszłości strat z tego tytułu.
W obecnym brzmieniu, zapis W Rozdziale III ust. 5 ppkt 3) SIWZ jest postanowieniem
wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów. Zamawiający
kształtuje treść stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz
zasadom współżycia społecznego nadużywając swojej pozycji jako silniejszej strony
stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym.
Wykonawca , który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajduje się
pod przymusem przyjęcia na siebie wyłącznego ryzyka pogorszenia się rzeczywistych
warunków realizacji umowy w jej toku, na szkodę wykonawcy, przy jednoczesnym
zagrożeniu sankcjami w postaci kar umownych oraz skutkującego na przyszłość
wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy. Konkurujący w postepowaniu wykonawca, jest
zmuszony do kalkulacji ceny przy zastosowaniu minimalnych marż. W takiej sytuacji, każdy
niekontrolowanych
przez wykonawcę wzrost kosztów, może prowadzić do strat
w działalności takiego wykonawcy. Powyższe zaburza w sposób niedozwolony równowagę
stron umowy. Zamawiający nie ma prawa doprowadzać drugiej strony stosunku
obligacyjnego do niekorzystnego rozporządzenia jej majątkiem w sposób wyrządzający
szkodę. Takie działanie Zamawiającego nie korzysta z ochrony gdyż narusza zasady
współżycia społecznego.
Zamawiający powinien zatem wykreślić obecny zapis Rozdziału III ust. 5 ppkt 3)
SIWZ wprowadzając w jego miejsce zapis istniejący w SIWZ w roku 2019 mówiący, że
Wykonawca zobowiązany jest do zostawiania worków w takich kolorach i ilościach, jakie
zostały wystawione przez właścicieli nieruchomości. albo wprowadzić pozycję wyceny
pojedynczego worka ponad
liczbę równą liczbie odbiorów odpadów dla każdej frakcji albo
dopuścić zmianę umowy w przedmiotowym zakresie, uwzględniającą ściśle dostosowanie
ceny do kosztów ponoszonych do zmienionych warunków realizacji umowy. W wyroku
z dnia 8 października 2018 roku, wydanym w połączonych sprawach o sygnaturach akt: KIO
1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła: Zgodnie
z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast
według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Istotność opisu przedmiotu zamówienia jako
obligatoryjnego element każdej specyfikacji wynika z jego wpływu na przebieg postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się w tym, że to na podstawie jego treści
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia przygotowują oferty. W związku z tym
Zamawiający jako podmiot zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia powinien
sporządzić go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp oznacza to, że na
Zamawiającym ciąży obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia,
a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania wystarczająco precyzyjnych,
szczegółowych i zrozumiałych określeń. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
muszą posiadać pełen katalog informacji w zakresie rzeczywistego zakresu zamówienia,
jego warunków oraz okoliczności wpływających na jego realizację, ponieważ jest on
podstawą służącą obliczenia ceny za wykonanie zamówienia. Stwierdził, że: „Niepełny
i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności
i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty narusza art. 29 ust. 1 Pzp,
a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 29 ust. 2 Pzp
i stanowi podstawę do wniesienia przez wykonawcę odwołania. W jednym z wyroków KIO
wskazała, że obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków
w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia
poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie
może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że
wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem
należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa
właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem
wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować
z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ (wyrok KIO z 18.5.2015 r.,
KIO 897/15, Legalis)”.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający
podał co prawda w SIWZ szacunkowe dane ilościowe, pozwalające na ustalenie
podstawowej, bazowej liczby worków, nie podał jednak granic liczbowych możliwych żądań
mieszkańców pozostawiając całe ryzyko w tym zakresie po stronie wykonawców Bez
wątpienia informacja w zakresie maksymalnej liczby oraz pojemności worków z podziałem
na frakcje, jakie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca w toku realizacji przedmiotu
zamówienia jest informacją niezwykle istotną z punktu widzenia wykonawcy ubiegającego
się o udzielenie zamówienia, z uwagi na jej znaczący wpływ na ukształtowanie ceny
ofertowej. Dlatego też Izba stanęła na stanowisku, że brak powyższych informacji
uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie kosztów z związanych z realizacją tego
elementu przedmiotu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także może
prowadzi
ć do nieporównywalności ofert. Konsekwencją powyższego jest naruszenie przez
Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
kc i art. 5 kc.
4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie
kryterium oceny ofert nr 2 „Termin płatności” oraz ustalenie sposobu ceny ofert w ramach
tego kryterium w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku z możliwością
różnicowania złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria oceny ofert.
W Rozdziale XV ust. 1 SIWZ, Zamawiający opisał sposób oceny w ramach kryterium
nr 2: kryterium termin płatności – waga kryterium 20 %
b) kryterium termin płatności wynagrodzenia wykonawcy – waga kryterium : 20 %
5 punktów gdzie punkty przyznaje się na poniższych zasadach
0 punktów - termin płatności wynoszący dwadzieścia jeden (21) dni od dnia doręczenia
zamawiającemu faktury wystawionej przez wykonawcę w sposób prawidłowy oraz zgodny
z umową
20 punktów - termin płatności wynoszący trzydzieści (30) dni od dnia doręczenia
zamawiającemu faktury wystawionej przez wykonawcę w sposób prawidłowy oraz zgodny
z umową.
Zauważył, Zamawiający różnicuje o 20 punktów dziewięć dni różnicy w terminie
płatności. Oznacza to, że Zamawiający jest gotów zapłacić o około ¼ wyższą cenę za
możliwość opłacania wystawionych faktur o dziewięć (9) dni później. Aby uzyskać taką samą
punktację łączną, przy cenie jednej oferty wynoszącej przykładowo 1 000 000 zł, przy 30
dniowym terminie płatności, w drugiej ofercie, w której termin płatności wyniósłby dni 30,
cena musiałaby być niższa aż o 250 000 zł. Kryterium takie jako nieracjonalne i sprzeczne
z istotą ustalania pozacenowych kryteriów oceny ofert powinno zostać zmienione lub
usunięte. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zajmowała stanowisko w przedmiotowej
kwestii W wyroku z dnia 14 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1819/13, KIO 1935/13, KIO
1839/13), Izba stwierdziła m.in., iż:
"obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą
starannością oznacza m.in. takie kształtowanie procesu szeroko pojętego udzielania
zamówienia publicznego, aby było ono konkurencyjne w możliwie największym stopniu."
"ocena ofert w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie
określonego sposobu ich stosowania. Opis kryteriów oceny ofert oraz opis sposobu oceny
ofert, zgodnie z zasadą określoną w art. 7 ust. 1 Pzp musi zapewniać obiektywną ocenę oraz
porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom możliwość weryfikacji
prawidłowości dokonanej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej."
"poza cenowe kryteria oceny ofert wymagają szczegółowego opisu sposobu oceny ofert
z uwzględnieniem specyfiki i uwarunkowań konkretnego przedmiotu zamówienia, tak aby nie
pozwalałby na dowolność interpretacyjną." Zamawiający naruszył zatem Art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1 i ust. 2 Pzp.
5. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie
kryterium oceny ofert nr 3 „ochrona środowiska” punktacji z tytułu posiadania floty pojazdów
spełniających normę spalania spalania EURO 4 co powoduje, że kryterium jest pozorne,
gdyż pozostaje bez związku z możliwością chronienia środowiska bowiem pojazdy
spełniające tę normę są obecnie jedynie tolerowane w transporcie kołowym zaś
powszechnym jest spełnianie normy EURO 5 oraz normy EURO 6;.
