KIO 2932/20 WYROK dnia 1 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2932/20 

WYROK 

z dnia 1 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Andrzej Niwicki 

Członkowie:   

Aneta Mlącka 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  27  listopada  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  listopada  2020r.  przez 

wykonawcę  Max  Bögl  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Przedsiębiorstwo  Państwowe  "Porty  Lotnicze"  z  siedzibą  w 

Warszawie 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

"Drogomex"  Sp.  z  o.o.;  ROBOZ  P.  P. 

z  siedzibą  lidera  w  Pruszkowie  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Max  Bögl  Polska  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę  20  000  zł  00    gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i:  

2.1  zasądza  od  wykonawcy  Max  Bögl  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu  na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum:  "Drogomex"  Sp.  z  o.o.;  ROBOZ  P.  P.  z  siedzibą 

lidera w Pruszkowie 

kwotę  3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero groszy) t

ytułem zwrotu  poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania 

odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………. 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 2932/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Przedsiębiorstwo  Państwowe  „Porty  Lotnicze”,    Warszawa  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: 

Wykonanie w formule projektuj i wybuduj wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie DK 

i  PPS  po 

zachodniej  stronie  lotniska  stanowiących  "Zadanie  1,  inwestycji  pn.  Rozbudowa 

Portu  Lotniczego  Radom  - 

Sadków,  nr  referencyjny:  50/PN/ZP/TLLZP/20 („Postępowanie”). 

Ogłoszenie o zamówieniu: Suplement do DUUE z 4 czerwca 2020 r., nr 2020/S107- 260294. 

Odwołujący:  Max Bögl Polska Sp. z o.o., ul. Michała Śniegockiego 4-6,   52-414 Wrocław, 

wn

iósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  tj.  Drogomex  Sp.  z  o.o.  i  P.  P.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą ROBOZ P. P. (dalej: „Drogomex” lub „Wykonawca”); 

przyjęciu,  że  Drogomex  w  sposób  prawidłowy  i  skuteczny  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, 

co skutkowało zaniechaniem udostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień w całości; 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Drogomex,  mimo  iż  nie  wykazał,  że  cena  jego  oferty 

nie nosi znamion rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex niezgodnej 

z treścią SIWZ; 

zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex, jako czynu nieuczciwej konkurencji; 

zaniechaniu 

odrzucenia 

oferty 

Drogomex, 

z 

zaoferowaniem 

świadczenia 

niemożliwego w postaci 14 - miesięcznego terminu realizacji zamówienia, ergo nieważnej; 

zaniechaniu wykluczenia Drogomex, pomimo tego że Wykonawca wprowadził w błąd 

w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia; a co najmniej na 

zaniechaniu  wezwania  Drogomex  do  wyjaśnień  dot.  spełniania  warunków  udziału  w 

Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia;  

zaniechaniu  wezwania  Drogomex  do  wyjaśnień  celem  potwierdzenia  spełniania 

warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. 

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie: 

art.  8  pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, "uznk", przez przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Drogomex 

w wyjaśnieniach wraz z zawartymi w nich cenami jednostkowymi (oprócz „Tabeli wyliczenia 

części  składowych  oferty  po  licytacji”  –  zał.  6  do  pisma  z  dnia  24.08.2020  r.  oraz  Tabela 

pokazująca  wyliczenie  części  składowych  po  licytacji  z  dnia  8.10.2020  r.),  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Z

aniechanie  udostępnienia  prowadzi  do  naruszenia  naczelnej  zasady  prawa  zamówień 

publicznych,  tj.  jawności  postępowania,  a  także  utrudnia  wykonawcom  udział  w 

postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty. 

oraz 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw

iązku  z art 7 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art 90 ust. 2 i w zw. z 

art. 

7 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Drogomex, pomimo tego że Wykonawca nie 

złożył wyjaśnień, które potwierdzałby, że jego cena nie nosi znamion rażąco niskiej, bowiem 

wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie zawierają niezbędnych dowodów. 

Zamawiający  zaniechał  analizy  wyjaśnień  i  poprzestał  na  jedynie  formalnej  ich  ocenie,  co 

świadczy  o  naruszeniu  podstawowych  zasad  prowadzenia  postępowania,  w  tym  zasady 

równego i uczciwego traktowania wykonawców, oraz 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Drogomex  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  jako 

jedyny  zaoferował  14  miesięczny  termin 

realizacji zamówienia, pomimo tego że sam Zamawiający dostrzegł niemożność dochowania 

tego  terminu.  To 

prowadzi  do  wniosku,  że  Drogomex,  nie  uwzględnił  w  ofercie  wszystkich 

elementów  wchodzących  w  skład  przedmiotu  zamówienia,  a  których  uwzględnienie  winno 

znaleźć swoje odzwierciedlenie w cenie i terminie realizacji zamówienia; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty 

pomimo  tego  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  zakresie,  w  jakim 

Wykonawca zaoferował, że zrealizuje zamówienie w terminie 14 miesięcy; 

art.  89  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  Pzp  i  art.  387  Kc  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty w sytuacji, gdy Drogomex, oferując 14-miesięczny termin realizacji, nie ma 

możliwości  zrealizowania  zamówienia  w  takim  terminie,  a  zatem  zaoferował  świadczenie 

niemożliwe; 

art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Drogomex  w  sytuacji,  gdy 

Wykonawca,  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie 

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału dotyczące doświadczenia osób skierowanych 

przez  niego  do  realizacji  zamówienia;  względnie  (na  wypadek  niemożności  przypisania 

Wykonawcy działania w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa) 

art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Drogomex  w  sytuacji,  gdy 

Wykonawca,  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  co  do  doświadczenia  osób 

skierowanych do realizacji, mogące mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego; 

art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  i  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  zaniechanie 

wezwania  Drogomex  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  wymagane 

doświadczenie osób, które Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia; 

art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  i  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  zaniechanie 

wezwania  Drogomex  do  wyjaśnień  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  dotyczących 

doświadczenia zakresu i wartości prac poszczególnych konsorcjantów realizujących zadania, 

charakteru robót wykonywanych przez Wykonawcę.  

Odnośnie  do  zarzutów  wskazanych  w  pkt  2  i  3  Odwołujący  wyjaśnia,  że  zarzuty  wobec 

niemożności  zapoznania  się  z  wyjaśnieniami  dotyczącymi  ceny,  jakie  składał  Drogomex, 

zostały  sformułowane  w  sposób  ogólny  i  (z  uwagi  na  brak  dostępu  do  dokumentów 

źródłowych)  nie  stanowią  polemiki  z  tymi  wyjaśnieniami.  Odwołujący  wyjaśnia  że  sama 

objętość wyjaśnień złożonych przez Drogomex, połączona ze skrajnie krótkim, niemożliwym 

do dochowania terminem realizacji zamówienia, uzupełniona o twierdzenia Odwołującego w 

odwołaniu może być podstawą do odrzucenia oferty Drogomex już na tym etapie. 

J

ednak  gdyby  Izba  uznała,  iż  na  tym  etapie  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  oferty, 

Odwołujący wnosi o to, by zarzuty z pkt 2 i 3 (pkt 3 wyłącznie w zakresie nieuwzględnienia 

przez  Drogomex  w  ofercie  wszystkich  wymog

ów  z  SIWZ)  zostały  uznane  za  zarzuty 

przedwczesne 

(przy 

równoczesnym 

unieważnieniu 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej,  co  z  kolei  umożliwi  Odwołującemu  podniesienie  tych  zarzutów  w 

przyszłości). 

Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, wobec za

niechania odrzucenia oferty, mają swoje 

źródło w wyjaśnieniach Wykonawcy z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. la pkt 1 Pzp.  

Trudno  zatem  formułować  zarzuty  bez  odniesienia  się  do  realnej,  jedynie  „podejrzewanej” 

treści  wyjaśnień.  Taki  stan  rzeczy  przeczy  podstawowym  zasadom  ustanowienia  środków 

odwoławczych,  jak  stwierdza  Izba  w  przywołanym  wyroku.  Izba  przyjęła  w  powołanej 

sprawie,  że  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  będzie  mógł  być  sformułowany  po  uzyskaniu 

możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami. 

W oparciu o przedstawione zarzuty wnosi 

o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz 

przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  a  w  ramach  tej  czynności 

nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  Drogomex  jako  oferty  zawierającej  rażąco 

niską  cenę  lub  jako  niezgodnej  z  SIWZ  lub  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  lub  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp  lub 

wykluczenia  Wykonawcy  z  Postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  Pzp; 

ewentualnie  (w  przypadku  uznania  przez  Izbę  braku  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

Drogomex na tym etapie lub do jego wykluczenia z Postępowania) 

przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynn

ości: 

a) 

nakazanie  Zamawiającemu  udostępnienia  Odwołującemu  całości  wyjaśnień 

złożonych przez Drogomex w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. la pkt 1 Pzp, 

b) 

nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  Drogomex  do  wyjaśnień  co  do  spełniania 

warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych przez do 

realizacji zamówienia oraz w zakresie doświadczenia Wykonawcy. 

Oferta  Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  drugiej  pozycji  tzw.  list  rankingowej 

wykonawców, za ofertą Drogomex.  

Przedmiot  z

amówienia  ma  charakter  złożony  i  kompleksowy,    wskazany  w  opisie  i  wzorze 

umowy.  

Zamawiający  za  najkorzystniejszą  uznał  ofertę  Drogomex.  Oferta  w  przyjętych    dwóch 

kryteriach oceny ofert (cena  -80%, termin realizacji-

20%), uzyskała 100 pkt, w tym cena 80 

pkt, termin realizacji 

—20 punktów.  

Zdaniem Odwołującego, zarówno cena, jak i zaoferowany przez Drogomex termin realizacji 

zamówienia winny wzbudzić wątpliwości. Te dwa aspekty muszą być przy tym analizowane 

jednocześnie. Deklarowany czas realizacji zamówienia przez wykonawcę ma, a przynajmniej 

powinien mieć, przełożenie na zaoferowaną cenę. 

K

westia terminu realizacji zamówienia była przedmiotem wątpliwości wykonawców, którzy na 

etapie  pytań  do  SIWZ,  podnosili,  że  pierwotnie  założony  przez  Zamawiającego  termin 

realizacji  zamówienia  jest  nierealny.  Zgodnie  z  pierwotnym  założeniem  Zamawiającego 

zamówienie  miało  zostać  zrealizowane  w  terminie  do  16  miesięcy  od  dnia  podpisania 

umowy, jednak nie później niż do dnia 1 marca 2022 r.  

P

odzielając stanowisko wykonawców, Zamawiający wprowadził zmiany w SIWZ w zakresie 

terminu realizacji zamówienia, wydłużając go z 16 do 24 miesięcy. 

Ostatecznie  rozdział  V  SIWZ  otrzymał  następujące  brzmienie:  Zamówienie  zostanie 

zrealizowane w  terminie do  24 miesięcy  od  dnia podpisania  umowy,  jednak  nie później  niż 

do  dnia  1  grudnia  2022  r.,  przy  czym  harmonogram  prac  Wykonawcy  będzie  przewidywał 

możliwość  ich  realizacji  zgodnie  z  ograniczeniami  podanymi  przez  Zamawiającego  w 

załączniku 6 do SIWZ — „ Ograniczenia podane przez Zamawiającego ". 

W konsekwencji, zmianie uległ także rozdział XV pkt 2.2. SIWZ, Kryterium „Termin realizacji" 

(T)  

w pełnych miesiącach,  Ocena punktowa w ramach tego kryterium zostanie przyznana: 

24 miesiące  0  pkt,    23  miesiące  10  pkt,  22  miesiące  20  pkt.  W  przypadku  zaoferowania 

terminu  krótszego  niż  22  miesięcy  Wykonawca  otrzyma  20  pkt,  w  przypadku  terminu  

dłuższego  niż  24  miesięcy,  oferta  zostanie  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

Ustawy. 

Dla uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium wykonawca 

zadeklarować musiał 

22 miesięcy. Drogomex zaoferował 14- miesięczny termin realizacji zamówienia.  

W  Postępowaniu  oferty  złożyło  łącznie  5  wykonawców,  oferując  wszyscy  poza 

przystępującym  22  miesięczny  termin  realizacji  i  wszyscy  uzyskali  maksymalną  liczbę 

punktów  w  kryterium  „Termin”.  Drogomex  zaoferował  -  14  miesięcy,  a  pozostali  8 miesięcy 

dłuższy termin. 

Kwota, jaką Zamawiający zamierzał sfinansować zamówienie, to 218 626 675,94 zł brutto.  

Stosownie do R. 

XVI SIWZ, Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną (dwie aukcje - 

aukcję powtórzono po wygranym odwołaniu Spółki Budimex SA). 

Szacunkowa Wartość Zamówienia  218  626  675,94  różnica  %  szacunkowej  wartości 

zamówienia do średniej wartości ofert złożonych w postępowaniu po aukcji - 45% 

średnia arytmetyczna wszystkich ofert  120 705 375,55   

Firma  Cena oferty brutto 

Różnica % do wartości Szacunkowej Zamówienia 

DROGOMEX SP. Z O.O. 

MAX BÓGL POLSKA SP. Z 0.0. 

STRABAG SP. Z 0.0.                118 750 000,00 

BUDIMEX SA                               122 000 000,00  44,20% 

Korporacja Budowlana DORACO 126 999 999,99  41,91% 

Drogomex  zaoferował  najkrótszy  okres  realizacji  zamówienia  i  najniższą  cenę,  za  jaką  je 

wykona, i finalnie dwukrotnie udziela

ł Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie ceny. 

Zdaniem Odwołującego, jednoczesne zaoferowanie 14-miesięcznego terminu realizacji (jako 

jedynego wykonawcy

), połączone z najniższą ceną, prowadzi do wniosku, że Drogomex nie 

dostrzegł  istotnych  z  okoliczności  i  elementów,  które  winny  zostać  uwzględnione  zarówno 

przy  szacowaniu  czasu  na  realizację  zamówienia,  jak  i  w  cenie  ofertowej,  co  uzasadnia 

stawiany  przez  Odwołującego  zarzut  niezgodności  oferty  Drogomex  SIWZ.  Twierdzenia 

znajdują  dodatkowe  potwierdzenie  w  zaoferowanej  cenie,  która  nie  uwzględnia  ryzyk 

związanych z niewykonaniem świadczenia w terminie, w tym w szczególności ryzyka zapłaty 

kilkumilionowej kary umownej z tytułu zwłoki w dochowaniu deklarowanego terminu realizacji 

zamówienia. 

II 

Nieskuteczne dokona

nie przez Drogomex zastrzeżenia Wyjaśnień ceny 

W  związku  z  zaoferowaną  przez  Drogomex  w  czasie  aukcji  ceną,  Zamawiający  wezwał 

Drogomex do wyjaśnień sposobu kalkulacji oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia 

ceny  elementów  oferty,  np.  cen  jednostkowych  użytych  materiałów  i  ich  ilości,  wszelkich 

innych  kosztów  m.in.  ilości  roboczogodzin  wraz  ze  stawką  godzinową,  uwzględnionych 

narzutów  i  marż,  jak  również  wszelkich  innych  dokumentów,  z  których  Zamawiający  miał 

mieć  możliwość  w  jednoznaczny  i  nie  budzący  wątpliwości  sposób  wywnioskować,  iż 

oferowana  robota  budowlana  zostanie  zrealizowana  w  sposób  należyty  i  z  dochowaniem 

wszelkiej staranności, które wskazywały będą na czynniki cenotwórcze(art. 90 ust. 1 pkt 1-5 

pzp). 

B

yły  to  kolejne  wyjaśnienia  ceny  Wykonawcy  udzielone  zastrzegając  treść  oraz  ceny 

jednostkowe, a także wskazane w ofertach będących załącznikami do wcześniejszych pism, 

w  całości  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Drogomex  zaznaczył  jednak,  że  „tajemnicą 

przedsiębiorstwa nie jest objęta „Tabela wyliczenia części składowych oferty po licytacji [...]” 

—  załącznik  6  do  pisma  z  24  sierpnia  2020  r.  ze  względu  na  fakt,  iż  stanowi  ona 

uzupełnienie  wylicytowanej  nowej  ceny  ofertowej,  zgodnie  z  założeniami  Zamawiającego 

oraz  taka  sama  tabela  pokazująca  wyliczenie  części  składowych  po  licytacji  z  dnia  8 

października 2020 r”. 

Po 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  Odwołujący,  skierował  do  Zamawiającego  prośbę  o 

udostępnienie w szczególności treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Odwołującemu  udostępniono  część  jawną  wszystkich  wyjaśnień  dotyczących  ceny,  jakie 

Wykonawca  

składał w toku Postępowania tj. następujące informacje: 

TABELA  wyliczenie  części  składowych  oferty  po  licytacji,  zgodna  z  tabelą  załączoną  przez 

Zamawiającego  w  formularzu  ofertowym  w  załączniku  nr  1  do    SIWZ  wskazujące  na 

Element,  Kwota  netto  oferty  pierwotnej, 

Udział  procentowy  w  wartości  kontraktu,  faktyczny 

u

dział  procentowy  w  wartości kontraktu,  Kwota netto oferty  po  aukcji,  Udział  procentowy  w 

wartości kontraktu: 

Prace Projektowe (PW i dokumentacja powykonawcza) 

Roboty dennie 

Wykonanie nawierzchni BETONOWE] 

Wykonanie nawierzchni BITUMICZNE] 

Kanalizacja teletechniczna  3 177 555,00  2-7%  2,41%  2 512 844,49  2,41% 

Kanalizacja i sieci elektryczne 6886 506,80 2-7%  5,22%  5 445 923,26  5,22% 

Oświetlenie projektorowe i ozn. pionowe 6 277 077 2-7%4,76% 5 123 979,66  4,91% 

Kanaliz. Deszcz. 0 957 000,  10-20% 

15,B3% 

Pozostałe Roboty 

ID 

Razem netto  131998 191,14 

KWOTA WYLICYTOWANA BRUTTO: 

TABELA  wyliczenie  części  składowych  oferty  po  licytacji  dnia  08.10.2020,  zgodna  z  tabelą 

załączoną  PO drugiej aukcji  

Prace Projektowe ( PW i dokumentacja powykonawcza 

Roboty ziemne 

6 948 162,1X1 

Wykonanie NAWIERZCHNI BETONOWEJ  35 733 272,41 211-4(1% 

Wykonanie NAWIERZCHNI BITUMICZNEJ 35 519618,23 20-40% 

Kanalizacja teletechniczna  3 177 555,1X1 2-7%  2,41%  2 512 844,49  2,62% 

Kanalizacja i sieci elektryczne 6 886 506, SI2-7%  5,22%  5445923,26  5,68% 

O

świetlenie projektorowe i oznakowanie ponowę  6277077,(11  2-7%  4,76% 5123 

Kanalizacja deszczowa 

Pozostałe Roboty 

Razem netto  131 998 191,44 

T

abele były zresztą elementem formularza ofertowego.  

