KIO 292/20 WYROK dnia 2 marca 2020 r.

Data: 21 kwietnia 2020

WYROK 

z dnia 2 marca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Ernest Klauziński 

Izabela Niedziałek-Bujak

  Protokolant: 

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  26  lutego  2020  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

13 lutego 2020 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „U." Z. U., Maków Mazowiecki, H. sp. z o.o. sp. 

k. z siedzibą w Boronowie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Całoroczne,  kompleksowe 

utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA w Łodzi z podziałem na 

2 części (nr postępowania O.Ł.D3.2413.20.2019.ig)  

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajo

wych i Autostrad z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów  strony  obejmujących 

wynagrodzenie pełnomocnika. 


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 


U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  (za  pomocą  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych 

Autostrad  Oddziału  w  Łodzi)  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, 

„pzp”,  „ustawa  p.z.p.”,  „p.z.p”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  pn.  Całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie 

dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA w Łodzi  z podziałem na 2 części, 

(nr 

postępowania O.Ł.D3.2413.20.2019.ig)  

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  29  października  2019  r.  zostało  opublikowane 

w Dzienniku Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_209 pod poz. 510952. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

4  lutego  2020 

r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  Przedsiębiorstwu 

Handlowo-

Usługowemu „U." Z. U. w Makowie Mazowieckim, H. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w 

Boronowie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej:  „Konsorcjum”} zawiadomienie o odrzuceniu 

tej oferty na część 2. zamówienia oraz unieważnieniu postępowania w tym zakresie. 

13 lutego 2020 r. Konsorcjum  

wniosło w formie pisemnej elektronicznej do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii 

Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  7b 

–  polegające  na  niezasadnym  uznaniu,  że  gwarancja  została 

wniesiona  przez  Konsorcjum 

w  sposób  nieprawidłowy,  a  w  konsekwencji  niezasadnym 

odrzuceniu jego oferty. 

2.  Art.  93  ust.  1  pkt  4 

–  polegające  na  unieważnieniu  postępowania,  pomimo  że 

Zamawiający  dysponuje  możliwością  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  realizację 

c

zęści  2.  zamówienia  do  kwoty  oferty  Konsorcjum,  a  w  konsekwencji  dysponuje 

możliwością rozstrzygnięcia i wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  U

nieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum. 

2.  U

nieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 2. zamówienia. 

3.  Kontyn

uowanie badania i oceny ofert złożonych na część 2. zamówienia. 


Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające 

wniesienie odwołania. 

{

ad pkt 1. listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności. 

Zgodnie z pkt 16.1. IDW 

Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia dla zadania 

2. wadi

um w wysokości 686.000,00 zł. 

Odwołujący wypełnił ww. obowiązek wnosząc wadium częściowo w formie pieniężnej 

321,00  zł  wpłacone  przez  Lidera)  oraz  w  formie  gwarancji  wadialnej  (gwarancja 

wystawiona dla Partnera H. 

sp. z o.o. sp. k na kwotę 189.679,00 zł). 

Według  uzasadnienia  podanego  przez  Zamawiającego  nieprawidłowe  wniesienie 

wadi

um  wynika  z  faktu,  iż  oferta  na  część  2.  została  złożona  przez  Konsorcjum,  w  skład 

którego  nie  weszła  ostatecznie  wymieniona  w  gwarancji  wadialnej  spółka  ABRAMSS  sp. 

z o.o. 

{dalej  również:  „Abramss”}  Na  tej  podstawie  Zamawiający  uznał,  że  gwarancja 

wadialna  została  wystawiona  dla  innego  wykonawcy,  a  tym  samym,  że  nie  zabezpiecza 

of

erty złożonej przez Konsorcjum. Zamawiający  przywołał orzeczenia Izby z lat 2015-2018, 

w  

tym  przyjmując  za  swoje  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Izby  z  12.01.2018  r.  sygn.  akt 

KIO 2716/17. 

Według  Odwołującego  stanowisko  Zamawiającego,  że  warunkiem  ważności 

skuteczności gwarancji jest to, aby strona podmiotowa treści gwarancji pokrywała się jeden 

do  jednego 

ze  stroną  podmiotową  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia, nie znajduje oparcia w orzecznictwie, przepisach prawa ani w treści SIWZ. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie  wziął  pod  uwagę,  że  restrykcyjne 

stanowisko prezentowane w części orzeczeń Izby, dotyczące określenia strony podmiotowej 

gwarancji wadialnej, uległo zmianie wskutek wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., 

sygn. akt IV CSK 86/17.  

Tytułem przykładu Odwołujący zacytował następujące tezy: 

obecnie 

okoliczność,  że  w  treści  gwarancji  bankowej  wymieniono  tylko  jednego 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  nie  skutkuje 

uznaniem,  że  wadium  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy  [z  uzasadnienia 

wyroku z 21 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1528/18] 

Przepisy  ustawy  z  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  nie  wymagają,  aby 

przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone 

w  jakiś  szczególny  sposób,  w  tym,  aby  wadium  było  wnoszone  wspólnie  przez 

wykonawców  tworzących  konsorcjum.  Świadczenia  obciążające  wykonawców 

działających  w  konsorcjum  w  związku  z  udziałem  w  postępowaniu  o  zamówienie 

publiczne,  a  zwłaszcza  świadczenie  polegające  na  złożeniu  oświadczenia  o  zawarciu 


umowy,  mają  charakter  świadczenia  niepodzielnego  i  w  tym  zakresie  znajdzie 

zastosowanie  art.  380  §  1  k.c.  (...)  nie  jest  konieczne  wymienienie  w  dokumencie 

gwarancji  wszystkich  wykonawców,  którzy  wspólnie  ubiegają  się  o  zamówienie 

publiczne.  Ważny jest  cel  wadium, czyli  zabezpieczenie interesu  zamawiającego,  który 

ustala wymagania dotyczące wadium w siwz (art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) [z uzasadnienia 

wyroku Izby z 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/19] 

Z  uwagi  na  abstrakcyjny  i  samoistny  charakter  gwarancji,  ubezpieczyciel  (gwarant)  nie 

może  przedstawić  wierzycielowi  (beneficjentowi)  zarzutów  ze  stosunku  podstawowego, 

a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony 

do  badania  merytorycznej  zasadności  zgłoszonego  roszczenia  przez  beneficjenta 

gwarancji.  W  konsekwencji  zatem,  wobec  jednoznacznego  określenia  przedmiotu 

zamówienia,  podmiotu  zamawiającego  będącego beneficjentem  gwarancji, wykonawcy, 

który w  postępowaniu złożył  ofertę  (fakt  złożenia  jej  wspólnie  z  drugim wykonawcą  nie 

odbiera mu przymiotu wykonawcy) powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego 

z  konsorcjantów  ziszczą  się  przesłanki  z  art.  46  ust.  4a  i  5  p.z.p.,  gwarant  będzie 

zobowiązany  do  wypłaty  kwoty  zabezpieczenia  uwidocznionej  w  dokumencie 

gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem 

skutki  prawne  względem  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń. [z uzasadnienia wyroku 

z  

31 października 2019 r. sygn. akt KIO 2093/19] 

Według Odwołującego z aktualnego stanowiska judykatury wynika zatem, że w treści 

gw

arancji  wadialnej  nie  musi  zostać  odzwierciedlony  krąg  podmiotów,  które  są  oferentem. 