W Rozdziale XV ust. 1 SIWZ, Zamawiający opisał sposób oceny w ramach kryterium
nr 3: kryterium ochrona środowiska – waga kryterium 20 %. Zamawiający przyzna punkty
w niniejszym kryterium oceny ofert za pojazdy spełniające normę emisji spalin za pomocą,
których Wykonawca będzie realizował zamówienie. Wykonawca wykazuje pojazdy
spełniające warunki emisji spalin określone dla normy EURO 4 lub wyżej otrzyma punkty
w następujący sposób:
0 punktów – Wykonawca nie dysponuje takimi pojazdami
10 punktów – Wykonawca dysponuje 1-4 takimi pojazdami
20 punktów – Wykonawca dysponuje 5 i więcej takimi pojazdami
Odwołujący podnosi, że kryterium to promuje punktami wykonawców, dysponującymi
znaczną liczbą przestarzałych pojazdów z silnikiem wysokoprężnym, spełniających normę
spalania EURO 4, wprowadzoną w roku 2006. W roku 2011 (1 stycznia) wprowadzono
normę spalania EURO 5. We wrześniu roku 2015, wprowadzono normę spalania EURO
Nie ulega wątpliwości, że w obecnym kształcie omawianego kryterium, Zamawiający
nie ma możliwości uzyskania obiektywnie dostępnego efektu ekologicznego. Punktując
dysponowanie pojazdami, które ze względów ekologicznych nie mogą być rejestrowane , to
znaczy dopuszczane do ruchu, Zamawiający nie tylko doprowadza do wypłaszczenia
kryterium oceny ofert o wagę 20% szkodliwego kryterium, ale promuje dysponowanie
przestarzałymi, nie ekologicznymi i niedopuszczanymi do ruchu pojazdami.
Zamawiający poprzez omawiane kryterium, nie tylko ze nie zapewnia i nie promuje
rozwiązań proekologicznych, ale przede wszystkim zabezpiecza interesy wykonawców
posiadających przestarzałą flotę pojazdów, którzy nie inwestując w nowoczesne,
proekologiczne rozwiązania napędów pojazdów, zyskują większe szanse w relacji do
wykonawców na dokonujących bieżącego odświeżania floty pojazdów, wprowadzając do niej
samochody napędzane nowoczesnymi jednostkami spełniającymi normy spalania EURO 5
i EURO 6 jak również paliwami alternatywnymi i prądem elektrycznym. Powyższe nie może
być odczytywane inaczej, jak naruszenie przepisów ustawy wskazanych w treści zarzutów.
W rozstrzygnięciu powyższego pomocne mogą być tezy zawarte w wyroku z dnia 8
października 2018 roku, wydanym w połączonych sprawach o sygnaturach akt: KIO 1878/18,
KIO 1879/18, KIO 1880/18. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła:
Wprowadzenie aspektów środowiskowych jako kryteriów oceny ofert miało na celu
ograniczenie l
ub uniknięcie degradacji środowiska naturalnego, a tam, gdzie to możliwe,
również jego poprawę, poprzez redukcję emisji CO2, zmniejszenie hałasu czy też
zmniejszenie ilości substancji szkodliwych, jakie mogą być emitowane do środowiska.
Kryteria te wpisują się w obwiązujące na obszarze Unii Europejskiej przepisy, dotyczące
ochrony środowiska, które stają się coraz bardziej rygorystyczne w zakresie norm wielkości
emisji pojazdów. Obowiązkowe stosowanie określonych norm w wyżej wskazanych
obszarach nie stoi n
a przeszkodzie formułowaniu przez Zamawiających wyższych wymagań
niż przewidują to normy i uwzględniać czynniki oddziaływania na środowisko w ramach
powyższego kryterium jako podstawę do oceny ofert. Stosowanie kryteriów oceny ofert
uwzględniających czynniki oddziaływania na środowisko przy zakupie pojazdów transportu
drogowego w systemie prawa polskiego jest już obowiązkowe („Kryteria oceny ofert
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – przykłady i zastosowanie” pod
red
akcją Jacka Sadowego – Prezesa UZP, Warszawa 2011, s. 24). Uwzględniając powyższą
argumentację Izba doszła do przekonania, że Zamawiający był uprawniony do ustanowienia
w ramach kryterium oceny ofert kryterium środowiskowego przy uwzględnieniu norm emisji
spalin Euro 6 i Euro 5 oraz zróżnicowanie rodzaju zasilania pojazdu. W omawianym zakresie
Izba uznała za wiarygodną i przekonywującą argumentację Zamawiającego, która została
poparta rzetelnymi dowodami z publikacji i opracowań naukowych, w których podano m. in.:
„Podstawowymi kryteriami środowiskowymi, jakimi powinno się kierować przy wyborze
pojazdów w ramach przetargów publicznych jest emisja zanieczyszczeń, której poziom
zależy bezpośrednio od rodzaju i ilości zużywanego paliwa. Szereg rozwiązań technicznych
takich jak np. filtry, może zmniejszyć ilość zanieczyszczeń wydostających się z pojazdu na
zewnątrz, do środowiska. Dla pojazdów obsługujących komunikację publiczną należy przy
definiowaniu powyższych kryteriów uwzględniać również zależności powyższych parametrów
od stopnia załadowania pojazdu i natężenia ruchu w czasie jazdy. Natężenie ruchu należy
przeanalizować w trzech wariantach wskaźnika: w cyklu miejskim, w cyklu pozamiejskim
oraz w cyklu mieszanym. Należy przy tym nadać odpowiednią wagę wskaźnikowi, który
obrazuje główne przeznaczenie pojazdu (czy jest to pojazd wykorzystywany w mieście, czy
częściej porusza się w cyklu pozamiejskim). Pozwoli to uniknąć sytuacji, w której średnia
wartość zużycia paliwa nie pozwala w sposób jednoznaczny wyróżnić pojazdu o bardziej
ekonomicznych parametrach zużycia paliwa. Euro IV i Euro V są to normy redukcji emisji
zanieczyszczeń, ustanowione dla pojazdów przez Unię Europejską. Objęte regulacjami
zostały substancje takie jak: tlenki azotu (NOx), cząstki pyłu zawieszonego (PM),
węglowodory niemetalowe (HC) oraz tlenek węgla (CO). Jako wymaganie minimalne należy
przyjąć EURO IV, a dodatkowo premiować pojazdy spełniające jeszcze bardziej restrykcyjne
normy emisji spalin”. W aspekcie emitowanych zanieczyszczeń oraz źródła hałasu Izba
uznała za trafne porównanie pojazdów odbierających odpady do autobusów miejskich,
ponieważ pojazdy odbierające odpady podobnie jak autobusy miejskie realizują określoną
„trasówkę” zatrzymując się dosyć często, czy to przy pojemnikach na śmieci czy na
przystankach autobusowych, wytwarzając przy tym określony poziom hałasu. Tym samym
Izba uznała za zasadne posługiwanie się przez Zamawiającego opracowaniem KAPE,
dotyczącym propozycji kryteriów środowiskowych przy formułowaniu specyfikacji na potrzeby
zamówień publicznych, w który dla pojazdów takich jak autobus (str. 93) przy kryteriach
środowiskowych podano, że można ustanowić jako obowiązkowe lub dodatkowe kryterium
związane z wykorzystaniem paliw alternatywnych. Również analiza zawarta w opracowaniu
pn.