Po  otrzymaniu  dwóch  ogólnych  tabel  zawierających  jedynie  proste  rozbicie  części 

sk

ładowych  oferty  Drogomex,  Odwołujący  ponownie  wystąpił  o  przekazanie  całości 

wyjaśnień ceny, względnie uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia. 

W  odpowiedzi  udostępniona  została  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy,  która 

sprowadza  się  do  kilku,  ogólnikowych  zdań.  Drogomex,  dokonując  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, wskazał bowiem jedynie, że:  

Udzielone powyżej wyjaśnienia oraz ceny jednostkowe podane w niniejszym wyjaśnieniu i w 

ofertach  będących  załącznikami  do  wcześniejszych  Pism  stanowią  w  całości  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16.04.1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji

, w związku z czym wnosimy o nieujawnianie i nie udostępnianie wyjaśnień innym 

podmiotom.  Oferty  podwykonawców,  w  tym  ceny  jednostkowe  zostały  objęte  klauzulą 

poufności  zarówno  w  Drogomex  sp.  z  o.  o.  jak  i  w  firmie  ROBOZ  P.  P.  .  Dostęp  do  ofert 

podwykonawców  uzyskał  ograniczony  krąg  osób  opracowujących  w  imieniu  Konsorcjum 

ofertę  oraz  wyjaśnień  do  Zamawiającego.  Oferty  te  są  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i 

nie są nigdzie udostępniane ani publikowane. Chronione informacje mają charakter wrażliwy, 

wynikają  z  indywidualnych  negocjacji  pomiędzy  członkami  Konsorcjum  a  potencjalnymi 

podwykonawcami i dostawcami. 

Tajemnicą przedsiębiorstwa  nie  jest  objęta  „Tabela  wyliczenia  części  składowych  oferty  po 

licytacji[...]”-  załącznik  nr  6  do  pisma  z  dnia  24  sierpnia  2020  r.,  ze  względu  na  fakt,  iż 

stanowi  ona  uzupełnienie  wylicytowanej  nowej  ceny  ofertowej,  zgodnie  z  założeniami 

Zamawiającego oraz taka sama tabela pokazująca wyliczenie części składowych po licytacji 

z dnia 8 października 2020r.. 

W  tym  stanie  rzeczy  Drogomex  nie

skutecznie  zastrzegł  złożone  przez  siebie  wyjaśnienia 

ceny. 

Rolą Zamawiającego w postępowaniu jest zbadanie, czy informacje zawarte w dokumentach 

przedstawianych przez wykonawców, w szczególności w wyjaśnieniach składanych w trybie 

art.  90  ust.  1  Pzp,  spełniają  przesłanki  z  art.  11  ust.  2  uznk,  a  zatem,  czy  mogą  stanowić 

przedmiot skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp. 

T

ajemnica przedsiębiorstwa to wyjątek od zasady jawności postępowania. 

Zamawiający bezkrytycznie, ograniczył dostęp do wyjaśnień Drogomex, choć poza złożonym 

oświadczeniem, że informacje stanowią tajemnicę, okoliczności takie nie zostały wykazane. 

Całość  zastrzeżenia  sprowadza  się  wyłącznie  do  oświadczenia,  że  wyjaśnienia  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  że  oferty  podwykonawców,  w  tym  ceny  jednostkowe, 

zostały  objęte  klauzula  poufności  przez  Wykonawcę,  a  dostęp  do  tych  ofert  uzyskał 

ograniczony  krąg  osób  opracowujących  ofertę  i  wyjaśnienia.  Informacje  nie  są  nigdzie 

udostępniania ani publikowane. 

W odniesieniu do takiego uzasadnienia dokonania zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa 

Odwołujący zwraca uwagę na: 

Możliwość zastrzeżenia jedynie informacji, a nie dokumentów: 

Drogomex powinien był zastrzec ewentualne poszczególne informacje stanowiące tajemnicę 

tj.  zanonimizować  np.  niektóre  wartości  czy    ewentualne  nazwiska  pracowników.  Nie  ma 

jednak podstaw prawnych do zastrzeżenia Wyjaśnień w całości, jak w niniejszej sprawie. 

Niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji: 

Drogom

ex nie podjął nawet próby wykazania, że w treści wyjaśnień znajdują się informacje 

mające dla Wykonawcy wartość gospodarczą, pomimo tego że jest to kluczowa przesłanka z 

punktu  widzenia  oceny,  czy  Wykonawca  miał  podstawę  do  objęcia  tych  informacji 

zastrzeżeniem. Kwestia ta została całkowicie pominięta przez Drogomex. 

Niewykazanie podjęcia działań mających na celu utrzymanie informacji w poufności, 

jak również że informacje nie są łatwo dostępne: 

Drogomex ogranicza się wyłącznie do ogólnikowych stwierdzeń co do poufnego charakteru 

informacji, przy czym w orzecznictwie podkreśla się bardzo mocno, że: „Oświadczenia o tym, 

że zastrzeżone informacje nie są znane ogółowi, że istnieją zobowiązania narzucone przez 

kontrahentów, że wdrożono wewnętrzną politykę ochrony informacji, że stosuje się określone 

zabezpieczenia  informacji  przetwarzanych  elektronicznie,  w  wersji  papierowej  i  ustnej, 

pozostają jedynie oświadczeniami i deklaracjami. Każdy wykonawca może w chwili złożenia 

oferty lub wyjaśnień takie oświadczenia i deklaracje składać w celu wykazania przesłanek z 

art. 11 ust. 2 ZNKU. Tymczasem, zgodnie z art. 8 ust. 3 pzp

, przesłanka ta, jak i pozostałe, 

musi  być  wykazana.  Aby  ją  wykazać,  należy  np.  przedstawić  dokumenty  istniejące  już 

wcześniej,  z  których  wynika,  że  konkretne  informacje  (te  zastrzeżone)  w  konkretnych 

okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób.” (KIO 501/20). 

Brak  podstaw  do  zastrzegania  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  cen  jednostkowych, 

szczegółowych kalkulacji cenowych: 

P

owyższe twierdzenie jest szczególnie aktualne w odniesieniu do tych wszystkich wyliczeń, 

kalkulacji,  które  przeprowadzone  są  w  oparciu  o  dane  przekazywane  w  całości  przez 

Zamawiającego  z  pominięciem  elementu  twórczego,  autorskiej  metodologii  ze  strony 

wykonawcy. 

Zastrzeżenie  informacji  nie  może  mieć  na  celu  utrudnienia  konkurentom  weryfikacji 

oferty. 

Niewykazanie stałego waloru wykonawcy: 

Odwołujący przywołuje orzecznictwo, w którym podkreśla się, że: „Za informacje posiadające 

dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą  należy  uznać  tylko  takie  informacje,  które  stanowią 

względnie  stały  walor  wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór 

określonych  danych,  zebranych  na  potrzeby  konkretnego  postępowania.  Te  informacje 

muszą przy tym należeć do wykonawcy.” (wyrok z 12 stycznia 2015 r, KIO 2784/14. 

Tymczasem  Drogomex  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  aby  informacje  zawarte  w  złożonych 

wyjaśnieniach  ceny  miały  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą  w  ujęciu  budowania  przewagi 

konkurencyjnej Wykonawcy nad jego ko

nkurentami, co prowadzi do wniosku, że nie wykazał 

w sposób wymagany, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Brak wykazania związku udostępnienia informacji z konkretną szkodą: 

Zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Drogomex w opisany powyżej 

sposób  nie  odpowiada  prawu.  Tymczasem Wykonawca  „  powinien  sprecyzować  i  wykazać 

już  w  ramach  uzasadnienia  załączonego  do  oferty,  w  jaki  sposób  odtajnienie  konkretnych 

informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową” (KIO 466/19). Podobne stanowisko Izba zawarła 

w  wyroku  KIO  1538/15,  KIO  1548/15,  KIO  1549/16):  „wykonawcy  winni  wykazać 

zamawiającemu,  dlaczego w  ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie 

zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. 

Wykonawca  winien  wykazać  istnienie  związku  przyczynowo-skutkowego  pomiędzy 

ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co 

najmniej uprawdopodobniona." (KIO 1549/15, Legalis 1361512). 

Z 

treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jednoznacznie  wynika,  że 

Wykonawca nie wykazał związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy ujawieniem informacji 

zawartej  w  tych  dokumentach  z  określoną,  wymierną  szkodą  po  stronie  Wykonawcy. 

Powyższe  oznacza,  że  brak  było  podstaw  do  objęcia  tych  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  nie  ma  wglądu  do  ofert  handlowych  lub  umów,  jakie  być  może  Wykonawca 

złożył  wraz  z  wyjaśnieniami  ceny,  ale  zwraca  uwagę,  że  z  treści  uzasadnienia  tajemnicy 

pr

zedsiębiorstwa  nie  wynika  jednoznacznie,  czy  już  w  relacji  Wykonawca  -  kontrahent 

informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  były  traktowane  jako  informacje  poufne,  czy  też 

dopiero  Wykonawca  tak  je  traktuje.  W  braku  takich  zastrzeżeń,  brak  po  stronie 

Zamawiającego  podstaw  do  utrzymania Wyjaśnień  ceny  w  tajemnicy  w  zakresie  informacji 

odnoszących się do podmiotów trzecich. 

Skuteczność  dokonanego  zastrzeżenia  winna  być  oceniana  na  moment  złożonego 

zastrzeżenia: 

Odwołujący  zwraca  także  uwagę,  że  oceniając  skuteczność  dokonanego  przez  Drogomex 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Izba  może  analizować  jedynie 

uzasadnienie i dowody faktycznie przekazane Zamawiającemu przy zastrzeganiu wyjaśnień 

jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, a wszelkie późniejsze pisma czy dowody 

nie  będą  już  mogły  podlegać  ocenie,  ponieważ  to  nie  na  nich  Zamawiający  oparł  swoją 

ocenę co do skuteczności dokonanego zastrzeżenia, która to ocena jest kwestionowana na 

etapie postępowania odwoławczego. 

Ponadto,  za  wyr

okiem  KIO  918/18:  Powyższe  znajduje  zresztą  pełne  uzasadnienie  w 

orzecznictwie. Dla przykładu, w wyroku z 25 czerwca 2018 r. wskazano: „Izba - rozstrzygając 

o  prawidłowości  oceny  zastrzeżenia  określonych  informacji  -  bierze  pod  uwagę  wyłącznie 

argumentacje  i.  ewentualnie- 

dowody  przedstawione  zamawiającemu  przy  dokonywaniu 

wspomnianego  zastrzeżenia.  Niedopuszczalne,  w  przekonaniu  składu  orzekającego,  jest  w 

szczególności  rozciąganie  momentu  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  na  postępowanie 

odwoławcze.  W  przeciwnym  razie  dochodziłoby  do  wypaczenia  istoty  postępowania 

odwoławczego,  które  polega  na  ocenie  prawidłowości  konkretnej,  co  do  czasu  i  treści, 

decyzji zamawiającego w świetle obowiązujących przepisów prawa, a samą Izbę stawiałoby 

niejako w roli zamawiaj

ącego.” ( wyrok z dnia 25 czerwca 2018 r., KIO 918/18. 

Izba  może  więc  w  tej  sytuacji  analizować  jedynie  uzasadnienie  i  dowody  faktycznie 

przekazane  Zamawiającemu  przy  zastrzeganiu  wyjaśnień  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

przez Drogomex, a wszystkie późniejsze pisma czy dowody nie podlegają ocenie, ponieważ 

na  nich  Zamawiający  nie  oparł  swojej  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

U

względniając  wszystkie  te  elementy,  jakie  Zamawiający  winien  był  wziąć  pod  uwagę  przy 

analizowaniu skutec

zności dokonanego przez Drogomex zastrzeżenia informacji, nie sposób 

uznać,  aby  Zamawiający  mógł  dojść  do  przekonania,  że  treść  wyjaśnień  ceny,  jakie  złożył 

Drogomex,  winny  podlegać  ochronie.  Wykonawca  ograniczył  się  bowiem  do  kilku  zdań 

uzasadnienia,  w  kt

órych  nie  podjął  choćby  próby  wykazania  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  informacji.  Całość  uzasadnienia  cechuje  wyjątkowy  stopień  ogólności  i  brak 

poparcia jakimikolwiek dowodami, które potwierdzałyby twierdzenia Wykonawcy, 

Nie  ulega  zatem  wątpliwościom,  że  Zamawiający  winien  był  uznać  zastrzeżenie  Drogomex 

jako  nieskuteczne  i  udostępnić  Odwołującemu  w  całości  treść  wyjaśnień  ceny,  jakie  złożył 

Zamawiającemu Drogomex. 

III 

Niesprostanie  przez  Drogomex  ciężarowi  wykazania,  że  zaoferowana  przez 

Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską 

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. 

W

yjaśnienia  dotyczące  ceny  z  załącznikami  liczą  ok.  15  stron  i  ok.  2  stron,  nawet  bez 

dostępu  do  treści, jest  uzasadnione przypuszczenie,  że Drogomex  nie sprostał  ciążącemu 

na Wykonawcy obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

„W przepisie art. 90 ust. 3 wskazano, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie 

udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. Przy czym nieudzieleniem wyjaśnień, o którym mowa w tym przepisie, jest nie 

tylko  brak  reakcji  wykonawcy  na  wezwanie  zamawiającego,  ale  też  co  prawda 

przedstawienie  pisma  typu  "wyjaśnienia",  lecz  nie  zawierające  żadnych  szczególnych 

merytorycznych informacji i danych (tzw. "merytorycznej treści") - przy czym w zależności od 

rozmiaru  braku  owych  informacji  i  danych  konkretną  sytuację  albo  uznaje  się  za  brak 

złożenia  wyjaśnień  w  ogóle,  albo  za  brak  wykazania  prawidłowości  zaoferowanej  ceny 

pozwalającej  na  pozytywną  ocenę  przez  zamawiającego,  czyli  niedopełnienie  obowiązku 

wykazania,  że oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej ceny,  o którym mowa w  art.  90  ust.  2  pzp” 

(KIO 1172/20). 

Z

godnie z treścią zał 3 do SIWZ (OPZ) zakres zamówienia obejmuje: 

Sporządzenie  projektu  wykonawczego  w  oparciu  o  program  funkcjonalno-użytkowy, 

projekt  budowlany  oraz  pozostałe  dokumenty  udostępnione  przez  Zamawiającego.  W 

ramach  projektu wykonawczego należy  opracować projekt  technologiczny  zabezpieczenia i 

odwodnienia wykopów dostosowany do przyjętej technologii prowadzenia robót; 

Wykonanie robót budowlanych w oparciu o projekty wykonawcze i STWiORB; 

Uzys

kanie  wszelkich  opinii,  uzgodnień  niezbędnych  dla  prawidłowej  realizacji 

przedmiotu zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności;  

Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie; 

Uzyskanie  zamiennej  decyzji  ZRIL  w  przypadku,  kiedy  realizacja  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  PFU  i  wymaganiami  Zamawiającego  odbiegać  będzie  od  rozwiązań 

istotnie odbiegających od zatwierdzonego przez Organ Projektu Budowlanego; 

Wykonanie  zadań  wskazanych  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  oraz  Umowie 

zawartej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym. 

Z 

uwagi  na  szczególny  charakter  zamówienia,  jakim  jest  wykonanie  (w  formule  projektuj  i 

buduj)  dróg  kołowania  i  płyt  postojowych  lotniska,  przy  znacznym  rozmiarze  dokumentacji, 

jaka została udostępniona przez Zamawiającego i jaka powinna być wzięta pod uwagę przez 

wykonawców  przy  kalkulowaniu  ceny  ofertowej,  nie  jest  możliwe,  aby  Drogomex  udzielił 

szczegółowych wyjaśnień w zakresie ceny w kilku- lub kilkunastostronicowym dokumencie. 

Zamawiający  wystąpił  do  Wykonawcy  z  prośbą  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  sposobu 

kalkulacji oraz o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów oferty: np. cen 

jednostkowych  użytych  materiałów  i  ich  ilości,  wszelkich  innych  kosztów  m.in.  ilości 

roboczogodzin  wraz  ze  stawką  godzinową,  uwzględnionych  narzutów  i  marż,  jak  również 

wszelkich  innych  dokumentów,  z  których  Zamawiający  będzie  mógł  w  jednoznaczny  i  nie 

budzący  wątpliwości  sposób  wywnioskować,  iż  oferowana  robota  budowlana  zostanie 

zrealizowana  w  sposób  należyty  i  z  dochowaniem  wszelkiej  staranności  lub  innych 

dokumentów,  które  wskazywały  będą  na  czynniki,  wpływające  na  cenę  w  szczególności  w 

zakresie [...]. 

W  ocenie  Odwołującego,  udzielone  przez  Drogomex  wyjaśnienia  nie  zawierają 

szczegółowych  wyjaśnień  ani  kalkulacji,  które  potwierdzałyby,  że  zaoferowana  przez 

Wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Sama objętość wyjaśnień sugeruje, że Wykonawca 

posługiwał  się  ogólnikowymi  hasłami,  odwołującymi  się  do  doświadczenia  oraz  do  wyceny 

wszystkich kosztów i wymagań SIWZ, bez szczegółowego omawiania twierdzeń i popierania 

ich stosownymi dowodami. 

T

akich wyjaśnień nie sposób uznać za wystarczające dla uznania, że zaoferowana cena nie 

jest ceną rażąco nisko, na co zwraca się też uwagę w orzecznictwie: (KIO 1394/20). 

Odwołujący  stoi  więc  na  stanowisku,  że  Drogomex  nie  sprostał  ciążącemu  na  Wykonawcy 

obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. 

Odwołujący  zwraca  również  uwagę  na  konieczność  przeanalizowania,  czy  Drogomex, 

udzielając  wyjaśnień,  uwzględnił  w  swoich  wyjaśnieniach  wszystkie  te  elementy,  o  które 

zabiegał Zamawiający, a więc przede wszystkim, czy udzielił wyjaśnień w zakresie sposobu 

kalkulacji oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów oferty Drogomex, 

np. cen jednostkowych użytych materiałów i ich ilości, wszelkich innych kosztów m.in. ilości 

roboczogodzin wraz ze stawką godzinową, uwzględnionych narzutów i marż, jak również czy 

przedłożył wszelkie inne dokumenty, z których Zamawiający miał możliwość w jednoznaczny 

i  nie  budzący  wątpliwości  sposób  wywnioskować,  iż  oferowana  robota  budowlana  zostanie 

zrealizowana w sposób należyty i z dochowaniem wszelkiej staranności. W przypadku braku 

sprostania  tym  wymaganiom  - 

nie  sposób  przyjąć,  aby  Drogomex  skutecznie  udzielił 

wyjaśnień w zakresie ceny. 