Jedynym  koniecznym  minimum  jest  to,  a

by  oferta  została  złożona  przy  udziale  jednego 

podmiotów  wymienionych  w  treści  gwarancji  wadialnej.  Możliwość  zaspokojenia  się 

z wa

dium przez  zamawiającego jest w tej sytuacji wypadkową solidarnej odpowiedzialności 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (bez  znaczenia  dla 

skuteczności  gwarancji  wadialnej  pozostaje,  czy  przesłanką  zatrzymania  wadium  będzie 

działanie lub zaniechanie podmiotu innego niż podmiot, dla którego wystawiono gwarancję), 

jak  również  konsekwencją  samoistnego  i  nieakcesoryjnego  charakteru  gwarancji. 

Odwołujący dodał, że kwestie te zostały szczegółowo wyłożone w przywołanym wyroku Sądu 

Najwyższego ze sprawy IV CSK 86/17. 

Zdaniem Odwołującego powyższe orzeczenia, choć dotyczą problematyki wskazania 

w  treści  gwarancji  jedynie  jednego  z  wykonawców  wchodzących  w  skład  konsorcjum, 

są również  aktualne  w  sytuacji  zaistniałej  w  niniejszej  sprawie.  Jeżeli  o  skuteczności 

gwarancji  nie  rozstrzyga,  czy  w  jej  treści  odzwierciedlono  całościowy  skład  podmiotowy 

przyszłego  konsorcjum  i  wystarczające  jest,  aby  gwarancja  wymieniała  jednego  z 


wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  to  tym  bardziej 

skuteczności  nie  odbiera  gwarancji  okoliczność,  że  w  jej  treści  wymieniono  podmiot,  który 

ostatecznie 

–  obok  innych  wymienionych  w  jej  treści  podmiotów  –  nie  wszedł  w  skład 

konsorcjum wykonawcy. 

W przywołanym wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że (...) należy zgodzić się z Sądem 

Okręgowym,  że  wniesienie  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  można  uznać 

za 

prawidłowe  i  wystarczające  tylko  wtedy,  gdy  stwarza  dla  Zamawiającego  podstawę 

do 

żądania  od  gwaranta  zapłaty  oznaczonej  kwoty  pieniężnej  niezależnie  od  tego,  który 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  doprowadził 

do 

ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  p.z.p.  O  tym,  czy  tak  jest 

w konkretnym  przypadku,  decyduje  - 

co  trafnie  dostrzegły  orzekające  w  sprawie  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  i  Sąd  Okręgowy  -  treść  gwarancji  ubezpieczeniowej,  która  może  być 

ukształtowana różnie. Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej  - ustawa  z dnia 11 

września  2015  r.  o  działalności  ubezpieczeniowej  i  reasekuracyjnej  (ówcześnie  tekst  jedn.: 

Dz.  U. 

z  2015  r.  poz.  1844  z  późn.  zm.)  poprzestaje w  zasadzie  na  uwzględnieniu  umowy 

gwarancji ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych (art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2) 

– należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo 

uregulowanej  gwarancji  bankowej  (por.  też  wyroki  Sądu  Najwyższego  z  dnia  10  lutego 

2010 r.,  V  CSK  233/09,  OSNC  2010,  Nr  11,  poz.  146;  z  dnia  14  kwietnia  2016  r.,  II  CSK 

388/15,  nie  publ.].  Nawiązując  zatem  do  dorobku  powstałego  na  gruncie  art.  81  ustawy 

z dnia 29 sierpnia 1997 r. - 

Prawo bankowe (ówcześnie tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 128 

z  późn.  zm.;  dalej  także:  p.b.],  można  wskazać,  że  gwarancja  ubezpieczeniowa  jest 

jednostronnym  zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta,  że po  ziszczeniu się określonych 

w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent 

gwarancji  załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej  formie  żądania  zapłaty,  ubezpieczyciel 

ten  spełni  świadczenie  pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji.  Tak  ukształtowane 

zobowiązanie  gwaranta  ma  charakter  nieakcesoryjny,  co  oznacza,  że  gwarant  nie  może 

powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. 

przysługujące  dłużnikowi  względem  wierzyciela  [beneficjenta  gwarancji)  lub  przysługujące 

gwarantowi  względem  zleceniodawcy  udzielenia  gwarancji  [por.  wyroki  Sądu  Najwyższego: 

z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, Nr 11, poz. 146, z dnia 27 marca 2013 

r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, Nr 3, poz. 

33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15). 

Według Odwołującego przenosząc powyższe wytyczne  Sądu Najwyższego  na grunt 

niniejszej sprawy należy wskazać, że: 

art.  81  Prawa bankowego  nie warunkuje  ważności  i  skuteczności  udzielonej gwarancji  od 


tego, czy ofertę złoży identyczny skład podmiotów, jak wymieniony w treści gwarancji; 

-  w  SIWZ 

Zamawiający  nie  zastrzegł,  że  w  przypadku gwarancji  wadialnej  składanej  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  w  jej  treści  muszą  być 

wymienione dokładanie takie same podmioty, jak podmioty tworzące konsorcjum oferenta, 

w  treści  złożonej  Zamawiającemu  gwarancji  nie  zawarto  żadnych  klauzul,  które 

uzależniałyby  odpowiedzialność  gwaranta  od  tego,  czy  ofertę  złoży  identyczny  skład 

podmiotów, jak wymieniony w treści gwarancji (pkt 3-6 gwarancji); 

- p

od pojęciem „Zobowiązany", do którego działania lub zaniechania odnoszą się przesłanki 

zatrzymania wadium (pkt 1 gwarancji), nie zdefiniowano wszystkich 

podmiotów łącznie, lecz 

H. sp. z o.o. sp. k. 

Odwołujący  podsumował,  że  skoro  oferta  została  złożona  przy  udziale  tej  spółki,  

Zamawiający  pozostaje  w  pełni  zabezpieczony,  gdyż  przesłanki  zatrzymania  wadium 

wskazane w pkt 1, 

gwarancji pozostaną wypełnione niezależnie od tego, czy bezpośrednim 

sprawcą  działania  lub  zaniechania  będzie  ona  czy  też  inny  konsorcjant  (co  wynika 

przytoczonej  już  wcześniej  solidarnej  odpowiedzialności  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia).Szerszy skład podmiotów wymienionych w treści 

gwarancji  nie  pozbawia  więc  Zamawiającego  możliwości  zabezpieczenia  się  z  udzielonej 

gwarancji.  

Według  Odwołującego  złożona  gwarancja,  zgodnie  z  wymaganiami  przewidzianymi 

w pkt  16.3. 

IDW,  ma  taką  samą  płynność,  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu,  gdyż 

d

ochodzenie  roszczenia  z  tytułu  wadium  wniesionego  w  tej  formie  nie  jest  utrudnione. 