„Porównanie kosztów cyklu życia autobusów miejskich z napędami konwencjonalnymi
i alternatywnymi” zawiera porównanie poziomów emisji substancji szkodliwych w fazie
użytkowania pojazdów. Zawarte w niej wnioski wpisują się w słuszną argumentację
Zamawiającego, który twierdził, że rodzaj zastosowanego zasilania pojazdu jest ściśle
związany ze emisją określonego poziomu substancji szkodliwych tj. tlenek węgła, tlenki
azotu, węglowodory oraz cząstki stałe a także wytwarzanego hałasu, co bez wątpienia na ma
bezpośredni i negatywny wpływu na środowisko naturalne. W kontekście powyższego na
uwagę zasługuje również treść pracy doktorskiej K. Ł., w której autor, podpierając się
konkretnymi źródłami naukowymi, stwierdził, że: „W porównaniu z benzyną i olejem
napędowym zastosowanie do napędu pojazdów gazu ziemnego powoduje znaczne
zmniejszenie ilości emitowanych substancji szkodliwych a nawet całkowite wyeliminowanie
niektórych z nich. Warto zauważyć znaczne obniżenie emisji podstawowego produktu
spalania, jakim jest dwutlenek węgla w porównaniu do pozostałych paliw, z powodu niskiego
stosunku węgla pierwiastkowego do wodoru w gazie ziemnym, oszacowanego na 0,255. Gaz
ziemny jest paliwem spełniającym wszystkie poziomy zanieczyszczeń wymagane w Europie
i zapisywane w kolejnych rygorystycznych normach od Euro 2 do Euro 6, które ograniczają
dopuszczalną emisję drogową substancji szkodliwych pochodzących z pojazdów
samochodowych. Kolejnym aspektem ekologicznym stosowania gazu ziemnego, jako paliwa
do pojazdów jest zmniejszenie drgań i głośności pracy silnika przeciętnie o kilka decybeli, co
znacznie zwiększa komfort jazdy”. W opozycji do treści wskazanych powyżej dowodów,
przedstawionych przez Zamawiającego stoją twierdzenia Odwołującego, który twierdził, że
Zamawiający konstruując postanowienia SIWZ w zakresie kryterium środowiskowego
powinien oprzeć się jedynie na spełnieniu wymagań dotyczących norm Euro 6 i Euro 5
pomijając całkowicie kwestię zasilania pojazdów. Odnosząc się do dowodów przedłożonych
przez Odwołującego Izba wskazuje, że opracowanie własne Odwołującego odnosi się
jedynie do zaledwie kilku przykładowych pojazdów, dlatego też dowód ten nie może być
uznany za miarodajny w kontekście generalnej reguły. Analogiczną argumentację należy
r
ównież zastosować do dowodu w postaci prezentacji Z. Ch. pn. „EURO VI Teraźniejszość
i przyszłość silników spalinowych do ciężkich pojazdów samochodowych”. Kolejną kwestią,
stanowiącą przedmiot rozpoznania Izby była prawidłowość skonstruowania przez
Zamawiającego kryterium środowiskowego w aspekcie możliwości wypełnienia stawianego
jemu celu oraz możliwości uzyskania określonej liczby punktów przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Analiza przytoczonego powyżej opisu kryterium
środowiskowego doprowadziła Izbę do wniosku, że zarzuty zgłoszone przez Odwołującego
w tym zakresie należy uznać za uzasadnione. W ocenie Izby opis i sposób punktacji
kryterium środowiskowego dokonany przez Zamawiającego nie pozwala na osiągnięcie celu
jaki postawił Zamawiający przed owym kryterium. Otóż przypomnieć należy, że Zamawiający
w specyfikacji wskazał, że celem wprowadzenia ww. kryterium jest ograniczenie
negatywnego wpływu transportu odpadów na środowisko naturalne. Ograniczenie to
obejmuje emisję szkodliwych substancji takich jak tlenek węgła, tlenki azotu, węglowodory
oraz cząstki stałe a także ograniczenie hałasu. (…) Izba stwierdziła, że skonstruowane
przez Zamawiającego kryterium środowiskowe w zakreślonych powyżej ramach jest
wadliwe, co przesądza o zasadności zgłoszonych zarzutów i konieczności zmiany
specyfikacji w pkt 27.3 kryterium środowiskowe, przez zmianę opisu przyznawania punktów,
umożliwiającą Zamawiającemu osiągnięcie zamierzonego celu ograniczenia negatywnego
wpływu transportu odpadów na środowisko naturalne i jednocześnie gwarantującą możliwość
uzyskania punktów wykonawcom, którzy będą chcieli skierować do realizacji pojazdy
zasilane gazem ziemnym lub biogazem, skroplonym gazem etanolem, wodorem lub
hybrydowym, których obecnie nie posiadają. (koniec cytatu). Zamawiający naruszył przepisy
art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp
6. Zarzut naruszenia Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353
kc
oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIWZ postanowień wykraczających
poza dopuszczo
ną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści
stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia
społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku
cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek
wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych,
oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia
łącznej wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na
nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody co powoduje, że kary umowne mogą
zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką
powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego;
Katalog kar umownych został zamieszczony przez Zamawiającego w § 15 Wzoru
umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ. W ustępie 3 Zamawiający zapisał, że kary
umowne podlegają sumowaniu. Zamawiający nie ustalił jednakże górnej wysokości
zsumowanych kar um
ownych. Tego rodzaju zapis może prowadzić do nieograniczonego
w czasie i wysokości zaspokajania pieniężnego Zamawiającego ze szkodą dla Wykonawcy.
Działanie takie jest sprzeczne z naturą i funkcją kar umownych. Zarzuty Odwołującego
znaj
dują wsparcie w jednolitym poglądzie judykatury. Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 22
października 2015 roku, sygn. IV CSK 687/14 orzekł, że: „Brak określenia w umowie
końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej, prowadzi do
obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie
tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty
kary umownej, nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 KC
wymagania ok
reślenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy
strony z góry określają wysokość kary umownej, albo gdy w treści umowy wskazują
podstawy do defi
nitywnego określenia jej wysokości.”
Podobnie Są Okręgowy w Poznaniu w Wyroku z dnia 13 listopada 2017 r., sygn. I C
87/16 orzekł: „Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela i przyjmuje za własny
pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 października 2015
r. (IV CSK 687/14), zgodnie z którym nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania
kar umownych, ani ich kwoty maksymalnej prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym
świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne,
niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej nie spełnia
należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy
pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają
wysokość kary umownej albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do definitywnego
określenia jej wysokości.”