Niezależnie od objętości udzielonych wyjaśnień, Odwołujący zwraca uwagę na okoliczności, 

które poddają w wątpliwość możliwość zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę: 

Wartość  robót  budowlanych  według  projektu  budowlanego  Zamawiającego  w 

odniesieniu do 14-

miesięcznego terminu realizacji zamówienia: 

Drogomex,  jako  jedyny  zaoferował,  że  zrealizuje  zamówienie  w  14  miesięcy.  Mając  na 

uwadze  zadeklarowany  termin  realizacji,  który  nawet  przez  samego  Zamawiającego  był 

uznany  za  nierealny  (został  zmieniony  w  SIWZ),  Wykonawca  nie  będzie  miał  czasu  na 

zaprojektowanie  i  uzgodnienie  z  Zamawiającym  rozwiązań  zamiennych  do  projektu,  które 

pozwoliłyby  obniżyć  koszty  realizacji,  czyli  na  tzw.  optymalizację.  Takie  rozwiązania 

wymagają  bowiem  dodatkowego  czasu,  którego  Wykonawca  nie  będzie  miał  z  uwagi  na 

drastyczne skrócenie terminu realizacji zamówienia.  

Powyższe  oznacza,  że  w  ofercie  Drogomex  powinien  wycenić  rozwiązania  przyjęte  w 

projekcie  budowlanym,  zamieszczonym  przez  Zamawiającego  wraz  z  dokumentacją 

postępowania  (element  OPZ),  w  szczególności  Drogomex  winien  był  wycenić  bardzo 

kosztowne konstrukcje nawierzchni przewidziane do wykonania w ramach zadania. 

Według szacunków Odwołującego, koszt samych podstawowych (głównych) materiałów dla 

zadania  przy  przyjęciu  rozwiązań  z  projektu  budowlanego  to  około  63  700  000  zł  netto. 

W

skazana  wartość  materiałów  nie  uwzględnia  np.  ryzyka  wzrostu  cen.  Przykładowo  w 

obecnej  chwili  koszt  zakupu  asfaltu  do  mieszanek  bitumicznych  jest  najniższy  od  kilku  lat. 

Corocznie również notuje się wzrost kosztów zakupu cementów do mieszanek betonowych. 

Podkreślić  należy,  że  zgodnie  z  projektem  budowlanym  udostępnionym  przez 

Zamawiającego,  koszt  zakupu  mieszanek  bitumicznych  jest  istotnym  czynnikiem 

cenotwórczym.  Co  więcej,  przyjęte  na  potrzeby  wyliczeń  ilości  materiału  nie  uwzględniają 

strat  związanych  z  transportem,  wbudowaniem,  zagęszczeniem,  wilgotnością  etc. 

materiałów.  Wykonawca  winien  również  uwzględnić  ryzyko  ilościowe  związane  z  tym,  że 

obliczenia  ilości  są  dokonywane  na  bazie  projektów  budowlanych  i  mogą  się  różnić  po 

wykonaniu projektów wykonawczych 

Tak  wysoki  łączny  koszt  samych  materiałów  brutto:  117  876  777,77  zł  wskazuje,  że 

pozostałe  elementy  zostały  znacząco  zaniżone.  Odwołujący  podkreśla,  że  przyjęcie  tak 

krótkiego  czasu  realizacji  powoduje,  że  cena,  pomimo  iż  nie  odbiega  znacząco  od 

pozostałych ofert, to nie może być z nimi porównywana. Pozostali oferenci mogli bowiem w 

ofertach  przyjąć  rozwiązania  zamienne  (optymalizujące),  w  szczególności  kosztowną/ 

rozbudowaną konstrukcję nawierzchni przyjętą w projekcie budowlanym. 

Odwołujący  podnosi  dodatkowo,  że Drogomex  w  swojej  ofercie  najprawdopodobniej 

nieprawidłowo  wycenił  materiały  do  wykonania  warstw  betonowych. Wykonanie  lotniskowej 

nawierzchni  betonowej  wiąże  się  z  koniecznością  zaprojektowania  i  wyprodukowania 

odpowiedniej  jakości  mieszanki  betonowej.  Wykonawca  może  taką  mieszankę 

wyprodukować  samodzielnie  na  budowie,  co  związane  jest  z  koniecznością  ustawienia  na 

placu  budowy  węzła  betoniarskiego  lub  zakupić  taką  mieszankę  w  wytwórniach 

zlokalizowanych w okolicy.  

 W 

ofercie  należało  uwzględnić  koszt  i  czas  przygotowania  placu  pod  betoniarnię,  koszt 

ustawienia  betoniarni,  przyłączenia  do  niej  mediów  szczególnie  wody  technologicznej  do 

produkcji mieszanek oraz zasieków w łącznej wysokości ponad 950 000 zł, którego, według 

przypuszczeń Odwołującego, Drogomex nie ujął na odpowiednio wysokim poziomie. 

W drugim przypadku zakupić beton odpowiedniej jakości w wytwórni zlokalizowanej w takiej 

odległości  od  budowy,  że  dostawa  na  teren  budowy  nie  spowoduje  utraty  parametrów. 

Oferent powinien dokonać analizy rynku wytwórni betonowych i posiadać ofertę na dostawę 

betonu  z  lokalnej  wytwórni.  Odwołujący  przypuszcza,  że  dowody  potwierdzające  gotowość 

sprzedaży  na  rzecz  Drogomex  odpowiednich  mieszanek  betonu  nie  zostały  dołączone  do 

wyjaśnień ceny, a są to kluczowe czynniki cenotwórcze tego zamówienia. 

Odwołujący  podnosi  także,  iż  w  jego  ocenie,  Drogomex  nie  uwzględnił  w  swojej 

ofercie  kosztów  ogólnych,  które  każdy  wykonawca  musi  ponieść  w  związku  z  organizacją 

placu  i  zaplecza  budowy,  w  tym  przede  wszystkim  kosztów:  ogrodzenia  tymczasowego; 

wykonania dróg tymczasowych; 

wykonania  placu  pod  zaplecze  budowy;  postawienia 

zaplecza budowy;          

których koszt wynosi ok. 600 000 zł. 

P

omiędzy  ofertą  cenową  Odwołującego  a  ofertą  Drogomex  istnieje  ta  istotna  różnica,  że 

Odwołujący obecnie realizuje na terenie Portu Lotniczego w Radomiu inny kontrakt i mógł w 

swojej  ofercie  pominąć  powyższe  koszty  (o  wartości  prawie  1  mln  zł),  bowiem  fizycznie 

dysponuje  zapleczem,  ogro

dzeniem,  drogami  technologicznymi,  które  zostały  zrealizowane 

w  ramach  realizowanego  już  zadania  i  mogłyby  zostać  wykorzystane  przy  realizacji 

zamówienia. Wskazane szacunkowe koszty ogólne są realne, bowiem zostało dokonane na 

podstawie kosztów rzeczywiście poniesionych w ramach drugiego zadania realizowanego na 

terenie Portu Lotniczego w Radomiu, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotowego zadania.  

Nieuwzględnienie  w  ofercie  wymogów  decyzji  środowiskowej  dotyczącej  utylizacji 

nadmiaru  materiału  z  wykopu.  Odwołujący  dokonał  analizy  i  wyliczeń  (w  odniesieniu  do 

projektu  udostępnionego  przez  Zamawiającego)  w  związku  z  koniecznością  wyceny 

wykonania wykopu w ilości 121 100 m3 oraz nasypu w ilości 46 800 m3 i zwraca uwagę, że 

nadmiar materiału z wykopu, którego nie będzie można zagospodarować na terenie budowy 

to  około  74  200  m3.  Wykonawcy  powinni  zatem  uwzględnić  w  ofercie  utylizację  tego 

materiału, co wynika wprost z pkt 1.2.5 i 1,2.6. decyzji środowiskowej (str.2). 

Prace  ziemne  należy  poprzedzić  usunięciem  z  podłoża  warstwy  urodzajnej  gleby. 

Glebę należy magazynować w wyznaczonym miejscu, w sposób który zabezpieczy ją przed 

zanieczyszczeniem.  Po  zakończeniu  robót  budowlanych  glebę  wykorzystać  w  miarę 

możliwości (tylko, gdy nie będzie zanieczyszczona substancjami niebezpiecznymi) na terenie 

przedmiotowego przedsięwzięcia w ramach zagospodarowania powierzchni po zakończeniu 

robót budowlanych. Nadmiar gleby przekazać uprawnionym podmiotom. 

Powstające  na  etapie  realizacji  przedsięwzięcia  odpady  inne  niż  niebezpieczne 

należy  magazynować  selektywnie  w  wyznaczonym  miejscu,  w  sposób  który  zabezpieczy 

przed  pyleniem,  rozwiewaniem  odpadów  oraz  zanieczyszczeniem  środowiska  gruntowo-

wodnego,  a  następnie  poddać  procesom  odzysku  na  terenie  przedsięwzięcia,  zgodnie  z 

obowiązującymi przepisami prawnymi lub przekazywać uprawnionym podmiotom do odzysku 

lub unieszkodliwienia. 

Koszt  wywozu  materiału  z  budowy  to  ok.  420  000  zł,  którego  Drogomex  najpewniej  nie 

uwzględnił w swojej ofercie. 

Odwołujący jako profesjonalny wykonawca dokonał weryfikacji i przeliczeń danych zawartych 

w projekcie budowalnym 

udostępnionym przez Zamawiającego, stąd wie, że będzie miał do 

czynienia z nadmiarem materiału z wykopu, który będzie musiał zagospodarować. 

Jeżeli  Drogomex  nie  dokonał  podobnych  przeliczeń,  to  na  podstawie  pobieżnej  analizy 

danych zawartych w  opisie projektu  drogowego mógł  odnieść  wrażenie,  że nie będzie miał 

do  czynienia  z  nadwyżką  materiału  do  wykonania  nasypów,  a  z  jego  niedoborem.  Tak  nie 

będzie,  ale  i  w  takim  przypadku  winien  w  swojej  ofercie  uwzględnić  zakup  materiału  w 

odpowiedniej  ilości,  a  więc  konieczność  uwzględnienia  ceny  zakupu  tego  materiału 

dodatkowo w ofercie. Koszt zakupu materiału to ok. 1 880 000 zł. 

P

rzekazana  przez  Zamawiającego  dokumentacja  geotechniczna  wskazuje  na  złożone 

warunki  gruntowo-

wodne,  zatem  wykorzystanie  materiału  do  budowy  nasypów  wymaga 

ujęcia  w  ofercie  co  najmniej  kosztu  uzdatnienia  materiału  z  wykopu  celem  wbudowania  w 

nasyp.  

Niewycenienie 

ryzyka 

niedotrzymania 

zadeklarowanego 

terminu 

realizacji 

zamówienia,  w  tym  w  szczególności  przewidzianej  zapisami  umowy  kary  umownej  z  tego 

tytułu: 

Mając  na  uwadze  wskazane  okoliczności,  istotne  z  punktu  widzenia  analizy  wyjaśnień 

wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny, które najpewniej nie zostały uwzględnione przez 

Drogomex,  ,  ponownie  wskazać  należy,  że  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek 

wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za oferowaną cenę. 

W

yjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez 

wykonawcę  kalkulacji.  Nie  ulega  wątpliwości,  iż  badanie  ceny  i  ewentualne  jej  uznanie  za 

rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia. 

W niniejszej sprawie Odwołujący przyjmuje, że Drogomex złożył wyjaśnienia ceny, które nie 

spełniają wymogów, co prowadzi do wniosku, że nie zrealizował obowiązku dowodowego. 

Biorąc  pod  uwagę  specyfikę  zadań  wykonywanych  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  i 

istniejącą  praktykę  rynkowej  wyceny  takich  robót,  nie  sposób  przyjąć,  że  dla  wykazania 

rynkowego  charakteru  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  za  wykonanie  takiego 

zamówienia  wystarczające  będzie  przedstawienie  wybiórczych  dowodów  dla  prostego 

rozbicia  ceny  ofertowej  na  koszty  poszczególnych  pozycji.  Zdaniem  Odwołującego,  to  zbyt 

ogólne  informacje,  by  na  ich  podstawie  można  było  prześledzić  proces  kalkulacji  ceny  i 

dokonać  oceny  prawidłowości,  a  co  za  tym  idzie  nie  stanowią  one  dowodu  na  rynkowy 

charakter ceny. 

P

rzyjąć  należy,  że  Wykonawca  nie  przedstawił  wiarygodnych  i  adekwatnych  dla  stanu 

faktycznego sprawy dowodów, które wskazywałby na rynkowy charakter zaoferowanej ceny. 

C

hoć  Drogomex  przedstawił  Wyjaśnienia,  do  których  zapewne  załączył  pewne  dokumenty 

dowody,  to  jednak  z  uwagi  na  objętość,  ogólność  oraz  brak  związku  z  merytoryczną, 

kompl

eksową analizą kosztów, przyjąć należy, że wyjaśnienia nie spełniają standardów. 

Odwołujący  zarzuca  więc,  że  Wyjaśnienia  ceny,  z  uwagi  na  brak  w  nich  adekwatnych  do 

stanu  faktycznego  niniejszej  sprawy  dowodów,  są  niewystarczające  do  tego,  by  przyjąć,  iż 

cena Wykonawcy jest rynkowa, a 

z uwagi na art. 90 ust. 2, oferta powinna zostać odrzucona. 

IV 

Cena ofertowa w kontekście 14- miesięcznego terminu realizacji zamówienia i OPZ i 

ich  konsekwencje.  Dodatkowo, 

Zamawiający,  badając  ofertę,  winien  mieć  na  uwadze,  że 

Wykonawca zaoferował, że zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie 14 miesięcy i że jest 

jedynym  wykonawcą,  który  (pomimo  licznych  innych  wykonawców,  którzy  podnosili  brak 

możliwości  realizacji  zamówienia  w  pierwotnie  określonym  przez  Zamawiającego  terminie  i 

pomimo  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  postulatów,  co  należy  poczytywać  jako 

podzielenie  ich  twierdzeń  co  do  niemożności  dochowania  terminu  zaoferował  14  - 

miesięczny termin realizacji zamówienia. 

Odwołujący  dokonał  wyliczeń  i  symulacji,  z  których  wynika,  że  choćby  Wykonawca 

wykonywał  prace  we  wszystkie  dni  w  roku,  warunki  atmosferyczne  byłyby  wyjątkowo 

sprzyjające,  a  sam  Zamawiający  zatwierdzałby  dokumentację  w  terminie  1  dnia,  i 

Wykonawca  w  ciągu  jednego  dnia  nanosiłby  niezbędne  poprawki,  to  nie  ma  fizycznej 

możliwości, aby Drogomex zrealizował przedmiot zamówienia w 14 miesięcy, uwzględniając 

wszystkie  wymogi 

dla  realizacji  tego  zamówienia.  W  tych  nadzwyczajnie  sprzyjających 

okolicznościach,  które  w  praktyce  nie  są  możliwe  do  spełnienia,  minimalny  okres  realizacji 

zamówienia wyniósłby 16 miesięcy.  

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  Drogomex  zaoferował  świadczenie  niemożliwe,  co 

uzasadnia postawiony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1  pkt 8 w zw. z 

art. 14 ust. 1 PZP i art. 387 k.c. 

Zgodnie bowiem z art. 387 §1 k.c.: Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. 

Każda próba urealnienia terminu, poprzez między innymi: 

uwzględnienie przerw, np. przerwy zimowej, przerwy w pracy w związku z wypadającym 

na okres realizacji zamówienia świętami; 

uwzględnienie  zatwierdzania  dokumentacji  przez  Zamawiającego  w  terminie  10  dni 

roboczych i prawa Wykonawcy do ich uwzględnienia w terminie kolejnych 10 dni; powodują, 

w  zależności  od  przyjętych  wariantów  i  założeń,  wydłużenie  czasu  realizacji  zamówienia  o 

kolejne  miesiące  (ok  5-6  miesięcy),  co  prowadzi  do  wniosku,  że  realne  terminy  realizacji 

zamówienia to co najmniej 22 miesiące, czyli  właśnie takie terminy, jakie po zmianie SIWZ 

zaoferowali  wszyscy  inni  wykonawcy, 

którzy  dokładnie  przeanalizowali  dokumentację 

projektową, i potrafili oszacować minimalny czas, potrzebny dla realizacji zamówienia. 

J

ak  już  to  zostało  wcześniej  zasygnalizowane,  Odwołujący  realizuje  inny  kontrakt  dla 

Zamawiającego, w obrębie tego samego lotniska i wie, że z uwagi na schemat organizacyjny 

Zamawiającego,  stopień  złożoności  projektu  i  równoczesne  prowadzenie  innych  inwestycji, 

wymagających koordynacji, nie sposób uwzględniać minimalnych terminów na dokonywanie 

uzgodnień  przez  Zamawiającego.  Praktyka  pokazuje,  że  ciężko  dotrzymać  nawet 

maksymalnych, 10-

dniowych terminów na dokonywanie uzgodnień. 

Nie  ma  zatem  możliwości,  by  Drogomex  był  w  stanie  wykonać  przedmiot  zamówienia  w 

sposób uwzględniający wszystkie warunki SIWZ dla tego zadania w terminie 14 miesięcy. 

Jednoczesne  zaoferowanie  przez  14-

miesięcznego  terminu  realizacji  (jako  jedynego 

wykonawcę), połączone z najniższą ceną, prowadzi do wniosku, że Drogomex nie dostrzegł 

istotnych  okoliczności  i  elementów,  które  winny  zostać  uwzględnione  przy  szacowaniu 

czasu,  jak  i  w  cenie  ofertowej,  co  uzasadnia  stawiany  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Twierdzenia  co  do  nieobjęcia  ofertą 

wszystkich  elementów  SIWZ  znajdują  potwierdzenia  także  w  tym,  że  Wykonawca  nie 

uwzględnił w swojej ofercie ryzyka obowiązku zapłaty kilkumilionowej kary umownej z tytułu 

zwłoki w dochowaniu deklarowanego terminu realizacji. 

Cena  oferty  jest  stała  i  nie  podlega  zmianom  przez  cały  okres  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  za  wyjątkiem  sytuacji  opisanych  wprost  w  umowie.  Cena  miała  przy  tym 

obejmować wszelkie koszty, o czym stanowi wyraźnie rozdział XIV ust. 3 zd. drugie SIWZ, 

W  kontekście  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  jeśli  chodzi  o  istotne  z  punktu 

widzenia  realizacji  kontraktu  okoliczności  i  elementy,  które  winny  zostać  uwzględnione 

zarówno przy szacowaniu czasu realizacji, jak i w cenie ofertowej, a które Wykonawca być 

może pominął, to Odwołujący zwraca uwagę w szczególności na następujące kwestie: 

Czas na wykonanie prac przygotowawczych: 

Zgodnie z 

zapisami dokumentacji m.in. art, 6 ust 1 wzoru Umowy, przed przystąpieniem do 

robót  Wykonawca  ma  obowiązek  opracować  projekt  wykonawczy,  który  musi  zostać 

zatwierdzony  przez  Zamawiającego,  w  dalszej  kolejności Wykonawca  musi  przedstawić  do 

zatwierdzenia  s

zereg  innych  dodatkowych  dokumentów  takich  jak  np.  Szczegółowe 

Specyfikacje  Techniczne  (dalej  jako  „SST”)  będące  uzupełnieniem  projektu  oraz  Programy 

Zapewnienia Jakości tworzone na podstawie SST. Ten zakres prac przygotowawczych oraz 

wniesienie  ewentualny

ch  korekt  i  ostateczne  skierowanie  dokumentów  do  realizacji  potrwa 

około 2 miesiące, czego Drogomex mógł nie doszacować. 