Zgodnie  z  pkt  5. 

gwarancji  żądanie  zapłaty  wymaga  jedynie:  1)  podpisania  przez 

Beneficjenta  gwarancji  lub  osoby  przez  niego  umocowane,  ze  wskazaniem  podstawy 

umocowania,  2) 

być  oparte  wyłącznie  na  zdarzeniach,  które  zaszły  w  okresie  ważności 

gwarancji,  3) 

być  doręczone  do  InterRisk  TU  S.A.  Vienna  Insurance  Group  najpóźniej 

terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności, 

4)  zawierać  oznaczenie  rachunku  bankowego,  na  który  ma  nastąpić  wypłata  z  gwarancji, 

wskazywać  przypadek  określony  w  ust.  l  gwarancji,  którego  zaistnienie  stanowiło 

przyczynę  zatrzymania  wadium.  Wymagana  przez  Zamawiającego  płynność  wadium 

wnoszonego  w  formie  gwarancji  realizowana  jest  już  przez  sam  fakt,  że  odpowiedzialność 

gwaranta ma charakter nieakcesoryjny. Niezależnie więc od tego, że w treści gwarancji nie 

zawarto  klauzul  ogran

iczających  prawa  Zamawiającego  (przeciwnie,  zawarto  klauzulę 

nieodwołalnej  i  bezwarunkowej  zapłacie),  gwarant  nie  miałby  nawet  prawa 

do 

kwestionowania  żądania  Zamawiającego  do  wypłaty  kwoty  wadium  z  uwagi  na  to, 

że oferta  została  złożona  bez  udziału  spółki Abramss,  gdyż  z  nieakcesoryjnego  charakteru 

gwarancji  wynika  bowiem

,  że  nie  mógłby  badać  zasadności  wystawionego  żądania  oraz 


jego  zgodności  ze  stosunkiem  podstawowym.  Gwarant  uprawniony  byłby  jedynie 

do 

sprawdzenia warunków formalnych określonych w pkt 5 gwarancji, które -nie uzależniają 

wypłacenia kwoty od tego, czy oferta została złożona z udziałem spółki Abramss. 

Ponadto 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  cechą 

charakterystyczną  gwarancji  nie  jest  przejęcie  zobowiązań  dłużnika,  lecz  przejęcie  ryzyka 

trans

akcji,  które  ponosi  wierzyciel  (wyrok  Sądu Apelacyjnego  w Warszawie  z  27.06.2018  r. 

sygn.  akt  VI  ACa  1879/16). 

Ponieważ  w  treści  gwarancji  jednoznacznie  określono,  że  jest 

ona udzielona dla Zamawiającego i dotyczy przetargu „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie 

dróg  krajowych  administrowanych  przez  Rejony  GDDKiA  Oddział  w  Łodzi  z  podziałem 

na 2 

części,  Część  2  –  Całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych 

administrowanych  przez  Rejon  w  Piotrkowie  Trybunalskim", 

zabezpiecza  więc  ofertę 

Odwołującego, bez względu na to, że spółka Ambrass nie weszła w skład Konsorcjum. 

Reasumując,  Zamawiający  pozostaje  zabezpieczony  na  wypadek  zaistnienia 

przesłanek  zatrzymania  wadium.  Swoje  uprawnienia  może  realizować  zarówno  z  wadium 

otrzymanego  w  formie  pieniężnej,  jak  i  z  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej.  

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Odwołujący podał, że:  

Zamawiający  przeznaczył  na  realizację  całego  zamówienia  łącznie  kwotę  146.116,712,99 

zł, w tym dla części. 1  – 103.936.241,07 zł, a dla części 2.  – 42.180.471,92 zł. 

w części 1. najniższa cena oferty wynosi 97.525.131,75 zł, a w części 2. najniższą jest cena 

oferty Konsorcjum 

– 48.578.481,00 zł. 

Odwołujący  zarzucił,  że  wbrew  informacji  podanej  w  piśmie  z  4  lutego  2020  r. 

Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej dla części 2. do ceny 

oferty Konsorcjum, zarówno pod względem finansowym, jak i prawnym. 

Po  pierwsze, 

biorąc  pod  uwagę  powyżej  wskazane  kwoty,  Odwołujący  zauważył, 

że Zamawiający dysponuje nadal kwotą 48.591.581,24 zł, a więc przewyższającą cenę oferty 

Odwołującego,  gdyż  przewidziany  dla  zamówienia  budżet  pozwala  na  rozstrzygnięcie 

postępowania w obu częściach. 

Odwołujący  powołał  się  na  wiedzę  i  doświadczenie  wynikające  z  wcześniejszych 

decyzji Zamawi

ającego, który zwiększał nawet budżet przewidziany dla zamówienia. Tytułem 

przykładu  wskazał  na  prowadzony  w  2018  r.  pod  nr  0/Ł.D3.2413.5.2018.vk  przetarg  pn. 

„Całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A1 od km 244+300 do km 292+000 [48,7 

km]  oraz  drogi  ekspresowej  S8  od  km  324+772  do  km  40

8+805  [84,033  km]  z  podziałem 

na 

2  części",  gdzie  wybrane  oferty  przewyższyły  łącznie  zaplanowany  budżet  o  kwotę 

883218,75 zł.  


Po  drugie, 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający,  który  i  tak  zobowiązany  jest 

do 

utrzymywania dróg krajowych administrowanych przez  rejon  w  Piotrkowie Trybunalskim, 

stoi 

przed  koniecznością  finansowania  tych  zadań  do  czasu  rozstrzygnięcia  nowego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd zdaniem Odwołującego posiadane 

środki finansowe, przewidziane chociażby na aneksowanie umów poprzednim wykonawcom, 

Zamawiający może i powinien zamiast tego przeznaczyć na pozytywne rozstrzygnięcie tego 

postępowania.  Tym  bardziej,  że  zostało  one  poprzedzone  unieważnionym  częściowo 

przetargiem 

nr  O.Ł.D3.2413.2.2019.dpw  pn.  „Całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie  dróg 

krajowych  administrowanych  przez  Rejony  GDDKiA  Oddział  w  Łodzi  z  podziałem  na 

części”. 

Według  Odwołującego  poziom  złożonych  wówczas  ofert  na  część  dotyczącą  dróg 

krajowych  administrowanych  przez  rejon  w  Piotrkowie  Trybunalskim  (

najniższa  cena  oferty 

wynosiła  wówczas  59.183.872,43  zł),  jak  również  poziom  cen  złożonych  na  to  zadanie 

w niniej

szym  postępowaniu  (ceny  ofert  konkurentów  Konsorcjum:  50.668.510,70  zł  –  cena 

wykonawcy  dotychczasowej  umowy,  54.361.653,18  zł,  56.021.475,81  zł)  pokazuje, 

że przewidziana  przez  Zamawiającego  na  część  2.  kwota  odbiega  od  realiów  rynkowych, 

zwłaszcza że była szacowana na  poziomie  kosztów  z  2017  r. Wskazuje  to  na  niecelowość 

unieważniania  części  2.,  gdyż  w  przypadku  rozpisania  nowego  przetargu  wysoce 

prawdopodobne,  jeżeli  nie  pewne,  jest  to,  że  Zamawiający  nie  otrzyma  ofert  na  poziomie 

założonym  przez  siebie  poziomie,  a  zatem  wystąpi  potrzeba  przeznaczenia  wyższych 

środków finansowych na realizację tego zadania. 

Odwołujący zwrócił również uwagę, że ewentualna decyzja o rozpisaniu ponownego 

przetargu  po  raz  kolejny 

znacznie  odsunie  w  czasie  przystąpienie  do  utrzymania  dróg 

krajowych  administrowanych  przez  rejon  w  Piotrkowie  Trybunalskim 

przez  wykonawcę 

wyłonionego  w  trybie  konkurencyjnym.  Ponieważ  takie  postepowanie  potrwa  co  najmniej  6 

miesięcy (z uwzględnieniem ewentualnych postępowań odwoławczych), nie będzie możliwe 

rozpoczęcie  realizacji  usługi  od  01.06.2020  r.,    jak  zakładano  w  SIWZ.  Do  czasu 

rozstrzygnięcia  nowego  przetargu  Zamawiający  i  tak  będzie  musiał  wydatkować  środki 

na utrzymanie 

dróg  w  tym  rejonie,  tyle  że  będzie  to  następowało  w  ramach  aneksowania 

umów, a nie w ramach wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. 