Także Sąd Okręgowy w Łodzi w Wyroku z dnia 22 listopada 2018 roku, sygn. XIII Ga
642/18: Zapis nie wskazujący ani maksymalnej wysokości kary umownej, ani ostatecznego
terminu, do którego jest naliczana, nie spełnia warunku wskazania określonej sumy, co czyni
zapis § 8 ust. 1 pkt 1.1 umowy bezwzględnie nieważnym (art. 58 § 1 k.c.). Nieokreślenie
w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej prowadzi
do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie
tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty
kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c.
wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Nie wprowadzenie zapisów
odnośnie maksymalnej wysokości wszystkich zsumowanych kar umownych stanowi
przykład rażącego naruszenia zasad współżycia społecznego poprzez dążenie do
pozbawienia Wykonaw
cy należnego wynagrodzenia. Ocena powyższych zarzutów sprawia,
że sprawą zupełnie jasną jest, że Zamawiający dąży do zaspokojenia swoich potrzeb
finansowych poprzez pozbawienie Wykonawcy należnego wynagrodzenia. Rażąco
wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy
wysokością wynagrodzenia za wykonanie zamówienia a wysokością kary umownej
zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z uwzględnieniem okresu
opóźnienia. (por KIO 1519/15)
Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2013 roku Sygn. akt I CSK
124/13, dotyczącym przesłanek miarkowania kar umownych jako rażąco wygórowanych.
wskazał, iż "kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela,
a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość
poniesionej przez wierzyciela szkody. Celem miarkowania kary umownej jest natomiast
ochrona równowagi interesów stron i zapobieżenie nadmiernemu obciążeniu dłużnika oraz
niesłusznemu wzbogaceniu wierzyciela". Działanie Zamawiającego w sposób znaczący
utrudniające Nam obecnie możliwości skutecznego złożenia oferty jako zmierzające wprost
do obejścia powszechnie obowiązujących norm współżycia społecznego nie może korzystać
z ochrony. Tak bowie
m stanowi przepis art. 5 kc, który poprzez art. 14 ustawy pzp znajduje
tu zastosowanie.
W piśmiennictwie i orzecznictwie wskazuje się, że funkcją art. 5 kc jest
zapobieganie stosowaniu prawa w sposób, który ma na celu wywarcie skutków
niemoralnych, albo
rozmijających się zasadniczo z celem, dla którego dane prawo było
ustanowione. Potrzebę istnienia w systemie prawa klauzul generalnych tłumaczy się tym, iż
brak takich klauzul mógłby prowadzić do rozstrzygnięć formalnie zgodnych z prawem, ale
w konkretnych sytuacjach niesłusznych, ponieważ nieuwzględniających w rozstrzyganych
przypadkach uniwersalnych wartości składających się na pojęcie sprawiedliwości nie tylko
formalnej lecz i materialnej.
Zważyć bowiem należy, że w przedmiotowej sprawie,
powoływanie się na prawo podmiotowe nie stanowi jego wykonywania, lecz jego
nadużywanie, które nie jest społecznie aprobowalne i w związku z tym nie korzysta
z ochrony.
Wprowadzając do Wzoru umowy podniesione zapisy § 15 ust 3 przy
jednoczesnym braku ustalenia maksymalnej wysokości zsumowanych kar umownych ani
okresu ich naliczania, Zamawiający naruszył dopuszczoną ustawowo granicę swobody
umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego
właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji
Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia
umowy o charakterze adhezyjnym naruszając Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1
kc w zw. z art. 353
kc oraz w zw. z art. 5 kc
7. Zarzut naruszenia Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z Art. 491. § 1. oraz w zw. z art.
5 kc poprzez umieszczenie w treści SIWZ postanowień wykraczających poza dopuszczoną
ustawowo granicę swobody umów to jest ukształtowanie treści stosunku prawnego
w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym
także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego
wyn
ikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek ustalenia w treści
Wzoru umowy, podstawy odstąpienia od umowy bez ustalenia liczby oraz zakresu
przypadków nienależytego wykonania umowy co daje Zamawiającemu dowolność wyboru
okoliczności odstąpienia nawet po jednym nieodebranym pojemniku albo rezygnacji
z odstąpienia nawet przy wielokrotnie powtarzających się przypadkach nienależytego
wyko
nania umowy. W § 16 Wzoru umowy, Zamawiający opisał okoliczności i zasady
odstąpienia od umowy.
㤠16
1. Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadku nienależytego
wykonywania przedmiotu umowy w szczególności w sposób niezgodny z umową i SIWZ.
2. W przypadku nierealizowania umowy lub w przypadku jej nienależytego wykonania umowy
przez Wykonawcę Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dowiedzenia
się o okoliczności uzasadniających odstąpienie.
3. Ponadto Zamawiający może odstąpić od umowy, jeżeli poweźmie wiadomość o tym, że:
a) Wykonawca utracił uprawnienia do wykonywania przedmiotu umowy wynikające
z przepisów szczególnych,
b) nie rozpoczął wykonywania usług objętych umową z dniem 01.01.2021 r.,
c) zaniechał realizacji umowy i nie podejmuje czynności pomimo pisemnego wezwania,
d) pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych zastrzeżeń ze strony
Zamawiającego nie wykonuje usługi zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób
narusza zobowiązania umowne.
4. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania usługi Zamawiający wezwie
Wykonawcę do wykonania lub należytego wykonania usługi i wyznaczy w tym celu
odpowiedni termin. (…)”.
W treści przytoczonych zapisów Zamawiający nie wskazał żadnych konkretnych
okoliczności, po zaistnieniu których Zamawiający na pewno odstąpi od umowy. Pozostawia
sobie swobodę wyboru, co konkretnie uzna za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy upoważniające do wdrożenia zapisów § 16 ust. 1 , a także samą decyzję
o odstąpieniu od umowy. Nie wskazuje, że np. trzykrotne nieodebranie pojemników z jednej
posesji
spowoduje wdrożenie procedury opisanej w § 16 ust. 4 umowy. Brak jasnego
powiązania zapisów ust. 1 z następnymi poprzez wprowadzenie zastrzeżenia jego
zastosowania od spełnienia zapisów ust. 2-4. Odwołujący podnosił, że Art. 491. § 1 kc
w sposób wyraźny wiąże uprawnienie odstąpienia ze zwłoką w wykonaniu zobowiązania
z umowy. Zatem to nie kwotowa wielkość naliczonych już kar umownych jest czynnikiem
uprawnia
jącym Zamawiającego do odstąpienia. Zapisy § 15 Wzoru umowy stanowią kolejny
już przejaw stosowania prawa w sposób, który ma na celu wywarcie skutków niemoralnych,
albo rozmijających się zasadniczo z celem, dla którego dane prawo było ustanowione.
Narusza zatem przepis art. 5 kc.
Wprowadzając do Wzoru umowy podniesione zapisy § 16,
Zamawiający naruszył dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez
ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz
zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako
silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze
adhezyjnym naruszając Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z Art. 491. § 1. oraz w zw.
z art. 5 kc.
Zamawiający powinien opisać szczegółowo okoliczności odstąpienia od umowy.
Zamawiający w dniu 18.11.2020 r. (na stronie internetowej Zamawiającego) wraz
kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania
przet
argowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie
przystąpienia nie miało miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (tylko
Odwołujący obecny na posiedzeniu i rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, us
talił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy
postanowień SIWZ. Jednocześnie, Izba nie widzi podstaw do odrzucenia odwołania z racji
złożenia odwołania przez podmiot nieuprawniony, z uwagi na braku szkody w wyniku
naruszeń Zamawiającego. Po pierwsze, dlatego że kwestia szkody dotyczy interes
w uzyskaniu zamówieniu i jako taka ma charakter materialno – prawny i ulega rozpatrzeniu
na rozprawie, a nie posiedzeniu, po drugie Wykonawca jest podmiotem uprawnionym, który
zamierza złożyć ofertę. W takiej sytuacji kwestia interesu jest rozumiana szeroko, gdyż
dotyczy postanowień SIWZ.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej.