Opracowanie aktualnej mapy do celów realizacji Projektu Wykonawczego: 

Zgodnie  zapisami  (str.  6)  PFU:  Wykonawcy  zobowiązani  są  do  koordynacji  punktów  styku 

pomiędzy  poszczególnymi  projektami  i  robotami  budowlanymi  wchodzącymi  w  zakresy 

zadań inwestycyjnych, tak aby opracowania były powiązane i stanowiły  spójną całość pn. „ 

Rozbudowa  Portu  Lotniczego  Radom-

Sadków  ",  Należy  zwrócić  szczególną  uwagę  na 

układy  wysokościowe  map  do  celów  projektowych  oraz  zaprojektowanych  rzędnych 

wysokościowych,  ponieważ  poszczególne  inwestycje  mogą  być  opracowane  na  różnych 

układach, tj. Kronsztad 60 i Kronsztad 86. 

Zapis  ten  nie  bez  powodu  znalazł  się  w  PFU  i  powinien  być  uwzględniony  przy 

uwzględnianiu przede wszystkim czasu realizacji zamówienia, a skutki jego pominięcia mogą 

w  przyszłości  skutkować  niemożnością  uzgodnienia  Projektu  Wykonawczego  bądź 

znacznym wydłużeniem czasu takiego uzgodnienia. 

Opracowa

nie  aktualnej  mapy  do  celów  realizacji  dokumentacji  Projektu  Wykonawczego  z 

rozpoznania  terenowego  jest  kluczowe  dla  realizacji  całego  zadania.  Opracowana  nowa 

mapa  z  pomiarów  ma  wpływ  na  aktualizację  usytuowania  wszelkiego  rodzaju  sieci, 

przeszkód budowlanych, stanowi uszczegółowienie pomiaru wysokościowego całego terenu 

całość  stanowi  cenne  źródło  dla  Projektanta  przy  opracowaniu  rozwiązań  w  Projekcie 

Wykonawczym.  N

owy  terminal  oraz  udostępniona  przez  Zamawiającego  i  wskazana  w 

Projekcie  budowlanym  mapa 

do  celów  projektowych  została  opracowana  w  układzie 

geodezyjnym  Kronsztad  60,  natomiast  punkty  styku  z  inwestycją  Drogi  Startowej 

(konstrukcja drogi, sieci itd.) zostały opracowane w układzie Kronsztad 86. Pominięcie tego 

faktu  i  nieuwzględnienie  pewnych  przeliczników  na  styku  układów  geodezyjnych  może 

doprowadzić  do  bardzo  dużych  komplikacji  na  połączeniu  z  innymi  już  zrealizowanymi 

Inwestycjami  (przykład:  duże  różnice  w  wysokości  na  styku  z  innymi  konstrukcjami 

dochodzące  do  5-7cm).  Mapa  w  dokumentacji  Zamawiającego  została  sporządzona  w 

układzie geodezyjnym Kronsztad 60, który jest już obecnie bardzo rzadko stosowany. 

Wykonawca  powinien  więc  zabezpieczyć  przy  planowaniu  zadania  odpowiedni  czas  (co 

najmniej  2  tygodnie  - 

1  miesiąc)  na  dokonanie  aktualizacji  map  do  celów  realizacji 

dokumentacji Projektu Wykonawczego, czego Drogomex najpewniej nie uczynił. 

Czas na uzgodnienie Projektu Wykonawczego: 

Projekty Wykonawcze są wskazane przez  Zamawiającego jako  obligatoryjne  do  wykonania 

w  procesie  budowlanym  (art.  6  ust.  1  p.  3  i 

8 ust. I wzoru Umowy). Stanowią podstawę do 

wykonania robót, uszczegóławiają rozwiązania wskazane w Projekcie Budowlanym. Proces 

zatwierdzenia  został  opisany  w  warunkach  umowy  w  art.  6  i  8  i  określony  na  10  dni 

roboczych  (14  dni  kalendarzowych) 

Wykonawca  na  wprowadzenie  uwag  Zamawiającego  i 

ponowne  złożenie  poprawionej  dokumentacji  do  zatwierdzenia.  Z  uwagi  na  szczegółowość 

tej dokumentacji i dużą liczbę punktów styku z innymi branżami, w tym sanitarna, elektryczna 

i teletechniczna, proce

s powstawania tej dokumentacji jest długi i skomplikowany, podobnie 

jak  proces  sprawdzania  przez  osoby  odpowiedzialne  za  realizację  inwestycji  ze  strony 

Zamawiającego.  Bardzo  często  pojawiają  się  liczne  i  wielokrotnie  nowe  uwagi  ze  strony 

Zamawiającego z uwagi na liczne styki z innymi Inwestycjami, w z tym Projektem Terminala, 

które  determinują  wielokrotnie  poprawianie  i  składnie  ponowne  dokumentacji.  Pomimo 

zapisów  umowy  art.  8  i  6,  w  której  wskazano  termin  10  dniowego  zatwierdzenia 

dokumentacji,  w  rzeczyw

istości  proces  ten  z  całą  pewnością  się  wydłuży  (Odwołujący,  na 

bazie własnych doświadczeń wie, że może to zająć nawet do 99 dni), co każdy Wykonawca 

powinien uwzględnić przy obliczaniu terminu realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, 

takich założeń nie poczynił Drogomex, który najpewniej nie uwzględniał nawet 10-dniowych 

terminów na dokonywanie uzgodnień. 

Czas na uzgodnienie Szczegółowych Specyfikacji Technicznych SST— branża drogowa: 

SST  stanowią  wskazania  technologii  wykonania  robót  i  uszczegóławiają  STWIORB 

wskazane w dokumentacji (art. 8 ust. 1 Umowy). P

roces złożenia do zatwierdzenia SST dla 

danej branży jest powiązany ściśle z zatwierdzeniem dokumentacji Projektu Wykonawczego 

danej  branży.  Brak  jest  możliwości  wyprzedzenia  tych  działań  -  SST  każdorazowo  zostaje 

zatwierdzone w drugiej kolejności bezpośrednio po zatwierdzeniu Projektu Wykonawczego. 

Podobnie jak przy zatwierdzaniu Projektu Wykonawczego, także i tu Zamawiający, zgodnie z 

art. 8 i 6 umowy, ma 10 dni roboczych na zatwierdzenie SST lub wniesienie uwagi. Z uwagi 

na  szczegółowość  projektu  i  rozwiązań  technologicznych  na  styku  z  innymi  Inwestycjami 

(styk Inwestycja Terminal) wykonawca powinien liczyć się z długim procesem zatwierdzania 

dokumentacji  SST.  Dla  przykładu,  w  ramach  zrealizowanej  już  inwestycji  Droga  Startowa 

Radom (lata realizacji 2019-

2020), realizowanej dla tego Zamawiającego, zatwierdzanie SST 

dla branży drogowej procedowano w skrajnym przypadku przez 44 dni.  Drogomex nie może 

liczyć,  że  proces  zatwierdzania  dokumentacji  SST  przez  Zamawiającego  będzie 

nadzwyczajnie krótki. 

Czas na uzyskanie akceptacji Programu Zapewnienia Jakości: 

Program  Zapewnienia  Jakości  stanowi  ostatni  element  umożliwiający  prowadzenie  robót 

budowalnych.  Obowiązek  jego  opracowania  wynika  z  art.  6  ust.  1  pkt  20  umowy  i  jak  w 

przypadku  Projektu  Wykonawczego  czy  omówionych  powyżej  SST,  termin  jego 

zatwierdzenia przez Zamawiającego wynosi 10 dni. Podobnie jak w przypadku pozostałych 

uzgodnień,  Wykonawca  nie  powinien  zakładać,  że  Program  Zapewnienia  Jakości  zostanie 

zatwierdzony przez Zamawiającego w krótszym czasie. 

Czas na „Odhumusowanie” terenu: 

Kwestia  nieuwzględnionych  kosztów  utylizacji  nadmiaru  materiału  z  nasypów  bądź 

nieuwzględnienia  kosztów  jego  zakupu  (w  zależności  od  założeń  Drogomex)  została  już 

omówiona  wcześniej.  W  tym  miejscu  Odwołujący  odnosi  się  przede  wszystkim  do 

niedoszacowanego przez Drogomex czasu na zrealizowanie tego obowiązku. 

Pierwszą  czynnością  niezbędną  do  prowadzenia  robót  jest  odhumusowanie  terenu  oraz 

wykonanie  rozbiórek  istniejącej  infrastruktury.  Równocześnie  mogą  być  prowadzone  roboty 

związane  z  wykonywaniem  wykopów  oraz  nasypów  i  budową  kanalizacji  deszczowej.  W 

przypadku robót ziemnych należy zwrócić szczególną uwagę, że sposób prowadzenia robót 

musi być zgodny z SST. Należy zwrócić uwagę na sposób i organizację prowadzenia robót, 

umiejętne  oddzielenie gruntów  nieprzydatnych od gruntów  przydatnych do  budowy  nasypu, 

prawidłowo  odwodnić  miejsce.  Postęp  robót  ziemnych  jest  ściśle  związany  z  robotami 

ziemnymi  w  zakresie  branży  sanitarnej  (wykopu/nasypy)  w  lokalizacji  głębokich  wykopów 

pod  kanalizację  deszczową.  Należy  uwzględniać  pracę  ludzi  w  wykopie  i  możliwość 

oddziaływania sprzętu wibracyjnego stosowanego do zagęszczeń warstw ziemnych nasypu i 

powierzchni. Przy ilościach ponad 60 000 m3 odhumusowania, blisko 121 100m3 wykopów 

(ok 7 400 kursów samochodu) i 46 800m3 nasypów prace te będą trwały kolejne 2 miesiące .  

Technologia wykonania nawierzchni betonowej: 

W przypadku wykonywania warstwy wzmocnienia podłoża gruntowego należy przestrzegać 

terminów  rozpoczęcia  robót  dla  warstw  zalegających  bezpośrednio  nad  nim,  których  z 

przyczyn technologicznych nie da się skrócić. Należy od daty końca wykonania wzmocnień 

gruntu  stabilizacją  odczekać  co  najmniej  14  dni  z  uwagi  na  proces  wiązania  spoiwa  i 

uzyskania normowych wymagań dla tej warstwy i dopiero po spełnieniu wymagań rozpocząć 

prace  ułożenia  kolejnej  warstwy.  W  tym  etapie  nie  należy  wykonywać  zagęszczenia 

dynamicznie  tej  warstwy.  Proces  zagęszczania  i  odbioru  należy  rozpocząć  łącznie  po  21 

dniach  od  wykonania  wzmocnienia  gruntu  rodzimego. 

Na  powierzchniach  sąsiadujących, 

gdzie  warstwy  konstrukcyjne  różnią  się  od  siebie,  należy  przewidzieć  właściwą  kolejność 

wykonywania  warstw,  aby  zachować  ciągłość  pomiędzy  nawierzchniami  docelowymi  i 

osiągnąć  ich  właściwe  parametry  podlegające  ostatecznej  ocenie  (tak  samo  jak 

poszczególne  warstwy  konstrukcji).  Minimalny  czas  na  niezbędny  dla  prawidłowego 

wykonania  tych  robót  uwzględniający  powyższe  uwarunkowania  to  około  5  miesięcy. 

Wszystkie 

te  elementy  muszą  być  uwzględnione  przy  określaniu  czasu  na  realizację 

zamówienia. Z uwagi na czas realizacji zaoferowany przez Drogomex, Wykonawca mógł nie 

uwzględnić tych czynników związanych z technologią wykonania nawierzchni betonowych. 

Czas na wykonanie nawierzchni bitumicznej: 

W przypadku wykonania warstw nawierzchni, które są na styku z konstrukcjami betonowymi, 

zakres  ich  wykonania  jest  ściśle  związany  z  technologią  robót  dla  warstw  betonowych.  W 

pierwszej  kolejności  w  zakresie  każdorazowego  wyjazdu  lub  wjazdu  urządzenia  do 

rozkładnia  mieszanki  betonowej  na  kierunku  betonowania  północ  -  południe  (inny  układ 

niemożliwy  ze  względu  na  realizowany  terminal  pasażerski)  wymagany  będzie  odcinek 

startowy dla maszyny o długości około 30-35 mb od styku konstrukcji. Każdorazowo roboty 

towarzyszące wykonaniu nawierzchni betonowej (demontaż szalunków, uzupełnienie warstw 

konstrukcyjnych  z  kruszywa,  obcięcia  końcówek  na  wyjazdach  działek  roboczych  -  cięcie 

wykonywane  na  całości  krawędzi  po  ułożeniu  wszystkich  pasków,  dojrzewanie  betonu  w 

polach przerw technologicznych na styku z ww. konstrukcjami) determinować będą termin 14 

dni  na  rozpoczęcie układania wymienionej  konstrukcji,  licząc od  daty  ostatniego  wykonania 

nawierzchni betonowej.  

Wydłużony czas na wykonanie robót na styku branżowym: 

Budowa warstw konstrukcyjnych nawierzchni drogowych jest zasadniczym elementem robót. 

R

ozpoczęcie musi  zostać  poprzedzone przygotowawczymi  pracami  ziemnymi  oraz  pracami 

branżowymi polegającymi na umieszczeniu wszystkich elementów infrastruktury podziemnej 

pod nawierzchniami kanalizacja deszczowa, kanalizacja elektroenergetyczna. 

W 

przypadku oświetlenia projektorowego i wymaganego montażu masztów oświetleniowych 

ze  względów  technologicznych  związanych  z  bezkolizyjnym  przejazdem  rozkładarek  do 

betonu  i  bitumu  oraz  ze  względu  na  warunki  bezpieczeństwa  operacji  lotniczych  montaż 

masztów oświetleniowych - musi być związany z równoczesnym uruchomieniem oświetlenia 

przeszkodowego usytuowanego na maszcie. 

W przypadku zaś wymaganego montażu kabli 

oświetleniowych,  ze względów  montażowych i  technologicznych ułożenie kabli  zasilających 

maszty można wykonać najwcześniej po montażu studni i wykonaniu kanalizacji kablowej. 

T

e okoliczności ograniczają z przyczyn technologicznych możliwości zaoszczędzenia czasu i 

szybszej w porównaniu z pozostałymi wykonawcami realizacji inwestycji przez Drogomex. 

Czas na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie; 

Z uwagi na OPZ  i 

art. 2 ust. 1 p. 10 oraz art. 6 ust. 1 p. 26 Umowy użytkowanie inwestycji 

możliwe będzie po decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W tym celu niezbędne jest: 

Powiadomienie organów, które mają 14 dni na zajęcie stanowiska; 

Złożenie wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie; 

Przeprowadzenie przez organ kontroli w terminie 21 dni od 

złożenia wniosku; 

Oczekiwanie na wydanie decyzji. 

N

awet  przyjmując,  że  wydanie  decyzji  nastąpi  niezwłocznie,  najkrótszy  termin,  na 

przeprowadzenie tej procedury, to 35 dni. W praktyce organ wydaje decyzję o pozwoleniu na 

użytkowanie dopiero po kilku dniach od przeprowadzenia kontroli.  

Wykonawca,  składając  ofertę  31  lipca  2020  r.,  powinien  uwzględnić  zmianę  art.  57 

ustawy Prawo budowlane, która weszła w życie 31 lipca 2020 r. Zgodnie z art. 57 ust. 1 pkt 5 

do  wniosku  o  pozwolenie  na  użytkowanie  należy  dołączyć  dokumentację  geodezyjną, 

zawierającą wyniki geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, w tym mapę, o której mowa 

w  art.  2  pkt  7b  ustawy  Prawo  geodezyjne  i  kartograficzne,  oraz  informację  o  zgodności 

usytuowania  obiektu  budowlanego  z  projektem  z

agospodarowania  działki  lub  terenu  lub 

odstępstwach  od  tego  projektu  sporządzone  przez  osobę  posiadającą  odpowiednie 

uprawnienia w dziedzinie geodezji i kartografii. 

To 

oznacza,  że  wnioskując  o  wydanie  pozwolenia  na  użytkowanie,  nie  jest  wystarczające 

spor

ządzenie inwentaryzacji robót, ale wyniki inwentaryzacji muszą być zweryfikowane przez 

ośrodek  geodezyjny  i  opatrzone  klauzulą  urzędową  stanowiącą  potwierdzenie  przyjęcia  do 

państwowego  zasobu  geodezyjnego  i  kartograficznego  zbiorów  danych  lub  dokumentów 

a

lbo  zawierać  oświadczenie  wykonawcy  prac  geodezyjnych  o  uzyskaniu  pozytywnego 

wyniku weryfikacji. 

Wykonawca, deklarując termin realizacji, powinien uwzględnić dokonanie 

tych czynności, które wydłużają procedury odbiorowe. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że 

zmiana ta nie została uwzględniona przy szacowanym czasie na realizację zadania. 

S

zczegółowa  analiza  SIWZ  oraz  dokumentacji  przetargowej  nakazuje  przyjąć,  że 

uwzględniając  cały  przedmiot  zamówienia,  w  zakres  którego  wchodzi  m.in.:  opracowanie  i 

Uzyskanie  zatwierdzenia  na  bazie  Projektu  Budowlanego,  SIWZ,  STWIORB  i  PFU, 

szczegółowej  dokumentacji  wielobranżowych  Projektów  Wykonawczych,  SST,  wykonanie 

robót  budowlanych i  uzyskanie Pozwolenia na  Użytkowanie dla całej  Inwestycji)  Drogomex 

nie  jest  w  stanie  zr

ealizować  zadanie  w  zadeklarowanym  przez  siebie  14-  miesięcznym 

terminie.  Przyjęcie  nawet  całkowicie  nierealnych  założeń  eliminujących  całkowicie  ryzyko 

dotyczące:  terminu  zatwierdzenia  dokumentów  przez  Zamawiającego,  warunków 

pogodowych  w  tym  okresów  zimowych,  pracy  w  okresie  świątecznym,  pracy  innych 

wykonawców  na  tym  samym  terenie  budowy,  ograniczenia  powierzchni  terenu  budowy, 

działania  organów  administracji  publicznej  etc.  wskazuje  na  najkrótszy  termin  realizacji 

inwestycji na poziomie 16 miesięcy. Z uwagi na skomplikowany charakter wielobranżowych 

robót,  które  nawzajem  się  przenikają,  są  od  siebie  uzależnione  i  często  następują 

bezpośrednio  po  sobie  bez  możliwości  ich  przyśpieszenia,  a  także  z  uwagi  na  odpowiedni 

proces  technologiczny,  administracyjne 

terminy na  działania organów  administracji,  a także 

proces  uzgadniania  elementów  z  Zamawiającym,  nie  ma  możliwości,  aby  Wykonawca 

dochował zadeklarowanego przez siebie terminu, co rodzi podejrzenie, że nie uwzględnił w 

swojej  ofercie  wszystkich  wymagań,  co  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  jako 

niezgodnej  z  SIWZ.  Na  powyższe  wskazuje  zresztą  niska  cena,  jaką  zaoferował 

Wykonawca. 