Odwołujący podniósł również, że z uwagi na art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy o finansach 

publicznych, 

zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy 

i  oszczędny,  z  zachowaniem  zasad  uzyskiwania  najlepszych  efektów,  optymalnego  doboru 

metod  i  środków  służących  osiągnięciu  założonych  celów,  jak  również  w  sposób 

umożliwiający  terminową  realizację  zadań,  że  przeznaczenie  posiadanych  środków 

finansowych na rozstrzygnięcie części 2. zamiast na aneksy do już zawartych umów będzie 


rozwiązaniem  zdecydowanie  bardziej  celowym,  gospodarnym  i  racjonalnym,  jak  również 

umożliwiającym  terminową  realizację  zadań,  a  także  realizującym  zasady  obowiązujące 

na gruncie  ustawy  pzp,  w  tym  a

by  określone  zadania  realizował  wykonawca  wybrany  w 

trybie  konkurencyjnym

,  jak  również  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  gdyż,  jak  wskazano  wcześniej,  Zamawiający  w  innych  postępowaniach 

podejmował decyzje o znacznym zwiększeniu budżetu zamówienia, a więc decyzje o wiele 

dalej idące niż tylko przesunięcie środków w ramach łącznego budżetu. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 25 lutego 2020 r. wniósł o jego oddalenie, 

w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.   

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Zamawiający  podtrzymał  swoją  ocenę,  że  dokument  ubezpieczeniowej  gwarancji 

wadialnej 

został  wystawiony  dla  innego  wykonawcy  (konsorcjum)  niż  Wykonawca,  który 

złożył  ofertę  i  tym  samym  nie  zabezpieczenia  tej  oferty,  gdyż  istotą  wadium  jest 

zabezpieczenie oferty w

ykonawcy złożonej w postępowaniu. Jest to element tworzący treść 

zobowiązania  gwaranta  i  warunkujący  skuteczność  ewentualnych  roszczeń  z  tego  tytułu. 

Stąd  przedstawioną  przez  Konsorcjum  gwarancję  wadialną  uznać  należy  za  obarczoną 

wadą,  która  nie  pozwala  na  należyte  zabezpieczenie  interesów  Zamawiającego,  a  tym 

samym  nie 

spełnia  swojej  podstawowej  gwarancyjnej  roli.  Wadliwość  złożonej  gwarancji 

ubezpieczeniowej  polega  na  objęciu  jej  zakresem  podmiotu,  który  nie  bierze  udziału 

postępowaniu, bo ostatecznie nie złożył oferty.  

Według  Zamawiającego  Odwołujący  –  jako  podmiot  profesjonalny,  od  lat  działający 

w obrocie  gospodarczym 

–  winien  w  sposób  należyty  przygotować  się  do  postępowania 

o ud

zielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  złożyć  prawidłową  gwarancję  wadialną, 

określającą  w  sposób  jednoznaczny  podmioty  ubiegające  się  wspólnie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Odwołujący  nie  może  czynić  z  gwarancji  wadialnej  swoistej 

otwartej listy podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż tolerowanie takiego 

postępowania  wykonawców  byłoby  sprzeczne  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  stawiałoby  Odwołującego  na  uprzywilejowanej  pozycji 

względem innych wykonawców. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  błędnie  twierdzi,  że  zgodnie  z  aktualnym 

stanowiskiem  judykatury 

w treści gwarancji wadialnej nie musi zostać odzwierciedlony krąg 

podmiotów,  które  są  wykonawcą.  Zamawiający  podkreślił,  że    stan  faktyczny  postępowań 

w sprawach, 

na które powołuje się Odwołujący dotyczy sytuacji, w których w postępowaniu 

bierze udział  więcej  podmiotów  ubiegających się  wspólnie o udzielenie zamówienia,  aniżeli 

wskazane w 

gwarancji wadialnej. W ocenie Zamawiającego stosowanie powyższych reguł do 


sytuacji,  w  której  wykonawca  w  przedstawionej  gwarancji  wadialnej  wykazuje  bliżej 

nieokre

ślony,  otwarty  krąg  podmiotów  prowadziłoby  w  istocie  do  nieuprawnionego 

derogowania  obow

iązujących  przepisów  pzp  (w  tym  przypadku  art.  89  ust.  1  pkt  7)  przez 

wykonawców  i  zamawiających,  tylko  z  uwagi  na  rzekomy  zbytni  formalizm  obowiązujących 

regulacji. 

Zamawiający zwrócił uwagę, że wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn. 

akt  IV  CSK 

86/17)  dotyczył  rozstrzygnięcia  odmiennego  problemu  prawnego,  czy 

przedstawiona  zamawiającemu  gwarancja  wadialna  ubezpieczyciela  spełniała  wymagania 

prawidłowego 

i wystarczającego 

zabezpieczenia 

(„zabezpieczenia 

postępowania 

do zawa

rcia  umowy”  –  art.  184  pzp),  skoro  w  jej  treści  ujawniono  jako  zlecającego  tylko 

jednego  uc

zestnika  konsorcjum  wykonawczego.  Chodziło  zatem  o  prawną  wystarczalność 

gwarancji  wadialnej  udzielonej  na  zlecenie  jednego  z  konsorcjantów  w  postępowaniu 

przetargowym. 

Jak  zauważył  Sąd  Najwyższy,  prawna  skuteczność  żądania  zamawiającego 

(beneficjenta  gwarancji)  wobec  gwaranta  ma  decydujące  znaczenie  dla  stwierdzenia,  czy 

objęcie  gwarancją  wadialną  jednego  z  uczestników  konsorcjum  jako  podmiotu  zlecającego 

udzielenie  ubezpieczycielowi  gwara

ncji  w  związku  ze  wspólnym  ubieganiem  się  przez  to 

konsorcjum  o  zamówienie czyni  tę gwarancję prawidłową i  wystarczającą dla spełnienia jej 

funkcji.  Zamawiający  powinien  mieć  zatem  pewność,  że  w  razie  pojawienia  się  przesłanek 

przepadku wadium przewidzianych w przepis

ach Prawa zamówień publicznych będzie mógł 

skutecznie  skorzystać  z  zabezpieczenia  gwarancyjnego  w  postaci  uzyskania  sumy 

gwarancyjnej  odpowiadającej  ustalonemu  wadium,  niezależnie  od  tego,  któremu 

konsorcjantów  będzie  można  zarzucić  niewykonanie  obowiązków  przewidzianych 

w ustawie  pzp 

i  tym  samym  uniemożliwienie  zawarcia  przez  zamawiającego  umowy 

z konsorcjum.  

Według  Zamawiającego  jeżeli  dla  ukształtowania  gwarancji  ubezpieczeniowej 

miarodajne  miałyby  być  reguły  dotyczące  ustawowo  uregulowanej  gwarancji  bankowej, 

za 

niedopuszczalne  należy  uznać  udzielenie  przez  ubezpieczyciela  gwarancji  na  rzecz 

podmiotu 

tym  niezainteresowanego.  Jak  wskazuje  się  bowiem  w  doktrynie,  podstawą 

udzielenia  gwarancji  czy  otwarcia  akredytywy  przez  bank  powinno  być  zlecenie  innego 

podmiotu,  który  może,  ale  nie  musi  być  klientem  banku.  Z  reguły  zlecenie  takie  będzie 

pochodziło  od  osoby,  której  zobowiązanie  mą  zostać  zabezpieczone  gwarancją, 

poręczeniem  lub  akredytywą,  ale  nie  ma  przeciwwskazań,  aby  pochodziło  także  od  innej 

osoby. 