Przy rozpoz
nawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia Odwołującego
(tylko Odwołujący obecny na posiedzeniu i rozprawie) złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a Pzp
poprzez żądaniu wykazania się dysponowaniem
pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów w sytuacji, gdy
dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zaś
postawione żądanie uniemożliwia skuteczne konkurowanie w postępowaniu faworyzując
konkretnych wykonawców co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności;
2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
kc
i art. 5 kc na skutek zaniechania przez Zamawiającego, dokonania dokładnego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie
oferty poprzez narzucenie możliwości zmian częstotliwości odbiorów odpadów, co nie będzie
traktowane jako zmiana umowy, na skutek czego wykonawcy nie posiadają możliwości
dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty, zaś
w obecnym brzmieniu jest
postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo
granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także
nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego
wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym bowiem przy stałej ilości
odpadów do odbioru, nastąpić może wymuszenie na wykonawcy ponoszenia zwiększonych
kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej;
3) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353
kc
i art. 5 kc na skutek zaniechania czynności Zamawiającego, dokonania dokładnego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie
oferty poprzez narzucenie obowiązku pozostawianie worków dla mieszkańców wg
zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, przy braku w SIWZ określenia maksymalnej
liczby worków jaką należy zabezpieczyć co uniemożliwia rzetelną kalkulację kosztów
odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu jest
postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów
poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego
właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji
Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia
umowy o charakterze adhezyjnym poprzez narzucenie obowiązku pozostawiania dla
mieszkańców worków na odpady, według zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań,
w sytuacji braku ustalenia w SIWZ ich maksymalnej liczby;
4) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert
nr 2 „Termin płatności” oraz ustalenie sposobu ceny ofert w ramach tego kryterium
w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku z możliwością różnicowania
złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria oceny ofert;
5) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert
nr 3 „ochrona środowiska” punktacji z tytułu posiadania floty pojazdów spełniających normę
spalania EURO 4 co powoduje, że kryterium jest pozorne, gdyż pozostaje bez związku
z możliwością chronienia środowiska bowiem pojazdy spełniające tę normę są obecnie
jedynie tolerowane w transporcie kołowym zaś powszechnym jest spełnianie normy EURO 5
oraz normy EURO 6;
6) Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353
kc oraz w zw.
z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIWZ postanowień wykraczających poza
dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku
prawnego
w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia
społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku
cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek
wpro
wadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych,
oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia
łącznej wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na
nieproporcjon
alne do wielkości zamówienia szkody co powoduje, że kary umowne mogą
zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką
powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego;
7) Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z Art. 491. § 1. oraz w zw. z art. 5 kc poprzez
umieszczenie w treści SIWZ postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo
granicę swobody umów to jest ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także
nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego
wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek ustalenia w treści
Wzoru umowy, podstawy
odstąpienia od umowy bez ustalenia liczby oraz zakresu
przypadków nienależytego wykonania umowy co daje Zamawiającemu dowolność wyboru
okoliczności odstąpienia nawet po jednym nieodebranym pojemniku albo rezygnacji
z odstąpienia nawet przy wielokrotnie powtarzających się przypadkach nienależytego
wykonania umowy.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo wyjaśnień i zmian
postanowień SIWZ z 24.11.2020 r. (wyjaśnienia nr I oraz wyjaśnienia nr II). W szczególności
przywołane w treści odwołania postanowienia SIWZ oraz treść wzoru umowy.
W ramach
przesłanej w trakcie trwania posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający stwierdził, że wnosi stosownie do zapisów art. 189 ust. 1 pkt 2 Pzp
o
odrzucenie odwołania w całości. W przypadku nie podzielenia powyższego wnosił
o oddalenie
odwołania. Dodatkowo stwierdził, że: „Co do części uznajemy roszczenie.
Ponadto odnosząc się oddzielnie do poszczególnych zarzutów zawartych
w odwołaniu Wykonawcy stwierdzam, że:
1.W miejsko-
wiejskiej Gminie Blachownia przeważająca większość dróg publicznych nie ma
wydzielonego pasa dla ruchu pieszych, wobec czego osoby piesze poruszają się poboczami
ulic. Ponadto wiele ulic nie posiada normatywnych szerokości pasa drogowego, a co za tym
idzie wąskie jezdnie. Każde pojawienie się pojazdu wolnobieżnego, pojazdu o dużych
gabarytach oraz zatrzymywanie się pojazdów z częściowym zajęciem jezdni powoduje
zaburzenia w ruchu drogowym mogące stanowić realne niebezpieczeństwo dla innych
użytkowników ruchu drogowego – zarówno pojazdów jak i pieszych. Wobec utrwalonego
w świadomości mieszkańców faktu odbioru w ciągu jednego dnia odpadów w postaci: szkło,
papier, metale, tworzywa sztuczne i opakowania wielomateriałowe Zamawiający uznał, iż
zadysponowanie do odbioru tych frakcji śmieciarki trzykomorowej zminimalizuje utrudnienia
w ruchu i potencjalne zagrożenia dla pojazdów i pieszych użytkowników ruchu drogowego.
Problem ten nie dotyczy w równym stopniu zabudowy wielorodzinnej, w której odpady te są
gromadzone w obrębie gniazd odpadowych.
W związku z zapytanie jednego z Wykonawców o brzmieniu jak niżej:
„Zamawiający w Rozdziale VI pkt.3 SIWZ określił, jako jeden z warunków udziału
w postępowaniu konieczność dysponowania, co najmniej jednym pojazdem typu śmieciarka
tr
zykomorowa do segregacji odpadów. Powyższy warunek dotyczy dysponowaniem
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, którego
niespełnienie skutkować będzie brakiem możliwości ubiegania się o zamówienie.” oraz jego
stwierdzeniu, że żądanie posiadania takiego sprzętu będzie skutkować wzrostem oferowanej
ceny Zamawiający zdecydował o zmianie zapisów SIWZ w tym zakresie, po czym w dniu
24.11.2020r. poinformował Wykonawcę będącym autorem przedmiotowego pytania oraz
wszystkich zainteresowa
nych Wykonawców (w tym odwołującego się do KIO), o treści jak
niżej:
Zamawiający dokonuje modyfikacji SIWZ tj. Rozdział VI pkt. 3 lit. a, w następujący
sposób: BYŁO:
a) dysponuje lub będzie dysponować w celu wykonania zamówienia samochodami
specjalistyczny
mi i samochodem ciężarowym, spełniającymi wymagania techniczne
określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami
szczególnymi, w ilości:
− co najmniej trzema pojazdami typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania
niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l,
240l, 660l, 1100l,
− jeden pojazd typu śmieciarka małogabarytowa, przystosowana do odbioru odpadów
z pojemników o pojemności 120l, 240l, 1100l, znajdujących się na posesjach o utrudnionym
dojeździe w tym wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach lub
ewentualnie mieć inne alternatywne środki techniczne umożliwiające odbiór odpadów
komunalnych,
− co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania odpadów wielkogabarytowych
(samochód skrzyniowy),
− co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania kontenerów typu KP3 i KP7,
− co najmniej jeden pojazd z urządzeniem HDS do odbioru worków typu „big-bag”.
− co najmniej jeden pojazd typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów wzór
wykazu stanowi załącznik nr 5 do SIWZ.