Alternatywnie,  przyjmując,  że  Drogomex  uwzględnił  wszystkie  wymagane  elementy,  czego 

efektem  będzie  niemożność  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  terminie  14  m-cy, 

Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  Drogomex  powinien  w  ofercie  i  w  wyliczeniach  ceny 

uwzględnić karę za niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia. Zamawiający zastrzegł w 

razie 

niedotrzymania  przez  wykonawcę  terminu  realizacji  Przedmiotu  osiągnięcia  kamieni 

milowych opisanych w art. 3 umowy 

karę umowną w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto 

za każdy  rozpoczęty  dzień  zwłoki.  Skoro  wysokość kary  umownej  to  0,05%  wartości  brutto 

za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, kara umowna za każdy dzień zwłoki wyniesie: 58 938,39 

zł (0,05% x 117 876 777,77 zł brutto= 58 938.39 zł / dzień). 

Według  najlepszej  wiedzy  Odwołującego  i  doświadczenia  w  realizacji  inwestycji  na  terenie 

portu  lotniczego  w  Radomiu  (zakładając  pracę  we  wszystkie  dni  tygodnia  ze  świętami 

włącznie,  w  godzinach  dopuszczonych  przez  DUŚ,  bez  jakichkolwiek  ryzyk  związanych  z 

czynnika

mi  atmosferycznymi  takimi  jak  opady  deszczu,  śniegu,  temperatura,  wilgotność 

powietrza, czy ryzyk związanych z awariami sprzętu, przerw w dostawie materiałów i innymi 

zdarzeniami, które stanowią normalne ryzyko Wykonawcy), można stwierdzić, że minimalny 

cz

as  realizacji  kontraktu,  zakładający  maksymalne  skrócenie  procedur  zatwierdzania 

dokumentów  i  odbiorów  do  1  dnia  (co,  jak  wskazane  zostało  powyżej,  nie  jest  możliwe), 

wynosi  16  m-cy.  W

ydłużenie  terminu  o  2  m-ce  w  stosunku  do  deklarowanego  przez 

Drogomex po

woduje naliczenie kar w wysokości 61 dni* 8 938,39zł/dzień = 3 595 241,79 zł. 

Co najmniej taką kwotę, powinien więc Drogomex zarezerwować w swojej kalkulacji cenowej 

w ramach ryzyk kontraktowych na wypadek niedotrzymania terminu realizacji umowy, czego 

(ja

k należy zakładać po zaoferowanej cenie) najpewniej nie uczynił. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  uznać  należy,  że  w  odniesieniu  do  oferty  Drogomex  są 

podstawy do jej odrzucenia na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 lub 4 lub 8 Pzp. 

Co więcej, zdaniem Odwołującego, zaoferowanie przez Drogomex 14- miesięcznego terminu 

realizacji  zamówienia,  jako  obiektywnie  niemożliwego  do  dotrzymania,  wypełnia  znamiona 

czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  bowiem  z  art.  3  ust.  1  uznk:  Czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Przepis  ten  posługuje  się  bowiem  klauzulą  generalną,  która  wyznacza  kategorię  czynów 

nieuczciwej  konkurencji  poprzez  odwołanie  się  nie  tylko  do  sprzeczności  czynu  z  prawem, 

ale także z dobrymi obyczajami oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes 

innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Co  więcej,  w  orzecznictwie  SN  przesądzono  już,  że 

przepis  art.  3  ust.  1  uznk  może  stanowić  samodzielną  podstawę  uznania  określonego 

zachowania  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  (wyrok  SN  z  9  czerwca  2009  r.,  sygn.  akt:  II 

CSK 44/09, LEX 738478). 

Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: „Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym 

przepisie,  wskazują  na  działanie,  które  może  prowadzić  do  zniekształcenia  określonych 

interesów  i  zachowań  gospodarczych  w  przeciętnych  warunkach  praktyki  rynkowej,  które 

jednocześnie  prowadzi  do  pogorszenia  sytuacji  innego  przedsiębiorcy  na  tym 

konkurencyjnym  rynku,  poprzez  narusze

nie  w  tym  zakresie  jego  interesu.  Niewątpliwie  jest 

naruszeniem  interesów  innych  wykonawców  biorących  udział  w  przedmiotowym 

postępowaniu  przez  wyznaczenie  tak  krótkiego  terminu,  który  nie  pozwala  na  uczciwą 

rywalizację w innych kryteriach.” (KIO 2091/16, LEX nr 2163261). 

Niewątpliwie zaoferowanie przez Drogomex niemożliwego do dochowania terminu realizacji 

jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Bez znaczenia dla stawianego zarzutu jest przy tym to, 

czy ostatecznie Drogomex uzyskał jakąkolwiek korzyść np. w postaci większej punktacji. W 

ocenie Odwołującego do tego właśnie zmierzały działania Wykonawcy, który zaoferował tak 

krótki  termin  realizacji  zamówienia.  Co  więcej,  działanie  Wykonawcy,  polegające  na 

nienaturalnym  skróceniu  terminu  realizacji  zamówienia,  zagraża  interesom  pozostałych 

wykonawców,  bowiem  może  spowodować  niebezpieczną  tendencję  na  rynku  do  zaniżania 

terminów realizacji zamówienia, także w przypadku innych postępowań. 

Z tego względu za zasadny należy uznać również zarzut naruszenia przez Zamawiającego 

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.  

 V 

Wprowadzenie Zamawiającego w błąd 

Niezależnie  od  wcześnie  formułowanych  wątpliwości  dotyczących  oferty  Drogomex, 

Odwołujący  zwraca  jeszcze  uwagę  na  kwestię  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jakie 

Wykonawca powi

nien spełnić, chcąc ubiegać się o zamówienie. 

W  rozdziale  V  SIWZ  Zamawiający  określił  warunki  udziału  w  Postępowaniu,  w  tym  między 

innymi warunki w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. 

Jednym  z  tych  warunków  było  wskazanie  przez  wykonawcę,  że  dysponuje  i  skieruje  do 

realiza

cji zamówienia zgodnie rozdziałem V ust. 1 pkt 2 lit. b SIWZ - osoby wymienione w pkt 

Pismem  z  dnia  23  października  2020  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Wykonawcy  z 

prośbą  o  przesłanie  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów,  w  tym 

między  innymi  wykazu  osób  (sporządzonego  wg  załączonego  wzoru),  spełniających 

wymagania opisane w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. b SIWZ wraz z opisem kwalifikacji. 

/…/  oświadczamy,  Ze  dysponujemy  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia, 

spełniającymi warunek opisany w pkt V.1.2) b) SIWZ. (Tu wykaz) 

Z 

załączonego Wykazu osób i wskazanych w nich zadań wynika, że Pan R. B. ma zaledwie 

24 miesiące doświadczenia i 115 dni, czyli łącznie ok 28 miesięcy doświadczenia, czyli  nie 

ma wymaganego przez Zamawiającego 6-letniego doświadczenia. Nie jest więc prawdą, że 

Pan R. B. posiada 7-

letnie doświadczenie, jak oświadczył Wykonawca. 

Następnie,  Drogomex,  jak  poniżej:  3.Wymiana  systemu  DGS  na  Lotnisku  Chopina  w 

Warszawie.  Prace  prowadzone  w  latach  czerwiec  2018  -listopad  2018-  KIEROWNIK 

BUDOWY KIEROWNIK ROBÓT ELEKTRYCZNYCH. Wykonawca oświadczył, że Pan P. K. 

(wg  informacji 

na  dokumencie  potwierdzającym  uprawnienia-R.  P.  K.)  ma  10  lat 

doświadczenia.  Należy  uznać,  że  oświadczenie  odnoszące  się  do  10  lat  doświadczenia 

Pana P. K., to 10-

letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót.   

Tymczasem,  z  załączonego  Wykazu  wynika,  że  Pan  K.,  nawet  licząc  miesiące 

doświadczenia z miesiącami skrajnymi, posiada 23 miesiące doświadczenia, a bez miesięcy 

skrajnych  zaledwie  17  miesięcy.  Nie  ma  wymaganego  2-letniego  (24  miesiące) 

doświadczenia  na  stanowiska  kierownika  robót.  Nie  jest  więc  prawdą,  że  posiada  10-letnie 

doświadczenie, jak oświadczył Wykonawca. 

Dalej

, Drogomex oświadczył, /…/ 10 A. B. /…/ 

Z 

Wykazu  osób  i  zadań  wynika,  że  Pan  B.,  nawet  licząc  miesiące  doświadczenia  z 

miesiącami  skrajnymi,  posiada  20  miesięcy  doświadczenia,  a  bez  miesięcy  skrajnych 

zaledwie  14  miesięcy.  Nie  ma  wymaganego  2-letniego  (24  miesiące)  doświadczenia  na 

stanowiska  kierownika robót i posiada 4-letnie doświadczenie, jak oświadczył Wykonawca. 

O

świadczenie  Drogomex  zawarte  w  Wykazie  osób  (w  odniesieniu  do  wyżej  wymienionych 

osób) było informacją wprowadzająca Zamawiającego w błąd. 

Oświadczenia Wykonawcy dotyczące doświadczenia jego personelu, poprzedzone wyraźną 

deklaracją,  że  osoby  te  spełniają  warunki  udziału  w  Postępowaniu,  wskazują  na 

jednoznaczne  przypisanie  sobie  przez  Wykonawcę  kompetencji  (dysponowanie 

odpowiednim  personelem),  mających  spełniać  stawiane  przez  Zamawiającego  warunki 

udziału w Postępowaniu, których w istocie Wykonawca nie spełnia. 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  niniejszej  sprawie  może  być  mowa  nawet  o  celowym 

wprowadzeniu  Zamawiającego  w  błąd,  bowiem  mówimy  o  personelu,  którym  Wykonawca 

dysponuje  jako  zasób  własny.  Stąd  też  miara  należytej  staranności  Wykonawcy  jest  tu 

jeszcze  bardziej  podniesiona.  Warunki  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia 

osób  są  przy  tym  jasno  sformułowane  i  nie  mogą  budzić  wątpliwości  co  do  intencji 

Zamawiającego.  Co  więcej,  Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  oświadczenia  Wykonawcy 

dotyczące  doświadczenia  osób  przekraczały  warunki  stawiane  przez  Zamawiającego,  a 

jednocześnie,  zawarte  w  Wykazie  osób  zadania,  nie  potwierdzały  nawet  spełniania 

minimalnych wymogów stawianych przez Zamawiającego. 

Wykonawca  oświadczył  nieprawdę,  składając  oświadczenie,  w  którym  oświadczył 

nieistniejące fakty. Odwołujący w pierwszej kolejności stawia najdalej idący zarzut dotyczący 

wprowadze

nia  przez  Wykonawcę  (w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa)  w  błąd  Zamawiającego  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega 

wy

kluczeniu. Sankcją, jest więc sankcja wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 

 Alternatywnie,  Od

wołujący  wskazuje,  że  zachowanie  Wykonawcy  wypełniało  co  najmniej 

znamiona  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  w  wyniku  których  Wykonawca  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiaj

ącego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Informacje 

podane  przez  wykonawcę  powinny  być  rzetelne  i  przedstawiać  prawdziwy  stan  faktyczny. 

Przepisy Pzp nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji 

i  nie  zawierają  obowiązku  zamawiającego  do  wzywania  wykonawcy,  który  przedstawił 

informacje  nieprawdziwe  do  złożenia informacji  niewadliwych.  Informacje wprowadzające  w 

błąd  to  informacje  nieprawdziwe  lub  błędne.  Znaczenie  ma  więc  różnica  pomiędzy  stanem 

faktycznym, a informacjami 

przedstawionymi przez wykonawcę. Podobnie wygląda sytuacja 

w  przypadku  zmanipulowania  sposobu  przekazu  prawdziwych  informacji.  Wykonawca  w 

takiej sytuacji uważnie dobiera wybrane do przedstawienia informacje lub dokonuje takiego 

jej  przedstawienia.  by  wywo

łać  u  zamawiającego  wyobrażenie,  iż  podane  przez  niego 

informacje  odpowiadają  wymaganiom  zamawiającego,  podczas  gdy  w  rzeczywistości 

informacja nieprzetworzona w ten sposób przez wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie 

wymagań stawianych w  określonym postępowaniu. W związku z tym, że błędne informacje 

dotyczą  warunków  udziału  w  postępowaniu,  należy  zakładać,  że  gdyby  Zamawiający  miał 

rzetelne  informacje  w  tym  zakresie,  nie  mógłby  uznać  oferty  Wykonawcy  za 

najkorzystniejszą, a zastosowałby sankcję wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 

24  ust.  1  pkt  1  Pzp,  względnie  podjąłby  działania  mające  na  celu  uzyskanie  stosownych 

wyjaśnień w tym zakresie. 

M

inimalną sankcją, jaką powinien zastosować w takiej sytuacji Zamawiający, była, zdaniem 

Odwołującego,  sankcja  wykluczenia  wykonawcy  w  oparciu  o  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp. 

Dyspozycja  wskazanego  przepisu  powinna  być  bowiem  zastosowana  zawsze,  gdy 

wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  wykazując 

profesjonalizmu  wymaganego  od  uczestnika 

rynku  zamówień  publicznych,  przedstawia 

informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane w 

ramach postępowania przez zamawiającego.  przepis ma bowiem na celu ochronę uczciwej 

konkurencji  i  sprzyja  wykonawcom  zachowującym  należyta  staranność.  Dla  przypisania 

wykonawcy  odpowiedzialności  na  podstawie  rzeczonego  przepisu  wystarczającym  jest 

możliwość  przypisania  mu  winy  nieumyślnej.  Działanie  lub  zaniechanie  nieumyślne  może 

być  przypisane  wykonawcy,  który  nie  dochował  należytej  staranności.  Skoro  Wykonawca 

wskazuje  doświadczenie  własnego  personelu,  to  nieprawidłowości  dotyczące  informacji  o 

wskazanych w Wykazie osobach, są działaniem wskazującym co najmniej na niedbalstwo. 

Po drugie, za informacje wprowadzające w błąd zamawiającego uważa się takie informacje, 

które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje 

nieprawdziwe,  oddające  fałszywie  stan  faktyczny.  który  ma  znaczenie  dla  daneeo 

postępowania.  Na  skutek  podania  takich  informacji  zamawiający  pozostaje  w  błędzie,  czyli 

ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką 

definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, t. 1, 

Prawo cywilne  - 

część ogólna, red. M. Safian, Warszawa 2008, s. 397) (W. Dzierżanowski, 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  VII,  LEX  2018).  Istotna  jest  sama  treść 

informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od 

okoliczności  czy  wprowadzenie  w  błąd  rzeczywiście  nastąpiło.  Przekładając  powyższe  na 

analizowany  stan  faktyczny,  wskazać  należy,  że  podstawowa  deklaracja  Wykonawcy 

dotycząca doświadczenia osób, mogła wywołać u Zamawiającego wrażenie, że Wykonawca 

dysponuje  tak  doświadczonym  personelem,  jak  to  wynika  z  SIWZ.  a  w  konsekwencji,  że 

Wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu. 

Po trzecie, niezgodne z rzeczywistością informacje, którymi posługuje się dany wykonawca, 

powinny  być  informacjami  „mogącymi  mieć  wpływ  na  decyzje  podejmowane  w 

postępowaniu”  ,  co jak  słusznie  przypomina  się  w  literaturze  przedmiotu  oznacza,  iż:  „  (...) 

nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie 

oferty  itp.)  lecz  o  istotny  wpływ  na  wszelkie  decyzje  zamawiającego.  W  dodatku 

wprowadzające  w  błąd  informacje  nie  musiały  wywrzeć  takiego  wpływu;  wystarczy,  że 

zaistniała  potencjalna  jego  możliwość.  Założeniem  przepisu  jest  zapewne  wyeliminowanie 

przypadków,  kiedy  niezamierzone  działanie  wykonawcy  może  zagrażać  podejmowaniu 

właściwych decyzji przez zamawiającego, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy" 

(J.  Pieróg,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Legalis  2018).  W  kontekście 

analizowanego  stanu  faktycznego,  ciężko  wyobrazić  sobie  istotniejsze  informacje  niż 

decydu

jące  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Dokonując  pewnego 

uogólnienia,  zawsze,  choć  nie  wyłącznie,  informacjami  mogącymi  mieć  wpływ  na  decyzje 

Zamawiającego  podejmowane  w  toku  postępowania  będą  te,  stanowiące  podstawę  do 

wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący  wskazuje przy  tym,  że zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Izby  informacji 

nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd nie można zastąpić, w trybie art. 

26 ust. 3 Pzp, informac

jami prawdziwymi. W przypadku więc, gdyby Izba uznała, że zarzuty 

podniesione  przez  Odwołującego  w  zakresie  wprowadzenia  w  błąd  są  zasadne,  to  brak 

byłoby  podstaw  do  zobowiązania  Zamawiającego  do  zastosowania  przepisu  art.  26  ust.  3 

Pzp  i  wezwania  Drogomex 

do  wyjaśnienia  ujawnionych  wątpliwości  dotyczących  informacji 

zawartych w Wykazie osób. 

Jedynie  z  ostrożności,  na  wypadek  niemożności  stwierdzenia,  że  Wykonawca  wprowadził 

lub  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd,  Odwołujący  wnosi  o zobowiązanie Zamawiającego 

do  zwrócenia  się  do  Drogomex  z  wnioskiem  o  udzielenie  wyjaśnień  w  zakresie 

deklarowanego  doświadczenia  osób,  jakie  Wykonawca  zamierza  skierować  do  realizacji 

zamówienia. 