Bank  nie  ma  interesu  w  tym,  aby  z  własnej  inicjatywy  ustanawiać  tego  typu 

zabezpieczenia  (por.    Arkadiusz  Kawulski,  Prawo  bankowe.  Komentarz,  LexisNexis  2013). 

Stąd  zdaniem  Zamawiającego należy  uznać,  że  gwarancja  wadialna  została  udzielona  bez 

wiedzy  i  zlecenia  trzeciego  podmiotu,  niebiorącego  udziału  w  postępowaniu,  a  zatem  jest 


wadliwa i nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp, gdyż wadium nie 

zostało wniesione w sposób prawidłowy (wystąpił brak spójności gwarancji wadialnej). 

Zdaniem  Zamawiającego  dostrzec  trzeba,  że  pomiędzy  wykonawcami  wspólnie 

ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  poza  sytuacją  opisaną  w  art.  141  pzp,  tj. 

wykonaniem umow

y i wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie istnieje 

odpowiedzialność  solidarna  wobec  zamawiającego.  Jeśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający 

się o udzielenie zamówienia byliby zobowiązani z oferty solidarnie, wystarczyłoby żeby jeden 

albo  ni

ektórzy  z  nich  zawarli  umowę  z  zamawiającym.  Jednak  umowę może  zawrzeć  tylko 

wykonawca,  który  złożył  ofertę,  czyli  pełne  konsorcjum.  Zasada  ta  wywodzi  się  wprost 

zasady  wyrażonej  w  art.  7  ust.  3 pzp,  tj.  że zamówienia można  udzielić  tylko  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.  

Nie  ma  innych  zasad  wnoszenia  wadium  dla  wykonawców  indywidualnie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  obu  wypadkach 

gwarancji  musi  zostać  wskazany  wykonawca  i  do  tego  musi  on  zostać  wskazany 

poprawnie 

–  różnica  ta  będzie  tylko  taka,  że  w  pierwszym  przypadku  będzie  to  nazwa 

jednego podmiotu, a w drugim 

dwóch lub więcej (por. wyrok Izby z 16 grudnia 2015 r. sygn. 

akt  KIO  2640/15). 

W  opinii  Zamawiającego  w  świetle  przywołanego  orzeczenia  nie  można 

uznać,  że  wykonawca  (w  tym  wypadku  Odwołujący)  wskazał  poprawnie  wszystkich 

wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  podniósł,  że  gwarancja  wadialna  ma 

charakter abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia, zakresu i ważności innego 

zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego. 

Oznacza  to,  że  o  zakresie  odpowiedzialności  gwaranta  i  uprawnieniach  beneficjenta 

decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, 

jasny i interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie 

enumeratywnie  wymienione  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  pzp 

okoliczności. 

Dla 

skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń  zamawiającego winna wskazywać 

jas

no  na  wykonawcę  lub  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  danego 

zamówienia (por. wyrok Izby z 10 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1363/16).  

okolicznościach  tej  sprawy  wystąpiła  natomiast,  jak  to  określił  Zamawiający:  

różnorodność  w  podmiotach  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

co 

rodzi  dysonans  w  zakresie  rzeczywistego  kręgu  podmiotów  wskazanych  w  gwarancji 

ubezpieczeniowej a podmiotów faktycznie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

W

edług  Zamawiającego  w  orzecznictwie  wskazuje  się  również,  że  wykonawca, 

zarówno  w  treści  oferty,  jak  i  w  treści  gwarancji  wadialnej  tę  ofertę  zabezpieczającej, 

powinien  być  ten  sam.  Jeśli  więc  nie  jest  to  ten  sam  oferent,  nie  można  przypisać  danej 


gwarancji  do  danej  oferty.  T

ym  samym  z  jednej  strony  nie  ma  więc  oferty  zabezpieczonej 

g

warancją wadialną, a z drugiej gwarancją nie została zabezpieczona złożona oferta. Nie ma 

zatem  znaczenia,  czy 

w  danej  gwarancji  została  podana  prawidłowa  nazwa  postępowania, 

kwota 

wadium,  bezwzględne  i  nieodwołalne  zobowiązanie  do  wypłaty,  jeśli  nie  ma  „tylko” 

oferty,  którą  gwarancja  zabezpiecza.  Gwarancja  bankowa  czy  ubezpieczeniowa  jest 

czynnością abstrakcyjną, czyli oderwaną od kauzy, tj. przyczyny dokonania danej czynności. 

Z pu

nktu widzenia gwarancji i gwaranta oraz beneficjenta gwarancji istotna jest więc jej treść, 

nie  stosunki  łączące  gwaranta  i  wykonawcę,  wykonawcę  i  zamawiającego,  czy  też 

wewnętrzne  stosunki  wykonawców  (konsorcjantów)  (por.  wyrok  Izby  z  21  października 

2016 r. sygn. akt KIO 1833/16).  

Stąd świetle przywołanego orzeczenia zdaniem Zamawiającego nie można przypisać 

złożonej  gwarancji  wadialnej  od  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w  sytuacji,  gdy 

w

ystępują różnice w podmiotach wskazanych w ofercie i gwarancji wadialnej. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Zdaniem 

Zamawiającego 

decyzje 

zwiększeniu 

kwot 

przeznaczonych 

na  

sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi w wyłącznej gestii zamawiających, 

ewentualnie 

są  uzależnione  od  innych  podmiotów,  w  szczególności  od  dysponentów 

budżetowych  wyższego  stopnia.  Art.  93  ust.  1  pkt  4  pzp  dopuszcza  wprost  możliwość 

unieważnienia  postępowania  przez  zamawiającego,  po  samym  tylko  ustaleniu,  że  oferta 

najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć 

na 

sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia tej kwoty stanowi jego uprawnienie, 

nie  obowiązek.  Zmiana  przepisu  z  przyjęciem  treści  obecnie  obowiązującej  dała 

zamawiającemu  uprawnienie  do  podjęcia  decyzji  uzasadnionej  jego  celem  podstawowym. 

To   up

rawnienie  nie  oznacza  jednak  nałożenia  na  zamawiającego  obowiązku  korygowania 

uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. 

Zatem  zamawiający  nie  ma  obowiązku  poszukiwania  dodatkowych  środków  finansowych 

na sfinanso

wanie  zamówienia  ponad  kwotę,  którą  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia (por. wyrok  Izby z 26 września 2019 r. sygn. akt KIO 1676/19). 

Zamawiający  skonstatował,  że  w  prowadzonym  postępowaniu  określił  wartość 

poszczególnych  części  i  tym  samym  zaakceptował  ich  realizację  za  konkretnie  wyliczone 

kwoty.  Wartość  ofert  przekraczała  oszacowanie  o  około  15%  (odrzucona  oferta  nr  9)  i  ok. 