JEST:
a) dysponuje lub będzie dysponować w celu wykonania zamówienia samochodami
specjalistycznymi i samochodem ciężarowym, spełniającymi wymagania techniczne
określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami
szczególnymi, w ilości:
− co najmniej czterema pojazdami typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l,
240l, 660l, 1100l,
− jeden pojazd typu śmieciarka małogabarytowa, przystosowana do odbioru odpadów
z pojemników o pojemności 120l, 240l, 1100l, znajdujących się na posesjach o utrudnionym
dojeździe w tym wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach lub
ewentualnie mieć inne alternatywne środki techniczne umożliwiające odbiór odpadów
komunalnych,
− co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania odpadów wielkogabarytowych
(samochód skrzyniowy),
− co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania kontenerów typu KP3 i KP7,
− co najmniej jeden pojazd z urządzeniem HDS do odbioru worków typu „big-bag”. załącznik
nr 5 do SIWZ.
Biorąc pod uwagę zawarty w postawionym pytaniu argument wzrostu proponowanej
ceny usługi w stosunku do usługi realizowanej przy pomocy trzech różnych jednostek
transportowych, Zamawiający skłonił się do wniosku o zmianę przedmiotowego wymogu,
a co za tym idzie zmiany odpowiednich zapisów SIWZ. Podnieść jednak należy fakt, iż trzy
jednostki w miejsce jednej s
kutkować będą dla Wykonawcy zwiększeniem kosztów stałych
jak i zmiennych w postaci paliwa i wynagrodzenia i te właśnie elementy biorąc pod uwagę
Zamawiający wskazał do realizacji tej części usługi śmieciarkę trzykomorową. Zmiana SIWZ
w tym zakresie nie może skutkować kumulacją utrudnień w ruchu wynikającą
z przemieszczania się trzech odrębnych jednostek transportowych i przedstawiony do
zatwierdzenia projekt harmonogramu winien wskazywać rozwiązanie w postaci koniecznego
r
ozśrodkowania jednostek transportowych w trakcie odbierania od właścicieli nieruchomości
odpadów w postaci: szkło, papier, metale, tworzywa sztuczne i opakowania
wielomateriałowe.
2. W rozdz. III pkt.4 ppkt. 6 SIWZ Zamawiający zastrzegł możliwość zmiany
c
zęstotliwości odbierania odpadów komunalnych w przypadku zmiany istniejących zapisów
w obowiązujących w tym zakresie Gminie Blachownia przepisach miejscowych, zaś te
muszą ewentualnie zaistnieć w przypadku zmian w przepisach ogólnie obowiązujących.
Zarzut
Wykonawcy „o możliwym wymuszeniu ponoszenia zwiększonych kosztów
logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej ” stoi w jaskrawej
sprzeczności z zapisami projektu umowy (zał. nr 6 do SIWZ), który w § 6 ust. 1-3 określa
wynagrodzenie za wy
konanie przedmiotu zamówienia jako iloczyn ilości faktycznie
odebranych i zagospodarowanych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
i selektywnie zebranych oraz zaoferowanych przez Wykonawcę cen jednostkowych za 1 Mg.
Nie jest to w żadnej mierze umowa o charakterze ryczałtowym, a zatem zwiększenie
częstotliwości odbioru odpadów nie umniejsza w żadnym razie wynagrodzenia Wykonawcy.
Ponadto w § 1 zawarto mechanizmy określające konkretną maksymalną ilość odpadów, co
w przypadku pr
zekroczenia tych wskazanych wielkości skutkować ma zmianą umowy.
Zatem zarzut odwołującego dotyczący braku dokonania dokładnego opisu przedmiotu
zamówienia jest całkowicie chybiony jak również zarzuty o uniemożliwieniu uczciwej
konkurencji.
3. W związku z zapytanie jednego z Wykonawców o brzmieniu jak niżej:
„Kierując się dotychczasowym doświadczeniem Zamawiającego prosimy o podanie
szacunkowej ilości worków do selektywnego zbierania odpadów w rozróżnieniu na zbierane
frakcje niezbędnych do wyposażenia nieruchomości zamieszkałych w zabudowie
jednorodzinnej wykorzystywanej w ciągu roku. Wiedza ta jest niezbędna do właściwej
kalkulacji oferty”. Zamawiający przekazał informację o treści jak niżej:
„Biorąc pod uwagę ilości odebranych i zagospodarowanych w latach poprzedzających
rok 2021 ilości odpadów selektywnie zebranych na terenie Gminy Blachownia Zamawiający
podaje
szacunkowe ilości worków w podziale na poszczególne frakcje odpadów:
Papier: 2200 szt. /mies. - 26400szt. rocznie
Szkło: 2800 szt. /mies. - 33600 szt. rocznie
Tworzywa sztuczne i metale: 6500szt./ mies. - 78000szt. rocznie
Bioodpady: 5300szt. / mies. -
63600szt. rocznie”
Tym niemniej zważyć należy, iż niezależnie od wykazanych wyżej szacunkowych
ilości w rodz. III pkt. 7 tabela str. 11 SIWZ wykazano ilości poszczególnych typów odpadów
komunalnych odebranych i zagospodarowanych w roku 2019r. oraz w ciągu 8 miesięcy roku
2020. Profesjonalny Wykonawca w oparciu o te dane z całą pewnością jest w stanie
prawidłowo
oszacować
wymagane
ilości
worków
zabezpieczające
odbiór
i zagospodarowanie całego strumienia odpadów komunalnych selektywnie zebranych na
terenie Gminy Blachownia, zatem zarzut odwołującego o braku możliwości dokonania
rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów jest całkowicie chybiony.
4. Wykonawca podnosi, że kryterium „termin płatności” poprzez naruszenie
wyartykułowanych prze niego w uzasadnieniu przepisów ustawy utrudniają uczciwą
konkurencję oraz przesądzają o tym, że Zamawiający nie będzie wybierał oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zarzuty są ze
wszech miar nieuzasadnione i całkowicie subiektywne, przy tym wynikające ze swobodnej
i subiektywnej oceny Wykonawcy.
5. Wykonawca podnosi,
że kryterium „ochrona środowiska” poprzez naruszenie
wyartykułowanych prze niego w uzasadnieniu przepisów ustawy utrudniają uczciwą
konkurencję oraz przesądzają o tym, że Zamawiający nie będzie wybierał oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zarzuty są ze
wszech miar nieuzasadnione i całkowicie subiektywne, przy tym wynikające ze swobodnej
i subiektywnej oceny Wykonawcy. Ponadto niezrozumiałym jest dlaczego Wykonawca
w swoim zarzucie
zawartym w pkt. 1 zarzuca Wykonawcy nieproporcjonalność wobec
wymogu z jego strony dyspensowania przez niego śmieciarką trzykomorową, podczas gdy
w odniesieniu do kryterium dysponowania samochodami spełniającymi normę spalania Euro
4 domaga się daleko wyższych wymogów określonych normą Euro 5, a nawet Euro 6.
6. W niniejszym przypadku Zamawiający nie przewidział rażąco wysokich kar
umownych. Przedmiot umowy jest niezwykle ważny z uwagi na bezpieczeństwo i musi być
wykonany w sposób wskazany w umowie. Zabezpieczeniem należytego wykonania jest
wprowadzenie kar umownych.
7. W niniejszym przypadku Zamawiający w sposób zgodny z kodeksem cywilnym
przewidział zasady odstąpienia od umowy.
Wobec powyższych wyjaśnień oraz przepisu określonego w art. 171 ust. 1 „ustawy”,
na podstawie którego wobec nie spełnienia przez wnoszącego odwołanie warunku
poniesienia szkody w wyniku naruszeń Zamawiającego, które nie miały miejsca w żadnym
z siedmiu nieprawdziwych zarzutów, wnoszę jak we wstępie - o odrzucenie odwołania
w całości. Wypełnia to przesłanki art. 189 ust. 2 pkt.2 bowiem odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony”.