VI 

Warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia Wykonawcy 

Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2 lit. a SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy  którzy  wykażą,  że  w  okresie ostatnich 10  lat  przed  upływem terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: 

co  najmn

iej  dwa  zamówienia  polegające  na  budowie  lub  przebudowie  drogi  co 

najmniej  klasy  „G”  według  podziału  wprowadzonego  przez  Rozporządzenie  Ministra 

Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  w  sprawie  warunków  technicznych  jakim  powinny 

odpowiadać  drogi  publiczne  i  ich  usytuowanie  (Dz,U,  z  1999  r.  Nr  43,poz.  430),  o  łącznej 

wartości nie mniejszej niż 50 000 000 zł. brutto, oraz  

co  najmniej  jedno  zamówienie  polegające  na  opracowaniu  dokumentacji 

wykonawczej  dotyczącej  remontu,  budowy  lub  przebudowy  nawierzchni  lotniskowych  z 

betonu asfaltowego lub cementowego o łącznej powierzchni co najmniej 40 000 m2. 

W  złożonym  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  23  października  2020  r. 

Wykazie  zamówień,  w  odniesieniu  do  zadań  polegających  na  budowie  lub  przebudowie, 

Drog

omex wskazał 4. 

Szczegółowa analiza referencji, jakie Wykonawca przedłożył celem potwierdzenia spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit a SIWZ poprzez 

należyte  wykonanie  usług  i  robót  budowlanych  w  okresie  ostatnich  10  lat  przed  upływem 

składania  ofert,  ujawniła  pewne  wątpliwości  co  do  możliwości  deklarowania  rzez 

Wykonawcę,  że  dysponuje  on  wymaganym  przez  Zamawiającego  doświadczeniem,  które 

winny być bezwzględnie przedmiotem wyjaśnień ze strony Wykonawcy.  

I tak: 

Zadanie  wskazane  w  pkt  1  Wykazu  zamówień  zostało  zrealizowane  przez 

konsorcjum 

pięciu  podmiotów:  Eurovia  Polska  SA,  Eurovia  Verkehrsbau  Union  GmbH, 

Warbud SA, Przedsiębiorstwo Usługowo-Tranportowe „OL-TRANS” O. H. i Drogomex Sp. z 

o.o.  Mając  na  uwadze  linię  orzeczniczą  w  zakresie  doświadczenia  nabywanego  przez 

członków  konsorcjum,  w  tym  orzeczenie  Trybunału  C-387/14  Esaprojet,  Zamawiający 

powinien  ustalić,  jaką  część  robót  wykonywał  Drogomex,  przynajmniej  pod  względem 

wartości; 

W  przypadku  zadania  w  pkt  2  Wykazu

,  ponownie  zadanie  było  realizowane  przez 

konsorcjum,  co  powinno  skutkować  wezwaniem  Wykonawcy  do  wyjaśnień  w  zakresie 

zakresu  i  wartości  robót  wykonanych  przez  poszczególnych  konsorcjantów.  Zamawiający 

powinien  też  wyjaśnić,  czy  zadanie  określone  jako  „odbudowa  drogi”  polegało  na 

budowie/przebudowie drogi (jak tego wymaga warunek), a nie np. 

na remoncie, na co może 

wskazać zakres zadania; 

Analogicznie  w  przypadku  zadania  wskazanego  w  pkt  3  Wykazu  - 

Zamawiający 

powinien  był  wezwać  Wykonawcę  do  wyjaśnień  w  zakresie  wartości  i  zakresu  robót 

wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów; 

W  przypadku  pkt  4  Wykazu 

—  Zamawiający  winien  zobowiązać  Wykonawcę  do 

wyjaśnień  co  do  zakresu  robót  wykonanych  w  ramach  rzeczonej  inwestycji.  Przedłożone 

przez  Wykonawcę  referencje  dotyczą  bowiem  robót  nawierzchniowych.  Zamawiający  nie 

wymagał  wykonania  robót  nawierzchniowych,  a  zamówienia  polegającego  na  budowie  lub 

przebudowie  drogi  co  najmniej  klasy  „G”.  Wg  Odwołującego,  wykonanie  elementów  robót 

składających się na budowę drogi nie jest równoznaczne z wykonaniem drogi, na realizację 

której  składają  się także  dodatkowe  roboty  takie  jak:  roboty  ziemne,  wzmocnienie  podłoża, 

warstwy  mrozoochronne  podbudowy  z  kruszywa,  roboty  odwodnieniowe  i  in.  C

ałość  tych 

robót  składa  się  na  przebudowę  lub  budowę  drogi.  Zdaniem  Odwołującego,  wykonanie 

wyłącznie robót nawierzchniowych nie potwierdza spełniania warunku. 

Mając  na  uwadze  wskazane  powyżej  wątpliwości,  które  są  kluczowe  z  punktu  widzenia 

oceny,  czy  Wykonawca, 

którego  oferta  została  przez  Zamawiającego  uznana  za 

najkorzystniejszą,  spełnia  postawione  przez  Zamawiającego  warunki  udziału  w 

Postępowaniu. Wskazane okoliczności powinny być co najmniej przedmiotem wyjaśnień ze 

strony  Drogomex.  W  związku  z  powyższym  za  zasadny  należy  uznać  zarzut  naruszenia 

przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust, 1 pkt 12 Pzp. 

Wobec powyższego wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że  uwzględnia  wszystkie  zarzuty 

przedstawione w odwołaniu.  

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosiło 

Konsorcjum: "Drogomex" Sp. z o.o.; ROBOZ P. P.

, ul. S. Bryły 4, 05-800 Pruszków. Wobec 

uwzględnienia  odwołania  przez  zamawiającego    przystępujący  zgłosił  sprzeciw  na 

posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej.  

Wniósł  o  pozostawienie  bez  rozpoznania,  jako  wniesionych  po  terminie  zarzutów 

dotyczących naruszenia: art. 8 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 znku, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art 

7 oraz art 90 ust. 3 w zw. z art 90 ust. 2 i w zw. z art 7,  art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 

1, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 ust. 1 

Pzp  i  art.  387  Kc,  ewentualnie  w  przypadku  brak

u  do  pozostawienia  tych  zarzutów  bez 

rozpoznania, o ich oddalenie. 

Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących naruszenia art. 

24 ust. 1 pkt 16 , art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 

12,art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. 

Uzasadniając wniosek formalny o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów wniesionych po 

terminie  wskazał,  że  odwołujący  dopiero  dnia  2  listopada  2020  r.  tj.  po  przeprowadzeniu 

kolejnych  c

zynności  polegających  na  zbadaniu,  czy  Drogomex  nie  podlega  wykluczeniu  i 

spełnia  warunki  do  udziału  w  postępowaniu,  a  także  zawiadomieniu  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  złożył  wniosek  o  udostępnienie  pełnej  korespondencji,  jaką 

wymienił  z  przystępującym  konsorcjum.  Przystępujący  stwierdził,  że  badanie  skuteczności 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa miało miejsce znacznie wcześniej i uznał, że termin 

do zaskarżenia czynności winien być liczony najpóźniej od dnia 5 października 2020 r., czyli 

od d

aty powzięcia informacji, iż zamawiający uznał po zbadaniu dokumentów, iż wykonawca 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  złożona  przez  niego  oferta  nie  podlega 

odrzuceniu.  

Przypomniał  wymóg  wykazania,  a  nie  udowodnienia  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa i stwierdził, że sam odwołujący w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny 

z dnia 15 października 2020 r. posługuje się analogiczną techniką. 

Podkreślił, że wykazał w odniesieniu do wyróżnionych przez siebie informacji,  że stanowią 

on

e  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zgodnie  z  znku.  Za  taki  uznaje  zbiór  informacji,  w 

szczególności  wskazywane  elementy  kalkulacji  ceny,  nazwy  podwykonawców  oraz 

zestawienie  towarów  lub  usług  oraz  cen  jednostkowych  stanowiących  treść  ofert 

podwykonawców,  mające  charakter  techniczny,  technologiczny  i  organizacyjny  –  określają 

bowiem  przyjęte  przez  wykonawcę  sposoby  realizacji  poszczególnych  elementów 

przedmiotu  zamówienia  i  koszty  z  tym  związane  mając  wartość  gospodarczą  stanowiąc  o 

przewadze  konkurencyjnej.  Co  pr

awda  część  informacji  mogłaby  być  uznana  za  znaną  w 

branży  (np.  nazwy  firm  wykonujących  określone  roboty,  czy  dostarczających  określone 

materiały),  to  zebranie  tych  informacji  w  określonym  zestawieniu  tworzy  nową,  wymierną 

wartość  gospodarczą,  składającą  się  na  know-how  wykonawcy  i  jako  takie  mogą  zostać 

zastrzeżone jako poufne. Wskazał nadto na swoje doświadczenie w podobnych realizacjach, 

gdzie  wypracował  autorskie  metody  kalkulacji  ceny  dzięki  którym  był  w  stanie  złożyć 

konkurencyjną ofertę. 

Odnośnie  zarzutu    zaniechania  odrzucenia  oferty  z  braku  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny,  niezależnie  od  twierdzenia,  iż  jest  spóźniony,  wskazał,  że  zarzut  nie  jest 

uzasadniony. 

Przystępujący  opierając się na  posiadanym  doświadczeniu zoptymalizował  koszty  realizacji 

zadania uwzględniając je w kalkulacjach poszczególnych elementów ceny. Podkreślił, że nie 

zawsze  przyjęcie  rozwiązań  szczegółowych  czy  zamiennych  wymaga  zmian  do  projektu 

podstawowego.  Odnosząc  się  do  kwestii  kosztów  podstawowych  materiałów  dla  całego 

zadania  zauważa,  że  wskazana  przez  odwołującego  kwota  63.700  zł  netto  nie  została 

wykazana  w  jakimkolwiek  kosztorysie  lub  choćby  wyliczeniu,  zatem  nie  wiadomo  jakie 

elementy  w  niej  uwzględniono  i  dlaczego  koszt  ich  zakupu  ma  tyle  właśnie  wynosić. 

Odwołujący wychodząc od wielkości w postaci  łącznej ceny tzw. materiałów podstawowych 

wnosi o zaniżeniu przez konsorcjum pozostałych kosztów. Błędne założenie nie mogło dać 

poprawnego wyniku. Również twierdzenia dot. kosztów zakupu betonu, organizacji zaplecza 

b

udowy,  czy  wywozu  nadmiaru  materiału  zdają  się  świadczyć  o  niekompetencji  autora 

zarzutów,  gdy  oczywiste  jest,  że  profesjonalny  wykonawca  wszystkie  z  wymienionych 

elementów musiał przeanalizować i uwzględnić w swojej ofercie. 

Wskazał na funkcje kary umownej, która co do zasady nie może być z góry wkalkulowana w 

cenę stanowiącą  wynagrodzenie wykonawcy. W  rzeczywistości  odwołujący  nie kwestionuje 

zaoferowanej  przez  przystępującego  ceny  jako  ceny  rynkowej,  co  zresztą  jest  zrozumiałe, 

skoro  cena  odwołującego  jest  ceną  zbliżona.  Spośród  pięciu  wykonawców  dopuszczonych 

do II aukcji elektronicznej, oferty aż czterech mieszczę się w różnicy  od +1,07% do -2,34% 

średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert,  cena  zaś  odwołującego  jest  wyższa  od  oferty 

konsorcjum jedynie o 0,02%. (117 876 

777,77  zł   i   117 900 100 zł). 

Przystępujące  konsorcjum  wskazuje,  że  partnerzy  nie  tylko  legitymują  się  dużym 

doświadczeniem w realizacji zadań lotniskowych, ale mają w swoim portfelu zadania, których 

realizacja wymagała nie standardowych rozwiązań, bardzo wysokiego poziomu organizacji i 

dyscypliny pracy czy zastosowani wysokiego reżimu technologicznego. Przypomniał prace w 

Porcie lotniczym Gdańsk im. Lecha Wałęsy, Porcie Lotniczym im. Jana Pawła II w Krakowie. 

W  podsumowaniu  dot.  zarzutu 

stwierdził,  że  odwołujący  de  facto  nie  tylko  nie  podniósł 

zarzutu  z  art.  89  ust.  1 pkt  4  pzp,  ale nie podjął  nawet  próby  wykazania,  że złożone przez 

przystępującego  wyjaśnienia  są  niewystarczające  dla  stwierdzenie,  że  oferowana  cena  nie 

jest  rażąco  niska.  Przystępujący  składał  w  sprawie  wyjaśnienia  odpowiednio  24  sierpnia 

2020  r.  i  kolejno  w  dniu  14  września  2020  r. W  drugim  z  wyjaśnień  udzielił  odpowiedzi  na 

pytania:  

Z czego wynika różnica w wysokości oferty Knauber z dnia 21.07.2020 r. (20.975.000 zł 

netto),  a  przedstawioną  w  załączniku  nr  6  (Tabela  wyliczenia  części  składowych  oferty  po 

licytacji..) w pozycji nr 8 kwotą 15 527 073,34 zł? 

2/ Prosimy o wyjaśnienie, czego dotyczy przypis w zał nr 3 tj. pod „tabelą porównawczą ceny 

jednostkowej /…/”, cyt.: „brak wzmocnienia podłoża”? 

Zatem  w  ocenie  zamawiającego  wyjaśnienia  wymagały  na  tym  etapie  dwie  kwestie.  W 

kolejnym  wyjaśnieniu  na  wezwanie  (skierowane  9  października  2020  r.  do  wszystkich 

wykonawców po II aukcji) przystępujący złożył wyjaśnienie i jednocześnie wykazał, że oferta 

jednego  z  dostawców  została  obniżona  do  poziomu,  który  de  facto  pokrywa  różnicę 

pomiędzy ceną zaoferowaną w ramach I aukcji i ceną z II licytacji. Wyjaśnienia wystarczają 

do uznania, że cena ma charakter rynkowy i nie nosi znamion rażąco niskiej.   

Odnośnie  zarzutów  dotyczących  zaoferowanego  terminu  realizacji  zamówienia, 

p

rzystępujący stwierdził, że nie podzielał obaw innych wykonawców  w kwestii konieczności 

wydłużenia  terminu  realizacji  zamówienia  uznając  wg  swego  doświadczenia  i  najlepszej 

wiedzy, że możliwa jest realizacja w terminie założonym i oferowanym. Wbrew twierdzeniom 

odwołującego, zamawiający w żadnym momencie postępowania nie wskazał na niemożność 

dochowania  terminu  14  miesięcy,  jak  również  pierwotnie  oznaczonego  maksymalnego 

terminu na wykonanie zadania. Konkluzji takiej nie można wywodzić z samego faktu zmiany 

treści  siwz.  Zamawiający  nawet  po  zmianie  siwz  z  14  lipca  2020  r.  określił  jedynie 

maksymalny  termin  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  wymiarze  24  miesięcy, 

r

ównocześnie  czyniąc    termin  wykonania  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  i  punktując  jego 

skrócenie.  Nie  określił  przy  tym  najkrótszego  terminu  wykonania  przedmiotu  umowy,  który 

miałby być naruszony ofertą konsorcjum; trudno nazwać ofertę za sprzeczną z siwz. 

Na marginesie przystępujący wskazał, że zamawiający w innym postępowaniu  dotyczącym 

tego samego obiektu, w którym są podobne termin realizacji, w siwz wskazał, że podstawę 

do  wykluczenia 

stanowi  zaoferowanie  terminu  krótszego  nie  z  minimalny  wskazany  przez 

zamawiającego. (Budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej 

/…/ stanowiąca cz. zadania pn. Rozbudowa Portu Lotniczego Radom – Sadków) w formule 

„projektuj i buduj”, gdzie w przypadku zaoferowania terminu krótszego iż 18 miesięcy oferta 

wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. 

Odnosząc  się  natomiast  do  przedstawionych  przez  odwołującego  symulacji  związanych  z 

terminem  realizacji  zadania,  przystępujący  zauważa,  że  mogą  być  one  jedynie  punktem 

odnie

sienia  do  oceny  organizacji  pracy  w  jego  przedsiębiorstwie.  Wg  Konsorcjum,  prace 

ujęte w pkt 1-6 na stronach 32-35 odwołania, można zrealizować w terminie 3 miesięcy od 

podpisania umowy. Pozostałe roboty wykonuje się równolegle (potokowo); sama konstrukcja 

betonowa  może  być  wykonana  w  3  miesiące.  Odwołujący  mija  się  z  prawdą  twierdząc,  że 

wykonanie  nawierzchni  betonowych  warunkuje  wykonanie  nawierzchni  bitumicznych,  prace 

te  wykonuje  się  niezależnie,  przy  czym  bitumiczne  wykonuje  się  szybciej  niż  betonowe. 

Pozostałe roboty budowlane, przy właściwej organizacji pracy są możliwe w nadchodzącym 

sezonie budowlanym do grudnia 2021 r. 

Wg  odwołującego  na  uzgodnienie  projektu  wykonawczego  potrzebne  jest  99  dni,  a 

przystępujący  z  doświadczenia  stwierdza,  że  w  79  dni  jest  możliwe  opracowanie  projektu 

wykonawczego z pozostałymi dokumentami, uzgodnienie go z zamawiającym, zatwierdzenie 

kart materiałowych, wykonanie zaplecza i robót przygotowawczych. Należy tylko przedstawić 

zamawiającemu kompletny projekt wykonawcy z koniecznymi dokumentami.  

Prze potokowe ustawienie realizacji robót można prowadzić roboty w zasadzie na wszystkich 

frontach. Wg założeń projektowych wszystkie branże mogą prowadzić prace równocześnie, 

a  tylko  w  miejscach,  w  których  występują  kolizje  wymagać  będą  koordynacji.  Przy  tym 

odwołujący nie wykazał metody liczenia. 

Przystępujący  nie  przewiduje  też  długich  przerw  w  prowadzeniu  prac,  gdyż  znacznie 

podnoszą one koszty. Z doświadczenia także z zamawiającym wynika, że nie zaleca się przy 

pracach  na  lotniskach  wykonywanie  prac  w  kresach  zimowych  oraz  w  dni  wolne.  Sam 

zamawiający jest zainteresowany dotrzymaniem terminu umownego i doświadczenia wynika, 

że dokumentacja uzgadniana jest niezwłocznie. 

Pierwszy  przestój  zimowy,  w  którym  odwołujący  przewiduje  przestój  przystępujący 

wykorzysta  na  opracowanie  projektu  wykonawczego,  uzgodnienia  wszelkich  dokumentów, 

wykonanie  zaplecza  budowy,  dróg  technicznych  oraz  ogrodzenia  tymczasowego, 

odhumusowania  i  innych  robót  przygotowawczych.  Zakłada  też  zgromadzenie  materiałów. 

Drugi  sezon  zimowy  przeznacza  na  uzyskanie  stosownych  zgód  i  pozwoleń.  Mając  na 

uwadze projekt budowlany można założyć, że prace będzie można rozpocząć, niemalże po 

podpisaniu  umowy. 

Sezon  budowlany  w  Polsce  rozpoczyna  się  w  marcu  i  trwa  do  końca 

grudn

ia, co gwarantuje odpowiednią ilość czasu na wykonanie wszelkich robót budowlanych. 

W założonym czasie przewiduje wykonanie właściwych opracowań geodezyjnych. 