20%  (kolejna  oferta)

.  Ponieważ  środki  na  realizację  zamówienia  w  dużej  mierze  są  w  tym 

roku  okrojone,  gdyż  pochodzą  ze  środków  na  bieżące  utrzymanie  sieci  drogowej, 

za 

bezprzedmiotowe należy uznać powołanie się przez Odwołującego na inne postępowania 

prowadzone  przez  Zamawiającego,  w  tym  na  postępowanie  z  2018  r.,  kiedy  to  możliwości 

finansowania  zamówienia  dot.  utrzymania  autostrady  A1  były  zgoła  odmienne,  a  ponadto 


postępowanie to nie było tożsame z niniejszym. 

Zdaniem  Zamawiającego  okoliczność,  że  w  innej  części  oferta  z  najniższą  cen 

została skalkulowana poniżej jego oszacowania, nie obliguje go do przeniesienia tej kwoty 

na inne zadanie i ponoszenia wyższych kosztów, aniżeli pierwotnie założył.  

Zamawiający oświadczył, że zaoszczędzone pieniądze przeznaczy na inne pilne cele, 

w  tym  na  remonty  nawierzchni 

czy  odnowę  oznakowania  poziomego,  co  w  istotny  sposób 

może mieć przełożenie na poprawę bezpieczeństwa użytkowników dróg. 

Jak  wskazuje 

się  również  w  orzecznictwie  Izby,  zamawiający  związany  jest  kwotą, 

którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy pzp odczytał przed otwarciem ofert, ale jedynie w tym 

znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 

93  ust.  1  pkt  4  pzp 

wskazać  innej,  niższej  kwoty,  którą  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia.  Oznacza  to,  że  jest  zobowiązany  udzielić  zamówienia 

wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli 

jednak  stwierdzi,  że  cena  oferty  najkorzystniejszej  przekracza  kwotę,  którą  wstępnie 

przewidział na realizację zamówienia, może dowolnie, a co najwyżej ograniczany jest przez 

odrębne  przepisy  dotyczące jego  działalności,  podnosić  wskazaną  przez  siebie kwotę  i  nie 

unieważniać  w  takiej  sytuacji  postępowania.  Sformułowanie  „może  zwiększyć  tę  kwotę  do 

ceny najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do 

jego  decyzji  n

ależy  kwestia  możliwości  zwiększenia  środków  na  dany  cel  (por.  wyrok  Izby 

z 29 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1593/19).  

Zamawiający podsumował, że Skarb Państwa zobowiązany jest w sposób racjonalny 

wy

datkować pieniądze publiczne, stąd w przedmiotowej sprawie nie godzi się na ponoszenie 

wy

ższych kosztów niż pierwotnie zakładał i – co wynika wprost z jednolitej linii orzeczniczej – 

posiada w tym zakresie pełen luz decyzyjny. 

Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia.   

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenie  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na rozprawie,  podczas  której 

Strony podtrz

ymały dotychczasowe stanowisko.  


Po przeprowadzeniu rozprawy z 

udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie 

na rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie 

Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego,  względnie 

zaniechanie  wezwania  go  do  uzupełnienia  dokumentów,  uniemożliwia  Odwołującemu 

uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

{rozpoznanie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów} 

Zar

zut odwołania jest niezasadny. 

O

drzuconą ofertę nr 9 na część 2. zamówienia złożył Odwołujący Konsorcjum: P.H.U. 

„U.” Z. U. jako Lider, H. sp. z o.o. sp. k. jako Partner Konsorcjum. 

Do  oferty  dołączono  „Ubezpieczeniową  Gwarancję  Zapłaty  Wadium”,  w  której 

wskazano,  że  gwarancja  została  wystawiona  „na  wniosek  H.  SPÓŁKI  Z  OGRANICZONĄ 

ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ  SPÓŁKI  KOMANDYTOWEJ,  z  siedzibą  w:  42-283  BORONÓW, 

przy  ul.  CZĘSTOCHOWSKA  14,  NIP:  575188..37,  REGON:  24306..52  (zwanej  dalej 

„Zobowiązanym”) reprezentującej Konsorcjum, w skład którego wchodzi: 

1.  Pan Z. U. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo-

Usługowe  „U.”  Z.  U.,  wpisany  do  Centralnej  Ewidencji  i  Informacji  o  Działalności 

Gospodarczej  Rzeczypospolitej  Polskiej,  NIP:  757133..44,  REGON:  55073..22 

–  Lider 

Konsorcjum 

2.  H. 

POLSKA  SPÓŁKA  Z  OGRANICZONĄ  ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ  SPÓŁKI 

KOMANDYTOWEJ, z siedzibą w: 42-283 BORONÓW, przy ul. CZĘSTOCHOWSKA 14, 

NIP: 575188..37, REGON: 24306..52 

– Partner Konsorcjum 

ABRAMSS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, z siedzibą w: 00-012 

WARSZAWA,  ul.  Zgoda  13/62,  NIP:  679315..06,  REGON:  36754..15 

–  Partner 

Konsorcjum. 

Reasumując, z powyższego dokumentu wynika jednoznacznie, że gwarancja została 

wystawiona 

w  związku  ze  złożeniem  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 


zamówienia  publicznego  oferty  przez  konsorcjum  składające  się  z  trzech  wymienionych 

jego  treści  podmiotów,  choć  ofertę  złożyło  konsorcjum  składające  się  z  dwóch  spośród 

tych podmiotów. 

Ponadto  P.H.

U.  „U.”  Z.  U.  na  część  1.  zamówienia  złożył  ofertę  wspólnie  z  innym 

wykonawcą niż w części 2., która prawidłowo została zabezpieczona wadium. 

W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. 

Zgodnie z ar

t. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium 

nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli  zamawiający 

żądał wniesienia wadium. 

Po  pierwsze,  wskazać  należy,  że  wniesienie  wadium  należy  uznać  za  prawidłowe, 

jeżeli  daje  ono  zamawiającemu  możliwość  skutecznego  zrealizowania  swoich  roszczeń 

przypadku  zaistnienia  okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium,  gdyż  wtedy 

może  spełnić  ono  swoją  funkcję  zabezpieczającą.  Art.  45  ust.  6  ustawy  pzp  określa 

d

opuszczalne  formy  wadium,  z  których  wszystkie  powinny  w  takim  samym  stopniu 

zapewniać  zaspokojenie  roszczeń  zamawiającego  i  być  tak  samo  łatwo  egzekwowalne  jak 

wadium  wniesione  w  gotówce.  Aby  tak  się  stało,  nie  może  być  jakichkolwiek  wątpliwości 

co do  tego

,  w  jakich  okolicznościach,  kto,  wobec  kogo,  do  jakiej  wysokości  i  za  kogo 

odpowiada.  

Następnie  dostrzec  należy,  że  zobowiązanie  gwaranta  ma  charakter  abstrakcyjny, 

tj. 

niezależny  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania  podstawowego,  leżącego  u  podstaw 

zaciągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji,  oraz  samodzielny  (nieakcesoryjny)  tzn.  jego 

istnienie  i  zakres  nie  zależy  od  istnienia  i  zakresu  innego  zobowiązania.  Dlatego  istnienie 

zakres  tego  samodzielnego  zobowiązania  gwaranta  określa  sama  umowa  gwarancji. 