Odwo
łujący na posiedzeniu stwierdził, że: „W tym miejscu Odwołujący informuje,
a zarazem oświadcza, że w związku z wyjaśnianiami 24.11.2020r. i zmianą wykazu
wymaganego sprzętu i skreśleniem z jego treści pojazdu typu smieciarka trzykomorowa do
segregacji odpadów uznaje, że Zamawiający dokonał oczekiwanej zmiany i wycofuje zarzut
z tym związany, tj. zarzut numer 1”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący podtrzymał
wszystkie
pozostałe zarzuty.
Jednocześnie w odniesieniu do odpowiedzi na odwołanie Odwołujący na rozprawie
stwierdził co następuje:
„Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w zakresie zarzutu 2 dotyczącego
częstotliwości odbioru odpadów wyjaśnia, co następuje. Po pierwsze kwestia ta jest dwojako
opisywana przez Zamawiających, albo poprzez pojemniki np.: 1100L, do których może wejść
od 100-
300 kg odpadów zmieszanych lub poprzez masę odpadów. Wskazuje nadto, że przy
obecnych postanowieniach SIWZ nie jest w stanie określić, jaki koszt będzie ewentualnie
związany z koniecznością przewidzenia i wykonania dodatkowych liczby kursów względem
tego, który wynika z harmogramu przy niezmienionej i przewidzianej przez Zamawiającego
masie odpadów, nie wiadomo o ile i od kiedy ta częstotliwość uległaby zmianie np.: czy od
połowy kontraktu, czy też nie ma postanowień, że ta wielkość nie zwiększyłaby się nie więcej
niż 20% przy tej samej masie odpadów, co pozwoliłoby wykonawcy przewidzieć określony
koszt, który by się z tym wiązał np.: o 1/5 wyżej ceny.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie zwraca
uwagę na fragment: „Ponadto w § 1 zawarto mechanizmy określające konkretną
maksymalną ilość odpadów, co w przypadku przekroczenia tych wskazanych wielkości
skutkować ma zmianą umowy”. Wyjaśnia, że nie jest to równoznaczne z tym, że przy
zmianie częstotliwości kursów zmienia się adekwatna liczba odpadów, gdyby takie
sfor
mułowanie znajdowało się w § 6 zarzut byłby bezprzedmiotowy.
W zakresie 3 zarzutu Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko podkreślając, że
obecne postanowienia są zbyt nieprecyzyjne i zestawiają zbyt daleko idąca swobodę, co do
żądania ilości worków przez właścicieli nieruchomości, bardziej racjonale były postanowienia
ubiegłoroczne określające, iż wykonawcy zobowiązani są dostarczyć tyle worków ile zostało
zebranych z danej nieruchomości.
Odnośnie zaś danych historycznych przywołanych przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, jak i w wyjaśnieniach z 24.11.2020r. są one znane
Odwołującemu, jednakże nie zmieniają jego stanowiska w tej materii.
Podkreśla, że należałoby ewentualnie dodać, że właściciele nieruchomości są
zobowiązani zostawiać otrzymane worki przy kolejnym terminie zbiorki tak, aby ograniczyć
ich nieuzasadnioną akumulacje.
W zakresie zarzutu dotyczącego terminu płatności stoi na stanowisku, że kryterium
niniejsze ma charakter pozorny i winno zostać usunięte z postanowień SIWZ.
Odnośnie kryterium o charakterze ekologicznym podkreśla, że można zmienić jego
wagę kosztem kryterium terminu płatności i dostosować tak, aby otrzymać realny efekt
ekologiczny i w tym zakresie można kierować się sumarycznym śladem węglowym lub też
innym sposobem wynikającym z poradnika dotyczącego kryterium poza cenowego.
Jednocześnie podkreśla, że można wykorzystać gradacje emisji, która wynika z norm
europejskich Euro 4, 5, 6, a także - wyniku spalania gazu ziemnego w samochodach
ciężkich
W zakresie zarzutu 6 podkreśla, iż wystarczyłoby jedynie umieszczenie w umowie
stwierdzenia, iż łączna wysokość kar umownych nie przekroczy określonej kwoty lub
procentu łącznego wynagrodzenia, który kształtuje się przeważnie na wysokości 20%.
W zakresie ostatniego zarzutu zwraca uwagę, ze § 16 w dużej mierze jest skierowany
tak jakby byłoby to świadczenie jednorazowe, a przedmiotowa realizacja zwiera w sobie
szereg mikrousług, dlatego Zamawiający winien określić, w jakim konkretnie wypadku będzie
miało miejsce odstąpienie od umowy i po ilu razach takie odstąpienie byłoby dopuszczalne
lub wymagalne.”
Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych
zarzutów w zakresie podtrzymanym na posiedzeniu przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zarzut pierwszy
z racji jego wycofania został umorzony przez Izbę i nie podlega
rozpoznaniu. Należy jedynie zaznaczyć, że z racji charakteru dokonanej zmiany w SIWZ
przez Zamawiającego w dniu 24.11.2020 r., co skutkowało wycofaniem zarzutu przez
Odwołującego, Zamawiający winien adekwatnie dokonać stosownej zmiany w treści
ogłoszenia o zamówieniu.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji
nakazała zmianę, jak w sentencji.
Izba rozumie i akceptuje przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie argumentacje oraz postanowienia wzoru umowy. Jednakże, jak trafnie zauważył
Odwołujący podczas rozprawy odnosząc się do stwierdzenia: „Ponadto w § 1 zawarto
mechanizmy określające konkretną maksymalną ilość odpadów, co w przypadku
przekro
czenia tych wskazanych wielkości skutkować ma zmianą umowy”, że nie jest to
równoznaczne z tym, że przy zmianie częstotliwości kursów zmienia się adekwatna ilość
odpadów, gdyby takie sformułowanie znajdowało się w § 6 zarzut byłby bezprzedmiotowy.
W oceni
e Izby, celem uniknięcia błędów interpretacyjnych konieczne jest doprecyzowanie
w tym zakresie, stąd stosowny nakaz w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji
nakazała zmianę, jak w sentencji.
Izba rozumie i akceptuje przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie argumentacje. Jednakże obecne postanowienia są zbyt nieprecyzyjne
i pozestawia
ją zbyt daleko idąca swobodę, co do żądania ilości worków przez właścicieli
nieruc
homości, bardziej racjonale są postanowienia ubiegłoroczne określające, iż
wykonawcy zobowiązani są dostarczyć tyle worków ile zostało zebranych z danej
nieruchomości. Dane historycznych przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, jak i w wyjaśnieniach z 24.11.2020 r. były znane Odwołującemu, nie tego dotyczył
zarzut.
Chodziło bowiem o doprecyzowanie pozwalające na wymierne wyliczenie kosztów
związanych z liczba worków. Dane historyczne zaś odnosiły się do danych wcześniejszych,
gdy obowiązywały inne zasady, do których Izba nakazuje powrócić. Pozostawienie
zaskarżonych postanowień mogłoby doprowadzić do nieuzasadnionej akumulacji worków
przez właścicieli nieruchomości, a co za tym idzie kosztów z tym związanych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny
i w konsekwencji nakazała zmianę, jak w sentencji.