Uznaje wg własnego doświadczenia, że realizacja w terminie 14 miesięcy jest jak najbardziej 

realn

a przy właściwej organizacji pracy.  

Wskazał  przykład  własnej  realizacji  przebudowy  płyty  postojowej  samolotów  z  terminem 

umownym 16 miesięcy, które to roboty zakończono w październiku 2020 r. po 10 miesiącach 

o podpisania umowy.  

Nie  uznaje  twierdzenia  o 

czynie  nieuczciwej  konkurencji,  skoro  każdy  z  wykonawców  w 

kryterium terminu uzyskał maksymalną liczbę punktów. 

Nieważność  oferty  w  świetle  postanowień  kodeksu  cywilnego  dotyczących  świadczenia 

niemożliwego. W tym zakresie przystępujący wskazał za wyrokiem SN z 22 kwietnia 2010 r. 

V  CSK  379/09  że  czym  innym  jest  niemożność  zachowania  terminu  dla  określonego  w 

umowie świadczenia,  a czym  innym  –  niemożność  w  ogóle spełnienia takiego świadczenia 

(niemożność  natury  substancjonalnej),  gdy  przepis  art.  387    §  1  kc  odnosi  się  jedynie  do 

niemożliwości w drugim znaczeniu. 

W ocenie przystępującego odwołujący  poza symulacjami i przy braku dowodów w sporze  

nie wykazał nierealności terminu oferowanego. 

Odnośnie zarzutów dotyczących doświadczenia osób, które wykonawca zamierza skierować 

do  realizacji  zamówienia  przystępujący  wskazał  na  złożenie,  na  wezwanie  ,  wykazu  osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia  opisanych  w  pkt  V.1.2b  siwz.  Nie  określono 

obowiązku  opisu  lub  udokumentowania  kwalifikacji,  czy  wykazania  wszystkich 

poszczególnych  doświadczeń  osób  kierowanych  do  realizacji  zadania  oraz  ich  uprawnień. 

Nie było wzoru takiego wykazu. Przystępujący przedłożył wykaz osób za danymi osobowymi, 

rodzajem  i  numerem  uprawnień  oraz  podstawą dysponowania,  a także złożył  każdorazowo 

oświadczenie  co  do  okresu  doświadczenia  danej  osoby.  Ponadto  wyspecyfikował  wybrane 

projekty  realizowane  przez  poszczególne  osoby,  które  mogły  mieć  znaczenie  dla 

zamawiającego  przy  ocenie  rodzaju  inwestycji,  w  ramach  których  osoby  te  nabywały 

doświadczenie.  W  wykazie  nie  wskazywano,  iż  wymienione  projekty  stanowią  całkowite 

doświadczenie danej osoby, zaś okres posiadanego doświadczenia wskazany w 4 kolumnie 

wykazu miałby być sumą czasu trwania poszczególnych inwestycji. 

Nie  miało  zatem  miejsca  zarzucane  wprowadzenie  w  błąd  z  art.  24  ust  1  pkt  16  pzp. 

Konsorcjum  przygotowało  wykaz  wg  wymagań  siwz  i  wezwania.  Z  tego  względu  w  kol.  4 

dotyczącej  doświadczenia  każdorazowo  wskazano,  zgodnie  z  nagłówkiem  kolumny  okres 

posiadanego doświadczenia w latach oraz ewentualnie inne informacje np.; doświadczenie w 

projektach  o  określonej  wartości,  bądź  rodzaju.  Ponadto  dodatkowo,  przykładowe  projekty 

realizowane przez poszczególne osoby, podobne do przedmiotu zamówienia. Z ostrożności 

również  kopie  uprawnień.  Tym  samym  nie  było  nieprawdziwych  informacji  i  w  ocenie 

przystępującego  przedstawiony  wykaz  osób  czyni  zadość  wymaganiom  i  potwierdza 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Wobec  powyższego  brak  było  także  podstaw 

do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w  zakresie spełniania warunków udziału w 

postępowaniu (art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp) skoro wykaz 

zawierał wymagane i wystarczające informacje.  

Z  ostrożności  dodatkowo  przystępujący  wskazał,  że  zakwestionowany  przez  odwołującego 

p.  B. 

wskazany  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  projektu,  zgodnie  z  pkt  V.1.2b  tiret  trzecie 

siwz  powinien  posiadać  wyższe  wykształcenie  techniczne  oraz  co  najmniej  6  letnie 

doświadczenie  w  prowadzeniu  projektów  dotyczących  budowy  lub  przebudowy  obiektów 

infrastruktury  transportowej  o  łącznej  wartości  100 000 000  zł,  w  tym  co  najmniej  jeden 

projekt  o  wartości  min.  30  mln  zł  dot.  budowy,  przebudowy  lub  remontu  nawierzchni 

lotniskowych.  Z  tego  względu  przystępujący  w  poz.  5  tabeli  wykazu  osób  wskazał  istotne 

informacje  dot.  pana  B. 

tj.  wykształcenie,  7  letnie  doświadczenie  oraz  wskazał  istotne  z 

punktu widzenia przedmiotu zamówienia, zadania realizacji projektów wg wyżej wskazanych 

wymogów.  Oprócz  wymienionych  wg  kryteriów  wartościowych,  projektów,  pan  B.  pełnił  też 

funkcję kierownika kontraktu w szeregu innych pracach (wskazano na 7 realizacji). 

Odnośnie  pana  K.  wskazanego  do  pełnienia funkcji  kierownika robót  elektrycznych  (V.1.2b 

tiret ósme siwz) wymagano uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w 

budownictwie  w  specjalności  elektroenergetycznej  oraz  co  najmniej  2  letnie  doświadczenie 

na stanowisku kierownika robót. W poz. 9 tabeli wskazano istotne informacje dot. pana R. P. 

K.  tj.  uprawnienia  z  nume

rem.  Oświadczenie  o  10-letnim  doświadczeniu  oraz  wybrane  3 

realizacje  z  udziałem  ww  pana  związane  z  pracami  lotniskowymi.    To  były  informacje 

niewymagane.  Poza  wskazanymi  ww  pełnił  funkcję  kierownika  robót  elektrycznych  na 

szeregu inwestycjach, których wymieniono i opisano 7.  

Trzecia  osoba,  której  doświadczenie  podważono  to  wskazany  na  stanowisko  kierownika 

robót  teletechnicznych  M.  B.  (w  tabeli  jako  A.)  Zgodnie  z  pkt  V.1.2.b  tiret  dziewiąte  siwz 

wymóg to uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w 

specjalności  elektroenergetycznej  w  specjalności  telekomunikacyjnej  oraz  co  najmniej  2 

letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robot. W poz. 10 tabeli – wykazu wskazano 

istotne informacje dot. ww pana tj

. rodzaj uprawnień, oświadczenie o 4 letnim doświadczeniu 

i  wybrane  4  realizacje  z  udziałem  pana  B.,  co  zresztą  jak  wyżej,  nie  było  wymagane. 

Przystępujący wskazał dodatkowo na dwa inne zamówienia. 

W  świetle  powyższego  ew.  naruszenie  art.  26  ust.  3  zarzucane  w  odwołaniu  nie  ma  i  nie 

mogło mieć wpływu na wynik postępowania przetargowego.  

Odnośnie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia 

wykonawcy  przystępujący  przypomniał  warunek  określony  w  R  V.1.2a  siwz  wskazujący  na 

wykazanie,  przez  wykonawców,  że  okresie  ostatnich  10  lat  wykonali  co  najmniej  dwa 

zamówienia polegające na budowie lub przebudowie drogi co najmniej klasy „G” wg podziału 

wprowadzonego przez rozp. Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w spraw

ie warunków 

technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 1999 r. 

Nr  43,  poz.  430),  o  łącznej  wartości  nie  mniejszej  niż  50  mln  zł  brutto.  Celem  wykazania 

wykonawca  obowiązany  był  złożyć  na  wezwanie  wykaz  usług  i  robót  budowlanych  oraz 

dowody potwierdzające tj. referencje lub inne dokumenty. 

Przystępujący  wskazuje,  że  złożone  przez  niego  dokumenty  należy  oceniać  w  świetle 

powołanego  warunku,  przez  pryzmat  przedmiotu  zamówienia  oraz  proporcjonalności  do 

niego  oraz  celu  pos

tawienia  tego  warunku.  Zamawiający  nie  wymagał  wykonania 

szczegółowo określonych pojedynczych elementów, lecz wymagał ogólnego doświadczenia 

w  budowie  dróg  klasy  minimum  „G”.  Przystępujący  przedstawił  wykaz,  w  którym  wskazał 

cztery  wybrane  inwestycje  w  zak

resie  budowy  lub  przebudowy,  z  czego  dwie  dotyczyły 

realizacji klasy S oraz dwie klasy G.  

Wobec kwestionowania    rodzaju  prac,  przystępujący  zwraca  uwagę  na  art.  3  pkt  6  ustawy 

prawo  budowlane,  gdzie  definicja  budowy  obejmuje  także  odbudowę,  rozbudowę, 

nad

budowę  obiektu  budowlanego.  Budowa  i  przebudowa  drogi  zostały  też  zdefiniowane  w 

art.  4  pkt  17  i  pkt  18  ustawy  o  drogach  publicznych,  gdzie  za  budowę  drogi  uznaje  się 

wykonywanie połączenia drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami, a 

także jego odbudowę i rozbudowę, zaś przebudowa drogi rozumiana jest jako wykonywanie 

robót,  w  których  wyniku  następuje  podwyższenie  parametrów  technicznych  i 

eksploatacyjnych  istniejącej  drogi,  niewymagających  zmiany  granic  pasa  drogowego  (pkt 

18). Wskazał, że w orzecznictwie administracyjnym przyjmuje się, że już samo utwardzenie 

terenu,  drogi  gruntowej  np.  płytami  betonowymi,  tłuczniem  kamiennym,  w  taki  sposób,  że 

wykonana  nawierzchnia  umożliwia  wykorzystanie  jaj  jako  szlaku  komunikacyjnego  dla 

samochodów  i  innych  pojazdów  stano  wykonanie  obiektu  spełniającego  funkcję  drogi  tj. 

rozumiane  jest  jako  budowa  drogi.  Także  jednym  ze  sposobów  przebudowy  drogi  jest 

metoda  „w  górę”  polegająca  na  wykonaniu  nakładki  (jednej  lub  kilku  warstw)  o  grubości 

wynikającej  z  koniecznego  wzmocnienia  konstrukcji.  (Katalog  przebudów  i  remontów 

nawierzchni  podatnych  i  półsztywnych  KPRNPP-2013  GDDKiA  Instytut  Badawczy  Dróg  i 

Mostów). 

W  powyższym  kontekście  nie  ma  podstaw  do  kwestionowania  robót  wykonanych  przez 

Drogomex poz. 4 wykazu. 

P

rzystępujący stwierdza także, że zamówienie z poz. 2 wykazu nie było remontem drogi lecz 

budowę drogi w rozumieniu art. 3 pkt 6 pr. Bud i art. 4 pkt 17 ustawy o drogach publ. 

Powyższe  pozycje  potwierdzają  spełnienie  przedmiotowego  warunku  podmiotowego. 

Poz

ostałe  zadania  Drogomexu  stanowią  wskazanie  doświadczenia  dodatkowego 

nadprogowego.  Ich  ewentualne  badanie  i  ocena  pozostałyby  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania.  

Przystępujący  zgadza  się  z  twierdzeniem,  że  wykonawca  nie  nabywa  realnego 

doświadczenia  przez  sam  fakt  bycia  członkiem  grupy  wykonawców  co  stoi  w  zgodnie  z 

orzeczeniem znanym potocznie jako Esaprojekt. 

Reasumując  przystępujący  stwierdził,  że  złożonymi  dokumentami  potwierdził  spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu i brak jest podstaw do stosowania procedury z art. 26 ust. 

3 ustawy pzp. 

W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska. 

Odwołujący odkreślił, że zarzuty dotyczą ceny oferty i z nim powiązanego terminu realizacji. 

Zauważył, że Przystępujący w odpowiedzi przedstawił dodatkowe uzasadnienie zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  nie  odniósł  się  merytorycznie  do  wyjaśnień  w  zakresie  ceny. 

Złożył własne opracowanie (oś czasu) na poparcie zarzutu dotyczących terminu wykonania. 

Wskaz

ał  na  wymogi  w  zakresie  wykonawstwa  w  różnych  branżach  np.  elektrycznych, 

sanitarnych.  Z

łożył  graficzne  przedstawienie  przekroju  poprzecznego  nawierzchni  w 

przedmiocie zamówienia zgodnej z PFU stwierdzając, że poszczególne elementy muszą być 

realizowane  z  zachowaniem  reżimy  kolejności  technologicznej  i  czasowej  (pobocza,  drogi 

kołowa,  płaszczyzna  postoju  samolotów,  płaszczyzna  do  odladzania).  Złożył  mapę  z 

zaznaczeniem  obszarów  realizacji  przedmiotu  zamówienia  (zielone)  i  innych  równocześnie 

prowadzonych  kontraktów  ze  wskazaniem  wymogu  wzajemnej  koordynacji,  co  zostało 

stwierdzone  w  PFU. 

Złożył  4  scenariusze  realizację  robót  (harmonogramy)  oparte  na 

wymogach  PFU  z  alternatywnymi  okresami  realizacji  na  dowód  niemożliwości  dochowania 

terminu z oferty Przystępującego. Przypomina art. 6.4.3. wzoru umowy -10 dni roboczych na 

zatwierdzanie  dokumentacji  przez  Zamawiającego.    Wskazał,  że  Przystępujący  na  str.  18 

pisma twierdzi, iż zoptymalizował koszty realizacji, natomiast brak jest konkretnych danych w 

tym  zakresie.  Przypomina  ciężar  dowodu  dot.  ceny.  Złożył  zestawienie  materiałów  i  ich 

wycenę  w  celu  porównania  z  wyceną  Przystępującego,  zestawienie  kosztów  organizacji 

zaplecza  poniesionych  przez  siebie  na  budowie  sąsiedniej,  2  opinie  dot.  niedoszacowania 

projektu  budowl

anego  w  zakresie  robót  ziemnych.  Neguje  walor  dowodowy  prac 

referencyjnych  na  s.  24  i  wyjaśnienie  na  str.  25  o  obniżeniu  ceny  dostawy  od  jednego 

dostawcy o 10 mln zł, co wynika z ceny po drugiej aukcji. Z referencji wynika brak wykonania 

robót  ziemnych,  gdyż  DROGOMEX  wykonywał  nawierzchnię  z  mieszanek  mineralno-

asfaltowych podobno jak w pozycji 2 wykazu, co wynika z pozycji wykazu, a także pozycji 3 

wykazu  oraz  4.  Zakres  prac  Przystępującego  opisany  jest  w  umowach  konsorcjum  oraz 

referencjach.  Wskazuje  na  dokumenty  złożone  przez  Przystępującego  niezwiązane  z 

przedmiotem sporu i niedotyczące zarzutów w związku, z czym nie powinny być one brane 

pod uwagę. 

Przystępujący  przypomniał  tezę  o  zarzutach,  które  powinny  być  uznane  za  spóźnione. 

Odwołujący powiązał ściśle zarzut dot. ceny oferty z oferowanym terminem realizacji. Wobec 

porównywalności  cen  Odwołujący  nie  sfomułował  wprost  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny,  choć 

wskazał  także  na  art.  89  ust.  1  pkt  4.  Zauważył,  że  szereg  kosztów  realizacji  zamówienia 

może  być  obniżony  z  uwagi  na  krótszy  termin  wykonywania  prac.  W  toku  postępowania 

Odwołujący  również  zastrzegał  informację,  jako  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

tożsame  z  zastrzeżonymi  przez  Przystępującego.  Nowo  przedstawione  doświadczenie  i 

realizację  wskazano  jedynie  z  ostrożności,  jako,  że  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  niespornie  wykazał  w  toku  postępowania.  Stwierdził,  iż  wykonanie  pierwszej 

warstwy  jezdni  powinno  być  traktowane,  jako  położenie  kilku  warstw  konstrukcyjnych. 

Przypomina art. 4 pkt 16 i 17 ustawy o drogach oraz art. 3 ust. prawa budowlanego. N

iektóre 

zadania wykonywał wspólnie z innymi i ma prawo powołać się na doświadczenie uzyskanie 

w tych realizacjach. Prace z wykazu były wykonywane w konsorcjach, zakres i wartość jest 

udokumentowana a także, jako podwykonawca (pozycja 4). Wnioskowany dowód z zeznań 

ma  służyć  wykazaniu  realności  terminu,  który  jest  kwestionowany  przez  Odwołującego  z 

wykorzystaniem dowodów złożonych na rozprawie. Neguje opracowanie harmonogramu osi 

czasu  stwierdzając,  że  niektóre  prace  mogą  być  wykonywane  równolegle,  natomiast 

szczegółowe  odniesienie  się  do  tych  dokumentów  byłoby  możliwe  w  razie  odroczenia 

rozprawy,  o  co  wnioskuje.  Zauważył,  że  w  złożonym  sprzeciwie  odniósł  się  do  wszystkich 

zarzutów  odwołania  i  w  takim  zakresie  przedstawiono  stanowisko.  Nie  ma  możliwości  do 

odniesienia się do nowej argumentacji przedstawionej w toku rozprawy wraz z dokumentami 

przygotowanymi przez Odwołującego.  

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na 

podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treści 

złożonych ofert i dokumentacji postępowania, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych 

na piśmie oraz do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odnośnie  wniosku  o  pozostawienie  bez  rozpoznania  zarzutów    odwołania  z  uwagi  na 

przekroczenie  terminu  do  ich  wniesienia  Izba  uznaje  wniosek  za  niezasadny.  Wobec 

opisania w stanowisku przystępującego kolejności kolejnych zdarzeń w toku postępowania, 

opatrzonych  datami  i  niespornych,  począwszy  od  dnia  otwarcia  ofert  powtórzenie  ich  jest 

zbędne.  Zauważając,  że przepisy  prawa nie ustalają początku  biegu  terminu  na  wniesienie 

odwołania  od  zaniechania  przez  zamawiającego  udostępnienia  zastrzeżonych  informacji  w 

ofertach,  należy  wskazać,  że  termin  taki  uzależniony  jest  od  zachowania  zamawiającego, 

który  w  toku  badania  i  oceny  ofert  bada  także  zasadność  zastrzeżenia  przez  wykonawcę 

informacji  stanowiących  zdaniem  wykonawcy  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ocena 

zamawiającego  dokonana  w  tym  zakresie  i  przedstawiona  wykonawcom  (wykonawcy) 

stanowi o 

początku biegu terminu na wniesienie odwołania. Nie jest przy tym wykluczone, że 

zakończenie  oceny  jest  co  do  terminu  tożsame  z  zakończeniem  oceny  ofert  i  ustaleniem 

wyniku postępowania. W sprawie rozpatrywanej wykonawca nie uzyskał przed datą wyboru 

oferty najkorzystniejszej  

treści oferty konkurencyjnej w części zastrzeżonej jako zawierającej 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Analizując  stan  faktyczny  skład  orzekający  uznaje,  że  odwołanie  dotyczące  zaniechania 

ujawnie

nia  treści  oferty  zostało  złożone  w  terminie,  który  wykonawca  ustalił  poprawnie.  W 

szczególności termin taki nie rozpoczął biegu z dniem otwarcia ofert, ani z dniem ustalenia 

wykazu  wykonawców  dopuszczonych  i  zaproszonych  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej.  