W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter potwierdza 

regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., 

poz.  1376  ze  zm.). Analogiczne  cechy  należy  przypisać  gwarancji  ubezpieczeniowej,  która 

swoim  charakterem  jest  bardzo  zbliżona  do  gwarancji  bankowej.    Oznacza  to,  że  sposób 

ukształtowania  i  treść  stosunku  prawnego  podstawowego  nie  mają  wpływu  na  zakres 

odpowiedzialności  gwaranta,  która  jest  wyznaczona  samą  treścią  gwarancji.  Tym  samym 

gwarant  zobowiązany  będzie  do  wypłaty  sumy  gwarancyjnej  wyłącznie  w  przypadku 

zaistnienia  zdarzeń  objętych  treścią  gwarancji,  w  granicach  jej  przedmiotowego, 

jak i 

podmiotowego  zakresu.  Wobec  powyższego  stwierdzić  należy,  że  prawidłowe 

wniesienie 

wadium  w  formie gwarancji  ubezpieczeniowej  wymaga prawidłowego określenia 

w  treści  tej  gwarancji  tych  wszystkich  elementów,  które  determinują  skuteczność 

ewentualnych roszczeń zamawiającego. 

Wreszcie  podkreślenia  wymaga,  że  wadium  musi  być  prawidłowo  wniesione 


do 

upływu  terminu  składania  ofert,  a  późniejsze  zmiany  gwarancji  wadialnej  czy 

oświadczenia  gwaranta  niemające  oparcia  w  treści  pierwotnie  sporządzonego  dokumentu, 

nie  mogą  sanować  błędów,  które  mogą  mieć  wpływ  na  skuteczność  roszczeń 

zamawiającego,  przesądzając  tym  samym  o  skutecznym  wniesieniu  wadium.  Wynika  to 

następujących  okoliczności:  po  pierwsze  –  oferta  od  początku  i  nieprzerwanie  musi  być 

zabezpieczona  wadium,  po  drugie 

–  to  na  podstawie  dokumentu  załączonego  do  oferty 

zamawiający  dokonuje  oceny  prawidłowości  wadium  i  podejmuje  decyzję  w  przedmiocie 

ewentualnego  odrzucenia  oferty,  po  trzecie 

–  dopuszczenie  naprawiania  wad  gwarancji 

wadialnej  po  terminie  składania  ofert  stałoby  w  sprzeczności  z  jedną  z  naczelnych  zasad 

udzielania  zamówień  publicznych,  tj.  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  oraz  art. 

45 ust. 3 pzp, który wprost stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania 

ofert. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  stwierdzić  należy, 

że wadliwość  gwarancji  ubezpieczeniowej  przedłożonej  przez  Odwołującego  polegała 

na 

braku tożsamości podmiotowej w odniesieniu do oferty oraz dokumentu stanowiącego jej 

zabezpieczenie.  W  gwarancji  wprost  stwierdza  się,  że  wykonawcą  są  trzy  podmioty 

działające łącznie jako konsorcjum, tymczasem ofertę na część 2. złożyły tylko dwa spośród  

tych podmiotów. W takiej sytuacji należy przyjąć, że gwarant mógłby się skutecznie uchylić 

od odpowiedzialności, jako że nie gwarantował za podmiot, który faktycznie ofertę złożył. Już 

samo  istnien

ie  takiego  obiektywnie  uzasadnionego  ryzyka  powoduje,  że  oferta  nie  jest 

prawidłowo zabezpieczona. 

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  argumentacja  Odwołującego,  że  o  prawidłowym 

zabezpieczeniu  oferty  wadium  przesądza  okoliczność,  że  w  treści  gwarancji  prawidłowo 

określono jej beneficjenta oraz postępowanie przetargowe, którego gwarancja dotyczy. Tych 

dwóch elementów nie można uznać za wystarczające i stanowiące o skutecznym wniesieniu 

wadium,  równie  istotne  jest  bowiem  –  jako  wyznaczające  zakres  zobowiązania  gwaranta  – 

określenie, czyją ofertę gwarancja zabezpiecza. Istotą wadium jest przecież zabezpieczenie 

konkretnej oferty składanej przez konkretnego wykonawcę. 

Odnosząc  się  do  orzecznictwa,  które  Odwołujący  przywołał  na  poparcie  swojego 

stanowiska, zauważenia wymaga, że jest ono nieadekwatne do stanu faktycznego niniejszej 

sprawy. Dotyczy to również wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 

86/17. Orzeczenia te odnoszą się do odmiennej sytuacji, w której ofertę składa konsorcjum, 

a w gwaranc

ji wskazany jest tylko jeden z członków tego konsorcjum. W odniesieniu do takiej 

sytuacji wystąpiła w orzecznictwie Izby, a także sądów sprawujących nadzór instancyjny nad 

orzeczeniami  Izby,  rozbieżność  dotycząca  oceny  prawidłowości  gwarancji  wadialnej,  czego 

skutkiem  było  wniesienie  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  skargi  kasacyjnej 


na 

jedno z orzeczeń negatywnie oceniające taki dokument. Z takim przypadkiem nie mamy 

do  czynienia  w  rozpoznawanej  sprawie,  natomiast  z  faktu  uwzględnienia  przez  Sąd 

N

ajwyższy skargi kasacyjnej, w której zagadnienie prawne koncentrowało się wokół kwestii 

umocowania  członka  konsorcjum  wskazanego  w  gwarancji,  nie  sposób  wnioskować 

prawidłowości wadium w takim stanie faktycznym, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie.  

Nas

tępnie  uznać  należy,  że  z  przyczyn  wskazanych  we  wcześniejszej  części 

uzasadnienia 

o  prawidłowości  wadium  Odwołującego  nie  może  świadczyć  sporządzone 

i przedstawione 

po  upływie  terminu  określonego  w  art.  45  ust.  3  ustawy  pzp  dopiero 

postępowaniu  odwoławczym  oświadczenie  ubezpieczyciela,  zgodnie  z  którym  uznaje  on 

przedmiotową  gwarancję  za  ważną  i  skuteczną  również  w  sytuacji,  w  której  ofertę  złożyły 

dwa  spośród  trzech  wymienionych  w  niej  podmiotów.  Dokument  ten  nie  została 

przedstawiony  Zamawiającemu  w  ustawowym  terminie.  Ponownie  podkreślić  należy, 

że obowiązkiem  wykonawcy  jest  wniesienie  wadium  w  ustawowym  terminie.  Zgodnie  z  art. 

45  ust.  3  ustawy  pzp    wadium  wnosi  się  bowiem  przed  upływem  terminu  składania  ofert. 

Z przepisu  tego  jednolicie  w  orzecznictw

ie  Izby  i  sądów  sprawujących  nadzór  nad 

orzecznictwem  Izby  wywodzi  się,  że  ustawa  pzp  nie  pozwala  na  konwalidowanie 

wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej (por. wyrok Izby z 6 czerwca 2017 r. sygn. akt 

KIO 1046/17). 