Względem zarzutu czwartego, Izba podzieliła w całości argumentacje Odwołującego
zawartą w odwołaniu i uznaje ja za własną (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r.,
sygn. akt: XXIII Ga 1072/15:
„Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację
jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył
uczestnik w odpowiedzi na skargę.”).
Względem zarzutu piątego podobnie, przy czym nakazując zmianę pozostawiła wybór
Zamawiającego, co do sposobu zmiany. Można wskazać, ale jedynie przykładowo na
następujące kryteria ekologiczne („POZACENOWE KRYTERIA OCENY OFERT. Poradnik
z katalogiem dobrych praktyk”. Ver. 2.0.1, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa,
2020 r.):
„(….)
Kryterium „Ekologia”
Zanieczyszczenie środowiska powodowane przez środki transportu stwarza istotne
problemy. Przy udzielaniu zamówień publicznych należy troszczyć się o środowisko.
Miernikiem stopnia zatrucia środowiska jest emisja zanieczyszczeń.
Kryterium takie mo
że być stosowane również przy zakupie środków transportu oraz
przy usługach odbioru odpadów.
Przykładowe fragmenty dokumentów zamówienia w zakresie podstaw oceny ofert
oraz opisu kryterium
1. Opis sposobu przygotowania oferty
1.1. Wykonawca określi na Formularzu oferty:
1.1.1. Rodzaj i zużycie paliwa w litrach na jeden kilometr w cyklu łącznym [l/km], zmierzone
wg procedury ustalonej dla celów badań homologacyjnych.
1.1.2. Wielkość emisji CO
wyrażoną w gramach na kilometr [g/km], zmierzoną wg procedury
ustalonej dla celów badań homologacyjnych w cyklu łączonym (wartość uśredniona).
1.1.3. Łączną wielkość emisji NOx, THC, PM wyrażoną w miligramach na kilometr [mg/km],
zmierzoną wg procedury ustalonej dla celów badań homologacyjnych.
2. Opis kryteriów oceny ofert
2.1. W ramach kryterium „Ekologia” ocena ofert będzie dokonana na podstawie
następujących zasad:
Podane przez wykonawców zużycie paliwa zostanie przeliczone na zużycie energii poprzez
jego przemnożenie przez wartość energetyczną rodzaju paliwa, zgodnie z Rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych
kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych (Dz.U.
z 2011 r., Nr 96, poz. 559).
W zakresi
e każdego z czynników: zużycie energii, emisja CO
oraz łącznej emisji NOx, THC,
PM ocena zostanie dokonana odrębnie na podstawie wzoru:
……. (należy wskazać jeden ze wzorów do punktowania ofert w kryteriach wymiernych
malejących).
Wagi poszczególnych czynników w ramach kryterium „Ekologia” zostaną przyjęte jak niżej:
•
zużycie energii – …%;
•
emisja CO
– …%;
•
łączna emisja NO
x
, THC, PM
– …%.
Kryteria oceny ofert na usługi odbioru odpadów
Dla zlecania usług odbioru odpadów komunalnych wydaje się, że można wskazać kilka
kryteriów, których stosowanie w przypadku tego rodzaju zamówień może przynieść korzyści
społeczne lub środowiskowe.
Kryterium „Emisja spalin”
Emisja spalin to uproszczona metoda oceny przyjazności dla środowiska (kryterium
„Ekologia”).
Kryterium może być stosowane do zakupu samochodów, usług transportowych i innych
zamówień związanych z używaniem pojazdów.
Przykładowe fragmenty dokumentów zamówienia w zakresie podstaw oceny ofert
oraz opisu kryterium
1. Opis sposobu przygotowania oferty
1.1. Wykonawca określi na Formularzu oferty:
1.1.1. Normę emisji spalin do środowiska przez wszystkie pojazdy przewidziane do realizacji
przedmiotu zamówienia.
2. Opis kryteriów oceny ofert
2.1. W ramach kryterium „Emisja spalin” ocena ofert będzie dokonana na podstawie
następujących zasad:
•
1 pkt za każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO 4;
•
2 pkt za każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO 5;
•
3 pkt za każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO 6 lub wyższą
Punkty
przyznane za wszystkie pojazdy zostaną zsumowane i podstawione do wzoru:
……. (należy wskazać jeden ze wzorów do punktowania ofert w kryteriach wymiernych
rosnących).
Wymagania należy dostosować do postępu technicznego, parku maszynowego potencjalnych wykonawców i możliwości
finansowych zamawiającego.
Kryterium „Częstotliwość odbioru”
Wydaje się, że jakość usług odbioru odpadów z punktu widzenia mieszkańców powinno
się mierzyć częstotliwością odbioru. Ma to znaczenie przede wszystkim dla odbioru
odpadów zmieszanych w okresie letnim oraz odpadów zielonych w okresie jesiennym,
gdy odbiory raz na dwa tygodnie mogą nie być odpowiednie czy wystarczające. W takich
sytuacjach można rozważyć promowanie odbiorów odpadów (bądź wybranych frakcji
odpadów) z większą częstotliwością, np. raz na tydzień i punktować liczbę miesięcy w
roku, w których wykonawca deklaruje ten sposób odbioru odpadów.
Przykładowe fragmenty dokumentów zamówienia w zakresie podstaw oceny ofert
oraz opisu kryterium
1. Opis sposobu przygotowania oferty
1.1. Wykonawca określi na Formularzu oferty:
1.1.1. Liczbę miesięcy, w których wykonawca będzie świadczył usługę opróżniania
p
ojemników (wszystkich lub wymienionych) z większą częstotliwością (np. raz na tydzień,
jeśli wymagane jest raz na dwa tygodnie) przy założeniu następującej kolejności miesięcy:
(np. odpady zmieszane w miesiącach maj-czerwiec, a odpady zielone w miesiącach
październik-listopad).
2. Opis kryteriów oceny ofert
2.1. W ramach kryterium „Częstotliwość odbioru” ocena ofert będzie dokonana na podstawie
następujących zasad:
Liczba miesięcy zostanie przeliczona na punkty według wzoru:
……. (należy wskazać jeden ze wzorów do punktowania ofert w kryteriach wymiernych
rosnących). (….)„
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu szóstego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji
nakazała zmianę, jak w sentencji.
W tym wypadku § 15 ust. 3 wzoru umowy pozbawiony jest górnej wysokości
zsumowanych kar umownych.
Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę, że w nowej ustawie
Pzp obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. – w art. 436 pkt 3 Pzp taki wymóg w kontekście
umowy zawieranej w trybie Pzp z
ostał zamieszczony. Mimo, że nie określono danego
pułapu, kwestia ta niewątpliwie musi zostać uregulowana w takiej umowie, co nie ma miejsca
w aktualnym jej brzmieniu.
Izba zauważa, że z „Raportu dotyczącego stosowania kar
umownych w zamówieniach publicznych", przygotowanego przez UZP w 2018 roku, wynika
że z kar umownych korzysta dwóch na trzech zamawiających. Wykonawcy są najczęściej
karani za nieterminowość. W raporcie zauważono, że zbyt represyjne reguły
odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić
przyczynę małego zainteresowania wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu siódmej, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji
nakazała zmianę, jak w sentencji.
W tym
zakresie, Izba nie przeczy argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie.
Postanowienia są we wzorze umowy w § 16, jednakże obowiązujące postanowienia wzoru
umowy są niejednoznaczne i winny zostać doprecyzowane w zakresie wynikającym
z sentencji. W obecnym kształcie nie spełniałyby swojej roli.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"