Twierdzenie,  iż  odwołujący  powinien  z  faktu  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  wywodzić 

okoliczność,  że  ofertę  należy  odtajnić,  a  wykonawca  z  zachowaniem  staranności  i  w  celu 

uniknięcia  ewentualnego  zarzutu  spóźnienia  zaniechał  żądania  udostępnienia,  nie  ma 

podstaw  w  przepisach  prawa.    Brak  jednoznacznego  oświadczenia  zamawiającego  o 

odmowie  udostępnienia  dokumentów  oznacza,  że  nie  miała  miejsce  ani  odmowa,  ani 

zaniechanie  czynności    obowiązkowej,  jako  zachowania  podlegające  skutecznemu 

zaskarżeniu. Tym samym, wobec braku innych okoliczności, termin  zaskarżenia zastrzeżeń 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  tożsamy  z  terminem  zaskarżenia  decyzji  o  wyniku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli w sprawie rozpatrywanej, wyboru 

oferty najkorzystniejszej. 

Właśnie w tym dniu zamawiający zdecydował, jaka część oferty nie 

została odtajniona i rozpoczął bieg termin do złożenia odwołania.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  w  nim  zarzutów,  w  ustalonym  stanie 

faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. 

W  ocenie  składu  orzekającego  zastrzeżenie  wykonawcy  –  przystępującego  dotyczące 

zaoferowanej ceny nie zostały opatrzone przekonującym uzasadnieniem zastrzeżenia treści 

ich  jako  zawierających  tajemnicę  przedsiębiorstwa  z  uwagi  na  jego  lakoniczność  i 

ogólnikowość  sprowadzającą  się  do  wskazania  jedynie  na  związek  z  przepisami  prawa 

definiującymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie od faktu, że zastrzeżenia wyjaśnień są 

analogiczne  i  formułowane  co  do  metody  w  sposób  zbliżony  do  czynności  innych 

wyko

nawców (w tym odwołującego) należy stwierdzić, że wykonawca nie sprostał wymogom 

procedury z art. 90 ust. 3 ustawy pzp z jednoczesnym naruszeniem 

zasady jawności z art. 8 

ustawy

,  jako  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  nie  podlega,  co  do  zasady, 

zastrzeżeniu wobec nie zawierania w swej treści informacji taki charakter mających.   Ocena 

powyższa  pozostaje  jednak  bez  wpływu  na  wynik  postępowania  wskazany  w  sentencji 

orzeczenia i w zgodzie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako że Izba uznała za niezasadne 

zarzuty pozostałe.  

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Drogomex  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  jako  jedyny  zaoferował  14 

miesięczny  termin  realizacji  zamówienia,  pomimo  tego  że  sam  Zamawiający  dostrzegł 

nie

możność dochowania tego terminu, co prowadzi do wniosku, że Drogomex nie uwzględnił 

w  ofercie  wszystkich  elementów  wchodzących  w  skład  przedmiotu  zamówienia,  a  których 

uwzględnienie  winno  znaleźć  swoje  odzwierciedlenie  w  cenie  i  terminie  realizacji 

zamówienia, skład orzekający stwierdza, że zarzut nie został dowiedziony. W szczególności 

dotyczy  to  twierdzenia  o  niemożności  dochowania  terminu  realizacji  zamówienia 

zaoferowanego  przez  przystępującego.  Zauważyć  należy,  że  również  zamawiający  w  toku 

postępowania  nie  stwierdził  takiej  okoliczności,  a  dokonana  zmiana  w  zakresie  kryterium 

pozacenowego  dotyczącego  terminu  realizacji  została  wprowadzona  w  wyniku 

uwzględnienia  wniosków  wykonawców  zainteresowanych  uzyskaniem  korzystnej  punktacji 

za 

realizację  w  terminie,  który  można  określić  jako  bezpieczny.  Jednocześnie  opis 

przedmiotowego  kryterium  wskazuje  na  zainteresowanie  zamawiającego  w  uzyskaniu 

zamówienia  w  terminie  możliwie  krótkim,  a  przy  tym  bez  określenia  terminu  minimalnego 

jako  dopuszczalnego. 

Mając  zatem  na  uwadze  treść  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty wykonawcy w 

zakresie zaoferowanego terminu realizacji zadania z treścią siwz, co oznacza, że art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy pzp przez zaniechanie jego zastosowania przez zamawiającego w stosunku 

do oferty przystępującego, nie został naruszony. 

Omówiona wcześniej okoliczność faktyczna, jaką jest zaoferowanie realizacji zamówienia w 

terminie 

14 miesięcy stanowi, w ocenie odwołującego przesłankę zastosowania wobec oferty 

przystępującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  wobec  zaniechani

a  jego  zastosowania  przez  czynność  odrzucenia 

oferty, 

pomimo tego że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Skład orzekający 

nie  podziela  takiego  stanowiska. 

Należy  zauważyć,  że  zaoferowany  termin  pozostaje  bez 

jakiegokolwiek  wpływu  na  wzajemne  relacje  wszystkich  wykonawców,  w  tym  w 

szc

zególności uczestników postępowania, ich ustalone pozycje w rankingu i w żaden sposób 

nie zaburza konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.  

Odnośnie  samej  wysokości  ceny,  co  do  której  zarzut  podniesiony  został  łącznie 

kwestionowanym  terminem  realizacji  za

mówienia, jednakże rzeczywiście wymieniony  przez 

wskazanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp skład orzekający zauważa dodatkowo, że 

cena  zaoferowana  ma  charakter  rynkowy  dla  rynku  właściwego  rozumianego  jako  całość 

ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Jak  wskazano  wcześniej  w  opisie  porównania  cen, 

różnice  między  cenami  wskazanymi  przez  wykonawców  są  nieznaczne,  w  tym  między 

odwołującym a przystępującym różnica jest wręcz znikoma. 

W zarzucie kolejnym odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 w 

zw.  z  art.  14  ust. 1  ustawy  pzp  i  art.  387  kodeksu  cywilnego  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty w sytuacji, gdy Drogomex, oferując 14-miesięczny termin realizacji, nie ma możliwości 

zrealizowania zamówienia w takim terminie, a zatem zaoferował świadczenie niemożliwe.  

Mając na uwadze przepis kodeksu cywilnego, którego naruszenie jest źródłem zarzutu Izba 

uznaje, że przystępujący nie zaoferował zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe. Wg art. 

387 kc umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a regulacja ta dotyczy okoliczności 

określanej jako niemożliwość pierwotna, a przy tym, z reguły, znanej przynajmniej jednej ze 

stron. W ocenie składu orzekającego umowa w formule „zaprojektuj i buduj”, jest szczególną 

odmianą  kodeksowych umów nazwanych tj. umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane, a 

termin 

jest  dodatkowym  składnikiem  umowy.    Z  punktu  widzenia  wyłącznie  formalnego 

termin, jakkolwiek istotny dla stron, nie jest elementem stanowiącym o ważności umowy. W 

konsekwencji  uchybienie  terminu  świadczenia  niepieniężnego  realizowanego  w  ramach 

um

owy nie skutkuje jej nieważnością niezależnie od innych następstw wynikających z zasad 

odpowiedzialności  regulowanej  przepisami  prawa  lub  postanowieniami  umowy.  W  sprawie 

rozpatrywanej  samo  założenie  stanowiące  tezę  odwołującego  o  niemożności  dochowania 

terminu,  nie  zostało  udowodnione.  Odwołujący  przedstawił  na  poparcie  jej  szereg 

argumentów  wynikających  zarówno  ze  specyfiki  i  zakresu  przedmiotu  zamówienia, 

wymogów  technicznych  i  technologicznych  wykonania  wszystkich  rodzajów  prac,  w  tym  

projektowych  i  budowlanych  w  różnych  branżach.  Wskazał  także  na  wymogi  formalne 

niezbędne  do  zachowania,  a  wynikające  z  postanowień  umowy  i  przepisów  prawa.  W 

oparciu  o  powyższe opracował  w formie graficznej  i  opisowej kilka symulacji   planowanych 

prac  na  osi  czasu,  na  podstawie  czego  uznał,  że  kwestionowany  termin  wskazany  przez 

przystępującego nie może być dochowany.  

W  ocenie  składu  orzekające  wskazane  opracowania  wskazują  ze  znaczącym 

prawdopodobieństwem, że istotnie realny termin wykonania przedmiotowego zadania okaże 

się dłuższy od deklarowanego w ofercie przystępującego. Nadal jednak stanowisko takie nie 

może być uznane za udowodnione. W szczególności, w ocenie składu brak jest dowodu co 

do  niemożności  realizacji  poszczególnych  elementów  zamówienia,  zarówno    o  charakterze 

formalnym,  jak  i  rzeczowym  w  termin

ach  krótszych  niż  zakładane  w  opracowaniach 

odwołującego.  

Ponownie przy 

tym stwierdzić należy, że kwestionowany termin nie ma wpływu na wysokość 

ceny,  zaburzenie  ko

nkurencyjności,  ani  ocenę  ważności  oferty.  Jedynie  na  zasadzie 

domniemań można  zauważyć,  że mimo racjonalności  stanowiska odwołującego,  nie byłyby 

pozbawione  racji  ewentualne    rozważania  o  wpływie  skrócenia  terminu  realizacji  robót  na 

obniżenie  kosztów,  w  szczególności  kosztów  stałych,  utrzymania  obiektów,  opłat 

eksploatacyjnych, administracyjnych, wynagrodzeń pracowników.  

Kolejne  zarzuty  odwołania  dotyczą  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

przystępującego  z  żądaniem  nakazania  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  lub 

nakazania  przeprowadzenia  procedury  z  art.  26  ust.  3  celem  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  określonych  w  postanowieniach  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  W  ocenie  odwołującego  wykonawca  wprowadził 

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia 

warunki  udziału  dotyczące  doświadczenia  osób  skierowanych  przez  niego  do  realizacji 

zamówienia,  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  co  do  doświadczenia  osób 

skierowanych  do  realizacji,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego,  a 

zamawiający  naruszył  także  art.  26  ust.  3 w  zw.  z  art.  25  ust.  1  i  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp 

przez  zaniechanie  wezwania  Drogomex  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

wymagane  doświadczenie  osób,  które  Wykonawca  zamierza  skierować  do  realizacji 

zamówienia i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie 

wezwania  Drogomex  do  wyjaśnień  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  dotyczących 

doświadczenia zakresu i wartości prac poszczególnych konsorcjantów realizujących zadania, 

charakteru robót wykonywanych przez Wykonawcę.  

Jak wynika z dokumentacji postępowania, przystępujący złożył na wezwanie zamawiającego  

wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  opisanych  w  pkt  V.1.2b  siwz.  Wykaz 

zawierał  dane  osobowe,  rodzaje  uprawnień,  wskazanie  podstawy  dysponowania  osobami  i 

oświadczenie  co  do  okresu  doświadczenia  danej  osoby.  Ponadto  wskazano  na  wybrane 

projekty realizowane pr

zez poszczególne osoby. Jak wynika z informacji przystępującego, w 

wykazie  nie  wskazywano,  iż  wymienione  projekty  stanowią  całkowite  doświadczenie  danej 

osoby,  a  okres  posiadanego  doświadczenia  wskazany  w  4  kolumnie  wykazu  miałby  być 

sumą czasu trwania poszczególnych  wskazanych inwestycji. 

Izba uznaje za poprawne wyjaśnienie przystępującego, że nie miało miejsca wprowadzenie 

w  błąd  z  art.  24  ust  1  pkt  16  pzp.  Konsorcjum  przygotowało  wykaz  wg  wymagań  siwz  i 

wezwania.  Z  tego  względu  w  kol.  4  dotyczącej  doświadczenia  każdorazowo  wskazano, 

zgodnie z nagłówkiem kolumny okres posiadanego doświadczenia w latach oraz ewentualnie 

inne  informacje  np.;  doświadczenie  w  projektach  o  określonej  wartości,  bądź  rodzaju.  Tym 

samym nie było nieprawdziwych informacji i w ocenie przystępującego przedstawiony wykaz 

osób  czyni  zadość  wymaganiom  i  potwierdza  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Wobec  powyższego  brak  było  także  podstaw  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  procedurze 

przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp skoro wykaz zawierał wymagane i wystarczające 

informacje.  

Zakwestionowany  przez  odwołującego  p.  B.  wskazany  do  pełnienia  funkcji  Kierownika 

projektu,  zgodnie  z  pkt  V.1.2b  tiret  trzecie  siw

z  powinien  posiadać  wyższe  wykształcenie 

techniczne  oraz  co  najmniej  6  letnie  doświadczenie  w  prowadzeniu  projektów  dotyczących 

budowy  lub  przebudowy  obiektów  infrastruktury  transportowej  o  łącznej  wartości 

000  zł,  w  tym  co  najmniej  jeden  projekt  o  wartości  min.  30  mln  zł  dot.  budowy, 

przebudowy lub remontu nawierzchni lotniskowych. Z tego względu przystępujący w poz. 5 

tabeli  wykazu  osób  wskazał  istotne  informacje  dot.    pana  B.  tj.  wykształcenie,  7  letnie 

doświadczenie  oraz  wskazał  istotne  z  punktu  widzenia  przedmiotu  zamówienia,  zadania 

realizacji  projektów  wg  wyżej  wskazanych  wymogów.  Oprócz  wymienionych  wg  kryteriów 

wartościowych,  projektów,  pan  B.  pełnił  też  funkcję  kierownika  kontraktu  w  szeregu  innych 

pracach (wskazano na 7 realizacji). 

Odnośnie pana K. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych (wymóg z 

R.

V.1.2b  tiret  ósme  siwz)  wymagano  uprawnienia  do  sprawowania  samodzielnej  funkcji 

technicznej  w  budownictwie  w  specjalności  elektroenergetycznej  oraz  co  najmniej  2  letnie 

doświadczenie na stanowisku kierownika robót. W poz. 9 tabeli wskazano istotne informacje 

dot.  pana  R.  P.  K. 

.  Oświadczenie  o  10-letnim  doświadczeniu  oraz  wybrane  3  realizacje  z 

udziałem  ww  pana  związane  z  pracami  lotniskowymi.    To  były  informacje  niewymagane. 

Poza wskazanymi ww pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych na szeregu inwestycjach, 

których wymieniono i opisano. Trzecia osoba, której doświadczenie podważono to wskazany 

na  stanowisko  kierownika  robót  teletechnicznych  M.  B.  (w  tabeli  jako  A.)  Zgodnie  z  pkt 

V.1.2.b  tiret  dziewiąte  siwz  wymóg  to  uprawnienia  do  sprawowania  samodzielnej  funkcji 

technicznej  w  budownictwie  w  specjalności  elektroenergetycznej  w  specjalności 

telekomunikacyjnej oraz co na

jmniej 2 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robot. 

W poz.  10  tabeli 

– wykazu wskazano istotne informacje dot. ww pana tj. rodzaj uprawnień, 

oświadczenie  o  4  letnim  doświadczeniu  i  wybrane  4  realizacje  z  udziałem  pana  B.,  co 

zresztą jak dla wcześniejszych osób,  nie było wymagane.  

Wobec  wskazanych  ustaleń  stanu  faktycznego  brak  jest  podstaw  do  twierdzenia  o 

naruszeniu art. 26 ust. 3 

ustawy pzp, jako że zbędne jest jego zastosowanie.   

Odnośnie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia 

wykonawcy 

spór dotyczy spełnienia warunku określonego w R V.1.2a siwz, gdzie wskazuje 

się na wykazanie przez wykonawców, że okresie ostatnich 10 lat wykonali co najmniej dwa 

zamówienia polegające na budowie lub przebudowie drogi co najmniej klasy „G” wg podziału 

wprowadzonego przez rozp. Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków 

technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 1999 r. 

Nr  43,  poz.  430),  o  łącznej  wartości  nie  mniejszej  niż  50  mln  zł  brutto.  Celem  wykazania 

wykonawca  obowiązany  był  złożyć  na  wezwanie  wykaz  usług  i  robót  budowlanych  oraz 

dowody potwierdzające tj. referencje lub inne dokumenty. 

Zamawiający  wymagał  zatem  doświadczenia  w  budowie  dróg  klasy  minimum  „G”. 

Przystępujący  przedstawił  wykaz,  w  którym  wskazał  cztery  wybrane  inwestycje  w  zakresie 

budowy lub przebudowy, z czego dwie dotyczyły realizacji klasy S oraz dwie klasy G.  

Skład  orzekający  uznaje  za  uzasadnione  przy  ocenie  przedmiotowego    doświadczenia,  z 

uwagi  na  rodzaj  prac  referencyjnych, 

branie  pod  uwagę    przepisów  ustawowych 

odnoszących  się  do  definicji  drogi,  budowy  i  przebudowy.  Zgodnie  z  art.  3  pkt  6  ustawy 

prawo  budowlane  budowa 

obejmuje  także  odbudowę,  rozbudowę,  nadbudowę  obiektu 

budowla

nego. Budowa i przebudowa drogi zostały też zdefiniowane w art. 4 pkt 17 i pkt 18 

ustawy  o  drogach  publicznych,  gdzie  za  budowę  drogi  uznaje  się  wykonywanie  połączenia 

drogowego  między  określonymi  miejscami  lub  miejscowościami,  a  także  jego  odbudowę  i 

rozb

udowę, zaś przebudowa drogi rozumiana jest jako wykonywanie robót, w których wyniku 

następuje  podwyższenie  parametrów  technicznych  i  eksploatacyjnych  istniejącej  drogi, 

niewymagających  zmiany  granic  pasa  drogowego  (pkt  18).  W  tym  kontekście  nie  ma 

podstaw 

do  kwestionowania  robót  wskazanych  w  wykazie  uwzględniając,  w  szczególności 

co  najmniej    poz.  2  i  4  przez  fak

t  budowy  oraz  przebudowy  drogi  zgodnie  z  definicją 

ustawową i wymogiem siwz. Tym samym złożonymi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy pzp 

dokumentam

i  przystępujący  wykonawca  potwierdził  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu i brak jest podstaw do stosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy pzp. 

W świetle dokonanych ustaleń orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach 

postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp,  stosownie 

do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  3  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postepowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.)  z  uwzględnieniem 

udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów.   

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………. 

……………………………….