{rozpoznanie zarzutu z pkt 2. listy 

zarzutów} 

Zarzut odwołania jest niezasadny 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  stanęła  przed  koniecznością  rozstrzygnięcia  kwestii 

prawnej,  jaka 

rodzi się na tle zastosowania normy ujętej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, 

tj. czy  d

la  ziszczenia  się  przesłanki  unieważnienia  postępowania  konieczne  jest  wykazanie 

przez  zamawiającego,  że  nie  miał  możliwości  pozyskania  dodatkowych  środków  ponad 

kwotę podaną przy otwarciu ofert, co pozwoliłoby na wybór oferty przekraczającej uprzednio 

zaplanowane  i  przewidziane postępowania  środki  na  sfinansowanie  zamówienia. W  ocenie 

składu orzekającego powyższy przepis powinien był interpretowany w taki sposób, że część 

jego  hipotezy 

– w której mowa jest o cenie najkorzystniejszej oferty lub ofercie z najniższą 

ceną  przewyższającą  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  –  określa  przesłankę  konieczną  dla  unieważnienia  postępowania.  Natomiast 

d

ruga część hipotezy, po słowach „chyba że” ustala warunek, pod jakim możliwe jest dalsze 

prowadzenie  przez  za

mawiającego  postępowania  pomimo  wystąpienia  przesłanki  opisanej 

pierwszej części hipotezy. Inaczej mówiąc ustawodawca wprowadził do art. 93 ust. 1 pkt 4 

pzp 

zapis,  który  łagodzi  kategoryczny  nakaz,  jaki  wynikał  z  wcześniejszego  brzmienia 


przepisu,  obligu

jącego  zamawiającego  bezwzględnie  do  unieważnienia  postępowania, 

niezależnie  od  zmiany  sytuacji  finansowej,  która  pozwalałaby  na  wybór  oferty  z  ceną 

przekraczającą  wysokość  środków  finansowych  zakładanych  przez  zamawiającego.  Takie 

rozumienie przepisu oznacza, 

że dla ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania 

wystarczające jest zaistnienie sytuacji, w której oferta najkorzystniejsza lub z najniższą ceną 

przekracza kwotę, jaką zamawiający  zamierzał  przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W  konsekwencji  s

kład  orzekający  w  całości  podziela  pogląd  prezentowany 

orzeczeniach  powołanych  m.in.  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że możliwość  zwiększenia 

kwoty  środków  na  sfinansowania  zamówienia  dotyczy  sfery  decyzyjnej  pozostawionej 

do 

uznania  zamawiającego.  Decyzja  ta  wymaga  zachowania  przejrzystości,  stąd  dla 

odstąpienia  od  obowiązku  unieważnienia  postępowania  zamawiający  zobowiązany  jest 

wykazać  w  protokole,  że  taka  możliwość  wystąpiła.  Nie  jest  natomiast  prawidłowe 

wywodzenie  z  tego przepisu obowiązku wykazania przez  zamawiającego  braku możliwości 

zwiększenia  kwoty  ponad  podaną  przy  otwarciu  ofert  wysokość  środków  przeznaczonych 

na 

sfinansowanie  zamówienia.  Skoro  obowiązkiem  zamawiającego  jest  wskazanie  przy 

otwarciu  of

ert  kwoty  środków,  jakie  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia, 

należy  uznać,  że  środki  te,  jako  zabezpieczone  w  budżecie  na  realizację  przedsięwzięcia, 

pozwolą  na  udzielenie  zamówienia.  Zamawiający  nie  może  dowolnie  ograniczać  tej  kwoty, 

co 

mogłoby  spotkać  się  z  zarzutem  działania  naruszającego  zasady  postępowania 

udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie nałożył natomiast na zamawiającego obowiązku 

poszukiwania 

dodatkowych  środków,  gdyby  te  zabezpieczone  w  momencie  wszczęcia 

postępowania okazały się niewystarczające. W tej sytuacji nie ma podstaw do formułowania 

nakazu  uzasadnienia  przyczyn,  które  uniemożliwiają  zamawiającemu  przeznaczenie 

dodatkowych  kwot  na  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Mając  na  uwadze  powyższe  Izba 

uznała tezy Odwołującego o braku właściwego uzasadnienia za bez znaczenia dla sprawy. 

okolicznościach  tej  sprawy  należy  podzielić  zapatrywanie  Zamawiającego, 

że poszczególne części przedmiotowego zamówienia są w istocie odrębnie kontraktowanymi 

i  finansowanymi  zamówieniami,  które  łączy  jedynie  tożsame  wszczęcie  procedury 

przetargowej oraz elementy proceduralne. 

Obie części zamówienia nie są bowiem  ze sobą 

powiązane  w  ten  sposób,  że  jedna  bez  drugiej  traci  sens  gospodarczy,  gdyż  obie  dotyczą 

analogicznego  zakresu  rzeczowego,  a  innego  zakresu  terytorialnego.  Skoro  ustawodawca 

przewidział  możliwość  odrębnego  podania  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie 

odrębnych części zamówienia, w razie skorzystania z takiej możliwości, jak to miało miejsce 

w  tym  postępowaniu,  nie  ma  podstaw  prawnych  ani  faktycznych,  aby  wnioskować 

o mo

żliwości  zwiększenia  środków  finansowych  przewidzianych  na  daną  część  z  tego 


względu,  że  w  ramach  innej  części  zamówienia  wyłoniono  ofertę  za  odpowiednio  niższą 

cenę.  

D

ecyzja o zwiększeniu środków powinna być uzasadniona, a Zamawiający ma prawo 

do ustalen

ia, czy przy danych warunkach rynkowych wybór oferty droższej okaże dla niego 

się  korzystny.  Zamawiający  zobowiązany  jest  przestrzegać  zasad  wydatkowania  środków 

publicznych, tak aby nie narazić się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych. 

Założenie Odwołującego, że w każdym przypadku Zamawiający powinien wykazać, iż nie ma 

dodatkowych środków, pomija istotną kwestię racjonalności decyzji o wyborze oferty droższej 

niż  zakładany  próg  wydatków  przewidzianych  w  budżecie  Zamawiającego.  Ostatecznie 

do 

decyzji  Zamawiającego  pozostawiono  możliwość  pozyskania  (przesunięcia)  środków, 

jeżeli decyzja ta ma według niego racjonalne podstawy. Stąd sam wniosek o niedostatecznej 

analizie  możliwości  finansowania  zamówienia  nie  mógł  decydować  o  wyniku  oceny 

czynn

ości unieważnienia postępowania.  

O

koliczności  faktyczne  sprawy,  tj.  uwarunkowania  związane  z  uprzednio 

prowadzonymi  postępowaniami,  rozstrzygnięciem  części  1.  w  tym  postępowaniu 

zamówieniami tego samego rodzaju, które jeszcze Zamawiający musi udzielić, wbrew temu, 

co  usiłował  wywieść  Odwołujący  na  rozprawie,  wcale  nie  wskazują  jednoznacznie, 

aby 

możliwość  zwiększenia  środków  rzeczywiście  istniała  w  momencie  podejmowania 

decyzji o unieważnieniu postępowania. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął pod uwagę tego, 

że  na  obszarze,  który  był  przedmiotem  części  2.,  jak  dotychczas  usługi  realizowane  są 

innej formule rozliczeń, co umożliwia Zamawiającemu zlecanie tylko tych czynności, które 

uważa za konieczne, dzięki czemu nie musi wydatkować większych środków finansowych niż 

zaplanował.  Po  drugie,  Odwołującemu  –  który  dla  wykazania,  że  Zamawiający  dysponuje 

możliwością  zwiększenia  środków  na  część  2.  na  rozprawie  dodatkowo  powołał  się 

na 

łączną  kwotę  zaplanowaną  na  całoroczne  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych 

na 

obszarze  właściwości  oddziału  GDDKiA  w  Łodzi  –  umknęło,  że  dla  niektórych  dróg 

postępowanie  nie  zostało  przeprowadzone,  co  niweczy  sens  wyliczeń  przedstawionych 

odwołaniu i na rozprawie. 

Z  tych  względów  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 1. sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  w  pkt  2.  sentencji  stosownie 

do 

jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt  2 i § 5 ust. 3 pkt 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 


Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis 

oraz  uzasadnione  koszty  Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  których 

poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.  


wiper-pixel